Sentencia 19866 de febrero 25 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dra. Marina Pulido de Barón

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Aprobado acta 13

Bogotá, D.C., febrero veinticinco de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Hechos

Fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de primer grado así:

“Se relacionan con al expedición de la Resolución 469 de 6 de abril de 1998, por Salvador Atuesta Blanco en su calidad de director del fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, mediante la cual dispuso dar cumplimiento a la sentencia del 31 de julio de 1995, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla a favor de Robinson Rafael de la Rosa y ordenó el pago de treinta y cuatro millones seiscientos mil pesos ($ 34.600.000), por intermedio del doctor David Orozco Camacho, de conformidad con la conciliación realizada el 3 de abril del mismo mes y año en presencia del inspector octavo del trabajo, constante en el acta que se radicó bajo el número 54. Pago que fue efectivamente realizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante títulos de tesorería TES, clase B”.

“Estableciéndose con posterioridad que la sentencia judicial a la que se dispuso dar cumplimiento en la resolución aludida jamás existió y por ende la irregularidad de todos y cada uno de los trámites previos a su expedición, que conllevó la apropiación de aquellos dineros en detrimento del patrimonio económico del Estado”.

“Por estos hechos fueron vinculados al proceso Salvador Atuesta Blanco director del fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia quien expidió la citada resolución, Sherman Javier Perea Medrano, a cuyo cargo estuvo la realización de la liquidación de la referida sentencia (resolución, se aclara) y el abogado David Enrique Orozco Camacho, quien tramitó la reclamación, concilió con al entidad estatal y recibió el pago de lo no debido”.

(...).

Consideraciones de la Corte

1. Primer cargo: nulidad por violación del derecho de defensa por la desaparición de pruebas en favor del procesado.

Pronto advierte la Sala que la argumentación expuesta por la censora no solo de soporte sino de razón. En efecto, la demandante dirige su esfuerzo a echar de menos ciertas pruebas, especialmente documentales, y a partir de ello señala que se violó el derecho de defensa de su asistido; no obstante, no se bujeta de manera alguna al principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad de la actuación, según el cual, no basta con denunciar irregularidades o que estas efectivamente se presenten en el proceso, sino que es menester demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales.

La impugnante manifiesta en el libelo de casación que en el expediente no obran los documentos originales que en su criterio acreditarían la irresponsabilidad penal de su asistido, pese a lo cual acepta que aparecen en fotocopia, circunstancia que denota la inconsistencia del argumento, pues lo cierto es que tales medios probatorios, ya originales o en copia, fueron tenidos en cuenta tanto por la defensora a lo largo del proceso para favorecer los intereses de su procurado, como por los funcionarios judiciales que conocieron del asunto y adoptaron las decisiones correspondientes.

Como puede observarse, en el escrito previo a la definición de la situación jurídica del procesado Perea Medrano, su apoderada señaló: “... es claro que no había el menor ánimo y así lo debe estar presumiendo la señora fiscal, al existir ya en el proceso una carta de intención presentada por el doctor Edinson Orozco inmediatamente después de haberce (sic) percatado del error implícito...”(3) (negrillas fuera de texto).

A su vez, en el memorial por cuyo medio el defensora impugnó la resolución de situación jurídica, anotó: “... solamente ha recaído la responsabilidad sobre el director y mi defendido (Sherman Javier Perea Medrano, se aclara), siendo estos ajenos al área del derecho, ya que uno ostenta el título de ingeniero industrial y el otro tecnólogo en alimentos, siendo los demás intervinientes, profesionales del derecho...”(4) (negrillas fuera de texto).

Y más adelante en el mismo documento señaló: “De tal suerte que habiendo devuelto íntegramente la persona que recibió el valor de $ 34.600.000 determinado el mandamiento de pago deja sin piso cualquier forma de imputación, en este caso por peculado, por cuanto al reintegrarse el dinero que el receptante se dio cuenta que le estaban pagando por error, eliminan los elementos que podían constituir cualquier forma de ilicitud tipificada (...) Este hecho tiene una significación muy concreta, ya que moralmente y subjetivamente le da fuerza al dicho de mi defendido cuando plantea que por sourmenage o cansancio menta por la larga jornada de trabajo no pudo darse cuenta que se le había dictado erróneamente un mandamiento de proceso que no existía”(5) (negrillas fuera de texto).

También en los alegatos precalificatorios expresó la defensora:

“A estas alturas de la instrucción no cabe la menor duda que mi defendido, no tenía el menor ánimo de apropiarse de los dineros (...) es menester examinar las fechas en que fue presentado el documento elaborado por el doctor Edinson Orozco, informando el pago, que no le correspondía, y mi defendido solo se entera de su error cuando fue capturado el doctor David Orozco...”(6) (negrillas fuera de texto).

Finalmente, en la audiencia pública la apoderada del procesado Perea Medrano expuso: “... ya que su función está claro después de realizada pasaba por un filtro donde detectaban cualquier anomalía presentada en la elaboración de estas y no es complejo analizar que no hubo esta intención de apropiación ya que esa carta de devolverlo desvanece cualquier mal entendido” (7) (negrillas fuera de texto).

Y luego, en la sentencia de primer grado, en respuesta a los planteamientos de la defensa de Sherman Persa se dijo: “Vista la presentación que de los hechos hacen los vinculados encuentra el despacho que han pretendido mostrar su comportamiento como la actitud desprevenida de quienes por circunstancias que les fueron extrañas cometieron errores que conllevaron los resultados ya conocidos. Empero a esa generosa concepción de los hechos no se arriba ni aún por el beneficio de la duda” (8) .

Igualmente se expuso: “Vistas las circunstancias en que se efectuó dicha liquidación no cabe duda que su producción irregular no fue el resultado del error, de la desatención, del exceso de trabajo del liquidador, sino de su actuar consiente y querido, aseveración que surge al analizar los pormenores de su elaboración, es así como, la prueba documental da cuenta que se liquidó una supuesta obligación reconocida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, a favor de Robinson Rafael de la Rosa y a pesar de que este soporte no existía, fijó factores, fechas e intereses ficticios, pues de otra forma no se explica la globalización del monto” (9) .

Ahora bien, en punto del yerro en el que incurrió el procesado Sherman Javier Perea, alegado por la defensa, el ad quem precisó: “Así las cosas, cada operación realizada tenía una concreta fuente de consulta, y por ende, lo que a lo sumo se podría presentar era un error de orden aritmético o que una liquidación se repitiera, evento este que, de todas maneras, sería fácilmente detectable y corregible sin mayor dificultad, pero lo evidente en el caso sub lite es que en ninguno de tales supuestos se enmarca la actuación irregular materia de censura (...) De otro lado, el haber recurrido el procesado, conforme lo manifestó en su indagatoria, a la colaboración del abogado Orozco Camacho para que le dictara los datos a consignar en cada liquidación de acuerdo con lo plasmado en las providencias judiciales, no revela otra cosa que la existencia de una, estrecha relación entre los dos” (10) .

De las anteriores transcripciones puede concluirse que la defensa técnica del incriminado Sherman Javier Perea efectuó en el desarrollo del proceso permanentes y puntuales referencias a ciertos documentos que en su criterio acreditaban su irresponsabilidad penal, pero los funcionarios que conocieron de la instrucción y del juicio arribaron a diversa conclusión, sin que por ello pueda expresarse que fue conculcado el derecho de defensa del procesado.

Resulta incuestionable que la defensa intenta ahora con el pretexto de solicitar la declaratoria de nulidad de la actuación, destacar su personal apreciación del acervo probatorio a fin de controvertir una vez más el valor que a los medios de prueba otorgaron los funcionarios judiciales, sin percatarse de que ello no es procedente en este trámite extraordinario.

Adicional a lo anotado se tiene que la censora se desentiende por completo de los soportes probatorios de los fallos de primera y segunda instancia, como que solo se detiene a dar prevalencia demostrativa a los documentos que en su parecer señalan la irresponsabilidad penal de su asistido, pero nada refiere en punto de otras pruebas que sin duda alguna acreditan que cometió los hechos por los cuales se le condenó. A manera de ejemplo resalta la Sala que, si el incriminado Perea Medrano era tecnólogo de alimentos y no abogado, ello en nada descarta su responsabilidad penal, pues lo cierto es que tenía los conocimientos suficientes para registrar en un computador ciertos datos contenidos en providencias judiciales, labor que no requería de especialísimos conocimientos jurídicos como vanamente lo intenta presentar la defensora, y por tanto, si en ejercicio de tal función decidió consignar datos de un fallo inexistente, no hay duda alguna sobre su responsabilidad penal.

También es oportuno destacar que en ningún momento fue desconocida por los funcionarios judiciales la comunicación remitida por el doctor Edinson Orozco Caballero a Foncolpuertos anunciando que devolvería el dinero pagado en exceso, lo que sucede es que se entendió que un tal proceder no desvirtúa la comisión del delito por parte de Perea Medrano, al punto que, como se dijo en los fallos, los títulos de tesorería recibidos fueron negociados en el mercado bursátil, sin que con anterioridad se hubiera puesto de presente el pago indebido o se hubiera reversado la operación, como para dar crédito a la supuesta buena fe del procesado.

Tampoco intenta la casacionista ser consonante con los planteamientos de su procurado, pues este no afirmó en su injurada la presencia de un error por exceso de trabajo, ni que la falla estuviera en el acta de conciliación; por tanto, si ahora tardía y vanamente se intenta señalar un pretendido exceso de trabajo que dio lugar a que el procesado consignara datos falsos sin soporte para ello, o que no realizó la liquidación, pero pese a ello se adelantó la diligencia de conciliación a partir de aquella ante el inspector del trabajo, para posteriormente disponer la resolución de pago que efectivamente se realizó, el argumento no pasa de constituir un propósito defensivo carente no solo de credibilidad, sino especialmente de prueba.

Como acertadamente lo indica la delegada, si bien en la actuación no aparecen los cuadernos 1 y 4 de anexos que echa de menos la demandante, lo cierto es que los documentos extrañados obran en las diligencias que la Sala tiene a disposición, como pasa a señalarse:

i) Informe 01945 del CTI del 21 de agosto de 1998 señalando que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito no ha proferido fallo alguno en favor de Robinson de la Rosa contrario a lo anotado en la Resolución 469 de Foncolpuertos.

ii) Informe 02496 de la Sección de Investigaciones del CTI de Bogotá expresando que en el Juzgado Segundo Laboral, de Circuito de Barranquilla no ha cursado ningún proceso promovido por Robinson de la Rosa.

iii) Constancia expedida por la titular del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla en la cual asevera que aquel despacho no ha tramitado proceso alguno donde figure como demandante Robinson de la Rosa.

iv) Acta de Conciliación 54, en la cual aparecen conciliadas a favor de Robinson de la Rosa las sumas de $ 43.500.000 y de $ 34.600.000.

v) Constancia expedida por la Tesorera de Foncolpuertos por cuyo medio acredita que el doctor Edinson Orozco Caballero devolvió la suma de $ 34.600.000 por un doble pago efectuado a Robinson de la Rosa.

vi) Copia de la Resolución 469 de abril 6 de 1998, en la cual se afirma que mediante providencia del 31 de julio de 1995 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla ordenó pagar a favor de Robinson de la Rosa, la suma de $ 42.305.390.57 por distintos conceptos laborales; valor que se acordó conciliar en la suma de $ 34.600.000 representados en títulos de tesorería.

vii) Resolución 949 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la cual se ordena la expedición de los títulos para cancelar la acreencia conciliada.

Lo expuesto evidencia que la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación que formula la casacionista es manifiestamente improcedente, pues carecería de sentido invalidar lo actuado con el propósito de que la defensa tuviera nuevamente las oportunidades que ya tuvo y a las que efectivamente acudió, como viene de resaltarse.

Adicionalmente, en relación con la presunta violación del principio de investigación integral que la defensora simplemente anuncia, pero no desarrolla, baste señalar que la Sala ha tenido la oportunidad de puntualizar que no es suficiente que en la demanda se relacionen las pruebas supuestamente omitidas, sino que es necesario indicar su fuente, conducencia, pertinencia y beneficio, además de su injerencia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de decretar y practicar pruebas inconducentes, impertinentes, inútiles o superfluas no constituye afrenta a sus derechos(11), proceder que no fue acometido en el libelo de casación objeto de estudio.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

2. Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1º y 3º del mismo estatuto.

Considera la Sala que la censura se encuentra adecuadamente formulada, en la medida en que la demandante no reprocha la validez de las pruebas o su valoración realizada por los juzgadores, sino que con estrictez a los hechos declarados como probados en los fallos, orienta su labor en demostrar que ellos no encuentran adecuación típica, en este especial caso, en el delito de prevaricato por acción.

Es así como no desconoce el hecho declarado como probado que el procesado Sherman Perea Medrano diligenció una liquidación a favor de Robinson Rafael de la Rosa Domínguez sin contar para ello con el respectivo soporte, consistente en un fallo proferido por la jurisdicción laboral, aspecto que derivó en la expedición de una resolución contraria al ordenamiento, por cuyo medió se ordenó pagar al referido ciudadano la suma de $ 34.600.000 a través de títulos de tesorería, que efectivamente fueron negociados en el mercado bursátil por el apoderado del beneficiario.

Sin embargo, respecto del reparo que presenta la casacionista contra los fallos de instancia, en lo relativo a que el delito de prevaricato por acción exige, además de la calidad de servidor público, que el sujeto se encuentre facultado para expedir resoluciones o dictámenes, aspecto que, en su criterio, no cumple, toda vez que él “era un simple empleado medio, al que se le asignó como misión, al lado de otra persona, actualizar las diferentes obligaciones laborales previamente determinadas en un fallo judicial, valiéndose para ello de un programa por computador diseñado por Foncolpuertos”, sin que su firma fuera estampada en los actos finalmente elaborados, sus funciones meramente técnicas evidencian que no tenía facultad alguna para proferir la resolución cuestionada, la cual fue finalmente firmada por el director de la entidad y, por ello, no era posible que cometiera dicho delito.

En esas condiciones, antes de dar repuesta a los argumentos de la libelista considera oportuno la Sala recordar que en del proceso se encuentra probado que Sherman Perea Medrano se desempeñó, entre el 2 de febrero y el 25 de septiembre de 1998, en el cargo de liquidador en el área jurídica de Foncolpuertos, motivo por el cual le correspondía transcribir los mandamientos de pagos dictados en contra de la entidad por los juzgados laborales.

De igual manera, los fallos declararon como probados que el citado acusado elaboró una doble liquidación a favor de Robinson Rafael de la Rosa Domínguez, así: la primera, con estrictez a lo sentenciado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla el 31 de julio de 1995, cuantía que a la postre fue conciliada por la suma de $ 43.500.000, según acta 54 del 3 de abril de 1998 suscrita ante el correspondiente inspector de trabajo, y cuyo reconocimiento se dispuso en resolución fechada del 6 de ese mes y año y, finalmente, la segunda, la que presuntamente se apoyó en lo decidido por el citado juzgado laboral, por valor de $ 34.619.399.31, que finalmente fue conciliada en $ 34.600.000 cuyo reconocimiento fue ordenado mediante Resolución 469 del 6 de abril del mismo año.

Así mismo, mediante resolución de acusación del 23 de febrero de 1999, la fiscal 15 delegada ante la unidad nacional contra la administración pública, acusó, entre otros, a Salvador Atuesta Blanco y Sherman Perea Medrano, en calidad de coautores, por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

Por su parte, el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de octubre de 2000, condenó a los procesados Sherman Perea Medrano a las penas principales de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de 27.300.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. David Enrique Orozco Camacho fue condenado “como determinador del punible de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el delito de prevaricato por acción cometidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en la parte motiva de esta sentencia”. Finalmente, a Salvador Atuesta Blanco lo condenó a las penas principales de seis (6) meses de prisión, multa de doce (12) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor del delito de peculado culposo y lo absolvió por los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

Apelada la anterior decisión por el defensor de Sherman Javier Perea Medrano, el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de febrero de 2002, lo confirmó.

Puntualizado lo anterior y en lo atinente al delito de prevaricato por acción, es claro que dicha conducta exige una especial cualificación del sujeto activo, al tenor del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 a saber: que se trate de servidor público y que dentro de su órbita de competencia cuente con la capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes.

En ese orden de ideas, también es evidente para la Sala que el procesado, como se ha dicho, era servidor público, pues como lo destaca la Procuradora Delegada, tal calidad se acredita con el dicho del propio procesado en la indagatoria, en el sentido de que estaba vinculado con Foncolpuertos a través de un contrato de prestación de servicios y, de otra, con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, reiterado en el artículo 20 de la Ley 600 de 200(sic), en lo estatuido en el artículo 123 de la Constitución Política y, finalmente, con lo reglado en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, dentro de las funciones que desempeñaba en la entidad pública no tenía la capacidad funcional parra dictar resoluciones o proferir dictámenes. Por consiguiente, en lo relativo a la Resolución 469 de 1998, mediante la cual se ordenó pagar al apoderado Robinson Rafael de la Rosa Domínguez la suma de $ 34.600.000, el comportamiento del procesado Perea Medrano consistió en elaborar la liquidación previa al referido acuerdo, para luego pasarlo al coprocesado Salvador Atuesta Blanco, quien era el encargado de expedirla, sin que de ello se infiera que no deba responder penalmente por los hechos atribuidos en la resolución de acusación, tal como lo sugiere la Procuradora y la libelista.

En efecto, dicho comportamiento encaja en la descripción que la ley hace de la determinación y no en la autoría. Recuérdese que el determinador, como lo ha dicho la Corte desde antaño, es la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal (12) , motivo por el cual, según el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 ó, el 30 de la Ley 599 de 2000, “incurrirá en la pena prevista para la infracción”, sin que importe la cualificación del sujeto activo exigido en el tipo penal, toda vez que esta “no se exige para el determinador ni para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, pero ninguno de ellos debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental” (13) .

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto que el director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción al estimarse que fue inducido en error, de todos modos para los sentenciadores fue claro que el comportamiento de Atuesta Blanco fue típico y antijurídico, es decir, que en la ejecución material del hecho adecuó su comportamiento a lo que abstractamente describe el tipo penal de prevaricato por acción y vulneró el bien jurídico protegido. Veamos:

Al respecto, el juzgado de primera instancia estimó “Con relación al punible de prevaricato, cuya tipicidad y antijuricidad no dan lugar a discusión, tal como se consideró en precedencia, como quiera que a Salvador Atuesta, en su calidad de director del fondo pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, la ley le imponía el deber de ordenar el pago de acreencias laborales reconocidas en providencias judiciales, empero la Resolución 469 del 6 de abril de 1998, la fundamentó en un hecho inexistente, luego no procedió con estricta sujeción a los mandatos legales; empero, entratándose de la culpabilidad considera el Despacho que ser conducta devino de su falta de cuidado, al no apreciar lo que ha debido ver, el contenido del acta de conciliación, y en un exceso de confianza en sus subalternos que a todas luces denota su alejamiento del deber de cuidado que lo llevó a asumir como cierto un hecho irreal como fundamento de le decisión que profería”.

“Ya que si bien el proyecto de resolución habla sido elaborado por la oficina jurídica y revisado por dos profesionales del derecho María Isabel Olarte y Casio Alberto Mora, cuyas iniciales se dejaron plasmadas al final de la resolución a que nos venimos refiriendo, ello no exoneraba a Salvador Atuesta Blanco, de revisarla junto con su sustento, el acta de conciliación, empero de esta falta de diligencia que lo llevó al error, no se sigue que pueda predicarse la existencia de culpabilidad a título de dolo, máxime cuando no obra otro elemento de juicio que conlleve a intuir su querer voluntario de apartarse de la realidad para proferir un acto contrario a la ley”.

“Error que para Salvador Atuesta Blanco no era insuperable, pues fue el producto de su incuria y en esa medida no lo exime de responsabilidad la que se predica a título de culpa, no obstante esta no tiene repercusión para estructurar el hecho punible de prevaricato, comoquiera que el inciso final del artículo 40 del Código Penal que establece “Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiera previsto como culpos” y, el delito por el que se procede admite solo la culpabilidad dolosa. En consecuencia se absolverá a Salvador Atuesta Blanco por el cargo de prevaricato que le fue formulado; y teniendo en cuenta la actitud descuidada y negligente que se observa en el ejercicio de sus funciones se dispondrá compulsar copias de las piezas procesales pertinentes con destino a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo”.

En esas condiciones y para este particular asunto teniendo en cuenta lo declarado como probado en los fallos, el procesado Perea Medrano indujo a Atuesta Blanco a emitir dicha resolución, puesto que era la persona encargada de cumplir con ese rol, de acuerdo con sus funciones como director de la entidad. Es decir, que este actuó típica y antijurídicamente, pero en lo que atañe a la culpabilidad no se le puede atribuir dicho comportamiento a título de dolo, sino de culpa, por razón al error en que fue inducido por aquel, lo que al tenor del inciso final del artículo 40 del Decreto 100 de 1980, implicó que su comportamiento no fuera punible.

En otras palabras, es evidente que el incriminado Sherman Javier Perea Medrano, en su calidad de determinador, indujo a Atuesta Blanco a cometer dicha conducta punible, al punto que los juzgadores concluyeron que, en especial el de primera instancia, en el comportamiento de este se daban los elementos de la conducta punible, en lo relativo a la tipicidad y a la antijuridicidad, sin que su actuar se pudiera enmarcar en el campo del dolo, sino de la culpa, puesto que el procesado Atuesta Blanco no tenía libertad de escogencia, toda vez que por razón de la desidia que le imprimía a las funciones que les fueron encomendadas en virtud del cargo que desempeñaba, permitió que fuera determinado para que ejecutara materialmente la conducta punible.

Ahora bien, el actual artículo 30 del actual Código Penal consagró, como lo indica la delegada acertadamente, la determinación gobernada por la regla de la accesoriedad por antijuridicidad, según la cual, la conducta del partícipe solo será punible si la de autor es, cuando menos antijurídica. Por esa razón, tampoco resulta atinado predicar la atipicidad del comportamiento de Perea Medrano, como lo hace la citada funcionaria y la libelista, puesto que, como quedó reseñado en el fallo de primera instancia, el que fue confirmado por el de segunda, para los juzgadores fue claro y evidente que el comportamiento de Atuesta Blanco fue típico y antijurídico, motivo por el cual así este hubiese sido absuelto, de todos modos el partícipe (en este caso el determinador) no diluye su compromiso penal, máxime cuando el hecho no fue punible para aquel por razón de una causal de inculpabilidad (D. 100/80, art. 40) y no de justificación (D. 100/80, art. 29), hoy de ausencia de responsabilidad (L. 599/2000, art. 32).

Así, es claro que, contrario a lo afirmado por la libelista y la procuradora delegada, el comportamiento del procesado no se enmarca en el campo de la autoría, sino de la determinación, como una forma de participación en la conducta punible, como quedó expuesto. De ahí que las calidades especiales que se exige del autor en el tipo penal de prevaricato por acción se hacen extensivas al acusado recurrente.

De otro lado, comoquiera que las dos codificaciones, esto es, el Decreto 100 de 1980 (art. 23) y la Ley 599 de 2000 (art. 30), le da igual tratamiento en el campo de punición al autor y a quien determine a otro realizar la conducta punible, la Sala no hará ninguna variación en lo relativo a este aspecto.

Finalmente, la atribución de la conducta punible a Perea Medrano, en calidad de partícipe —determinador—, en manera alguna lleva a transgredir alguna garantía, pues, como lo ha plasmado la Corte, “al haberse acusado y condenado a M. M. como determinador, este error en el término utilizado para precisar el grado de participación (que es de coautoría, como se dijo) no entraña materialmente irregularidad ninguna, pues de todos modos dicho acusado conoció enteramente y se defendió de los cargaos por los cuales fue sentenciado, siendo entonces el referido yerro conceptual un aspecto meramente nominal que en nada incidió en el derecho de defensa de dicho procesado” (14) .

Anteriormente, también se adujo: “Algo semejante a lo relacionado con el desplazamiento que hizo el juzgador dentro del mismo artículo, aconteció con haberse acusado a la procesada como autora del delito en mención y condenada como determinadora, pues con ello no se hizo más gravosa su situación, según se acaba de anotar, al darle la ley penal el mismo tratamiento punitivo al autor material que a la persona que determina a otro a realizar el delito”.

“A pesar de las variantes seguidas por el juzgador, no se rompió la consonancia entre la acusación y el fallo, por lo que se concluye que este cargo tampoco esta llamado a prosperar”(15).

En consecuencia, la censura no tiene vocación de éxito.

3. Tercer cargo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1º, 2º y 3º del mismo estatuto.

En cuanto se refiere a lo expuesto por la demandante, en el sentido de que el procesado Sherman Javier Perea Medrano carecía de disponibilidad sobre los bienes o dinero de Foncolpuertos, en atención a que ello era función del director de la entidad, y además porque su labor era exclusivamente técnica y era revisada por sus superiores, encuentra la Sala que de tiempo atrás se ha precisado que el ámbito funcional exigido por el tipo, no se refiere exclusivamente a una facultad estrictamente definida en la Constitución, la ley o los reglamentos, pues también tiene lugar cuando en la organización estatal se fracciona la administración de los bienes públicos, habida cuenta que imposible resultaría exigir que la referida actividad estuviese concentrada en un solo individuo, quien sería el único que podría cometer el delito de peculado por apropiación.

Sobre el particular, en ocasión anterior, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, señaló la Sala que “la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”(16) (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, advierte la Sala que si el incriminado Perea Medrano fue vinculado a Foncolpuertos a través de un contrato de prestación de servicios, y en tal condición sus deberes se encontraban reglados en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, estaba llamado a cumplir, entre otros, con los siguientes: “utilizar los recursos que tengan asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que les sean atribuidas o la información reservada a que tenga acceso por su función exclusivamente para los fines a que están afectos”, y “vigilar y salvaguardar los bienes e intereses del Estado, responder por su conservación y rendir oportunamente cuentas sobre su utilización”.

De lo expuesto resulta palmario que el reproche de la censora es infundado, pues si bien su asistido no tenía materialmente a su cargo los bienes o dinero de Foncolpuertos, lo cierto es que dentro de su ámbito funcional le correspondía elaborar las liquidaciones con base en las cuales finalmente se emitían las resoluciones por cuyo medio se ordenaba el pago de las acreencias establecidas en las providencias judiciales a cargo de la Nación, esto es, su actividad en la administración pública sí tenía injerencia en la disposición del dinero de la entidad, sin que resultara imprescindible para efecto de adecuar la conducta al tipo penal del delito de peculado por apropiación que mantuviera contacto directo con el referido dinero estatal, pues el artículo 397 del estatuto punitivo exige que la relación jurídica entre el autor y el bien tenga lugar, no solo “por razón” de sus funciones, sino también, “con ocasión” de ellas, como sucede en este caso, a diferencia de lo que ocurre en el delito de prevaricato por acción, en el cual es necesario que el servidor público cuente con la facultad constitucional, legal o reglamentaria de expedir resoluciones o dictámenes.

En consecuencia, el cargo no prospera.

4. Cuarto cargo: violación del derecho a la igualdad del procesado Perea Medrano.

Como con acierto lo señala la procuradora delegada, en la presentación de esta censura la demandante no identifica la causal de casación en la cual fundamenta su reclamo, y adicional a ello, tampoco precisa si la presunta vulneración recayó sobre el derecho de defensa, el debido proceso o la competencia de los funcionarios judiciales que intervinieron en el curso de la actuación.

Adicional a lo anotado se tiene que resulta inconsistente tanto el argumento de la censora como su pretensión, pues obligado se impone destacar que no existe un derecho a la impunidad, como para exigir que si el autor o partícipe de un comportamiento delictivo no fue sancionado, tal condición debe hacerse extensiva a otros involucrados en la comisión del delito.

Sin duda alguna, una tal forma de razonar trastocaría no solo los postulados que legitiman el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, sino que a la vez desvanecería la confianza de las personas en las autoridades administradoras de justicia, habida cuenta que en lugar de ocuparse de la sanción de los infractores de la ley penal, se dispondrían a aplicar con criterios igualitaristas el mal entendido derecho a la impunidad que pretende la censora.

Por tanto, el cargo no prospera.

Cuestión final

Habida cuenta que con ocasión del tránsito legislativo de la normatividad penal, los sentenciados pueden eventualmente tener derecho a que se redosifique la pena impuesta en aplicación del principio de favorabilidad, considera la Sala que al no ser casado el fallo impugnado y cobrar ejecutoria la decisión de condena, compete al juez de ejecución de penas pronunciarse sobre ello.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

(3) Folio 95. C. original 3.

(4) Folio 188. C. original 3.

(5) Folio 194. C. original 3.

(6) Folio 161. C. original 5.

(7) Folio 117. C. original 7.

(8) Folio 241. C. original 7.

(9) Folio 242. C. original 7.

(10) Folio 76. C. original tribunal.

(11) Auto del 12 de marzo de 2001. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otros.

(12) Auto de segunda instancia del 1º de diciembre de 1983. M.P. Alfonso Reyes Echandía.

(13) Ver, entre otras, sentencias de casación del 29 de octubre de 1993, 20 de junio de 1994 y de segunda instancia del 15 de diciembre de 1999, citadas por el doctor Jorge Córdoba Poveda en sentencia de casación del 3 de abril de 2000.

(14) Sentencia del 14 de septiembre de 2003. M. P. Marina Pulido de Barón. Rad. 20.943.

(15) Sentencia del 15 de junio de 2000. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 12372.

(16) Sentencia del 6 de marzo de 2003.

ACLARACIÓN DE VOTO

I. Sherman Javier Perea Medrano —quien realizó la liquidación que firmó el director del fondo de pasivo social de Puertos de Colombia— fue condenado en calidad de autor de prevaricato por acción y peculado por apropiación, sentencia que fue atacada a través del recurso extraordinario por estos cuatro cargos:

1. Nulidad, derivada de la sustracción de unos cuadernos anexos, lo cual impidió que las evidencias allí existentes fueran tenidas en cuenta por el juez al momento de dictar providencia de fondo.

2. Violación directa del artículo 149 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida: no se le podía imputar el delito de prevaricato al procesado porque no era titular de la facultad de dictar la Resolución 469 de 1998.

3. Violación directa del artículo 133 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida. El procesado, quien solo cumplía funciones técnicas, no tenía la posibilidad de disposición sobre los bienes de Foncolpuertos, pues se trataba de una función asignada al director. Y,

4. Violación del derecho a la igualdad, estribado en el argumento que en las decisiones en las cuales intervino el procesado, también lo hicieron otras personas de rango superior que no fueron procesadas.

II. En la amplia discusión del proyecto original, que viabilizaba la casación de la providencia de segundo grado por el sendero del cargo 2, presentamos —con afianzamientos dogmáticos y político-criminales— estos criterios organizados en una escala de más a menos:

1. Un concepto amplio o amplificativo de “autoría mediata” que involucrara en el grado de responsabilidad debido a Perea Medrano, empleado del fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia quien, en ejercicio de deber funcional, elaboró la adulterada liquidación que luego se integró a la resolución reputada como prevaricadora “instrumentalizando” al director del fondo absuelto a la postre por actuación en error y quien además había procedido dentro del riesgo permitido y amparado por el principio de confianza.

2. Un concepto amplio de “determinación” que obviara la impunidad de Perea por el socorrido pretexto de no tener la calidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de prevaricato, argumento toral del concepto fiscal y del proyecto original para quebrar la sentencia de condena recurrida.

III. La Sala mayoritaria optó por la última variable, que apoyé por el enorme arraigo dogmático y, fundamentalmente, porque no abrigaba vacíos de impunidad sin embargo de dizque contrariar pretendidas “absolutas purezas sistemáticas”. No obstante, la primera opción que se planteó era más contundente desde la perspectiva dogmática (una cosa es autor y otra distinta partícipe) por lo que se pasa a ver:

1. Perea no era tan “extraneus” al deber funcional de proferir esas resoluciones reputadas adelante como prevaricadoras. Al contrario, desempeñaba una coactividad principal en la división práctica y jurídica de esa compleja labor oficial, que en este caso derivó en la razón primordial para reconocerle judicialmente a su jefe una actuación en error, pero que en otras condiciones bien podrían haber conducido a una predicación de coautoría en ese delito especial.

2. La doctrina entiende, obedeciendo a estructuras ónticas, que existen indiscutibles puntos de tangencia entre las figuras de la “autoría mediata” y la “determinación”, cuyo perfilamiento queda en manos del entorno casuístico:

2.1. El autor mediato naturalísticamente “determina” al instrumento.

2.2. No es concebible un “instrumento inanimado” sino como alguien que realiza una acción en sentido jurídico-penal: si A empuja desde un segundo piso al indiferente B, que cae sobre C, quien transitaba por la calle, y lo mata, A es autor directo no mediato.

2.3. Puede existir el “determinador mediato”: A para determinar a B (autor), utiliza a C como instrumento.

2.4. En la relación “autor-partícipe”, indiscutiblemente la figura central del suceso punible es el autor quien tiene las riendas del proceso causal. Pero entratándose de “autor mediato-instrumento”, esa situación varía porque el eje fundamental es el instrumento quien ejecuta el hecho con trascendencia jurídico-penal, aunque un criterio objetivo-material de autor, de similares contornos a los que nutren a la teoría del dominio del hecho, indica que los dos, llegado el caso, pueden tener un dominio material del hecho, pero en una especie de carrusel donde un dominio posibilita el otro, inclusive que el autor mediato ejecute parcialmente la conducta punible.

2.5. Hay “casos límite” de determinación y autoría mediata como aquellos donde el modo empleado para inducir es el conocido como fuerza moral (coacciones, amenazas) o el aprovechamiento por el inductor de la especial situación en que se encuentra la persona contra la que se dirige el requerimiento, y la creación o aprovechamiento de un error (de tipo, de prohibición o sobre el concreto sentido de la acción) en el inducido que se convierte en determinante de su decisión, que será entonces “instrumento” con independencia de que hubiese podido con una actuación diligente vencer o no su estado de error pues el reproche se le hace no por aquella posibilidad sino por la efectiva situación de error en que obró, como sucedió en la casuística tratada.

2.6. Este concepto amplio del tipo objetivo de la autoría, contrariando purezas dogmáticas pero reflejando la realidad patria, ya estaba consagrado en el artículo 23 del Código Penal de 1980. Y,

2.7. El “extraneus” no puede ser simplemente autor del delito común que subyace al cualificado (v. gr.: fraude procesal o falsedad), porque actúo en contra del deber jurídico de la Administración Pública y no contra la eficaz y recta impartición de justicia ni contra la fe pública(1), y se quiebra con un tal criterio la unidad de imputación.

3. En fin: Perea Medrano infringió el deber funcional que tenía asignado como rol de su cargo público, instrumentalizando además a su jefe inmediato para que cometiera el delito especial de prevaricato por acción. Se constituyó así en el “hombre de atrás”, que utilizó a quien tenía la cualidad de sujeto típico calificado que exigía el tipo objetivo de esa especie delictiva. Tuvo de esa manera las riendas del proceso causal y el dominio del hecho, llevando al instrumento acometerlo sin saber lo que hacía. Es la aspiración jurídica que esbozo para que se castigue en el grado debido a quien ha cometido delito y fuera condenado sí —por otro cargo— como autor de peculado sin tener la calidad especial de funcionario de manejo.

Yesid Ramírez Bastidas.

(1) “Dogmáticamente es claro que el extraño que induce a una malversación induce a este delito y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la realidad, y cuya existencia solo se puede fundamentar con juegos de prestidigitación dogmática que hacen aparecer delitos donde no están y desaparecer otros que sí que están”. Enrique Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal. Madrid, 1986, pág. 288.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, nos permitimos consignar las razones de nuestro disentimiento respecto de un punto de la presente sentencia.

Si bien compartimos las declaraciones del fallo en cuanto decide no casar la sentencia con fundamento en los cargos postulados en la demanda, somos del criterio que en dicho pronunciamiento la Corte ha debido ejercer su facultad oficiosa conferida por el artículo 216 del Estatuto Procesal, a fin de declarar la ineficacia parcial de lo actuado por indebida calificación jurídica de la conducta relacionada con la imputación del delito de prevaricato por acción y adoptar las demás decisiones inherentes a dicha determinación.

En el curso de los debates orales en el seno de la Sala, expusimos sin ambages compartir parcialmente las consideraciones plasmadas en la ponencia inicial para dar respuesta al segundo cargo postulado por el censor, toda vez que este no reprocha la validez de las pruebas o su valoración por parte de los falladores de instancia, sino que, por el contrario, orienta su labor a demostrar cómo ellos no corresponden a la definición típica para el delito de prevaricato por acción.

Y no obstante que el casacionista se quedó corto en la postulación del reproche y ello lo llevó a equivocarse en la selección del motivo de casación que aduce, toda vez que apenas sugirió la errónea calificación de la conducta, denunciable al amparo de la causal tercera, e intentó desarrollar la censura en la forma y términos establecidos para la causal primera, es lo cierto que a nuestro modo de ver el error noticiado encuentra respaldo en la actuación, solo que la solución propuesta en la demanda, la cual encontró eco en la ponencia derrotada, no era en manera alguna la absolución por dicho concepto sino la de declarar la ineficacia parcial de lo actuado en relación con este.

Si bien quedó demostrado que el procesado Sherman Javier Perea Medrano se desempeñó como liquidador en el área jurídica de Foncolpuertos, y en dicha condición elaboró una liquidación a favor de Robinson Rafael de la Rosa Domínguez, presuntamente apoyada en el fallo proferido el 7 de octubre de 1996 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla por la suma de $ 34.619.399.31, que finalmente fue conciliada mediante Acta 54 del 3 de abril de 1998 en $ 34.600.000, cuyo reconocimiento fue ordenado a través de la Resolución 469 del 6 de abril de esa misma anualidad, resulta claro que no podía responder como autor, coautor o autor mediato del punible de prevaricato activo, precisamente por no ostentar la cualificación especial exigida en el tipo ya que carecía de la “capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes” como tinosamente se indicó en la ponencia derrotada por la mayoría.

Acorde con lo que la actuación revela, los fallos de instancia declararon probado que el procesado Perea Medrano indujo en error al director de Foncolpuertos para que este emitiera la resolución manifiestamente contraria al ordenamiento. De ello la mayoría concluye que aquel actúo a título de determinador del delito de prevaricato por acción sin percatarse que una cosa es la inducción para lograr que otra realice material y directamente la conducta definida en un tipo penal, y otra totalmente distinta la inducción en error con dicho propósito, pues en este evento no se hace nacer en otro la idea criminal ya que no constituye relación intersubjetiva idónea y eficaz propia de la determinación.

A nuestro criterio, acertó entonces la ponencia derrotada por la mayoría, al señalar que “a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuando tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los hace a ambos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material”.

Esto no significa, sin embargo, que por haber desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor de la resolución contraria a la ley, dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, pueda llegar a considerarse que el actuar de Perea Mediano resulte asimismo atípico, toda vez que por razón del principio de especialidad, según el cual resulta aplicable la disposición que defina de manera más clara y precisa el comportamiento realizado, en este evento, como se indicó por el procurador delegado sin que mereciera ninguna respuesta de parte de la Sala, “se identifica, más bien, con la hipótesis del fraude procesal, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por el uso del documento público falso, punible este frente al que, no sobra decirlo, tanto la fiscalía como los jueces de primer y segundo grado guardaron total hermetismo”.

Entonces, si en el delito de fraude procesal sanciona al que “por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, como fue lo realizado en este caso por el señor Sherman Javier Perea Medrano, se declaró por los juzgadores de instancia y la Sala lo reconoce, la decisión en sede extraordinaria no podría ser otra que la de declarar la ineficacia de lo actuado por errada calificación de la conducta, toda vez que la disposición aplicable al caso es esta y no la que define la determinación en el delito de prevaricato.

Con el criterio de la mayoría, en nuestra opinión se produce una derogatoria tácita del tipo penal define el delito de fraude procesal, pues en el contexto de la decisión resultaría inaplicable cuando el autor del comportamiento induce en error a un servidor público para que este profiera sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Son estos breves razonamientos los que nos obligan a separarnos de la decisión mayoritaria, sin perjuicio de advertir que cuando sea del caso nos permitiremos ampliar nuestro pensamiento acerca de los eventos en que el delito de fraude procesal encuentra realización, esto es, aun por fuera del ámbito en que se tramita un proceso judicial o administrativo de carácter formal, y puede llevarse a cabo incluso por personas que no se hallan atadas a la suerte del mismo, pues estos aspectos no constituyen presupuestos de la tipicidad, como en sentido contrario se defiende por algún sector de la doctrina.

Fecha ut supra. Alfredo Gómez Quintero—Mauro Solarte Portilla.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Consigno a continuación las razones por las cuales he discrepado de la decisión mayoritaria, concretamente en cuanto a la condena de Sherman Javier Perea Medrano como determinador del delito de prevaricato por omisión, razón por la cual mi salvamento es apenas parcial.

Perea Medrano fue radicado en juicio como coautor del delito de prevaricato por acción. En las instancias se le condenó como autor de dicho reato al haber sido absuelto quien en la acusación figuró como su coautor. Ahora bien, quedó establecido y por tanto no discutido, que Perea Medrano, por la época de los hechos estaba vinculado mediante contrato de prestación de servicios a Foncolpuertos estaba encargado, valiéndose de un programa de computador, de actualizar las diferentes obligaciones laborales a cargo de esa entidad, previamente determinadas por fallo judicial. No tenía facultades para proferir resoluciones de ninguna naturaleza, pues desempeñaba una función eminentemente técnico-mecánica. En tal condición, incluyó en favor de Robinson de la Rosa unos guarismos falsos, mediante los cuales el director del fondo del pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia dispuso dar equivocado cumplimiento a una sentencia de carácter laboral pagando mediante títulos de tesorería una importante suma al mencionado de la Rosa.

La controversia jurídica sostenida en la Sala se proyectó sobre diversas alternativas, a saber: no se podía condenar a Sherman Javier Perea como autor de un prevaricato, si no ostentaba las calidades de servidor público y, además, carecía de facultades para emitir resoluciones que crearan, modificaran o extinguieran obligaciones de carácter laboral, como así se reclamó en la demanda de casación.

Tampoco como determinador, si, de una parte, carecía de la condición de servidor público requerida para el prevaricato y, de otra, si no ejerció sobre el autor material de la conducta ninguna de las conductas propias del determinador y, principalmente, si no existió una relación intersubjetiva idónea (persona-persona) entre quien introdujo los guarismos falsos y quien ordenó pagar una suma no debida. Se agrega a este argumento, para descalificar el carácter de determinador, la regla de la accesoriedad, según la cual, el determinador subsiste en tanto persista el autor (determinado), de tal suerte que, desaparecido el autor (fue absuelto), como figura principal de la coparticipación, se diluye la del determinador que le es accesoria.

Finalmente, si no se podía condenar a Perea Medrano como autor ni como determinador, la solución no necesariamente tendría que concretarse en una absolución, como si en una nulidad por errónea calificación, puesto que la realidad procesal permitía concluir que la conducta por él ejercida, indujo en error al servidor público encargado de emitir la resolución, tipificada esta como fraude procesal, como así lo conceptuó la procuraduría delegada.

La Sala, en decisión mayoritaria, de la cual discrepo, dispuso condenar a Sherman Javier Perea Medrano como determinador de un prevaricato por acción, no obstante haber sido absuelto quien emitió la resolución ilegal, si se tiene en cuenta que la exoneración de su responsabilidad se produjo por razones de inculpabilidad, lo cual implica que su conducta fue típica y antijurídica, ante lo cual, la determinación punible se sostiene.

Mi posición ante el interesante debate sostenido en la Sala, se apoyó en dos argumentos principales: la intervención de Sherman J. Perea M., encaja más en la autoría mediata que en la determinación. En efecto, no ejerció sobre quien fue acusado como autor material y luego absuelto ninguna de las conductas que conduce al determinador. Más existió una relación de persona-instrumento, pues Salvador Atuesta Blanco actuó sin conocimiento y voluntad de su ilícito, de ahí la exoneración de responsabilidad penal. Se ha dicho, sin razón, a mi juicio, que lo excluido fue su culpabilidad, dejando como subsistente la conducta típica y antijurídica (el tipo objetivo del injusto), empero, si actuó sin conciencia de la antijuridicidad de su conducta y sin voluntad alguna de contrariar la prohibición legal, significa, nada menos, que no realizó conducta típica alguna, pues es sobre ella que actúan los factores cognitivos y los volitivos. En ningún momento fue persuadido por Sherman Perea Medrano para realizar la conducta como típica y antijurídica.

Empero, como segundo argumento, Perea Medrano, como “hombre de atrás”, no podía ser condenado por el delito de prevaricato dada la ausencia total de la facultad de emitir resoluciones contra legem, porque, como lo sostiene la doctrina dominante, la cual comparto, no es posible construir responsabilidad penal para el autor mediato de un delito especial o de “propia mano” como lo es el prevaricato, si este carece de los atributos que la ley exige para el autor de esa clase de tipos delictivos. Podría cometer otro delito, como se afirmó también en la Sala, pero jamás el de prevaricato, por eso, al condenársele por ese delito, salvé el voto, de manera parcial, porque compartí las demás decisiones del fallo.

Herman Galán Castellanos. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar mi voto en relación con el fallo de casación que puso término al presente proceso, en forma apenas parcial, porque mi discrepancia tiene relación exclusiva con la decisión mayoritaria de no casar la sentencia impugnada en cuanto declaró penalmente responsable al procesado Sherman Javier Perea en calidad de determinador del delito de prevaricato por acción.

En mi criterio, habiendo sido adecuadamente formulado y demostrado el cargo en relación con la mencionada conducta punible, que lo fue bajo la égida de la causal primera de casación cuerpo primero, vale decir, por violación directa de la ley sustancial, a la jurisdicción no le quedaba camino procesal diverso a seguir que dar aplicación rigurosa a la previsión contenida en el numeral 1º del artículo 217 del estatuto procesal penal, esto es, procediendo a casar parcialmente el fallo impugnado y a dictar la sentencia de reemplazo que resultaba ser absolutoria en relación con el cargo por el delito de prevaricato por acción contenido en la resolución acusatoria.

Lo anterior, porque como puntualmente se precisó en la ponencia a mi cargo, derrotada en cuanto a la temática relacionada con la referida conducta punible (prevaricato por acción), el comportamiento del procesado Sherman Javier Perea objeto de investigación, en modo alguno puede corresponder al de autor, coautor, autor mediato, cómplice o interviniente en punto del delito de prevaricato por acción. Tanto menos al de determinador, con base en la cual en últimas resultó condenado, pues en esta forma de intervención que por demás no le fue atribuid durante la investigación ni concretada en la acusación, se apoyó fundamentalmente la decisión mayoritaria de no casar el fallo impugnado en cuanto declaró su responsabilidad penal por el referido delito.

Previo a consignar las razones por las cuales no comparto la atribución de responsabilidad a título de determinador y en atención a que el procesado fue acusado y condenado como autor del delito de prevaricato por acción y que, precisamente, ese fue el motivo de la demanda, bien está comenzar por abordar esta forma de intervención en la comisión de delitos y las que con ella tienen relación, a efecto de dejar en claro mi posición jurídica en cuanto a que por tal delito no podía ser condenado el procesado Sherman Perea, y como lo fue en las instancias, la solución no podía ser otra que la propuesta en el referido proyecto, esto es, la de la casación parcial del fallo para proceder a su absolución.

En mi criterio el procesado Sherman Javier Perea no podía actuar como determinador del delito de prevaricato por acción, pues para ello fundamentalmente se requería que hubiera hecho nacer en el director de Foncolpuertos la idea criminal a través de una relación intersubjetiva idónea y eficaz, bien a través de un ofrecimiento, promesa remuneratoria, consejo, acuerdo, orden no vinculante, mandato, coacción superable, o similares. Inclusive, por medio de una inducción que conscientemente aceptara el determinado, esto es, el director de la entidad, circunstancia que no fue la que en este asunto se presentó.

Es decir, a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor a partir de la inducción en error, aprovechamiento de error o de insuperable coacción de aquel sobre este, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuanto ambos tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los torna a juntos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material.

La determinación constituye una figura accesoria a la autoría, al punto que si el determinador consigue crear en otro la idea criminal pero este no la realiza, aquel no responde penalmente. Además, si una vez creada la idea, el autor material (determinado) comete el delito solo en grado de tentativa, tal circunstancia se extiende al determinador; igualmente, si lo que pretende y consigue inducir el determinador es un comportamiento, por ejemplo, en ejercicio de una defensa legítima, tampoco responderá(1).

Así las cosas, como en la sentencia de casación se afirma que el procesado Atuesta Blanco cometió un comportamiento típico y antijurídico, pero no culpable, y que tal situación de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 es la que permite concluir que Sherman Javier Perea fue determinador de la acción, pronto advierto que en la construcción jurídica del argumento mayoritario de la Sala terminaron entremezclándose los modelos contenidos en el derogado estatuto penal (D. 100/80) y en el actualmente vigente (L. 599/2000).

En efecto, en ambos ordenamientos el error de tipo de índole vencible comporta concluir que solo se procede por la modalidad culposa del comportamiento, siempre que el legislador así la haya previsto, pero en caso contrario, como ocurrió en este asunto que no se encuentra tipificada la conducta de prevaricato por acción culposo, las consecuencias en uno y otro ordenamiento, son diversas.

Es así como en el derogado Código Penal, ello correspondía a una conducta típica y antijurídica pero no culpable, en tanto que, en el actualmente vigente, se trata de una conducta atípica, pues precisamente el error sobre el tipo excluye la tipicidad del comportamiento.

Si lo anterior es así, encuentro que si bien la figura de la determinación es accesoria de un comportamiento por lo menos típico y antijurídico, palmario resulta que si en este caso la acción desplegada por Salvador Atuesta Blanco ni siquiera fue típica por presentarse un error de tipo, tal circunstancia imposibilitaba actualizar en contra del procesado Sherman Javier Perea Medrano la figura accesoria de la determinación.

Y por ello considero que si el director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción al estimarse que fue inducido en un error vencible, tal circunstancia necesariamente tenía que incidir en la situación del procesado Sherman Perea, para concluirse que habiendo desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor (principal) dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, desaparecía también la determinación (accesoria) del mismo.

Adicionalmente encuentro que si el procesado Perea Medrano no creó o reforzó en el director de la entidad la idea de proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, sino que su actividad se dirigió a inducirlo en error mediante la elaboración de una liquidación carente de soporte, es claro que aquel no actuó como determinador, dado que las circunstancias modales conocidas en el proceso, denotan ausencia de intersubjetividad entre Sherman Javier Perea y Salvador Atuesta Blanco, la cual constituye presupuesto para que se estructure la figura de la determinación.

Resumiendo mi planteamiento disidente, estimo que en la decisión mayoritaria se partió de un supuesto novedoso como es considerar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata, desde luego, siempre que el autor mediato tenga la cualificación exigida en el tipo penal respectivo para el sujeto activo de la conducta.

Adicional a lo anterior encuentro que como el sindicado Perea Medrano fue acusado como coautor y condenado como autor del delito de prevaricato por acción, bien está hacer referencia en el presente salvamento parcial de voto, como ya lo había hecho en el proyecto de providencia en la parte que no fue acogida por la Sala, a tales figuras y a las que con las mismas tienen íntima relación, con la única finalidad de ofrecer un sustento sólido a mi posición jurídica en punto de la atribución de responsabilidad al mencionado procesado a título de determinador.

Pues bien, en esto se tiene, en primer lugar, que el procesado Sherman Javier Perea no podía ser autor del delito de prevaricato por acción (realizador material de la conducta) pues el referido tipo penal exige una especial cualificación del sujeto activo del comportamiento, dado que, de una parte, se requiere que se trate de un servidor público, y de otra, se exige que dentro de su órbita de competencia cuente con la capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes”(2).

Por ello, si respecto de la Resolución 469 de 1998 por cuyo medio se ordenó pagar al apoderado de Robinson Rafael de la Rosa Domínguez la suma de $ 34.600.000 señalada en el acta de conciliación, el mencionado procesado se limitó a elaborar la liquidación previa a tal acuerdo, es palmario que dentro de sus funciones no se encontraba en manera alguna la de proferir la tantas veces referida resolución, y en tal medida, aunque tenía la calidad de servidor público, dicha condición no era suficiente para satisfacer las exigencias señaladas en el tipo para el autor del delito de prevaricato por acción.

Tampoco podía ser coautor material de dicha conducta, porque esta forma de intervención en una conducta punible supone básicamente un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden conscientemente poner en marcha una empresa delictiva (unidad de designio criminal), y actúan con conocimiento y voluntad en la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (identidad de tipo), bien sea que cada una realice en su integridad la conducta típica (coautoría material propia), o bien que se dividan el trabajo indispensable para la producción del fin pretendido (coautoría material impropia), porque lo cierto es que para tener la calidad de coautores materiales, deben satisfacerse las exigencias señaladas en el precepto penal para el autor(3).

Si como anteriormente se dijo, el procesado Sherman Javier Perea no reunía la cualificación exigida para el sujeto activo del tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, es claro que tampoco podía tener la calidad de coautor, no obstante que en la acusación se hubiera hecho referencia a una posible actuación de consumo con el director de Foncolpuertos, Salvador Atuesta Blanco, quien como se sabe suscribió la resolución manifiestamente contraria a la ley.

Ahora, si el director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción, en cuanto se consideró que fue inducido en un error vencible, y que por tanto, tal comportamiento carecía de entidad delictiva, inconsistente resultaría sancionar a Sherman Javier Perea como coautor de tal delito, pues se contrariaría el sentido lógico del fallo, en la medida que se reconoció que no actuaron de común acuerdo, sino que el liquidador indujo en error al director a fin de conseguir que este suscribiera una resolución contraria a la ley, circunstancia adicional para descartar la coautoría.

El procesado Perea Medrano no tuvo en punto del delito de prevaricato por acción la calidad de autor mediato, pues si bien en tal figura, el hombre de atrás, quien tiene el dominio del hecho, consigue sin acuerdo expreso o tácito que otro individuo realice el tipo objetivo, bien porque lo coacciona de manera insuperable, lo induce en error o aprovecha el error en el que se encuentra, o se vale de una condición de inimputabilidad de este que le impide comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse conforme a dicha comprensión, entre otras posibilidades, lo cierto es que para esta forma de intervención delictiva también se requieren las condiciones que el legislador exige del autor, de las cuales, como ya se vio, carecía el mencionado procesado(4).

Y menos actuó como cómplice del delito de prevaricato por acción, pues para ello requería que hubiera contribuido a la realización de la conducta antijurídica; por tanto, si ya se destacó que los falladores estimaron que el director de Foncolpuertos, Salvador Atuesta Blanco, no cometió delito alguno, en la medida que fue inducido en un error vencible para que suscribiera la resolución manifiestamente contraria a la ley, carecería de sentido señalar a Perea como cómplice de una conducta no considerada ilícita.

Finalmente, no encuentro posible considerar que el incriminado Perea Medrano actuara como interviniente, pues tal condición requiere que quien carece de las especiales condiciones exigidas para el sujeto activo en el respectivo tipo penal concurra a la comisión del delito mediante la realización de actos propios del autor(5), proceder que no fue el acometido por el procesado en punto de la resolución manifiestamente contraria a la ley que finalmente profirió el director de Foncolpuertos.

Así las cosas, lo que considero es que en el fallo impugnado se aplicó de manera indebida el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, en razón a que como lo señalan la defensa y el Ministerio Público, el procesado Sherman Pereacarecía de las calidades exigidas para el sujeto activo en tal tipo penal que define el delito de prevaricato por acción, lo cual comporta, sin lugar a dudas, una violación directa la ley sustancial, circunstancia que tornaba próspero el segundo cargo formulado por la defensa contra el fallo de segundo grado, para permitir previa casación parcial del mismo la absolución del procesado y la consecuente redosificación de la pena impuesta a efecto de marginar lo incluido en ella por la referida conducta punible.

Resta señalar que, en este particular asunto, no vislumbraba como posible la solución anulatoria para que se calificara nuevamente el proceso por conducta que no exigiera cualificación en el sujeto agente, habida cuenta que ello comportaría para el sujeto procesal impugnante una clara frustración, pues no obstante haber presentado una demanda en forma y haber sustentado adecuadamente el cargo por violación directa de la ley sustancial, la solución última resultara alejada de la previsión contenida en el numeral 1º del artículo 217 del estatuto procesal penal.

Fecha ut supra. Marina Pulido de Barón.

(1) Cfr. sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(2) Sentencia del 8 de julio de 1999, Rad. 14573, M.P. Jorge Gómez Gallego.

(3) Cfr. sentencia del 21 de agosto de 2003, M.P. Álvaro Pérez Pinzón.

(4) Cfr. sentencias del 16 de diciembre de 1997. M.P. Ricardo Calvete Rangel y del 29 de septiembre de 2003. M.P. Álvaro Pérez Pinzón.

(5) Cfr. sentencia del 8 de julio de 2003. M.P. Carlos Gálvez Argote.

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