Sentencia 1987-00388 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 25000232600019870038801 (16599)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Sociedad Tecnoconsulta Ltda. y otras

Demandado: Instituto Colombiano de Energía Eléctrica —Icel—

Acción: contractual

Bogotá D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Atendiendo a que en el recurso de apelación la parte actora alega la violación al debido proceso por la falta de práctica de las pruebas pedidas en primera instancia, la Sala advierte que ello no comporta ninguna irregularidad procesal, toda vez que se tratan de pruebas que por atender las exigencias del 214 del Código Contencioso Administrativo fueron decretadas en esta instancia conforme lo ordenó el auto del 30 de agosto de 2001 (fls. 291 a 294, cdno. ppal.); igualmente, en primera instancia mediante auto del 18 de julio de 1996 se dejó en claro la improcedencia de la inspección judicial, toda vez que al pedirla el actor manifestó que se trataban de documentos que tenía en su poder, razón por la cual, en los términos del artículo 139 ejusdem, debían aportarse con la demanda (fls. 178 y 179, cdno. ppal.).

2. Presupuestos procesales.

2.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Para el 5 de septiembre de 1983, cuando se celebró el contrato 4780, estaba en vigencia el Decreto-Ley 222 de 1983(2) que fijó los parámetros para definir la jurisdicción encargada de resolver las controversias de los contratos administrativos y derecho privado de la administración, norma procesal de inmediata aplicación, en los términos del artículo 38 de la Ley 153 de 1887(3). De suerte que como el contrato de consultoría no estaba enlistado como administrativo en el artículo 16 del decreto en cita, se trataba de un contrato de derecho privado de la administración, pero con cláusula de caducidad (cláusula vigésima primera, fls. 58 y 59, cdno. pruebas); además, fue suscrito por un establecimiento público del orden nacional(4) y regulado por el referido decreto(5). En consecuencia, es esta la jurisdicción a quien le corresponde el conocimiento de este asunto(6).

Ahora, es esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(7).

De otro lado, como la controversia gira en torno al incumplimiento de un contrato de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984,(8) como lo hizo la parte actora.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual cuestionada (fls. 33 a 65, cdno. pruebas, copia auténtica contrato).

1.3. La caducidad.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), dispuso que las acciones de controversias relativas a contratos caducarían a los dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento.

Ahora, para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la jurisprudencia de esta corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla(9):

La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren.

Señaló que:

Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales.

Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:

Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos:

Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años —para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto L. 1ª/84— y dos años —para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto L. 1ª/84— contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y

Si el contratista acude al juez, la administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso —antes o después de la entrada en vigencia del decreto L. 1ª/84—, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente.

Ahora, para superar las dificultades del Decreto-Ley 222 de 1983, en tanto no contenía un término para liquidar el contrato, la jurisprudencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, precisó(10):

Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el Decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 (art. 60).

Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, Expediente 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con esta fórmula:

Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. ¿Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato?

Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

Si vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada.

Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.

Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D. L. 2304/89, arts. 1º y 7º), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.

Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el ‘vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto’ (Derecho procesal administrativo, pp. 545, 546).

En ese orden, se observa que la relación contractual estaba sometida al trámite de liquidación (cláusula vigésima novena, fls. 61 y 62, cdno. pruebas); sin embargo, como bien lo advierte el a quo, la demanda se presentó el 18 de agosto de 1987 (fl. 10 rev., cdno. ppal.), mientras que la liquidación bilateral se produjo tiempo después, el 18 de mayo de 1988, aclarada el 23 de septiembre del mismo año (fls. 344 a 351, cdno. ppal., copia simple actas aportadas por la demandada), razón por la cual no resulta ser un rasero razonable para el cómputo de la caducidad.

Siendo así, como el contrato se encontraba en etapa de liquidación para cuando se demandó, con tomar la finalización de la última prórroga, esto es, el 16 de septiembre de 1985 (fl. 50 rev., cdno. ppal., copia simple contrato adicional 4780E del 16 de agosto de 1985) y la presentación de la demanda, 18 de agosto de 1987, se concluye que el bienio que se tenía para intentar la acción contractual no estaba vencido.

2. El problema jurídico.

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si en el contrato de consultoría 4780 del 5 de septiembre de 1983, suscrito entre el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica y las sociedades Tecnoconsulta Ltda., Ariza, Aldana y Asociados Ltda. (Aral Ltda.) y Concretos, Suelos y Pavimentos Ltda. (Consupa Ltda.), como integrantes del consorcio Tecnoconsulta-Aral-Consupa, se incumplió la obligación de pago de las cuentas de cobro presentadas durante la ejecución, incluidas, las sumas que se liquidaron por mutuo acuerdo; además, deberá establecerse si hubo retardo en el trámite de liquidación.

3. La cuestión de fondo: el incumplimiento contractual.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de consultoría 4780 de 1983.

Huelga reiterar que para el 5 de septiembre de 1983, cuando se suscribió el contrato 4780, estaba vigente el Decreto-Ley 222 del mismo año, que dispuso en su artículo 1 que los contratos de que trata esa norma suscritos por entidades descentralizadas del orden nacional, como ocurre en el presente evento, se regulan por esa disposición. En consecuencia, el régimen jurídico aplicable será el contenido en el mencionado decreto.

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por la demandada, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido(11).

De las pruebas allegadas y legalmente aportadas y practicadas se tiene:

3.2.1. El 5 de septiembre de 1983, el Icel y las sociedades Tecnoconsulta Ltda., Ariza, Aldana y Asociados Ltda. (Aral Ltda.) y Concretos, Suelos y Pavimentos Ltda. (Consupa Ltda.), como integrantes del consorcio Tecnoconsulta-Aral-Consupa, suscribieron el contrato de consultoría 4.780 para la realización de los estudios e investigaciones de campo complementarios de la factibilidad técnica de aprovechamientos hidroeléctricos del río Atrato. En lo pertinente pactaron:

6. Valor del contrato: el valor estimado del presente contrato es la suma de setenta y cuatro millones quinientos cuarenta y tres mil veintiséis pesos ($ 74.543.026) moneda corriente (...).

8. Anticipos. El Icel una vez perfeccionado el presente contrato, entregará a los consultores un primer anticipo por la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) (...).

10. Plazo: el plazo de entrega de los estudios e investigaciones de campo, objeto del presente contrato, mediante la presentación borrador del informe final de que trata el numeral 3 de la cláusula tercera, es de once (11) meses contados a partir de la fecha de entrega del primer anticipo, estando perfeccionado el contrato. El Icel y Fonade formularán las observaciones del caso al borrador del informe final, en un lapso no mayor de dos (2) meses, y una vez los consultores dispongan de estas observaciones, tendrán plazo de dos (2) meses para la entrega del informe final de los estudios e investigaciones. La fecha de iniciación de los trabajos y del plazo del contrato, que corresponde a la fecha de entrega del primer anticipo, se protocolizará mediante un acta firmada por el Icel y por los consultores, copia de la cual se enviará al Fonade.

11(12). Pagos: por los servicios de ingeniería objeto del presente contrato, el Icel pagará a los consultores según los siguientes conceptos:

a. Por concepto de sueldos, salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales, gastos generales, directos e indirectos y honorarios correspondientes a las labores y trabajos ejecutados por el personal permanente y esporádico de los consultores, en cumplimiento del presente contrato, una suma igual a los sueldos devengados por el personal profesional y técnico de los consultores, incluidos dentro de las categorías del personal de nómina del anexo 1 multiplicados por el factor de dos punto sesenta (2.60) que incluye prestaciones sociales, administración, gastos generales directos e indirectos y honorarios de los consultores.

b. Por concepto del personal de planilla de acuerdo con el anexo 1 requerido para la ejecución de los trabajos, tales como cadeneros, chóferes, cocineras, obreros, etc., una suma igual a los costos reales devengados por salarios, incluidos dentro de las categorías del personal de planilla del anexo 1, multiplicado por el factor dos punto cero (2.0), que incluye prestaciones sociales, costos de administración, gastos generales directos e indirectos y honorarios de los consultores.

Reajuste de sueldos y salarios: la escala tope o máxima de sueldos y salarios establecida en el anexo 1 del presente contrato, no sufrirá modificaciones hasta el 31 de diciembre de 1983.

A partir del primero (1º) de enero del año siguiente estas escalas podrán reajustarse anualmente y solo una vez por año, mediante acta suscrita por las partes, hasta en un porcentaje igual al que el gobierno nacional decretare para el sector oficial aplicable al Icel en las categorías correspondientes. Este mismo procedimiento se aplicará para los periodos anuales siguientes.

c. Por concepto de valores pagados por los consultores a su personal técnico y de planilla, por horas extras o trabajo en días feriados, autorizados por el Icel, este reembolsará dichos valores multiplicados por el factor uno punto cincuenta y cinco (1.55), para cubrir el costo de prestaciones e indemnizaciones sociales, administración y demás gastos de los consultores.

d. Viáticos: Por concepto de gastos de permanencia en campamento y viáticos, el Icel reconocerá a los consultores para el personal profesional, técnico y de planilla no contratado en el sitio de los trabajos, las sumas diarias estipuladas en el anexo 2 del contrato, aumentadas en el ochenta por ciento (80%) para cubrir los costos de prestaciones sociales, indemnizaciones y demás gastos directos e indirectos de los consultores. Los viáticos y gastos de permanencia en campamentos para el personal profesional, técnico y de planilla no contratado en el sitio de los trabajos, que figuran en el anexo 2 serán reconocidos en su totalidad cuando hubiere lugar a pernoctar fuera de la sede por cada día completo y en el setenta y cinco por ciento (75%) de los viáticos por el día de regreso.

La escala de viáticos convenida en el anexo 2 se aplicará durante el año 1983 y podrá ser reajustada anualmente y solo una vez por año a partir del primero (1º) de enero de 1984, mediante acta suscrita entre las partes, para lo cual los consultores presentarán al Icel una solicitud debidamente motivada, sobre la cual tomará el Icel una decisión al respecto.

Por concepto de otros directos el Icel reembolsará a los consultores los siguientes costos multiplicados por el factor uno punto cero (1.0) que incluye administración, honorarios, utilidades y demás gastos de los consultores.

1. Los gastos y costos en que incurran los consultores por concepto de transporte al sitio de los trabajos y puesta en estado de ser usados los vehículos, equipos y elementos que se necesiten en desarrollo de los trabajos y que suministre el Icel o se adquieran con cargo al presente contrato, distintos a los tomados en alquiler por los consultores, así como los gastos de operación, primas de seguros, conservación, reparación, almacenamiento y celaduría de los mismos.

2. Alquiler y transporte de los equipos y elementos utilizados en desarrollo del contrato, previa autorización del Icel, cuando estos no sean suministrados por este, de acuerdo con las tarifas previamente pactadas entre las partes.

3. El alquiler y/o adquisición de oficinas de campo y campamentos necesarios para la ejecución de los trabajos, así como sus costos de dotación, operación, conservación y reparación, incluyendo los de higiene y vigilancia, previa autorización del Icel. Se incluyen los costos por concepto de vehículo y facilidades de alojamiento, que los consultores deben suministrar durante el desarrollo del contrato, al personal del Icel y Jica.

4. Los gastos de adquisición y reproducción de planos, documentos y ediciones de informes, además de los gastos de comunicaciones telefónicas y cablegráficas, aeroexpresos y los demás necesarios para la ejecución y cumplimiento del presente contrato.

5. Los pagos para ensayos materiales, suelos y rocas distintos de los ensayos efectuados por los consultores por precios unitarios o por multiplicador, se pagarán de acuerdo con los comprobantes de pago de los laboratorios que efectuaron los ensayos.

6. Los gastos hechos por los consultores en cumplimiento de providencias dictadas por autoridades competentes o de acuerdos extrajudiciales originados por razón de este contrato.

7. Transporte nacional, aéreo o terrestre.

8. Los costos de adquisición de equipos y elementos necesarios para los trabajos, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima séptima.

9. Los demás gastos previamente aprobados por el Icel que no estén expresamente incluidos en este contrato, y que sean necesarios para la correcta ejecución de las labores a que se obligan los consultores.

10. El alquiler de los vehículos requeridos en desarrollo del contrato, si estos no son suministrados por el Icel. Este alquiler tendrá valor mensual de setenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($ 74.400) moneda corriente y a prorrata de su tiempo de utilización a razón de dos mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 2.480) moneda corriente, por cada día (...).

11. El alquiler de equipo de topografía, que tendrá un valor mensual de cuarenta y dos mil pesos ($ 42.000) (...).

12. El alquiler del equipo de laboratorio de suelos, que tiene valor básico de quince mil pesos ($ 15.000) (...).

13. Los demás gastos previamente aprobados por el Icel que no estén expresamente incluidos en este contrato y que sean necesarios para la correcta ejecución de las labores a que se obligan los consultores.

f. Por concepto de gastos de auxilios de almuerzos el Icel pagará a los consultores, lo siguiente:

Para el personal de planilla contratado en la zona del proyecto una suma igual a ciento ochenta pesos ($ 180) moneda corriente, diarios que se llamará auxilio de almuerzo más un ochenta por ciento (80%) para cubrir los costos de las prestaciones sociales generales y otros costos de los consultores; la tarifa diaria por concepto de auxilio de almuerzo, se revisará mediante acta suscrita entre las partes a partir del primero (1º) de enero de 1984 y así sucesivamente en los periodos anuales siguientes.

Por concepto de restituciones aerofotogramétricas, el Icel pagará a los consultores los trabajos ejecutados mediante facturación mensual de los mismos, para lo cual se elaborarán actas mensuales en la que se relacionarán las cantidades de obra ejecutada en el mes anterior y el valor de las mismas utilizando los precios unitarios del mismo anexo 5 del contrato (...).

h. Por concepto de perforaciones ejecutadas, por uno o varios de los procedimientos siguientes, según la decisión que tome el ICE:

1. Por el sistema de precios unitarios, según el cual el Icel pagará a los consultores el valor de las perforaciones ejecutadas mediante actas mensuales, utilizando los precios unitarios del anexo 5 del presente contrato (...). Los precios unitarios cubren todos los gastos directos e indirectos, tales como materiales, equipos, brocas, rimas, accesorios, mano de obra, prestaciones, gastos generales y honorarios de los consultores.

2. Utilizando equipos de perforación suministrados por Icel, en este caso se pagará a los consultores el valor de las perforaciones ejecutadas mediante acta mensuales, utilizando los mismos precios unitarios del numeral anterior, disminuidos en los porcentajes establecidos en la propuesta económica de los consultores por concepto del equipo suministrado por el Icel.

3. Utilizando equipos de perforación brocas, rimas y barrenas suministrados por Icel. En este caso, las perforaciones se ejecutarán y pagarán dentro del sistema de pago de sueldos con factor multiplicador y reembolso de gastos.

4. Por subcontrato, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima tercera del presente contrato.

i. Por concepto de ejecución de ensayos de permeabilidad, el Icel pagará a los consultores los ensayos ejecutados mediante actas mensuales, utilizando los precios unitarios del anexo 5 del presente contrato.

Estos precios unitarios son reajustables en la componente del permeámetro, de acuerdo con el procedimiento indicado en el parágrafo tercero de esta cláusula. Estos precios unitarios cubren todos los gastos directos e indirectos como permeámetros, tuberías, cuentalitros, accesorios, equipo de perforación, mano de obra, prestaciones, gastos generales y honorarios de los consultores.

j. Por concepto de la ejecución de túneles exploratorios, se efectuarán y pagarán de acuerdo con la autorización previa del Icel, por uno de los procedimientos siguientes:

1. Por ejecución directa de los consultores con pago de sueldos con factor multiplicador, alquiler de los equipos necesarios y reembolso de gastos.

2. Por subcontrato, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima tercera del presente contrato.

PAR. 1º—En caso de que el personal de los consultores trabaje tiempo parcial o discontinuo, dentro de un (1) mes calendario la liquidación del sueldo correspondiente se hará a prorrata, respecto del total de horas que ha debido laborar en dicho mes (...).

PAR. 2º—Para la validez y aprobación por parte del Icel de todas las cuentas por concepto de sueldos y salarios, viáticos y horas extras, estas deberán ir acompañadas de las correspondientes nóminas y planillas del personal al servicio de los consultores debidamente firmadas por este personal y con indicación de su cédula de ciudadanía; además deben anexarse a la cuenta las hojas individuales de control de tiempo trabajado (...).

PAR. 3º—Las tarifas mensuales para alquiler de los equipos requeridos (...) serán pactadas durante el desarrollo de los trabajos mediante acta suscrita entre el Icel y los consultores, de acuerdo con cotizaciones y/o normas aceptadas por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Asociación Colombiana de Ingenieros Contratistas.

PAR. 5º—Otras tarifas de alquiler y precios unitarios, diferentes de las relacionadas en el contrato y anexos, y que sean necesarias para la ejecución de los trabajos, serán pactadas mediante actas suscritas entre las partes en las condiciones del parágrafo cuarto (...).

12. Forma de pago: el monto de los gastos contemplados en el presente contrato, será pagado por el Icel a los consultores mediante el procedimiento de cuentas de cobro por los gastos correspondiente al mes inmediatamente anterior, relacionados en la cláusula décima primera. Dichas cuentas deberán llevar la firma autorizada de los consultores y acompañarse de todos los comprobantes de pago que acrediten los gastos hechos por los consultores, tales como planillas, nóminas, recibos por gastos directos y gastos de servicios prestados por terceros, las actas de trabajos efectuados por precios unitarios y demás comprobantes que permitan a los funcionarios del Icel estudiar y aprobar las cuentas. El Icel cancelará a los consultores dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación, las cuentas mensuales que no hayan tenido observaciones por parte del Icel; si el Icel tuviera observaciones sobre algunas de las partidas que componen las cuentas, lo notificará a los consultores dentro de un plazo de treinta (30) días a partir de su presentación, para que este cumpla con las observaciones y solamente a partir de la fecha en que los consultores las satisfagan comenzará a correr el término de los sesenta (60) días para su pago. PAR.—De todos los pagos hechos a los consultores, se descontarán del valor bruto de cada cuenta, los porcentajes para amortización de anticipos previstos en la cláusula octava de este contrato, hasta su total amortización, y un uno por ciento (1%) como garantía adicional de este contrato, que será reembolsado a los consultores mediante acta de recibo definitivo y liquidación final del contrato. De la retención del uno por ciento (1%) podrá deducirse el valor de las multas que hubiere lugar a imponer (...).

Cláusula décima cuarta: garantías: los consultores constituirán a su costo y a favor del Icel, con el lleno de los requisitos legales, las siguientes garantías: (...)

3. De prestaciones sociales: Para garantizar el pago de todas las obligaciones referentes a sueldos, salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales, de todo el personal de los consultores ocupado en los estudios objeto del presente contrato, los consultores constituirán un garantía por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor total estimado para costos de personal de nómina, planilla viáticos y horas extras, según la cláusula sexta y con una vigencia de tres (3) años a partir de la fecha del acta de recibo definitivo y liquidación final del contrato.

4. De calidad de los servicios: para responder por la calidad técnica de los servicios, los consultores constituirán una garantía por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor final del contrato, con vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha del acta de recepción definitiva y liquidación final del contrato. Esta garantía podrá hacerse efectiva en caso de que los consultores no efectúen por cuenta y cargo los servicios, estudios y trabajos necesarios requeridos por el Icel para corregir a la mayor brevedad y sin costo adicional para el Icel, las deficiencias, los errores u omisiones cometidos en el desarrollo del objeto y alcance del presente contrato, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 del Decreto 150 de 1796. La aceptación del Icel de los informes y trabajos de los consultores no los exonera de su responsabilidad para la aplicación de esta garantía (...).

PAR. 2º—El Icel se reserva el derecho de prorrogar y pagar por su cuenta pero con cargo y a nombre de los consultores, las primas de las prórrogas y/o ampliaciones de las garantías anteriores, en caso de que los consultores no lo hagan oportunamente, caso en el cual el Icel podrá cobrar directamente a los consultores dichos valores o descontarlos de las cuentas pendientes de pago (...).

29. Liquidación final del contrato: cuando los trabajos contratados hayan sido terminados en su totalidad y se hayan cumplido todos los requisitos del contrato y aprobados por el Icel el informe final de los trabajos objeto del contrato, estos serán recibidos por la interventoría del Icel mediante acta de recepción definitiva y liquidación final del contrato suscrito con los consultores. Esta acta requiere para su validez la aprobación del gerente del Icel y del auditor especial ante el Icel, así como el visto bueno del jefe de la división de licitaciones y contratos, del jefe de la división de ejecución y coordinación de proyectos y del jefe de la división financiera del Icel y la constitución y aprobación previa de las garantías de pago de salarios y prestaciones sociales y de calidad de servicios. En esta acta se consignarán las fechas contractuales, la fecha real de entrega final, los periodos de atraso que se hayan experimentado, el descuento de las multas y sanciones ocasionadas por incumplimiento del contrato y todas las constancias que las partes consideren pertinentes. Así mismo se registrará el balance para establecer el valor final del contrato, los pagos efectuados y los saldos resultantes. El saldo resultante a favor de los consultores se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del original del acta de recepción definitiva y la liquidación final del contrato una vez aprobada las dos garantías mencionadas en esta cláusula (...)

21. Descargo de obligaciones por los consultores. Para la firma del acta de recepción definitiva y liquidación final del contrato, se requiere que los consultores presente al Icel un descargo completo de todas las obligaciones de los consultores originadas en este contrato, que pueden por cualquier motivo recaer posteriormente sobre el Icel, lo cual podrá dejarse como constancia en dicha acta. Si alguna obligación permanece sin satisfacerse después de que se hayan efectuado todos los pagos debidos a los consultores y/o haya sido certificada la aceptación final, estos deberán reconocer al Icel todas las sumas de dinero que este última pueda verse obligada a pagar para descargar tal obligación, incluyendo todos los costos y una suma razonable para honorarios de abogado.

22. Perfeccionamiento: El presente contrato requiere para su perfeccionamiento.

1. Aprobación de la honorable junta directiva del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, Icel, con el voto favorable del señor Ministro de Minas y Energía o de su delegado.

2. La constitución y aprobación de las pólizas de cumplimiento del contrato y buen manejo del anticipo y presentación del recibo de pago de las primas correspondientes.

3. El certificado de aprobación y registro presupuestal del Icel.

4. Autorización a los representantes legales de las sociedades que conforman los consultores para suscribir válidamente el presente contrato, emanadas de las juntas de socios correspondientes si es del caso.

Se considerará perfeccionado en la fecha en que tales requisitos queden cumplidos a satisfacción, conforme a las disposiciones legales.

El presente contrato estará vigente hasta su total liquidación (...).

23. Otros requisitos. Los consultores deberán pagar a su costa, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del presente contrato, el impuesto de timbre nacional en la parte que le corresponde y los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial. Dentro del mismo plazo deben autenticar la firma de los representantes legales de los consultores, ante funcionario competente. Además los consultores deberán presentar al Icel, antes de suscribir el contrato, los paz y salvo de renta y complementarios vigentes para ese momento de las sociedades que conforman los consultores (...) (fls. 42 a 55, 61 a 64, cdno. pruebas, copia auténtica).

3.2.2. Según constancia del 5 de octubre de 1983, suscrita por el jefe de la oficina jurídica del Icel, el contrato 4780 quedó perfeccionado el 19 de septiembre de ese año (fl. 67, cdno. pruebas, copia auténtica).

3.2.3. El plazo de ejecución inició a computarse desde el 16 de noviembre de 1983, por lo que vencía el 15 de octubre de 1984 (fl. 2, cdno. pruebas, según lo anotado en el acta final de liquidación del 18 de mayo de 1988, copia auténtica); el 12 de octubre de 1984, las partes lo ampliaron hasta el 16 de marzo de 1985 (fls. 28 a 32, cdno. pruebas, copia auténtica, coincide con la copia simple obrante a fls. 41 y 42, cdno. ppal., en copia simple); el 15 de marzo de ese mismo año se prorrogó hasta el 16 de julio de 1985 (fls. 43 y 44, cdno. ppal., copia simple allegada por la parte actora que coincide con el que obra en copia auténtica fls. 20 a 23, cdno. pruebas); el 15 de julio siguiente, se extendió hasta el 16 de agosto de 1985 (fls. 45 a 48, cdno. ppal., copia simple allegada por la parte actora) y en esta última misma fecha se pactó que finalizaría el 16 de septiembre de ese mismo año (fls. 50 y 51, cdno. ppal., copia simple allegada por la parte actora).

3.2.4. El 9 de enero de 1985, el Icel le comunica al consorcio contratista que reanude las labores que unilateralmente suspendió e, igualmente, le informó que no asumiría los costos por esa decisión (fls. 12 y 13, cdno. pruebas, en copia auténtica).

3.2.5. El 7 de febrero siguiente, el Icel informó a su contratista:

Igualmente, si bien es cierto el Icel, debido a la situación que actualmente atraviesa, adeuda el pago de varias cuentas de cobro por servicios prestados en virtud del contrato 4780 al consorcio, no toda esta responsabilidad es del instituto, ya que el contratista presenta las cuentas de cobro con tres meses o cuatro meses de atraso con respecto del mes de ejecutadas las labores, sin mencionar que el Icel se ha visto obligado a devolver algunas facturas por la cantidad de errores encontrados en las mismas (...).

Por otra parte, el Icel ve con extrañeza que el consorcio hace varios días no se encuentra laborando en el cumplimiento del objeto y alcance del contrato 4780, según aseveración verbal del director del proyecto hecha el 4 de febrero de 1985, y además se niega a suministrar la información solicitada, por lo cual el instituto se verá obligado a aplicar las sanciones que sean del caso en un todo de acuerdo con las estipulaciones del contrato 4780 (fls. 14 y 15, cdno. pruebas, copia auténtica).

3.2.6. El 31 de julio de 1985, la junta directiva del Icel aprobó aumentar el valor del contrato hasta la suma de $ 84.000.000 (fl. 3, cdno. pruebas, copia auténtica del acta de liquidación del 18 de mayo de 1988).

3.2.7. La certificación, sin fecha, del jefe de presupuesto y contabilidad del Icel, sobre el estado contable del contrato 4780 de 1983, precisa (fls. 16 y 17, cdno. pruebas, en original):

FacturaFecha facturaValor facturaAmortización anticipoRetención
garantía
Fecha de pagoValor pagado
Anticipo25-10-8317-11-83  07-11-84$ 4.000.000
Anticipo 01-08-94 (sic)   $ 14.339.833
01-A10-02-84$ 634.567.97$ 38.074.07$ 6.345.6702-03-84$ 590.148.23
01-B13-03-84$ 106.658.83$ 7.456.84$ 1.242.8004-04-84$ 97.959.19
2-A24-02-84$ 1.229.826.78$ 73.789.60$ 12.298.2623-04-84$ 1.143.738.92
2-B24-02-84$ 222.233.35$ 13.334$ 2.222.3309-04-84$ 206.677.02
3-A30-04-84$ 1.663.370.93$ 99.802.25$ 16.633.7018-05-84$ 1.546.934.99
3-B10-05-84$ 595.873.11$ 35.781.39$ 5.963.5624-05-84$ 554.128.16
4-A02-05-84$ 2.492.293.28$ 149.537.59$ 24.922.9316-05-84$ 2.317.832.76
4B $ 1.040.169.88$ 62.572.51$ 10.428.7529-05-84$ 967.168.62
5-A15-05-84$ 2.707.950.71$ 162.477.04$ 27.079.5022-06-84$ 2.518.394.17
5-B $ 727.736.53$ 43.677.66$ 7.279.6121-06-84$ 676.779.26
707-08-84$ 417.618.80$ 25.057.18$ 4.176.1922-06-84$ 388.386.44
8-A $ 2.689.510.61$ 161.370.63$ 26.895.1030-07-84$ 2.501.244.88
8-B $ 281.535.97$ 16.892.15$ 2.815.3530-07-84$ 261.828.47
9-A03-12-84$ 3.198.317.88$ 831.562.64$ 31.983.1731-12-84$ 2.334.772.07
9B06-09-84$ 1.055.082.78$ 63.304.96$ 10.550.8227-09-84$ 981.227.01
1003-12-84$ 140.456.18$ 36.518.60$ 1.404.5631-12-84$ 102.533.02
11-A03-12-84$ 3.780328.05$ 982.885..29$ 37.803.2831-12-84$ 2.759.639.48
11-B03-12-84$ 1.026.794.45$ 266.966.55$ 10.267.9431-12-84$ 749.559.96
12-A31-10-85$ 4.837.609.43$ 1.257.778.45$ 48.376.0930-04-85$ 3.531.454.89
12-B03-12-84$ 840.668.85$ 218.573.90$ 8.406.6831-12-84$ 613.688.27
PASAN $ 29.688.604.37$ 4.547.413.20$ 297.096.29 $ 43.183928.81
13-A31-10-84$ 5.564.865.69$ 1.446.865.08$ 55.648.6530-04-85$ 4.062.351.96
13-B31-10-84$ 809.117.92$ 210.370.65$ 8.091.1730-04-85$ 590.656.10
14-A25-02-85$ 6.026.323.47$ 1.566.844.10$ 60.263.2330-04-85$ 4.399.216.13
14-B14-03-85$ 1.203.109.58$ 312.808.49$ 12.031.0930-04-85$ 878.270.00
15-A22-05-85$ 6.950.726.29$ 1.807.188.83$ 69.507.2631-07-85$ 5.074.030.20
15-B31-01-85$ 1.559.909.40$ 405.576.44$ 15.599.0930-04-85$ 1.138.733.86
1631-01-85$ 568.119.40$ 147.711.04$ 5.681.1929-07-85$ 414.727.16
17-A $ 6.627.635.11$ 1.723.185.13$ 66.276.3503-06-85$ 4.838.173.63
17-B $ 1.901.308.97$ 494.340.33$ 19.013.0831-10-85$ 1.387.955.56
18 $ 4.566.658.50$ 1.187.331.21$ 45.666.5829-07-85$ 3.333.660.72
19-A $ 5.338.387.66$ 1.387.980.79$ 53.383.8709-04-86$ 3.897.023.00
19-B23-04-85$ 1.133.518.97$ 294.714.93$ 11.335.1830-07-85$ 827.468.86
2019-09-85$ 602.658.90$ 156.691.31$ 6.026.5821-01-86$ 439.941.01
21-B18-04-85$ 931.195.65$ 242.110.86$ 9.311.9531-07-85$ 679.772.84
21A y 22B $ 4.996.781.221.299.163.11$ 49.967.8021-11-85$ 3.647.650.31
22-B $ 567.881.55$ 147.649.20$ 5.678.8131-10-85$ 414.553.54
23A y 24B19-09-85$ 1769.929.17$ 460.181.57$ 17.699.2909-04-86$ 1.292.048.30
23-B28-05-85$ 99.368.28$ 25.835.75$ 993.6830-07-85$ 72.538.84
24 y 2924-06-85$ 182.117.18 $ 1.821.1621-01-86$ 180.296.02
2519-09-85$ 1.275.699.10$ 331.681.76$ 12.756.9914-02-86$ 931.260.35
2631-10-85$ 475.656.65$ 145.546.24$ 4.756.5613-03-86$ 325.353.85
2827-06-85$ 62.118.08 $ 621.1813-03-86$ 61.496.90
2708-07-85$ 146.785.50 $ 1.467.6613-03-86$ 145.317.66
3019-09-85$ 107.646.00 $ 1.076.4624-02-86$ 106.569.54
3119-09-85$ 157.500.00 $ 1.575.0021-01-86$ 155.925.00
32 $ 415.798.10 $ 4.157.9830-12-86$ 411.640.12
Total $ 83.729.420.71$ 18.341.190.12$ 837.504.13 $ 82.890.560.27

Vale anotar que en esta instancia se allegó otro estado contable por parte de la demandada, donde lo facturado por el contratista ascendió a $ 69.508.159.52, mientras que lo amortizado o pagado por el Icel fueron $ 73.457.965.79 (fls. 338 y 352, cdno. ppal. 2).

3.2.8. El 18 de mayo de 1988, las partes suscribieron el acta de liquidación final del contrato, la cual es del siguiente tenor literal:

9. Que los estudios objeto del presente contrato se efectuaron dentro de los plazos estipulados y recibieron la aprobación del Icel y del Fonade de acuerdo con certificación expedida por la división de ejecución y coordinación de proyectos del Icel de fecha 26 de septiembre de 1985 y el oficio de Fonade FND/24/1061/85 de fecha 18 de junio de 1985.

10. Que por razones no imputables al contratista, hasta la fecha no se había procedido a liquidar el contrato; empero, teniendo en cuenta que hasta ahora ha transcurrido un lapso superior al previsto para la garantía de calidad sin que de otra parte haya existido ninguna reclamación del Icel por ningún concepto, se hace del todo innecesario la constitución de la garantía de calidad así como la prórroga de la de cumplimiento ya que estas pólizas vendrían a cubrir un riesgo del todo inexistente.

Convienen:

Liquidar en forma definitiva el contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D y 4780E, de acuerdo con los siguientes puntos:

A. Balance del contrato

I. Valor en pesos colombianos

Estipulado en el contrato 4780 $ 74.543.026.00

1.1. Ampliación del valor del contrato autorizada por junta directiva Acta 925 del 31 de julio de 1985 $ 9.456.974.00

Subtotal $ 84.000.000.00

Menos valor no utilizado $ 272.161.58

1.2. Valor del contrato por obras ejecutadas $ 83.727.838.42

II. Valor pagado al contratista.

II.1. Anticipo $ 18.339.833.00

II.2. Facturación neta pagada $ 55.121.094.81

II.3. Saldo a favor del contratista $ 10.266.910.61

Suma iguales $ 83.727.838.42 $ 83.727.838.42

B. Se autoriza pagar al contratista el saldo de diez millones doscientos sesenta y seis mil novecientos diez pesos con 61/100 moneda corriente ($ 10.266.910.61), único valor a que tenía derecho, mediante cuenta de cobro acompañada del original de la presente acta debidamente tramitada, previa constitución y aprobación del siguiente documento:

Garantía de pago de salarios y prestaciones sociales, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor estimado para costos de personal de nómina y planilla y reserva para aumento de sueldos y salarios, viáticos y horas extras, según la cláusula sexta (6ª) con una vigencia de tres años contados a partir de la fecha del acta de liquidación final del contrato.

C. Se deja constancia que las partes se declaran a paz y salvo en todo lo relacionado al contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D, y 4780E, una vez el Icel cancele el valor anotado en el literal B de la presente acta y el contratista constituya y entregue al Icel y este apruebe el documento estipulado en el literal B de la presente acta, incluyendo el descargo de obligaciones establecido en cláusula trigésima primera (31) del contrato (fls. 2 a 5, cdno. pruebas, copia auténtica).

Frente a la anterior liquidación, el consorcio contratista dejó la siguiente salvedad:

(...) como muestra de su buen ánimo manifiestan que aceptan la suma de $ 83.727.838.42 siempre que se pague prontamente, como “valor del contrato por obras ejecutadas”, pero se dejan a salvo el derecho a reclamar los distintos intereses moratorios correspondientes a las diversas cuentas (y su efecto en esta misma acta de liquidación final) y al acta de liquidación final, y que no aceptan que la suma de $ 10.266.910.61 sea el “saldo a favor del contratista” y “único valor a que tienen derecho” (fl. 7, cdno. pruebas, copia auténtica).

3.2.9. El 23 de septiembre de 1988, las partes firmaron un otrosí al acta, así:

a. Que en la elaboración del balance del acta de liquidación final del contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D y 4780 E, se tuvo en cuenta el certificado de estado contable del contrato expedido por la sección de contabilidad del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica-Icel el 9 de abril de 1986, en el cual aparecen en trámite de pago las facturas del contratista 26, 27 y 28.

b. Que mediante nueva certificación expedida por la sección de contabilidad del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica Icel el 23 de agosto de 1988, aparece que las facturas 26, 27 y 28 del referido contrato 4780 y adicionales, por un valor neto de $ 532.168.40 fueron canceladas al contratista en marzo de 1986.

c. Que como consecuencia de lo anterior, el saldo real a favor del contratista es inferior a esa suma pagada a lo establecido en el acta de liquidación final del contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D y 4780E, suscrita por las partes el 18 de mayo de 1988.

Conviene:

Liquidar en forma definitiva el contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D y 4780E, de acuerdo con los siguientes puntos:

A. Balance del contrato

I. Valor en pesos colombianos estipulado en el contrato 4780 $ 74.543.026.00

1.1. Ampliación del valor del contrato autorizada por junta directiva Acta 925 del 31 de julio de 1985 $ 9.456.974.00

Subtotal $ 84.000.000.00

Menos valor no utilizado $ 272.161.58

1.2. Valor del contrato por obras ejecutadas $ 83.727.838.42

II. Valor pagado al contratista.

II.1. Anticipo $ 18.339.833.00

II.2. Facturación neta pagada $ 55.653.253.21

II.3. Saldo a favor del contratista $ 9.734.742.21

Suma iguales $ 83.727.838.42 $ 83.727.838.42

B. se autoriza pagar al contratista el saldo de nueve millones setecientos treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y dos pesos con 21/100 m/cte. ($ 9.734.742.21), único valor a que tenía derecho, mediante cuenta de cobro acompañada del original del acta de final y el presente otrosí debidamente tramitados, previa constitución y aprobación de la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales por la cantidad y vigencia estipuladas en literal b del acta de liquidación final.

C. Se deja constancia que las partes se declaran a paz y salvo en todo lo relacionado al contrato 4780 y adicionales 4780A, 4780B, 4780D, y 4780E, una vez el Icel cancele el valor anotado en el literal B del presente otrosí y el contratista constituya y entregue al Icel y este apruebe el documento estipulado en el literal B del acta de liquidación final, incluyendo el descargo de obligaciones establecido en cláusula trigésima primera (31) del contrato (fls. 333 y 334, c. ppal. 2, copia auténtica).

Respecto del otrosí, el consorcio contratista dejó la siguiente salvedad:

(...) como muestra de su buen ánimo manifiestan que aceptan la suma de $ 83.727.838.42 siempre que se pague prontamente, como “valor del contrato por obras ejecutadas”, pero sin renunciar y dejando a salvo sus diversos derechos y en especial el derecho a reclamar los distintos intereses moratorios correspondientes a las diversas cuentas y al acta de liquidación final y su otrosí (y su efecto y repercusión en esta misma acta de liquidación final) y que no aceptan que la suma de $ 9.734.742.21 sea el “saldo a favor del contratista” y “único valor a que tienen derecho” (fl. 7, cdno. pruebas, copia auténtica).

3.3. Del análisis probatorio y del caso concreto

De entrada es preciso señalar que en la demanda se alegan (i) unos saldos insolutos de las cuentas de cobros 1A, 1B, 2A, 2B, 3A, 3B, 4A, 4B, 5A, 5B, 6, 7, 8A, 8B, 9A, 9A, 10, 11A, 11B, 12A, 12B, 13A, 13B, 14A, 14B, 15A, 15B, 16, 17A, 17B, 18, 19A, 19B, 20, 21A, 21B, 22A, 22B, 23A, 23B, 24A, 24B, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32, (ii) así como lo intereses moratorios por el pago tardío de esas mismas cuentas y (iii) del saldo contenido en el acta de liquidación final del contrato, (iv) así como por la demora en la realización de este trámite.

3.3.1. Al respecto, las pruebas arriba relacionadas no dan cuenta de un saldo insoluto en las cuentas presentadas mensualmente. En primer lugar, si se revisa el cuadro infra 3.2.7., balance financiero certificado por el Icel, se concluye que existe una correlación entre lo facturado por el contratista, $ 83.729.420.71, y lo pagado por el Icel, $ 82.890.560.27 (sin sumar el valor de la retención por garantía, toda vez que en los términos del parágrafo de la cláusula décima segunda se reembolsarían con la liquidación), sin perder de vista que la última cuenta fue cancelada el 30 de diciembre de 1986 (fls. 146 y 147, cdno. pruebas). De suerte que según el anterior balance solo se debía al contratista la suma de $ 838.860.44; sin embargo, ese balance desdice de lo anotado en el acta de liquidación final del contrato, con su otrosí, donde para 1988 el Icel adeudaba al contratista la suma $ 9.734.742.21 (fl. 334, cdno. ppal. 2), es decir, que sumado este último valor con la cifra que certificó el Icel en su balance se tiene que el contrato habría tenido un valor total de $ 92.625.302.48 ($ 82.890.560.27 + $ 9.734.742.21), que desbordaba el monto legalmente autorizado para el contrato por $ 84.000.000 (fl. 4, cdno. pruebas).

Ahora, visto el otro estado contable presentado por el mismo Icel se tiene que lo cancelado al contratista fueron $ 73.457.965,79 (fls. 338 y 352, cdno. ppal. 2), que al sumarse a lo que se reconoce como adeudado en el acta de liquidación arroja un total de $ 83.192.708 ($ 73.457.965,79 + $ 9.734.742.21), suma bastante aproximada al balance final de la liquidación, esto es, $ 83.727.836.42 (fl. 4, cdno. pruebas).

Con todo, los dos balances financieros aportados al proceso por parte del Icel coinciden en señalar que las sumas pendientes por cancelar son el resultado del ejercicio liquidatorio, pero no así de saldos insolutos en las cuentas de cobro mensuales, toda vez que en el acta no se especifican más detalles y los contratistas tampoco dejaron salvedades o precisiones al respecto, sino únicamente en relación con los intereses moratorios por el pago tardío de las cuentas de cobro y del acta de liquidación final(13).

En esos términos, se impone confirmar la decisión del a quo de negar las pretensiones por este cargo.

3.3.2. En cuanto se refiere al reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío de las cuentas de cobro y el acta de liquidación final, conviene precisar:

(i) El contrato en estudio es un contrato sinalagmático perfecto o bilateral, es decir, de aquellos que le imponen a las partes obligaciones recíprocas(14). Efectivamente, el contenido de la cláusula de pago es el siguiente:

12. Forma de pago: el monto de los gastos contemplados en el presente contrato, será pagado por el Icel a los consultores mediante el procedimiento de cuentas de cobro por los gastos correspondiente al mes inmediatamente anterior, relacionados en la cláusula décima primera. Dichas cuentas deberán llevar la firma autorizada de los consultores y acompañarse de todos los comprobantes de pago que acrediten los gastos hechos por los consultores, tales como planillas, nóminas, recibos por gastos directos y gastos de servicios prestados por terceros, las actas de trabajos efectuados por precios unitarios y demás comprobantes que permitan a los funcionarios del Icel estudiar y aprobar las cuentas. Icel cancelará a los consultores dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación, las cuentas mensuales que no hayan tenido observaciones por parte del Icel; si el Icel tuviera observaciones sobre algunas de las partidas que componente las cuentas, lo notificará a los consultores dentro de un plazo de treinta (30) días a partir de su presentación, para que este cumpla con las observaciones y solamente a partir de la fecha en que los consultores las satisfagan comenzará a correr el término de los sesenta (60) días para su pago (fl. 52, cdno. pruebas).

De lo anterior, se tiene que la cláusula comporta las siguientes cargas para las partes. Al contratista, la de (i) entregar las cuentas por mes vencido y en los términos requeridos, es decir, con firma de los consultores y con todos los respaldos que permitieran a los funcionarios del Icel corroborar la información allí contenida y con estricto apego a los cobros autorizados en la cláusula décima primera (fls. 44 a 52, cdno. pruebas); para la contratante, la (ii) de recibir las cuentas, (iii) la de observarlas, si es del caso, y (iii) la de pagarlas, claro está una vez satisfechas las demás obligaciones.

Siendo así, es claro que la cláusula en comento imponía una obligación que debía cumplirse primero en el tiempo y que no es otra que la de entregar las cuentas de cobro con estricto apego a las exigencias contractuales. Esa obligación debía cumplirse y probarse por quien le correspondía esa carga, que no es otra que la parte actora, según quedó pactado; sin embargo, se limitó a justificar su omisión procesal en el desorden administrativo de la demandada y la obligación de esta de demostrar el pago en debida forma, olvidando que en los contratos bilaterales nadie está en mora dejando de cumplir lo pactado si su contraparte no cumple con su carga, según lo dispone el artículo 1609 del Código Civil,(15) en concordancia con el artículo 1757(16) ejusdem, que impone probar la obligación de su contraparte a quien la alega. Sobre el punto, esta corporación ha señalado(17):

Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos(18) tiene una doble dimensión, tal y como lo ha explicado la Sala así:

“....tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (...), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada (...)”(19).

Igualmente, vale llamar la atención que se trataban de documentos que estaban en poder de los actores y que debieron aportarse como lo ordenaba el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984(20). Efectivamente, en la corrección de la demanda se solicitó la práctica de una inspección judicial a las oficinas y dependencias de Tecnoconsulta Ltda. “para comprobar plenamente los distintos hechos relacionados con esta demanda y, en especial, con la ejecución del contrato, la presentación y pago de las cuentas de cobro, la forma como se practicó la liquidación final del contrato y el pago final de la misma” (fl. 121, cdno. ppal.). Por su parte, el a quo puso de presente la improcedencia de ese medio probatorio al desatar el recurso de súplica contra el auto del 30 de mayo de 1996, al reiterar que son documentos que debieron ser aportados con la demanda, toda vez que se encontraban en poder de la parte actora (fls. 178 y 179, cdno. ppal.).

Ahora, el hecho de que el acta de liquidación refiera el cumplimiento de las obligaciones y que se cancelaran las cuentas de cobro, da cuenta del balance general del contrato, pero de ello no se sigue la ausencia de observaciones; por el contrario, la comunicación del 7 de febrero de 1985 (fl. 25, cdno. pruebas) las pone de presente, cuando el Icel advierte múltiples irregularidades en los documentos presentados por el contratista para el pago. Incluso si se careciera de esa prueba, tampoco podría sostenerse que las cuentas fueron presentadas en debida forma y, por consiguiente, su obligación de pagarlas dentro de los sesenta días siguientes a su presentación, puesto que se trata de obligaciones recíprocas y diferenciables en el tiempo y su contenido, hasta el punto que solo la demostración de que las cuentas cumplían con lo exigido daba derecho a su pago sesenta días después de entregadas, evento en el cual, como lo sostienen los actores, esa obligación solo se enervaría si la demandada demostraba que las observó.

Sin embargo, en el sub lite no obran las cuentas de cobro, situación que impide a esta instancia determinar el cumplimiento de las estrictas exigencias plasmadas en la cláusula décima primera (fls. 44 a 52, cdno. pruebas), de lo que deviene la imposibilidad de determinar el incumplimiento de su contraparte.

En consecuencia, tampoco hay lugar a reconocer los intereses moratorios aquí en estudio.

3.3.3. En cuanto a la mora para proceder a la liquidación del contrato, debe insistirse en la reciprocidad de las obligaciones, toda vez que la cláusula vigésima novena (fls. 61 y 62, cdno. pruebas) impuso que el acta que se firmaría para el efecto, requería, entre otros, de la constitución y aprobación de las garantías de pago de salarios y prestaciones sociales y de calidad, incumplimiento que fue puesto de presente en el acta de liquidación y que tampoco fue enervado en esta sede, razón por la cual mal haría la Sala en reprochar a la demandada la oportunidad para liquidar, cuando su contraparte tampoco se avino al cumplimiento de sus obligaciones para constituir en mora a su contraparte, sino que se limitó a firmar dicho acuerdo.

Debe aclararse que el hecho de que en la liquidación se refiera a que ese incumplimiento fue por razones no imputables al contratista, carece de la virtualidad para enervar esa carga, toda vez que ninguna explicación se hace frente a esa afirmación y a renglón seguido se deja constancia de que la razón para no constituir las garantías de prestaciones y calidad lo fue el que el Icel no hizo reclamación alguna (fl. 4, cdno. pruebas, acta de liquidación), es decir, fue la inoperatividad de la demandada más no la disposición a cumplir la que determinó la sustracción de la obligación en comento, sin que ese comportamiento contractual esté fundado, tampoco probado, en la imposibilidad de cumplir por fuerza mayor o caso fortuito.

Tampoco resulta admisible el hecho de que la redacción de la cláusula décima cuarta, sobre garantías, diera a entender que el amparo de prestaciones sociales y de calidad debían otorgarse solo a partir del acta de liquidación final del contrato (fls. 54 y 55, cdno. pruebas), puesto que la cláusula vigésima novena es contunde en exigir que esos amparos estuvieran constituidos y aprobados para la validez de la susodicha acta.

3.3.4. Por último, en cuanto a la mora en el pago de los saldos reconocidos en el acta final de liquidación, además de que no está probado la fecha en que fue presentada la cuenta de cobro y cuándo fueron pagados estos dineros —aunque valga referir que en la contestación de la demanda se admitió que ese pago fue el 28 de noviembre de 1989 (fl. 127, cdno. ppal.), afirmación que no puede atenderse, habida consideración de la prohibición del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 95 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, vigente para la fecha en que se aceptó el hecho—,(21) tampoco se demostró, como bien lo sostiene el a quo, que se hubieran satisfecho las condiciones del pago que quedaron consignadas en los literales b del acta final de liquidación y su otrosí (fls. 347 y 350, cdno. ppal. 2), esto es, la constitución de la garantía de salarios y prestaciones sociales.

Vale aclarar que tampoco se puede acceder a las pretensiones subsidiarias, en los términos explicados por el a quo, toda vez que la liquidación del contrato fue efectuada bilateralmente, sin que en la demanda se controviertan tales acuerdos ni el juez observe causales de nulidad absoluta que imponga su actuación oficiosa, sin que se aleguen vicios del consentimiento, cargo al cual se ha circunscrito ese estudio para este tipo de actos jurídicos(22). Igualmente, las consideraciones anteriormente expuestas resultan pertinentes para no acceder a las pretensiones subsidiarias segunda a séptima.

4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera.

2. SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

3. RECONOCER personería jurídica al abogado Edgar Darwin Corredor Rodríguez, como apoderado del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas Ipse, otrora denominado Icel, en los términos del poder obrante a folio 467 del cuaderno principal 2.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Entró en vigencia con su publicación en el Diario Oficial 36189 del 9 de febrero de 1983.

(3) “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.// Exceptúanse de esta disposición: // 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y// 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

(4) El Icel fue creado por la Ley 80 de 1946 bajo la denominación del Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico, la cual a su vez fue modificada por el Decreto 3175 de 1968 que en su artículo 1º dispuso: “[a] partir de la vigencia del presente decreto, el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico, creado por la Ley 80 de 1946, se denominará Instituto Colombiano de Energía Eléctrica. Continuará funcionando como establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y adscrito al Ministerio de Obras Públicas. Su domicilio es la ciudad de Bogotá, pero podrá establecer dependencias en otras ciudades del país”. Además, el artículo 1º del Decreto Ley 222 de 1983 dispuso: “[d]e las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

(5) Capítulo V, artículos 115 a 129 del Decreto-Ley 222 de 1983, entre otros.

(6) Así lo disponía el parágrafo del artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983: “[n]o obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad”.

(7) El numeral 8º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, imponía el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes. Además, como la liquidación del contrato se calculó en $ 70.000.000, siendo esta la mayor pretensión (fl. 247, cdno. ppal.), es claro que para 1987 (fl. 10 rev., cdno. ppal.), cuando se presentó la demanda, la controversia contractual tenía un valor superior a $ 2.880.000 (ver D. 3867/85, art. 1º, por medio del cual se ajustan los valores absolutos que en moneda nacional expresa el Código Contencioso Administrativo, para 1986 y 1987) y, por consiguiente, tenía vocación de doble instancia.

(8) “Acciones relativas a contratos. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él (...)”.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, Expediente 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, Expediente 8126, M.P. Juan de Dios Montes.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) Mediante otrosí del 3 de octubre de 1984 se incluyó dentro de los pagos el personal mecánico, operador de taladro y ayudante de perforación y, además, se les determinó su asignación mensual (fl. 25, cdno. pruebas).

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, Expediente 16.371, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad, sobre el alcance de las salvedades de la liquidación bilateral, se señaló: “21. Ahora bien, en relación con las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral, las mismas deben ser concretas y específicas, es decir que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, bien porque no se incluyeron reconocimientos a los que se cree tener derecho o porque se hicieron descuentos con los que no se está de acuerdo, etc., etc., lo que significa que tal salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada ni puede consistir en una frase de cajón del tipo “me reservo el derecho a reclamar por los pagos no incluidos en la presente acta”, porque en tal caso resultará inadmisible como mecanismo de habilitación para la reclamación judicial de prestaciones derivadas del contrato liquidado, en la medida en que no se concretó el motivo de inconformidad del contratista”.

(14) El artículo 1496 del Código Civil prescribe: “[e]l contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otro que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente” (se destaca).

(15) “Mora en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

(16) “Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 17.552, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) Cita original: “Artículo 1498 del Código Civil: ‘El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez’...”.

(19) Cita original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14.937. C.P. Germán Rodríguez Villamizar”.

(20) “La demanda y sus anexos. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder (...)” (se destaca).

(21) “No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos”.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 1984, Expediente 2796. M.P. José Alejandro Bonivento Fernández.