Sentencia 1988-04733 de noviembre 21 de 2012

 

Sentencia 1988-04733 de noviembre 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso 25000232600019880473301

Número interno: 19198

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation

Demandado: Nación-Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor de la demandante se estimó en la suma de $ 35.000.000, mientras que el monto exigido en el año 1988 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $ 3.500.000(33).

2. La naturaleza del instituto jurídico de la caducidad de la acción y la contabilización del término que la configura.

Como la Sociedad Escobar Barco & Cía. Ltda., dio por terminado el contrato de compraventa realizado con la demandante el 2 de agosto de 1985, resulta necesario estudiar si el término de caducidad para el ejercicio de la presente acción ha de empezarse a contar desde ese momento o desde una fecha posterior.

En garantía de la seguridad jurídica el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio de determinadas acciones judiciales dentro de un término específico fijado por él, circunstancia que impone a los interesados la carga de formular la demanda correspondiente dentro de dicho plazo, so pena de perder la oportunidad para hacer efectivo su derecho.

Ahora bien, tan importante como tener presente lo anterior viene a serlo que el legislador previó reglas para la contabilización de los términos de caducidad y, en tal sentido, en cuanto al ejercicio de la acción de reparación directa hace, la regla general indica que —decía la norma vigente para el momento de los hechos— el término para interponerla empieza a correr a partir del mismo día del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos, según las voces del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(34).

Si bien es cierto que, como se acaba de señalar, la regla general para la contabilización del término de caducidad es la que se dejó indicada, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que pueden darse eventos en los cuales la manifestación o conocimiento del daño no coincida con el acaecimiento mismo del hecho que le dio origen, resultando —en consecuencia— ajeno a un principio de justicia que, por esa circunstancia que no depende ciertamente del afectado por el hecho dañoso, no pueda este obtener la protección judicial correspondiente. Por ello, en aplicación del principio pro damnatum y en consideración a que el fundamento de la acción de reparación es el daño, se ha aceptado que en tales casos el término para contar la caducidad de la acción indemnizatoria empiece a correr a partir del momento en que se conozca o se manifieste el daño. Así, en efecto, lo ha manifestado esta corporación en los siguientes términos:

“La determinación del momento a partir del cual se produce la caducidad de la acción no presenta problemas cuando la realización del hecho, operación, ocupación u omisión coinciden con la producción del daño. No obstante, cuando el perjuicio se produce o se manifiesta en un momento posterior o se trata de daños permanentes, de tracto sucesivo o que se agravan con el tiempo, surgen dificultades para su determinación”.

(...).

“En síntesis, en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio.

Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios solo surge a partir del momento en que estos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daño que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”(35).

Como se observa, las reflexiones que han llevado a esta corporación a reconocer la posibilidad de acudir a la solución que se deja vista, nacen de la aplicación de los principios de equidad y de justicia, bajo una visión de la lógica de lo razonable y habida consideración de la circunstancia de desconocimiento por parte del afectado de la existencia del daño, desconocimiento, se reitera, no nacido del desinterés o descuido de este, sino de las particularidades específicas en que surgió(36).

En el marco de ese mismo universo, ha reconocido la jurisprudencia que ocurren eventos en los cuales los daños pueden provenir de un acontecimiento de agotamiento instantáneo, pero que también pueden —ocasionalmente— provenir de un hecho que se va produciendo de manera paulatina o progresiva y que esas distintas circunstancias se proyectan, también, en el ámbito de la contabilización del término de caducidad de la acción. En el primer caso no cabe duda en cuanto a que el término para interponer la demanda resarcitoria ha de empezar a contabilizarse a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el acontecimiento dañoso (y esta constituye la regla general), pero también puede ocurrir que los efectos del daño se agraven con el tiempo, o que fenómenos sucesivos y homogéneos puedan producir daños continuos.

En eventos como estos últimos, se ha señalado por la jurisprudencia que ha de tenerse cuidado de no confundir la producción de daños sucesivos con el agravamiento de los efectos de un mismo daño(37), pues en este último caso el término para ejercitar la acción debe empezar a contarse desde el acaecimiento del hecho que le dio origen, y no así cuando los daños se producen de manera paulatina como efecto de sucesivos hechos u omisiones, o causas dañosas diversas, en cuyo caso el término para reclamar la indemnización de perjuicios corre de manera independiente para cada uno de los daños derivados de esos sucesivos eventos.

Visto lo anterior, esto es, el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la manera como ha de afrontarse la contabilización del término de caducidad de la acción resarcitoria, corresponde, ahora, entrar a determinar si en el caso que ocupa la atención de la Sala se configuró el fenómeno de la caducidad.

Ciertamente se ha demostrado que el 22 de julio de 1974 se suscribió un contrato de compraventa entre la hoy demandante y la sociedad Escobar Barco & Cía. Ltda., ratificado el 15 de febrero de 1982, que tenía como objeto la venta de 86.091 barriles de petróleo Barco que habían sido recibidos por Ecopetrol con ocasión de la reversión de la concesión Barco.

El 1º de junio de 1982 la propietaria del señalado petróleo autorizó su entrega a la demandante, quien, desde ese momento, se mantuvo en continua comunicación con Ecopetrol, aún después del 2 de agosto de 1985, fecha para la cual Escobar Barco & Cía. Ltda., dio por terminado, en forma unilateral, el contrato con la demandante.

Observa la Sala que, a pesar de que en agosto de 1985 Escobar Barco & Cía. Ltda., dio por terminado el contrato de compra venta al que se acaba de hacer referencia y así lo hizo saber a Ecopetrol, continuó haciendo manifestaciones que le permitieron a Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation suponer que no había perdido la oportunidad de recibir el petróleo, situación que puede ser verificada, entre otros documentos, en el acta de la reunión sostenida por la junta directiva de Ecopetrol el 10 de junio de 1986, sesión en la que se dio lectura a la comunicación enviada por Escobar Barco & Cía. Ltda., a Ecopetrol, en la que le puso de presente que el 31 de octubre de 1985 le había remitido un “modelo de carta” que sería firmado con la demandante —Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation—, en caso de que la propuesta contenida en dicho proyecto de transacción fuese aceptada; también le advirtió que, en aras de solucionar el dilatado asunto, se encontraba dispuesta la empresa a autorizar la entrega del crudo a la ahora demandante antes del 21 de junio de 1986, término en el cual debía constituir, para el pago del producto, carta de crédito irrevocable a favor de la vendedora.

También reposa comunicación del 6 de marzo de 1986, en la que el presidente de Ecopetrol comunicó a Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation que desistía de la opción de compra y le solicitaba información sobre el sitio donde debía entregarle el petróleo.

Posteriormente, la sociedad Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation, los días 1º, 8 y 22 de agosto de 1986 envió sendas comunicaciones a Ecopetrol en las que le insistió en la entrega del crudo, le aceptó la oferta de compra tantas veces formulada y realizaba algunos pronunciamientos en relación con el contrato de cesión.

A pesar de la continua comunicación entre la demandante y Ecopetrol, esta última empresa le hizo saber que el 24 de octubre de 1986 Escobar Barco & Cía. Ltda., había vendido el petróleo a la compañía Shell de Colombia Inc., a quien se lo había entregado finalmente.

Del anterior recuento se concluye que Ecopetrol desarrolló actos positivos con los cuales le daba a entender a la demandante que, aunque el contrato que había suscrito con Escobar Barco & Cía. Ltda., había sido dado por terminado por esta sociedad en forma unilateral, seguía reconociéndole derecho sobre el petróleo hasta el momento en que le informó que, por mandato de Escobar Barco & Cía. Ltda., se lo había entregado a la compañía Shell de Colombia Inc., de todo lo cual se sigue que, si no se contara el término de caducidad para ejercer la presente acción desde esta última fecha —oct. 24/86—, se vulneraría el principio de la confianza legítima(38) que soporta las relaciones entre el administrado y la administración en aplicación del principio constitucional de la buena fe, pues lo contrario implicaría entender que tal confianza genere para quien la deposita consecuencias adversas, en este evento en relación con la caducidad.

Así las cosas, se ha de tener que el perjuicio por el cual se demanda se consolidó el 24 de octubre de 1986, fecha en la cual la demandante conoció, por parte de la demandada, la venta del petróleo a la compañía Shell de Colombia Inc., lo cual significa que la demanda podía ser instaurada hasta día 24 de octubre de 1988 y, como ello se hizo el 10 de agosto de ese mismo año, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley (CCA, art. 136-8).

3. Representación de la demandante.

Antes de iniciar el estudio del fondo del asunto considera la Sala necesario examinar la representación de la sociedad Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation, pues dicho aspecto se cuestionó en varias oportunidades a lo largo del proceso.

De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, “las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este código”.

El 12 de enero de 1982 la sociedad Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation otorgó poder general para que la representaran en “todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales conducentes a exigir y obtener el cumplimiento de contratos celebrados entre esta y Escobar Barco & Cía. Ltda.”, poder que fue protocolizado mediante escritura pública 673 del 10 de mayo de 1983 otorgada en la Notaría Treinta y Uno de Bogotá(39), y que fue ratificado mediante la escritura 6101 de 18 de junio de 1984 de la Notaría Quinta de Bogotá(40).

El 18 de enero de 1988 y el 5 de julio de 1996, la representante legal de Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation en Estados Unidos, ratificó el poder general inicialmente otorgado, cosa que hizo mediante escritura pública 2, firmada el 18 de enero de 1984 ante el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, ratificaciones que fueron presentadas ante notario público del Condado de Queens en el Estado de Nueva York y autenticadas ante el Consulado General Central de Colombia en esa ciudad, así como también ante la oficina de negocios generales del Ministerio de Relaciones Exteriores, documentos —todos ellos— que se encuentran traducidos oficialmente(41).

Revisado el expediente se encuentra que las ratificaciones hechas por el representante legal de Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation fueron presentadas así: 1) la primera con los anexos de la demanda y, 2) la segunda ante el tribunal a quo, en cumplimiento a lo dispuesto en el auto de pruebas(42).

En ejercicio del poder general otorgado, el Doctor Fernando Ortiz Guarnizo, a su vez, otorgó poder especial a un profesional del derecho para que iniciara y llevara hasta su terminación las acciones contencioso administrativas pertinentes, con el fin de obtener de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y de Ecopetrol el pago de los perjuicios de todo orden que le fueron causados(43).

Considera la Sala que los anteriores documentos son idóneos y suficientes para establecer la legitimidad de la representación judicial de la sociedad demandante en el proceso, de acuerdo con lo reglado por el inciso segundo del artículo 48 del mencionado Código de Procedimiento Civil.

4. El objeto del recurso de apelación.

Antes de abordar el análisis respecto del objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resulta necesario recordar que el mismo solamente se ocupó de controvertir el tema relacionado con el cumplimiento de la obligación contractual consistente en la constitución de una carta de crédito por la sociedad demandante, requisito que, una vez se cumpliera ante Escobar Barco & Cía. Ltda., y previa información de dicha circunstancia por parte de esta a Ecopetrol, obligaba a esta última a hacer entrega de los 86.091 barriles de petróleo pactados en el contrato de compraventa.

En razón de lo anterior y por considerar la demandante que sí había cumplido con la constitución de la carta de crédito, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Debe resaltar la Sala que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, para, sobre dicha base, solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que precisamente se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)”.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(44) de la sentencia como el principio dispositivo(45), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem al amparo de la máxima ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(46).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez del recurso(47). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, de contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre(48).

La Sección ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, como sigue:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(49).

En posterior pronunciamiento efectuado por la Sección, se precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(50).

Más recientemente la Sección vino a pronunciarse en el mismo sentido en sentencia del 9 de febrero de 2012(51):

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)” (se resalta).

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation.

5. El caso concreto.

En el presente asunto se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria de una presunta falla en el servicio en la que habrían incurrido las demandadas por la demora y negativa en entregar 86.091 barriles de petróleo crudo que habría adquirido la demandante mediante contrato suscrito con la sociedad Escobar Barco y Cía. Ltda., y que habían sido recibidos por Ecopetrol como depositario a nombre de la Nación al momento de operar la reversión de la concesión Barco(52).

Del material probatorio allegado en debida forma al proceso, se encuentra probado que Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation nunca constituyó la carta de crédito a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., requisito indispensable para que Ecopetrol le hiciera entrega del petróleo al que se refieren los hechos de la demanda, afirmación que tiene respaldo en las siguientes circunstancias debidamente demostradas:

1. El 22 de junio de 1974 se celebró entre Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation y Escobar Barco & Cía. Ltda., un contrato de compra venta de petróleo que se perfeccionó en esa misma fecha con la firma de las partes y fue protocolizado por la ahora demandante mediante la escritura pública 10860 de 15 de diciembre de 1983, cuya cláusula 6.01 disponía que el pago se haría mediante cartas de crédito irrevocables a favor de la vendedora por el Chase Manhatan Bank, dentro de los 30 días siguientes a que se informara que el embarque se encontraba listo, las cuales tendrían una vigencia de 60 días, exigibles contra presentación de los documentos de embarque(53).

2. El 14 de febrero de 1982 Escobar Barco & Cía. Ltda. y Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation perfeccionaron un acuerdo referente al contrato de 22 de junio de 1974, que fue protocolizado el 15 de diciembre de 1983 mediante escritura pública 10861 de la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá, en el que se aumentó el valor del producto compra-vendido y se ratificó que la demandante pagaría el precio del crudo mediante la apertura de una carta de crédito irrevocable, “otorgada por un banco” a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda.(54).

3. Una vez recibido el petróleo por Ecopetrol, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Ejecutiva 204 de 25 de agosto de 1981, Escobar Barco & Cía. Ltda., mediante misiva del 1º de junio de 1982(55) puso en su conocimiento la celebración del contrato de compraventa de petróleo con Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation y le solicitó que los 86.091 barriles de petróleo Barco fueran entregados a esta última, previa constitución de una carta de crédito a su favor.

4. El 10 de mayo de 1985 Escobar Barco y Cía. Ltda., comunicó a Ecopetrol, con copia a Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation, la confirmación del negocio con esta última y le solicitó coordinar con la demandante la entrega FOB Coveñas para efectos de la nominación del tanquero que transportaría el crudo y la apertura de la carta de crédito para el pago de los gastos de transporte, servicio a la nave y almacenaje(56).

5. El 24 de diciembre de 1984(57) Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation envió al Banco Anval S.A. de Panamá, una autorización para que al recibo de US$ 672.770,16 de la Banca Della Svizzera Italiana Lugano, bajo la carta de crédito 840/913/D, constituida por Bulk Oil Trading A.G. a favor de Usa International Sales Company Inc., realizara una transferencia por US$ 440.785,92 a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., al télex 44729 y un cheque de gerencia por US$ 231.984.24 a favor de Inversiones Papir S.A.

6. El 21 de enero de 1985(58) Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation autorizó en forma irrevocable al Banco Anval S.A. de Panamá a pagar las sumas antes enunciadas a favor Escobar Barco & Cía. Ltda., y Tapiz S.A.(59) de Panamá, dentro de los 15 días siguientes a la presentación del conocimiento de embarque marítimo que certificara la entrega por parte de Ecopetrol del crudo Barco.

7. El 18 de agosto de 1993(60) la Banca Della Svizzera Italiana, certificó que el 10 de diciembre de 1984 había expedido la carta de crédito irrevocable y transferible 840.913/D al Banco Nacional de Panamá por orden de Bulk Oil Trading A.G. ZUG Corporation y a favor de Fernando Ortiz como agente de USA International Sales Company Inc.; que la misma había expirado el 28 de febrero de 1985, sin haber sido utilizada. Este documento fue allegado al expediente junto con su traducción oficial, autenticado ante el Consulado de New York y presentado ante el jefe de legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores(61).

De lo destacado en precedencia, viene a resultar claro que Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation nunca cumplió con la obligación que le correspondía de conformidad con lo pactado en el contrato de compraventa de crudo Barco al cual se ha hecho referencia en esta providencia, en lo relacionado con la forma de pago, esto es, con la constitución de la carta de crédito a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., para que esta sociedad le ordenara a Ecopetrol la entrega del crudo, debiéndose, en tal virtud, prohijar la visión que informó en este punto la providencia proferida por el a quo. Es que no puede caber duda en cuanto a que la obligación principal de Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation, como compradora del petróleo referido, consistía en el pago del precio del producto(62) en la forma expresamente convenida en el contrato, es decir, mediante la apertura de una carta de crédito irrevocable a favor de la sociedad Escobar Barco & Cía. Ltda.(63), cosa que, tal como quedó establecido, nunca se hizo.

Aunque, ciertamente, en varias oportunidades(64) Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation le solicitó a Ecopetrol que fijara fecha de entrega del petróleo, con el fin de constituir la carta de crédito a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., lo cierto es que dicho título no se materializó y pretendió suplirlo con la realización de algunos trámites ante el Banco Anval de Panamá, que no se ajustaban a lo contractualmente convenido con su vendedora, que le imponían una específica forma de hacerlo.

Teniendo en cuenta que frente a la forma de pago del producto compra vendido se pactó específicamente la constitución de una carta de crédito a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., considera la Sala necesario ilustrar el tema relacionado con esta.

Para establecer la naturaleza de la carta de crédito se hace necesario iniciar explicando que tal como lo declara el artículo 1408 del Código de Comercio, el contrato de crédito documentario es un acuerdo por virtud del cual un establecimiento bancario conocido como banco emisor u ordenador, por solicitud de un cliente, a quien se denomina ordenante del crédito, y de acuerdo con las instrucciones impartidas por este, se obliga directamente o por conducto de un banco corresponsal, a pagar a un tercero —beneficiario—, hasta cierta cantidad de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio emitidas por este, contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones preestablecidos.

Aceptada la propuesta del crédito por la entidad bancaria, se perfecciona el contrato de crédito documentario, en desarrollo del cual aquella emite, con sujeción a las instrucciones impartidas por el ordenante —deudor—, una carta de crédito al beneficiario —acreedor—, obligándose autónoma y directamente con este a pagarle hasta cierta cantidad de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por él, según lo acordado con el ordenante, previa la presentación de los documentos predeterminados, con los cuales acredite el cumplimiento de las obligaciones contraídas por razón del negocio originario.

Así las cosas la carta de crédito es un instrumento de pago, mediante el cual un establecimiento bancario conocido como banco emisor obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente, a quien se denomina ordenante del crédito, debe hacer un pago a un tercero, denominado beneficiario, contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan las condiciones del crédito.

En otras palabras, de cara al presente caso, sería un compromiso escrito asumido por un banco de efectuar el pago al vendedor a su solicitud y, de acuerdo con las instrucciones del comprador hasta la suma de dinero indicada, dentro de determinado plazo y contra entrega de los documentos indicados. Este instrumento es uno de los documentos más sencillos en su forma y de los más complejos en cuanto a su contenido, el cual ha sido igualmente denominado crédito comercial, crédito documentario, y en algunas ocasiones simplemente crédito.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1409 del citado Código de Comercio la carta de crédito deberá contener:

1. El nombre del banco emisor y del corresponsal si lo hubiere;

2. El nombre del tomador u ordenante de la carta;

3. El nombre del beneficiario;

4. El máximo de la cantidad que debe entregarse, o por la cual puedan girarse letras de cambio a cargo del banco emisor o del banco acreditante;

5. El tiempo dentro del cual pueda hacerse uso del crédito;

6. Los documentos y requisitos que deben presentarse o ser acreditados para la utilización del crédito.

El crédito documentario puede ser revocable o irrevocable, dependiendo de la firmeza del compromiso contraído por el banco frente al beneficiario. Si está facultado para cancelar el crédito mientras no haya sido utilizado por el beneficiario, o solo lo haya sido parcialmente, es revocable(65); si por el contrario, su compromiso frente al beneficiario es definitivo, será irrevocable. A falta de estipulación en contrario, se considera revocable(66).

También será transferible cuando así se haga constar expresamente en ella o de no haberse prohibido expresamente, el crédito podrá transferirse por fracciones hasta la concurrencia de su monto, a su vez, solo podrá utilizarse parcialmente cuando se autorice expresamente. Las cartas de crédito transferibles no podrán negociarse mediante endoso.

Además, como consecuencia del principio de autonomía consagrado en el artículo 1415 ibídem, conforme al cual “... la carta de crédito es independiente del contrato en relación con el cual haya de aplicarse el crédito abierto...”, a pesar de constituir el crédito documentario el mecanismo al cual se acude para extinguir la obligación emergente de la relación fundamental, no está ligado con esta, frente a la cual es independiente y autónomo, como también lo es la obligación que asume el banco respecto del beneficiario, de pagar hasta cierta cantidad de dinero, pagar, aceptar o negociar letras de cambio, según lo acordado con el ordenante, de suerte que, cada una de las relaciones que se suscitan en torno a dicha operación está desligada de las demás, vincula exclusivamente a sus partícipes, es inoponible a las restantes y no se ve afectada por el desarrollo, incidencias y circunstancias atinentes a las otras.

Dicha negociación involucra una relación compleja, en la cual dos de sus integrantes —ordenante y beneficiario— están ligados por un negocio jurídico o relación fundamental, que bien puede ser una compraventa, o cualquier otro, del cual emane para una de las partes la obligación de pagar una suma de dinero. Para satisfacerla y por haberse convenido en dicha modalidad de pago, el deudor solicita a un establecimiento bancario —emisor—, la apertura de un crédito a favor del acreedor, señalando en forma clara y sencilla, los términos y condiciones del crédito, que normalmente corresponden a lo acordado en el negocio original.

Según explica la academia “... las relaciones entre comprador y vendedor generan unas consecuencias que no son oponibles a las relaciones entre banco pagador y beneficiario. A su turno las relaciones entre ordenante y banco emisor son independientes y este último no podría relevarse de pagar al beneficiario, por la presencia de hechos o circunstancias vinculados con el contrato de compraventa celebrado entre ordenante y beneficiario. Podemos, pues, afirmar que cada relación entre las partes las vincula en forma exclusiva y que los demás son terceros respecto a ella, de manera que no se afectan directamente por las resultas de la misma”(67).

Ahora bien, la única carta de crédito de la cual se tiene noticia en el expediente es la 840.913/D, constituida por la empresa Bulk Oil Trading A. G. ZUG en la Banca Della Svizzera Italiana y que la parte actora aduce como demostrativa del cumplimiento de su obligación, la cual se otorgó a favor de Fernando Ortiz en calidad de agente de Usa International Sales Company Inc., no de Escobar Barco & Cía. Ltda., como correspondía y aunque esta misma persona el 24 de diciembre de 1984 transfirió parte del dinero de esa carta al Banco Anval de Panamá y ordenó realizar una transferencia y un cheque de gerencia a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., e inversiones Papir S.A., respectivamente, —como se dejó advertido— lo cierto es que no constituyó la carta de crédito convenida con el fin de cumplir la obligación que Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation había contraído en virtud del contrato de compraventa de petróleo suscrito con Escobar Barco & Cía. Ltda., el 22 de junio de 1974 y adicionado el 15 de febrero de 1982.

Y no constituyó la carta de crédito porque, tal como se dejó explicado, para que esta pueda sea expedida por un banco debe existir un crédito solicitado por el ordenador a un banco, en este caso Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation, crédito que debe ser autorizado por la entidad crediticia; sin embargo, en este caso el dinero se encontraba contenido en la carta de crédito 840.913/D que había sido constituida a favor de una persona diferente a Escobar Barco & Cía. Ltda.

Si bien, en principio, lo pretendido con la transferencia y la expedición del cheque de gerencia a que se ha hecho relación antes mencionados fue cumplir con el pago del precio pactado por el petróleo de marras, lo cierto es que no obra en el expediente ninguna prueba que permita entender que Escobar Barco & Cía. Ltda., hubiera tenido o podido tener por cumplido el pago del precio del contrato a través de esas órdenes, en sustitución de lo inicialmente pactado y ratificado durante la negociación —la constitución de una carta de crédito—, así como tampoco que tal aceptación la hubiera llevado a comunicarle a Ecopetrol que podía realizar la entrega del petróleo.

La anterior afirmación obedece a que el material probatorio debidamente allegado al proceso no permite deducir que el pago del petróleo compra-vendido realmente se hubiere realizado, pues se insiste, nunca se constituyó la carta de crédito exigida como medio de pago en el contrato, ni tampoco reposa en el expediente medio probatorio que permita afirmar que el vendedor declaró satisfecho el pago de la obligación.

Contrariamente, lo que de la prueba documental traída al proceso si resulta claro es que la carta de crédito inicialmente constituida a favor de Fernando Ortiz, que no de Escobar Barco & Cía. Ltda., en calidad de agente de Usa International Sales Company Inc., nunca fue utilizada, conclusión a la que se arriba con facilidad de la lectura del texto de la certificación expedida por la Banca Della Svizzera Italiana según la cual dicha carta de crédito “expiró el 28 de febrero de 1985, sin haber sido utilizada”(68).

Teniendo en cuenta que la entrega del petróleo se encontraba condicionada a la constitución de la carta de crédito que garantizaría el pago, es claro que si dicha condición no se cumplió no nació la obligación de Ecopetrol de hacer entrega del petróleo depositado.

Así las cosas forzoso resulta concluir —como lo hizo el a quo— que Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation incumplió con su obligación principal, consistente en la constitución de una carta de crédito irrevocable a favor de Escobar Barco & Cía. Ltda., y debido a su incumplimiento, Ecopetrol nunca recibió la orden de entrega del petróleo por parte de Escobar Barco & Cía. Ltda.

En el marco de este contexto estima la Sala que no se encuentra configurada la falla del servicio endilgada en la demanda, habida cuenta que respecto de Ecopetrol nunca surgió la obligación de entregar el crudo Barco.

6. Impedimento.

En atención a que el H. Consejero de Estado, Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, manifestó su impedimento para conocer, discutir y votar el presente proceso, roda vez que se desempeñó como jefe de la unidad judicial y extrajudicial de la vicepresidencia jurídica de Ecopetrol S.A., desde el 23 de octubre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2011 razón por la cual emitió conceptos y gestionó actuaciones judiciales tendientes a garantizar la defensa de Ecopetrol S.A. en los procesos en que esta era parte, como el de la referencia, que fue objeto de revisión y análisis en varias reuniones presididas por él, la Sala encuentra acreditada la causal de impedimento invocada, que es la establecida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil que preceptúa:

“Son causales de recusación las siguientes:

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

En consecuencia, dado que las circunstancias fácticas descritas por el Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera encuadran en la causal de impedimento invocada, debe aceptarse su solicitud de ser separado del conocimiento del asunto de la referencia.

8. Costas.

La sociedad Escobar Barco & Cía. Ltda., solicitó se condenara en costas a la sociedad demandante, por el solo hecho de haber sido vencida en el proceso.

En relación con el tema se tiene que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispuso que: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Lo anterior significa que no basta que la parte sea vencida, sino que se requiere valorar la conducta asumida por ella en el proceso. Como en el presente asunto no se vislumbra temeridad, ni mala fe de la parte demandante ni de las demandadas, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en la norma antes citada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de abril de 2000.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(33) Decreto 597 de 1988.

(34) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(35) Sentencia del 16 de agosto de 2001, Expediente 13.772 (1048), mencionado en la sentencia del 13 de febrero de 2003, Expediente 13237 (Rad. 2555), M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(36) Sentencia de 16 de agosto de 2001, Expediente 13.772, Sección Tercera.

(37) En sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente AG-25000-23-26-000-2000-00008-02, dijo la Sala: “... en la demanda se afirma que los apartamentos del edificio ´han venido presentando problemas de deterioro progresivo es decir de tracto sucesivo sin que hasta la fecha haya cesado la acción vulnerante causante del daño’. En dicha afirmación, que se hizo a todo lo largo del proceso, se confunde la acción vulnerante con la agravación del daño, cuando se trata de dos situaciones diferentes. De acuerdo con los hechos de la demanda, la acción vulnerante se presentó al expedirse la licencia de construcción o durante la ejecución de la obra, lapso en cual no se cumplió con el control administrativo debido. Suponiendo que no podía establecer el momento en que ocurrieron eso eventos, nada impide que la fecha cierta, de inicio del término de caducidad, se estableciera a partir del momento de la consolidación del daño, esto es cuando los habitantes del edificio conocieron de los deterioros que presentaba la construcción, que de acuerdo con los informes de las entidades distritales, ya se presentaban en agosto de 1998. Debe aclararse, en todo caso, que por el hecho de que el daño se agrave después de su consolidación, implique que se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo, como lo pretende el apoderado de los demandantes; ya que, de esa manera, el término de caducidad se prolongaría de manera indefinida. De allí que, para efectos de computar el término de la caducidad de la acción, se debe tomar como punto de partida la fecha en que se realizaron los informes de la entidades distritales, en los cuales los demandantes dieron a conocer el deterioro de la edificación. Razón por la cual se declarará la caducidad de la acción de grupo. Debe aclararse, en todo caso, que por el hecho de que el daño se agrave después de su consolidación, implique que se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo, como lo pretende el apoderado de los demandantes; ya que, de esa manera, el término de caducidad se prolongaría de manera indefinida. De allí que, para efectos de computar el término de la caducidad de la acción, se debe tomar como punto de partida la fecha en que se realizaron los informes de la entidades distritales, en los cuales los demandantes dieron a conocer el deterioro de la edificación. Razón por la cual se declarará la caducidad de la acción de grupo”.

(38) Sobre el particular ver sentencias Corte Constitucional T-438 de 1996, T-538 de 1994 y C-478 de 1998.

(39) Folios 3 a 6 del cuaderno 2.

(40) Folios 7 a 12 del cuaderno 2.

(41) Folios 15 a 20 del cuaderno 2, folios 348 a 351, cuaderno 5.

(42) Folios 11, cuaderno 2 y 349, cuaderno 5.

(43) Folio 1, cuaderno 2.

(44) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(45) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

(…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(46) Al respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(47) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(48) Artículo 212 del Código Contencioso Administrativo - Decreto-Ley 1 de 1984.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Expediente 14638.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Expediente 32.800, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(51) Sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección el 9 de febrero de 2012 en el Expediente 21060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(52) Mediante Resolución Ejecutiva 204 proferida por el Presidente de la República, el 25 de agosto de 1981 se dispuso que Ecopetrol recibiría, a nombre de la Nación y a título de reversión, la concesión Barco. Efectivamente el día señalado Ecopetrol recibió 13.309 barriles de petróleo Barco liviano y 72.782 barriles de petróleo pesado, dejando constancia en el acta 97 que este producto se encontraba almacenado en Tibú, en la estación denominada I-21 y que, según declaración de la Colombian Petroleum Company, pertenecían a los propietarios de las unidades Barco representados por Escobar Barco & Cía. Ltda. Documentos visibles a folios 91 a 98 del cuaderno 2.

(53) Estipulación contenida en la cláusula 6.01.

(54) Folios 38 del cuaderno 2.

(55) Folios 99 y 100 del cuaderno 2.

(56) Folios 191 a 193 del cuaderno 2.

(57) Folio 315 del cuaderno 2.

(58) Folio 379 del cuaderno 5.

(59) Se advierte que aunque en la primera autorización se hace referencia que el pago se hará a Inversiones Papir S.A. en la segunda se denomina Tapiz S.A.

(60) Folios 323 a 326 del cuaderno 2.

(61) Artículo 260 Código de Procedimiento Civil. “Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.

(62) Así lo dispone el artículo 947 del Código de Comercio: “El comprador deberá pagar el precio en el plazo estipulado o, en su defecto, al momento de recibir la cosa”.

(63) La cláusula 6 del contrato suscrito entre Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation y Escobar Barco & Cía. Ltda. acordó que la forma de pago se haría mediante cartas de crédito irrevocables abiertas a favor de la vendedora.

(64) Se encuentra en el proceso varias comunicaciones remitidas por Wallace and Wallace Chemical Oil Corporation en las que le solicita a Ecopetrol fijar fecha para la entrega del petróleo Barco con el fin de realizar los trámites necesarios para la constitución de la carta de crédito, así se puede verificar en comunicaciones de 9 de enero de 1984, 15 de mayo de 1985, visible a folios 137, 194 del cuaderno 2.

(65) Artículo 1411 del Código de Comercio.

(66) Artículo 1410 ibídem.

(67) Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios, tercera edición, pág. 423.

(68) Folios 323 a 326 del cuaderno 2.