Sentencia 1988-08431 de junio 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PLIEGO DE CONDICIONES EN EL CONTRATO ESTATAL

Límites y principios que se deben respetar en su configuración.

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Referencia: contractual - apelación sentencia

Proceso: 15001233100019880843101 - 8031

Radicación: 8431

Actor: Constructores Ltda.

Demandado: Fondo Vial Nacional

Bogotá, D.C., junio cinco de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

Se debate en esta instancia el incumplimiento del contrato de obra pública 601 de 1984, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y la firma Constructores Ltda., cuyo objeto consistía en ejecutar, por el sistema de precios unitarios, las obras necesarias para la pavimentación del sector Chiquinquirá-Curubitos de la carretera que une las localidades de Chiquinquirá y Otanche, así como de algunos tramos de varias calles ubicadas dentro del perímetro urbano del municipio de Chiquinquirá.

Sostuvo el demandante que el Fondo Vial Nacional incumplió diversas obligaciones surgidas del contrato, circunstancia que impidió su ejecución dentro del plazo previsto; tales incumplimientos se resumen en: i) demora en la designación de la interventoría; ii) incumplimiento en la localización de las obras y en la entrega de planos y diseños; iii) incumplimiento en el señalamiento de las fuentes de materiales idóneas para la construcción de base y sub-base de la carretera; iv) errores en el cálculo de las distancias de las fuentes de materiales pétreos para la construcción de filtros y obras de arte.

El estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis se adelantará en el siguiente orden: 2.1 Asunto previo; 2.1.1 La caducidad de la acción contractual; 2.1.2 La objeción por error grave respecto del dictamen pericial practicado en la segunda instancia; 2.2 Asunto de fondo; 2.2.1 Los hechos probados; 2.2.2 El plazo en la ejecución de los contratos estatales; 2.2.3 Los límites de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones; la relación entre dicha facultad y la obligación, a cargo de la administración, de adelantar estudios previos; 2.2.4 Las obligaciones presuntamente incumplidas a la luz de los documentos contractuales y demás elementos probatorios aportados al proceso; 2.2.5 La conducta de las partes en el desarrollo del contrato y las verdaderas razones de la no ejecución de la obra y 2.2.6. Las sanciones impuestas al contratista.

2.1. Asunto previo.

2.1.1. La caducidad de la acción contractual.

Antes de proceder al análisis de fondo, la Sala considera insoslayable examinar si la acción de controversias contractuales, incoada por el contratista en el sub judice, fue presentada en tiempo oportuno, comoquiera que en la sentencia materia de impugnación el a quo encontró que la acción contractual había caducado y así lo declaró, a la vez que se inhibió para decidir sobre el fondo del asunto.

Lo anterior se explica en razón a que la caducidad de la acción, como fenómeno procesal por cuya virtud el interesado pierde la posibilidad de demandar ante la instancia judicial, por no haber procedido dentro del tiempo que la ley ha establecido para ello, determina la improcedencia del respectivo mecanismo procesal y, por lo tanto, afecta la competencia del juez para pronunciarse de fondo.

En consecuencia, la Sala analizará si, en el caso sub lite, el accionante realmente instauró la demanda por fuera del término previsto para el efecto en la ley procesal aplicable al momento de celebrarse el contrato de obra pública que vinculó a las partes implicadas en el presente litigio.

2.1.1.1. Evolución legislativa en relación con la caducidad de la acción de controversias contractuales.

Antes de examinar el extremo relacionado con la caducidad de la acción contractual declarada por el tribunal de primera instancia en el presente asunto, conviene precisar que el término de caducidad, tratándose de la acción de controversias contractuales, ha tenido importantes variaciones impuestas por las disposiciones legales que han sido expedidas a lo largo de las tres últimas décadas, aspecto en relación con el cual se efectuará una breve reseña, sin perder de vista que de conformidad con los dictados del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 el contrato en estudio se encuentra sometido, en lo sustancial, a las normas vigentes al momento de su celebración, cuestión que obliga a destacar que al presente asunto no le son aplicables las normas legales contenidas en el estatuto de contratación estatal actualmente vigente contenido, fundamentalmente en las leyes 80 y 1150 expedidas en los años 1993 y 2007, respectivamente.

El texto original del artículo 136 del Decreto-Ley 1 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo —CCA— establecía que las acciones relativas a contratos “... caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

Posteriormente, el artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de 1989 introdujo modificaciones al citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de señalar que esas mismas acciones contractuales “... caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

En el año de 1993, la Ley 80, en su artículo 55, al hacer referencia expresa a la responsabilidad de las entidades estatales prevista en el artículo 50 ibídem (1) , determinó que “[L]a acción civil derivada” precisamente de esas actuaciones u omisiones “... prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos”.

Si bien el texto de la norma trataba de la prescripción de las acciones, esta corporación entendió (2) que la misma regulaba, en rigor, el término de caducidad para los eventos de conductas contractuales antijurídicas, mientras que asuntos diferentes como la impugnación de actos contractuales o el cuestionamiento de conductas no imputables a las partes seguiría rigiéndose por el término de caducidad contemplado en el Decreto-Ley 2304 de 1989.

Con la expedición de la Ley 446 de 1998, modificatoria del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en la actualidad, se determinó como regla general que en las acciones “... relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

A lo anterior se agrega que esa misma norma legal incluyó algunas hipótesis fácticas relacionadas con la clase, modalidad o características de algunos contratos, lo cual necesariamente conlleva algunas variaciones respecto de la contabilización del término de caducidad de la acción contractual, como se precisa a continuación:

“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

“d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

“e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento...”.

“f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

Con la entrada en vigor del articulado de la Ley 1150 de 2007 (3) , concretamente de la disposición contenida en el artículo 11, resulta claro que una vez vencido el término legal de los dos meses de los cuales dispone la administración para liquidar unilateralmente el contrato, la misma no perderá tal facultad y, por el contrario, la liquidación podrá efectuarse tanto por mutuo acuerdo entre los contratantes como de manera unilateral por acto administrativo expedido por la entidad pública, facultad que permanecerá vigente por un lapso de dos años adicionales a los plazos inicialmente establecidos para el efecto.

Tomando en consideración la referida evolución normativa, se definirá, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala cuál es el término de caducidad aplicable con sujeción a las regulaciones que rigieron la celebración del correspondiente contrato, su terminación o el presunto incumplimiento del mismo.

2.1.1.2. La norma aplicable al caso concreto para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción.

Resulta pertinente examinar cuál era la normatividad aplicable al caso concreto para efecto de determinar la fecha a partir de la cual debió empezar a contabilizarse el término para la caducidad de la acción contractual, en el caso sometido a estudio de la Sala.

Examinado el contrato de obra pública 601 de 1984, se observa que la fecha de celebración no es legible en ninguno de los tres ejemplares allegados al plenario; adicionalmente, la cláusula vigésima sexta del contrato estipulaba que su perfeccionamiento se alcanzaría con la aprobación de las pólizas y la realización del registro presupuestal de fondos expedido por la sección de presupuesto y crédito del Ministerio de Obras Públicas.

El registro presupuestal se efectuó el 28 de diciembre de 1984, según sello impreso en la última página del contrato, sin que exista documento alguno que pruebe la fecha de aprobación de las pólizas de garantía, pero es posible inferir que el perfeccionamiento del contrato tuvo lugar el 19 de febrero de 1985, según se desprende tanto del contenido de la comunicación de 24 de mayo del mismo año, suscrita por el director de obra de la firma contratista —documento en el cual se lee que “[e]l pasado 19 de febrero se legalizó el contrato correspondiente” (fl. 14, cdno. ppal.)—, como del oficio 05055 de 20 de febrero de 1986 (fl. 27, cdno. ppal.), firmado por el secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en el cual se afirmó que el plazo de un año, pactado en el contrato, venció el 18 de febrero de 1986.

En este orden de ideas, no existe dificultad alguna para concluir que el contrato de obra pública 601 de 1984 se celebró, alcanzó su perfeccionamiento, se ejecutó y agotó su plazo durante la vigencia del Decreto 1 de 1984 y del Decreto-Ley 222 de 1983, normas bajo cuyo imperio debía efectuarse su liquidación.

Significa entonces que la norma aplicable para efecto de contabilizar el término de caducidad de la acción contractual en el sub lite es el artículo 136 del Decreto-Ley 1 de 1984, a cuyo tenor “[L]as [acciones] relativas a contratos caducarán en dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”, teniendo en cuenta, además, que el Decreto-Ley 222 de 1983 no reguló la materia relacionada con la caducidad de la acción.

2.1.1.3. El momento a partir del cual empieza a computarse el término de caducidad de la acción contractual.

La jurisprudencia de la sección tercera (4) ha determinado reiteradamente que para establecer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción contractual, habrá de distinguirse entre los contratos que requieren de liquidación y aquellos que no la necesitan —con excepción de aquellos eventos en los cuales se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración del contrato—; para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir de: i) el momento en que ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requieren liquidación o ii) a partir del momento en el cual hubiere efectuado su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) a partir del momento en el cual debió haberse efectuado la correspondiente liquidación en el evento de no haberse realizado esta, cuando a la misma había lugar.

Comoquiera que el momento de la liquidación del contrato determina el inicio de la contabilización del término de caducidad de la acción contractual, resulta necesario establecer la oportunidad o el plazo del cual se dispone para efectuar la liquidación de un contrato de la administración, dado que el Decreto-Ley 222 de 1983, aplicable al sub examine, no precisó periodo alguno dentro del cual debía agotarse la etapa de liquidación del contrato, circunstancia que condujo a que dicho vacío legal fuese resuelto por la jurisprudencia de esta corporación, cuyas orientaciones tuvieron acogida, posteriormente, en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, norma que luego habría de ser complementada por el artículo 44, numeral 10, letras b), c) y d), de la Ley 446 de 1998.

En relación con este tema resulta pertinente traer a colación algunos apartes de la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 15239 (5) , providencia en la cual, siguiendo los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala desde el año de 1988, se reiteró la postura adoptada respecto del plazo del cual se dispone para efectuar la liquidación de los contratos celebrados al amparo del régimen contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983:

“Acerca de los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, la jurisprudencia de la sección tercera se ocupó de fijar los plazos dentro de los cuales debía adelantarse la liquidación del correspondiente contrato, de conformidad con el siguiente razonamiento:

“... aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada” (6) .

(…).

Según las disposiciones legales actualmente vigentes, contenidas fundamentalmente en la Ley 80 expedida en el año 1993 y el Código Contencioso Administrativo, la oportunidad señalada para la realización de la liquidación conjunta o bilateral, corresponde al “... término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia...”, cuestión que, en criterio de la Sala, no excluye la posibilidad de que dicho plazo también pueda ser estipulado o acordado, convencionalmente, dentro del propio contrato.

Ahora bien, si en el pliego de condiciones o en el contrato no se consagra un plazo específico para la liquidación, la ley (L. 80, art. 60), de manera supletiva, determina que la liquidación bilateral deberá realizarse “... a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato”.

En este contexto resulta claro que en los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, el término para contabilizar la caducidad de la acción contractual, cuando se trataba de aquellos que requerían de liquidación, empezaba a contarse a partir de la fecha en la cual esta se hubiere efectuado, bien sea de mutuo acuerdo o de manera unilateral por acto administrativo y, en el evento en que dicha liquidación no se hubiere realizado por alguna de las dos formas antes referidas, el término de caducidad de la acción contractual se debía contar a partir del momento en el cual se completara el sexto mes siguiente a la fecha de terminación del contrato.

Si bien la norma actualmente vigente, contenida en el numeral 10 (7) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, precisa en materia contractual el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción, no sobra reiterar que para la fecha en que se celebró el contrato y para aquella en la cual terminó e incluso para la fecha en la cual se formuló la demanda que aquí se estudia, se encontraba vigente el texto original del artículo 136 del Decreto 1 de 1984 —CCA—, disposición que, como ya se mencionó, establecía que las acciones relativas a contratos “... caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

2.1.1.4. El cómputo del término de caducidad de la acción en el caso concreto.

Con el fin de establecer exactamente si la demanda fue formulada dentro del término establecido en la ley para la caducidad de las acciones contractuales o con posterioridad a la expiración de dicho plazo, resulta necesario remitirse al texto original del artículo 136 del Decreto 1 de 1984 (CCA), anteriormente transcrito, el cual, como ya se dijo, era la norma que se encontraba vigente tanto para la época de celebración y terminación del contrato como también para aquella en la cual debía liquidarse y empezaron a computarse los términos para el ejercicio de la correspondiente acción judicial, normatividad que, incluso, estuvo vigente para la época en la cual fue presentada la correspondiente demanda.

Cabe precisar que aunque en la cláusula vigésima tercera del contrato de obra pública 601 de 1984 se estipuló lo pertinente a la liquidación del contrato, en dicha cláusula las partes no pactaron un plazo para el efecto y tan solo hicieron remisión al artículo 288 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que tampoco consagró plazo alguno para efectuar la liquidación.

Para el caso concreto, entonces, el término de caducidad del contrato de obra 601 de 1984, suscrito entre el Fondo Vial Nacional y la empresa Constructores Ltda., debe contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que venció el término de los seis meses del cual disponían, de entrada, las dos partes consensuadamente —durante los 4 primeros meses— y luego, unilateralmente la administración —durante los dos meses siguientes a los primeros cuatro—, para liquidar el contrato, después de que venció el término estipulado para la ejecución del contrato a lo cual se suma la voluntad que en su momento expresó la entidad estatal contratante en el sentido de no acceder a la prórroga del mismo.

Así las cosas, para determinar el plazo con el cual contaba el actor para la presentación de la demanda judicial, antes de que caducara la correspondiente acción de controversias contractuales, resulta indispensable establecer el momento en el cual ocurrió la terminación del plazo del contrato, para cuyo efecto habrá de precisarse, en primer lugar, la fecha de iniciación del término de su ejecución, aspecto acerca del cual las partes coinciden en señalar que ocurrió el día 19 de febrero de 1985; así lo reconoce el demandante, según el contenido de la comunicación de 24 de mayo de 1985 (fl. 14, cdno. ppal.) y así lo admite también la entidad demandada en oficio CS-05055 de 20 de febrero de 1986 (fl. 27, cdno. ppal.), en el cual, además, se señala que el plazo del contrato habría vencido el 18 de febrero de 1986 no obstante lo cual, dado que las partes pactaron un plazo de doce (12) meses para la ejecución del contrato pero sobre la base de que dicho término empezaría a correr quince (15) días después del respectivo perfeccionamiento, se tendrá como fecha de finalización de ese plazo el día 6 de marzo de 1986.

Como consecuencia de lo anterior y dado que el contrato no se liquidó —a pesar de que resultaba obligatorio agotar este procedimiento por tratarse de un contrato de obra pública, según lo disponía el artículo 287 del Decreto-Ley 222 de 1983—, el término de dos (2) años para incoar la acción contractual empezó a contarse después de seis (6) meses de terminado el plazo convenido para la ejecución del contrato, es decir, a partir del 6 de septiembre de 1986, por lo tanto, la caducidad de la acción judicial ocurriría el día 6 de septiembre de 1988.

Pues bien, comoquiera que, según se ha precisado, en el presente caso el término de caducidad de la acción expiraba el día 6 de septiembre de 1988 y se encuentra probado que la demanda se radicó el día 29 de febrero de 1988 (fl. 142, vto., cdno. ppal.), fuerza concluir que la misma fue instaurada dentro del término de los dos años previstos para la caducidad de la acción, es decir, que al momento de su presentación no había operado, en modo alguno, el fenómeno de la caducidad.

2.1.2. La objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial del 8 de agosto de 1995.

Admitido el recurso de apelación que hoy es materia de decisión, la parte actora, en memorial radicado el 26 de febrero de 1993 (fls. 247 a 254, cdno. ppal.), solicitó se decretara la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, la cual había sido solicitada en la primera instancia.

Mediante auto de 30 de marzo de 1993 (fl. 256, cdno. ppal.) se decretó la práctica de la prueba solicitada con el fin de que los peritos identificaran: i) las zonas de trabajo correspondientes al contrato 601 de 1984; ii) las obras ejecutadas por el contratista y iii) las distancias existentes entre las zonas de trabajo y las canteras denominadas “Soplo del Diablo”, “Susa” y “Tierra Negra” y dieran respuesta al cuestionario formulado por la parte actora, obrante a folios 248 y 249 numerales 3.1 a 3.12.

Designados y debidamente posesionados, los peritos rindieron su dictamen en informe del 8 de agosto de 1995 (fls. 380 a 407, cdno. ppal.), informe respecto del cual la parte actora solicitó su aclaración y complementación, en memorial presentado el 29 de septiembre de 1995 (fls. 414 a 416, cdno. ppal.), solicitudes que fueron resueltas por los expertos en informe de 12 de diciembre de 1995 (fls. 425 a 430, cdno. ppal.).

La actora, inconforme con las explicaciones brindadas por los peritos, procedió a formular objeción por error grave contra el dictamen pericial y solicitó se decretara como prueba la práctica de un nuevo experticio para efecto de demostrar el error grave y, de esta manera, se absolviera de nuevo el cuestionario que había sido elaborado para el primer dictamen (fls. 440 a 446, cdno. ppal.).

Mediante auto de 1º de noviembre de 1996 se decretó la nueva prueba pericial, cuyo propósito era el de verificar si los peritos habían incurrido, o no, al rendir el primer dictamen, en el error grave motivo de la objeción al mismo, pero “solo y exclusivamente en lo que tiene que ver con la disparidad de criterios técnicos frente a la idoneidad y la utilidad del material para base y sub-base de las canteras “Soplo del Diablo”, “Susa” y “Tierra Negra”” (fls. 460 a 463, cdno. ppal.).

Los peritos designados y posesionados para el efecto rindieron su dictamen en informe presentado el 6 de octubre de 1998 (fls. 493 a 517, cdno. ppal.).

De conformidad con lo prescrito por el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, la objeción por error grave debe ser decidida en la sentencia, razón por la cual se adelantará el análisis previo de dicha objeción con el fin de determinar las pruebas con las cuales se cuenta dentro del expediente, toda vez que si dicha objeción prospera, el dictamen cuestionado no podría incluirse dentro del acervo probatorio que constituirá el sustento fáctico del presente pronunciamiento.

Procede la Sala, en consecuencia, a resolver la objeción formulada contra el dictamen pericial rendido el 8 de agosto de 1995, en cumplimiento del mandato contenido en la norma procesal antes citada, propósito para el cual resulta necesario examinar el auto de 30 de marzo de 1993 (fI. 256, cdno. ppal.), providencia esta que decretó la prueba pericial solicitada respecto de los puntos contenidos en el cuestionario formulado por la parte actora, para que, uno a uno, fueran resueltos por los peritos y que la accionante consignó de la siguiente manera:

“3.1. Si la cantera denominada “El Soplo del Diablo” era idónea para la obtención de material de sub-base que cumpliera con los requisitos de la especificación de las normas técnicas aplicables al contrato 601-84.

“3.2. Si dentro de los criterios usuales de la práctica de la ingeniería en Colombia, la cantera denominada “El Soplo del Diablo” se considera idónea para la explotación del material sub-base.

“3.3. Si bajo los mismos criterios consideran los peritos que de dicha fuente de materiales podía obtenerse la arena requerida a) para reducir la plasticidad del material sub-base, b) para la producción de concretos con destino a las obras de arte.

“3.4. Si la cantera denominada “Susa” era idónea para la obtención de materiales de sub-base y de base, así como agregados requeridos para la producción de concreto asfáltico, que cumplieran con los requisitos de las especificaciones de las normas técnicas aplicables al contrato 601-84.

“3.5. Si dentro de los criterios usuales de la práctica de la ingeniería en Colombia, la cantera denominada “Susa” se considera idónea para la explotación del material sub-base y base, así como de agregados requeridos para la producción de concreto asfáltico.

“3.6. Si bajo los mismos criterios consideran los peritos que de dicha fuente de materiales podía obtenerse la arena requerida a) para reducir la plasticidad del material sub-base y base, b) para la producción de concretos con destino a las obras de arte.

“3.7. Si de conformidad con los pliegos de condiciones de la licitación 023-84 INT, la arena y demás agregados pétreos requeridos para los concretos y filtros de las obras de arte se obtendrían de las canteras denominadas “Susa” y “Soplo del Diablo”.

“3.8. Cuál era el sobrecosto que habría representado a Constructores Ltda. el transporte de la arena de la cantera de “Tierra Negra” al lugar de la obra.

“3.9. Establezcan, de conformidad con los pliegos de condiciones y la propuesta del contratista, y según su investigación personal, el valor del lucro cesante de los equipos del contratista en razón de la improductividad de su trabajo en el contrato 601-84.

“3.10. Establezcan, bajo los mismos criterios anteriores, el costo del personal de trabajadores del contratista no compensado como consecuencia de la inejecución parcial del contrato 601-84.

“3.11. Establezcan el valor de los costos indirectos y utilidades que el contratista no pudo compensar en razón de la inejecución parcial del contrato, teniendo en cuenta las bases contractuales y los análisis de precios de la propuesta.

“3.12. Sírvanse actualizar los valores resultantes de las respuestas a las cuestiones 3.9, 3.10 y 3.11, aplicando la fórmula de ajuste contractual hasta la fecha de terminación del contrato, y los índices de precios al consumidor (DANE) a partir de tal fecha y hasta la fecha del peritazgo. Adicionalmente, sírvase indicar el procedimiento matemático para reajustar los valores entre la fecha del peritazgo y la fecha de la sentencia, mediante la aplicación de índices promedio de ajuste mensual”.

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación, en materia grave, por parte de los peritos, es decir, de una falla que revista la entidad suficiente como para llevar a los expertos a arribar a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (8) ha precisado cuáles son las especiales condiciones que debe reunir la objeción por error grave contra el dictamen pericial, a efecto de contar con vocación de prosperidad, en los siguientes términos:

“(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (9) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (...) no puede hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (resaltados no son del texto).

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...”.

A la luz de las anteriores orientaciones se procederá a analizar cada una de las objeciones que, por error grave, fueron propuestas por el apoderado de la parte actora contra el dictamen pericial, las cuales se sintetizan así:

La primera objeción

Dice la parte actora que los peritos, en el punto 10.05, letra a) de la aclaración al dictamen pericial, concluyeron que “no es correcto el concepto del geólogo” (anexo 2 del dictamen pericial) según el cual se determinó que el material de la cantera “El Soplo del Diablo” no era apto para la construcción de la sub-base, puesto que “las lutitas oscuras a negras, piritosas que predominan, no son materiales aptos para la construcción por su debilidad y la degradación rápida que sufren a los cambios de humedad y temperatura”; pero que los peritos desecharon este concepto con fundamento en la consideración de acuerdo con la cual “la sub-base siempre permanece confinada y por lo tanto, sus materiales conservan las características de dureza aceptables que tenían in situ, es decir, dentro de la misma masa de roca en que se formaron”.

Se señala en la objeción que el error de los peritos consistió en presumir condiciones de construcción de la carretera distintas a las que existían y en no considerar la razonabilidad técnica y económica de la utilización de dicho material de la cantera “Soplo del Diablo” para la construcción de la sub-base, puesto que para que esta no quedara expuesta debía ser cubierta de manera inmediata con la capa de material de base del pavimento, la cual tampoco cumplía el índice de plasticidad exigido en la especificación técnica (fls. 440 a 441, cdno. ppal.).

Examinado el dictamen que fue objetado por error grave, se observa que los peritos, para rendir su informe, contaron tanto con el soporte técnico del laboratorio de suelos y rocas de la Universidad Nacional —institución que realizó los ensayos de laboratorio de cinco muestras seleccionadas por el geólogo en las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa” (fls. 393 a 394, cdno. ppal.)—, como también con el concepto de un ingeniero de petróleos y geología (fls. 401 a 403, cdno. ppal.).

Añade la objeción que en parte alguna del dictamen, como tampoco en la aclaración al mismo, los peritos efectuaron la afirmación en el sentido de que “no es correcto el concepto del geólogo” y, muy por el contrario, en dicha aclaración explicaron, de manera detallada, las etapas que debían ser agotadas para realizar los estudios de los materiales para la construcción de bases y sub-bases de las carreteras, a la vez que precisaron que la función del geólogo correspondía a la primera etapa de la investigación referida a la selección de los materiales y, por tal razón, su concepto “solo tiene el valor de hipótesis, utilizable únicamente para la toma de muestras con destino al laboratorio de suelos, para su posterior comprobación” (fl. 425, cdno. ppal.), puesto que tales hipótesis solamente serían comprobables con la ayuda de técnicas de laboratorio de suelos.

En el estudio de laboratorio practicado a las muestras que fueron tomadas, se determinó el índice de desgaste que se producía en el material después de los ensayos practicados en dos de las muestras tomadas en la cantera “Soplo del Diablo”; una de ellas presentó un desgaste del 48.6%, mientras que la otra solo un 19.8%; en cuanto a la solidez-pérdidas, la primera alcanzó el 53% y la segunda el 0%, de lo cual dedujeron que son aceptables para la construcción de la sub-base pero inaceptables para la de la base.

Se destaca que en el dictamen ordenado para comprobar si existía error grave, en la primera experticia, en relación con el asunto específico de la cantera “Soplo del Diablo” —tema neurálgico de la controversia—, no obstante que los peritos hicieron la observación física de la zona, no realizaron ensayos de laboratorio con los materiales extraídos de dicha fuente, puesto que los análisis de este tipo se circunscribieron a los materiales tomados de las canteras “Susa” y “Tierra Negra” (anexo 2, fl. 511, cdno. ppal.); sin embargo, los expertos llegaron a importantes y detalladas conclusiones en cuanto a la clase de materiales presentes en la primera de las mencionadas canteras, así como en punto a la disponibilidad de los mismos, a sus características e idoneidad.

En el informe del geólogo que sirvió de fundamento a los peritos para rendir su dictamen —el cual, a la sazón, es el mismo documento del que se vale la parte actora para formular su objeción por error grave— se observa que, en relación con la cantera “Soplo del Diablo”, se dejó consignado lo siguiente:

“Al observar la secuencia litoestratigráfica expuesta en los cortes de la cantera, su explotación debe ser selectiva con el fin de aprovechar al máximo las intercalaciones de lutitas silíceas que representan solo un 14% de la altura total del corte en un extremo. Debido a la inclinación de los estratos esta proporción variará de un extremo a otro. En general la relación de material estéril o no utilizable es bastante apreciable, lo cual incide desfavorablemente en los costos de producción” (fl. 402, cdno. ppal.).

Y sobre el material proveniente de la cantera “Susa”, señaló:

“Los resultados de laboratorio practicados sobre estos dos tipos litológicos reflejan las diferentes consistencias. La explotación de la cantera también debe ser selectiva.

La proporción del material útil con respecto al material estéril es de máximo un 40%, esta varía según el frente de explotación elegido” (fl. 402, cdno. ppal.).

Finalmente, los expertos arribaron a las siguientes conclusiones:

“La región visitada se caracteriza por la presencia de rocas sedimentáreas del terciario y cretáceo, donde predominan las rocas de carácter arcillosa y es notable la escasez de rocas duras consistentes aptas para utilización como material de construcción.

En este ambiente geológico de origen sedimentario, las rocas silíceas (liditas y areniscas cementadas) y calcáreas (calizas) constituyen las únicas posibles de material de construcción.

En nuestro caso en las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa” existen intercalaciones de lutitas silíceas, rocas silíceas (plaener’s) que aunque en general no son las más deseables como material de construcción y que además presentan inconvenientes, en su explotación a nivel industrial (grandes volúmenes), constituye la única alternativa apta a varias decenas de km a la redonda del eje de la vía” (fl. 403, cdno. ppal.).

El informe recién referido permite apreciar que aunque los materiales provenientes de las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa” presentaban algunas deficiencias debido a su composición, eran los únicos disponibles en la zona de los trabajos, debido a que no existían otras fuentes en la región que ofrecieran materiales de mejor calidad, circunstancia que, como lo estableció el geólogo, hacía más costosa la producción puesto que su explotación debía ser selectiva para obtener las especificaciones técnicas exigidas (fl. 402, cdno. ppal.), pero que, en todo caso, no imposibilitaba la construcción de la obra.

Adicionalmente, cabe destacar que en manera alguna los peritos desecharon el concepto rendido por el ingeniero de petróleos y geología, ni desconocieron la composición que presentaban las canteras, sino que, al arribar a sus conclusiones, admitieron que la hipótesis del geólogo era válida “cuando se trata de capas que pueden estar expuestas a factores atmosféricos como las bases; pero no así con la sub-base, cuya capa siempre permanece confinada”, esto es, que no estaba expuesta a tales fenómenos, pues se encontraba debajo de la base y, por lo tanto, los “materiales conservan las características de dureza aceptable que tenían in situ”, es decir, las que tenían dentro de la misma roca en la cual se formaron (fl. 427, cdno. ppal.).

Lo anterior significa, entonces, que la tacha de error grave que se endilga al dictamen pericial no corresponde a una equivocación sustancial ni a una falla que contradiga la realidad de los resultados de las investigaciones y estudios técnicos efectuados a los materiales, por parte de los profesionales especialistas en la materia, las cuales llevaran a dichos expertos a obtener conclusiones igualmente equivocadas, sino que se trata de apreciaciones técnicas realizadas por ellos respecto del comportamiento que pueden tener los materiales destinados a la sub-base, provenientes de la cantera “Soplo del Diablo”, cuando se encuentran sometidos a determinados factores; en otras palabras, lo que se hace en la experticia es señalar que si en la construcción de la carretera los materiales destinados a la sub-base, por alguna razón, estuvieren expuestos directamente a fenómenos atmosféricos, no resultarían aptos para la construcción de la aludida sub-base, pero si esta se encontrare confinada o protegida por la capa siguiente, que corresponde a la base, tales materiales sí resultarían aptos.

Así las cosas, la opinión que brindaron los peritos acerca de la viabilidad de la cantera “Soplo del Diablo” para obtener materiales destinados a la construcción de la sub-base, siempre que dicha capa no estuviera expuesta directamente a factores atmosféricos, no puede atribuirse a error grave en el experticio.

En este orden de ideas, resulta claro que la objeción así formulada carece de fundamento, razón por la cual no está llamada a prosperar.

La segunda objeción

Otro de los motivos de la objeción por error grave planteada contra el dictamen pericial dice relación con las respuestas dadas a las preguntas números 9 y 10, toda vez que —en criterio de quien objeta— los peritos no habrían determinado el valor del lucro cesante por la improductividad de los equipos y el costo de personal en la obra, “por carencia absoluta de los datos básicos necesarios”.

Considera la parte actora que la negativa a efectuar los cálculos solicitados constituye un grave error conceptual y una errónea comprensión, por parte de los peritos, de su función como auxiliares de la justicia, por cuanto a partir del pliego de condiciones y de la propuesta presentada por el contratista podían haber establecido, con total exactitud, cuál fue la maquinaria que este se obligó a destinar en el sitio de la obra para la ejecución de los trabajos; adicionalmente, en el análisis de los precios unitarios se estableció el rendimiento de los equipos, elemento que habría permitido calcular la productividad económica que se había previsto obtener de haberse ejecutado normalmente la obra, sin que correspondiere a los mencionados auxiliares de la justicia indagar y comprobar si, en realidad, los equipos estuvieron en el sitio de la obra, es decir, si el contratista cumplió con esta obligación, aspecto cuya dilucidación corresponde al juez.

En efecto, observa la Sala que los peritos se abstuvieron de determinar el lucro cesante que presuntamente hubiera podido generar la improductividad de los equipos, debido a la falta de elementos probatorios requeridos para tal fin. A juicio de la Sala, en estos casos la labor del perito no puede limitarse a presumir que, por el simple hecho de que los equipos fueron ofrecidos en la propuesta, estos efectivamente hubieren permanecido en el sitio de la obra, sino que, justamente, como expertos en la materia, les corresponde adelantar los análisis pertinentes con el fin de comprobar si en realidad tuvo lugar la alegada inactividad de los equipos, si efectivamente fueron puestos a disposición de la entidad contratante en el lugar de la obra y si tal situación generó un lucro cesante en detrimento de la parte concernida, puesto que lo normal es que tales elementos ingresen al sitio de los trabajos según la programación de las actividades. Y es que resulta altamente probable que los equipos y la maquinaria ofrecidos, al no haberse ejecutado la totalidad de la construcción de la vía —pues la misma se efectuó apenas en un 12,6%—, no se hubieren necesitado y, por lo tanto, pudieron ser utilizados en otras obras, como correspondería al proceder razonable y diligente de un contratista que cuenta con experiencia en la construcción de obras.

La Sala (10) ha desestimado la prueba pericial practicada para determinar estos mismos rubros, cuando los cálculos matemáticos efectuados por los peritos obedecen a la simple observación de la propuesta o del contrato, mas no cuando la labor de los expertos comportó un examen de los elementos probatorios idóneos para conducir a una conclusión real en torno a que los costos por concepto de maquinaria, equipos y personal se hubieren causado efectivamente por la permanencia improductiva de dichos elementos en la obra, para así determinar si dichos costos son menores o mayores que los previstos en la propuesta o en el contrato.

De otra parte, cabe precisar que al no existir un pronunciamiento de fondo sobre el tema preguntado a los peritos, tampoco podría siquiera insinuarse que incurrieron en error grave en esta parte del dictamen, sencillamente porque los expertos no emitieron juicio de valor alguno respecto del cual se pueda afirmar que resultó equivocado.

En este orden de ideas, la segunda objeción tampoco está llamada a prosperar y, en consecuencia, se desestimará la objeción por error grave formulada en relación con el dictamen pericial, en la parte resolutiva de la sentencia.

2.2. El asunto de fondo.

2.2.1. Los hechos probados.

Con fundamento en los elementos probatorios allegados al expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

• Entre el Fondo Vial Nacional y la firma Constructores Ltda., se celebró el contrato de obra pública 601 de 1984, el cual estuvo precedido de la licitación pública internacional 023-84-INT, cuyo objeto fue pactado en la cláusula primera en los siguientes términos:

“El contratista se obliga a ejecutar para el Fondo Vial, por el sistema de precios unitarios, y en los términos que señala este contrato, las obras que sean necesarias para la pavimentación del sector Chiquinquirá-Curubitos y calles de Chiquinquirá de la carretera Chiquinquirá-Otanche, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (fl. 74 vto., cdno. ppal.).

• El plazo del contrato fue pactado en 12 meses, su cómputo debía iniciarse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su perfeccionamiento y podía ser suspendido de mutuo acuerdo entre las partes (fl. 75, cdno. ppal.). Así mismo, se estipuló que el perfeccionamiento del contrato se alcanzaría con la aprobación de las garantías, previo registro presupuestal —cláusula vigésima sexta— y que para iniciar su ejecución se requeriría de la publicación en el Diario Oficial y del pago del impuesto de timbre, exigencias que habrían de ser cumplidas a más tardar dentro de los 10 días siguientes al del perfeccionamiento —cláusula vigésima séptima— (fl. 85, vto. cdno. ppal.).

• El contrato se perfeccionó el 19 de febrero de 1985, según se desprende tanto del contenido de la comunicación CONS-125-85 de 24 de mayo de 1985, suscrita por el director de obra de la firma contratista —documento en el cual se lee que “[e]l pasado 19 de febrero se legalizó el contrato correspondiente” (fl. 14, cdno. ppal.)—, como también del oficio 05055 de 20 de febrero de 1986, suscrito por el secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fI. 27, cdno. ppal.).

• La interventoría, en comunicación calendada el 8 de marzo de 1985, manifestó que recibió orden de iniciar labores el 4 de marzo de 1985 (fl. 12, cdno. ppal.) y, mediante oficio de fecha 18 de marzo del mismo año (fl. 13, cdno. ppal.), señaló que el contratista disponía de 15 días para iniciar actividades, contados a partir del momento en el cual fue impartida la orden de iniciación. También se encuentra probado que el contratista presentó el programa de obra e inversiones que debía cumplirse dentro de los 12 meses del plazo contractual (fl. 85, cdno. 2) y el programa de utilización de equipos que debía empezar a operar desde la legalización del contrato (fI. 86, cdno. 2).

• El contratista expuso, en comunicación CONS-066-85 de 11 de marzo de 1985 (fl. 100, cdno. 2), los problemas que para ese momento evidenciaba la ejecución del contrato, a saber: i) el día 11 de marzo de 1985, la interventoría no había hecho aún el replanteo de línea ni entregado las referencias según lo convenido en el contrato, amén de no existir secciones transversales para iniciar trabajos de explanación; ii) se presentaba discrepancia en los diseños respecto del perfil y localización de curvas espirales; no había diseños de localización en las obras de arte y de las calles de Chiquinquirá y del kilómetro 0+000 hacia Curubitos, como tampoco se habían adelantado los procesos de indemnización de los propietarios afectados, ni el traslado de la línea de energía eléctrica y del alumbrado; iii) a pesar de haberse solicitado, por parte del contratista, aprobación de la fuente de Susa para la producción de sub-base, a la fecha del oficio no se había definido este asunto ni por la interventoría ni por el MOPT; iv) la interventoría no había aprobado los precios de ítems nuevos necesarios para la ejecución de las obras; v) no había fuentes para arena de concreto y filtros, lo cual había impedido la construcción de obras de arte; vi) la interventoría no había aprobado el nuevo programa de inversión presentado, debido a los problemas que afectaban el desarrollo de los trabajos, problemas que resultaban ajenos al contratista.

• Con el fin de estudiar la problemática expuesta en la comunicación que se viene de referir, la entidad contratante y el contratista, en reunión efectuada el 28 de marzo de 1985 —según acta aportada al proceso—, acordaron la explotación de materiales para sub-base en la fuente denominada “Susa” dado que la fuente “Soplo del Diablo”, según los estudios preliminares, no resultaba apta por el alto grado de plasticidad de los materiales que de ella podían extraerse; de este modo, se procuraba que el contratista pudiera iniciar la construcción de la sub-base. En dicha acta la entidad pública contratante se comprometió a asumir el costo de los sobreacarreos que resultara necesario efectuar entre la fuente de “Susa” y el centro de gravedad del sitio de colocación final de los pluricitados materiales (fls. 103 a 104; cdno. 2).

• Oficio CONS-136-85 de 21 de junio de 1985, en el cual el contratista manifestó al Ministerio de Obras Públicas que no había sido definida la fuente de materiales definitiva para la sub-base, pero que había clasificado un volumen de 1.500 metros cúbicos en la cantera “Susa”, los cuales cumplían con el índice de granulometría, aunque era necesario adicionar arena proveniente de la cantera “Tierra Negra” para obtener el índice de plasticidad, razón por la cual solicitó autorización para cubrir los respectivos costos y, de esta manera, evitar la suspensión de la obra (fl. 14, cdno. 3). En el mismo sentido consta, a folio 19 del cuaderno principal, el oficio CONS-134, de idéntica fecha, dirigido al interventor del proyecto.

• El interventor, mediante escrito fechado el 25 de junio de 1985, dio respuesta al oficio CONS-134 de 21 de junio de 1985, comunicación aquella en la cual se indicó la forma de reducir la plasticidad del material de sub-base y, adicionalmente, se le recordó al contratista, de un lado, que fue el contratista mismo quien solicitó aprobación de este material mediante oficio CONS-035-85, dado el conocimiento que tenía de sus propiedades y, de otro, que desde el 28 de marzo anterior el director de carreteras había aprobado la construcción de 3.000 metros cúbicos de sub-base con material de la cantera “Susa”, en atención a la solicitud que había formulado y que, por tal razón, no se entendía por qué habían transcurrido tres meses desde entonces sin que se hubiere iniciado la construcción de la sub-base para, por el contrario, dilatar la ejecución del contrato so pretexto de continuar en la búsqueda de una solución definitiva (fls. 16 a 17, cdno. 3 y 20 a 21, cdno. ppal.).

• El antes citado oficio de 25 de junio de 1985 fue respondido por el contratista, mediante comunicación CONS-166-85 de 15 de agosto de 1985, en la cual manifestó su total desacuerdo para con las aseveraciones efectuadas en el primero de los referidos escritos respecto de la responsabilidad del aludido contratista en punto a la adopción de las distintas medidas tendientes a obtener el índice de plasticidad exigido por la norma técnica para la sub-base, dado que las estipulaciones contractuales —en concreto, los precios, acordados— no contemplaban esta posibilidad y, en cambio, sí preveían que en el evento de hacerse necesaria la adición de arena, la compensación correspondiente debía ser reconocida por el MOPT —de hecho, el contratista sostiene que formuló solicitud en este sentido el 21 de junio del mismo año, sin que hubiese obtenido respuesta alguna—; a continuación indicó que a pesar de las pruebas adelantadas para reducir la plasticidad, ello no había sido posible y reiteró que después de transcurridos 6 meses tras el inicio del plazo para el desarrollo del objeto contractual, aún no se había definido la fuente definitiva para la extracción del material necesario para construir la sub-base ni se había dado aprobación al transporte de la arena requerida para disminuir la plasticidad del material (fls. 22 a 23, cdno. ppal.).

• En comunicación CONS-207-85 de 27 de noviembre de 1985, el contratista dio cuenta de la visita practicada, al sitio de las obras y para enterarse de su estado de avance, por parte del secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. En el referido escrito el contratista resumió las razones por las cuales la obra se encontraba atrasada, entre ellas el problema presentado con la fuente de explotación de materiales pétreos indicada por el ministerio, la cual presentaba una peligrosa plasticidad que haría colapsar la obra en caso de no implementarse los correctivos necesarios; así mismo, sugirió que para mejorar la base y los filtros podría adicionarse material consistente en arena de baja plasticidad, cuyo costo de acarreo debería reconocerse al contratista; aclaró que el precio del transporte de la arena que se agregaría al material de base se encontraba definido, pero no lo estaba el costo del transporte de la arena que se añadiría a los filtros (fls. 24 a 25, cdno. ppal.).

• El Ministerio de Obras Públicas, mediante Resolución 10199 de 22 de noviembre de 1985, impuso sanción de multa al contratista por presentar atraso considerable en el programa de obras en lo atinente a la construcción de la sub-base, la base y el pavimento (fls. 156 a 158, cdno. ppal.), acto administrativo que fue recurrido por el contratista. La referida impugnación fue resuelta por la administración mediante la Resolución 2176 de 31 de marzo de 1986, en la cual se disminuyó el monto de la multa (fls. 169 a 175, cdno. ppal.).

• Mediante oficio 41128 de 23 de diciembre de 1985, enviado al contratista por el secretario técnico del MOPT, este último autorizó el pago a aquel —en un máximo del 10%— del transporte de arena desde la fuente “Tierra Negra” para cumplir con los índices de granulometría y de baja plasticidad del material de base y destacó que resultaba necesario de eliminar la arcilla del referido material de base explotado, así como que sería la interventoría la llamada a determinar tanto el porcentaje de arena requerida como el sistema de adición. Igualmente, en la aludida comunicación el MOPT autorizó el pago, por separado, del transporte de arena desde la cantera “Tierra Negra” y, respecto del material filtrante, señaló que ya había autorizado su gradación reduciendo la proporción de arena del 100 al 30%, pero no autorizó el pago por separado de su transporte (fl. 26, cdno. ppal.).

• Se encuentra igualmente probado que, mediante Resolución 2 del 2 de enero 1986, la entidad contratante impuso sanción de multa al contratista por el incumplimiento parcial de las obligaciones derivadas del contrato 601 de 1984 (fls. 159 a 162, cdno. ppal.), acto administrativo que fue impugnado mediante el recurso de reposición y confirmado, en todas sus partes, mediante Resolución 1965 de 18 de marzo de 1986 (fls. 163 a 167, cdno. ppal.).

• Así mismo, a través del oficio 5055 de 20 de febrero de 1986, el secretario técnico del MOPT manifestó al contratista que el plazo del contrato se encontraba vencido y que no se autorizaría la ejecución de obra alguna (fl. 27, cdno. ppal.). También obra en el expediente copia autenticada de los informes mensuales de ejecución de obra rendidos por la interventoría (fls. 19 a 31, cdno. 3), en los cuales aparece detallado, en forma pormenorizada, todo lo relativo al avance de la obra y a los problemas presentados durante el desarrollo de la misma.

El examen de los documentos antes reseñados permite observar que durante la ejecución del contrato se presentaron diversos inconvenientes, entre los cuales reviste especial relevancia el relacionado con la calidad y clase de los materiales provenientes de las fuentes que fueron determinadas para la construcción de la base y de la sub-base de la carretera objeto del contrato, circunstancia que fue alegada por el contratista, durante los 12 meses del término contractual, como factor que le imposibilitaba la ejecución de la obra dentro del plazo pactado, a tal punto que a la fecha del vencimiento de este tan solo había ejecutado un porcentaje mínimo de los trabajos convenidos.

Se advierte, así mismo, que una vez administración y contratista se dieron a la tarea de buscar una solución a la problemática descrita, identificaron una alternativa que si bien no constituía un remedio definitivo para la misma, cuando menos sí resultaba viable como mecanismo tendiente a facilitar la continuidad de la obra, propósito este que se corresponde con los fines de la contratación que no son otros que la satisfacción del interés público y el servicio a la comunidad, objetivos que solo se habrían alcanzado, en el presente caso, con la construcción de la carretera para ser puesta al servicio del público.

Sin embargo, tal como se desarrollará con mayor detalle al efectuar el análisis pormenorizado del caso concreto sometido al estudio de la Sala y de los diversos elementos probatorios que fueron acopiados en debida forma a lo largo del presente proceso, lo cierto es que una vez fue aceptada por la administración la solución propuesta por el contratista, aparecieron nuevos inconvenientes que habrían podido ser superados fácilmente de haber mediado un sentido de colaboración recíproca entre las partes, el cual brilló por su ausencia, de suerte que la ejecución de la obra empezó a sufrir un atraso considerable respecto de lo programado, situación que llevó a la administración a imponer sanciones de multa al contratista, en dos oportunidades, mediante sendos actos administrativos los cuales no fueron impugnados, por vía judicial, dentro del presente proceso.

El recién descrito es el panorama general que se desprende del examen de los elementos probatorios antes relacionados; sin embargo, estima la Sala ineludible precisar, en el asunto materia de estudio, si cada uno de los incumplimientos que a la administración se endilgan en la demanda tuvieron ocurrencia, o no, con el fin de establecer si ellos en realidad se constituyeron en la causa determinante de la inejecución de la obra dentro del plazo de 12 meses pactado en el contrato o si, por el contrario, existieron otras circunstancias adicionales, atribuibles a la conducta del contratista o a factores externos, que hubieren conducido, de manera inevitable, al incumplimiento del objeto contractual.

2.2.2. El plazo en la ejecución de los contratos estatales.

Resulta pertinente, en aras de clarificar el asunto materia de controversia, llevar a cabo algunas precisiones en torno a la trascendencia y particularidades del plazo como elemento del contrato, especialmente tratándose de aquellos convenios en los cuales, por ser el Estado una de las partes, se impone entender que la satisfacción del interés público constituye el propósito cuya prosecución ha de perseguirse mediante la ejecución del contenido del negocio jurídico, de suerte que cuando el referido plazo expira sin que el objeto contractual se haya cumplido, deviene forzoso dilucidar cuáles han de ser las consecuencias que de tal situación deben derivarse para el contratista moroso.

Tal extremo reviste especial relevancia en el sub iudice toda vez que, como lo demuestran las pruebas allegadas al plenario, el plazo de 12 meses que había sido convenido por las partes para la ejecución de la obra expiró en presencia de un panorama que evidenciaba que el contratista dejó de realizar las labores y los trabajos correspondientes a un 87,4% del objeto contractual, cuantificación que resulta de comparar el “valor básico del contrato” —estipulado en la suma de $ 174.820.183,20—, frente al “valor básico de la obra ejecutada” —correspondiente a la cantidad de $ 22.086.414,89—, tal como lo recoge con detalle el “acta de entrega y recibo definitivo...”, que como prueba documental obra en el plenario, en copia auténtica, visible en los folios 107 a 109 del cuaderno 2.

Como es sabido, las normas del derecho privado resultan igualmente aplicables a los contratos celebrados por el Estado en aquellos aspectos que no han sido materia de regulación especial en el régimen del derecho público y, concretamente, en el de la contratación estatal. En ese orden de ideas, interesa señalar que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1551 del Código Civil, “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”, texto del cual se infiere que cuando las partes han pactado una fecha determinada para el cumplimiento de ciertas obligaciones, la llegada de aquella abre las puertas a la exigibilidad de estas, comoquiera que, en tales eventos, la constitución en mora del deudor opera sin necesidad de requerimiento alguno —mora ex re—.

Ahora bien, el plazo en el ámbito de la contratación pública adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que su determinación y cumplimiento obedece a razones de interés público y a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, destinataria directa de la construcción de la obra, de la prestación del servicio o del suministro de los bienes objeto del contrato. Tal la razón por la cual los contratos del Estado han sido considerados como “negocios jurídicos a plazo fijo” (11) .

Como corolario de lo anterior y atendida la importancia de la determinación del plazo en los contratos del Estado, dicho elemento ha sido consagrado en los estatutos contractuales como uno de los factores de evaluación de las propuestas en los procedimientos de selección adelantados por la administración pública; así lo determinó el Decreto-Ley 222 de 1983, en su artículo 33 (12) , norma que gobernó el contrato en cuya ejecución tuvieron ocurrencia las vicisitudes que dieron origen a la presente litis e igual prescripción se encontraba contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (13) , el cual, a su vez, fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, cuerpo normativo este cuyo artículo 5º se ocupa de desarrollar el principio-deber de selección objetiva.

Adicionalmente, tratándose de aquellos contratos cuya celebración ha venido precedida de un procedimiento de selección, el desconocimiento o violación del plazo contractual podría dar lugar a la ruptura de las condiciones que impone la operatividad del principio de igualdad como orientador de la función pública en general y de la actividad contractual, en particular, ello sin perjuicio de considerar las circunstancias especiales o particulares que en determinados casos concretos justifiquen la modificación o ampliación del plazo convenido para la ejecución del contrato.

Empero, en los contratos es posible pactar no solo el plazo para la ejecución total de su objeto —es decir, aquel dentro del cual debe entregarse la obra completamente terminada o la totalidad de los bienes objeto del suministro o compraventa o los estudios encomendados—, sino que también pueden establecerse, dentro de la ejecución misma del contrato, otros plazos con el fin de dar cumplimiento a determinadas obligaciones, plazos que podrían denominarse parciales y cuya observancia resulta igualmente imperativa para cada una de las partes comprometidas.

Así, sucede que en los contratos de obra pública, por ejemplo, suelen establecerse plazos para que la administración realice los pagos, bien del anticipo, ora de las actas parciales de obra; para la entrega al contratista de los planos y diseños o de las zonas o predios, libres de perturbaciones, en los cuales se ejecutarán los trabajos; para la designación de la interventoría del contrato o para impartir la orden de iniciación de las obras; de igual forma, pueden estipularse plazos cuyo acatamiento concierne al contratista para que ejecute cada una de las fases constructivas de la obra, los cuales obedecen, por regla general, al cronograma de la misma, así como al programa de inversiones presentado con la propuesta y aprobado por la entidad contratante.

Por consiguiente, el plazo del contrato se conviene no solamente en favor de la administración sino también, en relación con determinados aspectos, en beneficio de los intereses del contratista, razón por la cual ambas partes de la relación contractual —Estado y particular— se encuentran obligadas a cumplir los compromisos asumidos en las condiciones, con las características y dentro de los precisos términos o plazos que han sido pactados.

Lo expuesto equivale a sostener que si el plazo contractual convenido —bien sea el parcial, ora se trate del definitivo— expira sin que el contratista hubiere satisfecho las prestaciones a su cargo o las hubiere atendido pero tardía o defectuosamente, se configurará, ipso iure o de pleno derecho, el fenómeno del incumplimiento contractual, evento en el cual operaría automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación alguna para que el contratista cumpla la prestación —de acuerdo con lo expresado por el aforismo romano dies interpellat pro homine, reflejado en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil (14) —, a menos que el contratista hubiere solicitado a la administración, dentro del plazo contractual, la prórroga correspondiente, de un lado y que, de otro, la administración se la hubiere concedido.

En este contexto, resulta evidente que la administración tiene a su cargo la función y a la vez cuenta con la facultad en desarrollo de sus deberes-atribuciones de dirección, control y vigilancia del contrato, de evaluar el cumplimiento de las obligaciones del contratista durante la ejecución del convenio, con el fin de establecer si tales actividades se están desarrollando dentro de la oportunidad establecida en los programas de obras e inversiones, pues, de no ser así, la entidad contratante podrá aplicar los correctivos necesarios con el fin de conminar al contratista a cumplir cabalmente con sus obligaciones y a hacerlo dentro de los plazos previstos.

Cabe precisar que en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, este cuerpo normativo atribuía expresamente a la administración la facultad de imponer multas al contratista, potestad que había de ser ejercida mediante la expedición de los correspondientes actos administrativos, como en efecto ocurrió con ocasión de la ejecución del contrato de obra que aquí se examina, mediante la expedición de las resoluciones 10199 de 22 de noviembre de 1985 y 2 de 2 del enero de 1986, las cuales no fueron impugnadas.

No obstante, la imposición de las multas por parte de la administración es solo una de las consecuencias que se deriva del hecho de que el contratista se constituya en mora, puesto que del incumplimiento de sus obligaciones contractuales se desprenden también otras como las relacionadas con los perjuicios que se hubieren causado a la entidad contratante, evento en el cual habrá lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1615 del Código Civil, a cuyo tenor “[S]e debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.

En este orden de ideas, nada justifica que un contratista moroso como el del caso concreto que aquí se estudia, además de incurrir en el incumplimiento de sus obligaciones frente a la administración, al dejar vencer todos los plazos de las reprogramaciones que el ente público le concedió para la ejecución de la obra, pretenda eximirse de sus responsabilidades inculpando a la entidad contratante de la situación de incumplimiento que él mismo generó, cuando en su conducta no se advierte acción alguna encaminada a colaborar con la administración para cumplir con sus obligaciones y, muy por el contrario, su comportamiento evidencia una conducta encaminada a dilatar la ejecución del contrato, a encarecer los costos y a obtener la prórroga injustificada del plazo definitivo del contrato, lo cual no consulta los principios de buena fe y de lealtad por los cuales se encuentran vinculadas las partes en la relación contractual.

2.2.3. Los límites de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones; la relación entre dicha facultad y la obligación, a cargo de la administración, de adelantar estudios previos.

Con el propósito de dilucidar si, en el presente caso, resulta jurídicamente posible formular algún reparo al proceder de la entidad contratante y, más concretamente, si cuentan con vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda que se estructuran sobre la base de alegar el presunto incumplimiento, por parte del Fondo Vial Nacional, de su obligación consistente en señalar, acertada y oportunamente, cuáles habrían de ser las fuentes para la obtención de materiales necesarios para la construcción de la base, de la sub-base y del pavimento de la carretera, estima la Sala ineludible ocuparse de definir cuáles han de ser los alcances atribuibles a la previsión contenida en el pliego de condiciones de la licitación, en la cual se impuso a los interesados en presentar oferta la obligación de llevar a cabo una visita previa a la zona de las obras con el propósito de investigar, entre otras cosas, cuáles eran la naturaleza, la utilidad, los costos de extracción, transporte y adecuación de los materiales que resultaba posible obtener en las canteras señaladas, a tal efecto, por la administración, de suerte que, con fundamento en la información que fruto de dicha visita se obtuviese, cada oferente estructurase la correspondiente propuesta de contrato ora aceptando la utilización de las fuentes de materiales previstas por el Fondo Vial Nacional, ora planteando la posibilidad de recurrir a fuentes alternativas.

Y, más concretamente, el extremo en relación con el cual se hace necesario asumir una postura, es el consistente en precisar si la entidad contratante incurrió en algún tipo de desconocimiento de las obligaciones que para ella se derivaban como consecuencia de la operatividad, en materia de contratación estatal, del principio de planeación, especialmente del deber de realización de los correspondientes estudios previos y si debe entenderse que la exigencia formulada a los proponentes, en los pliegos de condiciones de una licitación, en el sentido de llevar a cabo una visita previa al lugar de las obras —previsión esta de común utilización por parte de las entidades públicas— resulta suficiente para trasladar al posterior contratista toda la responsabilidad que pueda derivarse del acaecimiento de circunstancias que dificulten la ejecución del objeto contractual, alterando el equilibrio económico del contrato y que pudieron haber sido previstas y debidamente afrontadas a partir de la efectiva e idónea realización de todos los estudios que deben anteceder a la apertura misma del proceso de selección del contratista y, por supuesto, a la celebración del contrato estatal.

En otros términos, es menester clarificar si la visita previa a la formulación de la oferta, como obligación impuesta al proponente en el pliego de condiciones, exime de responsabilidad a la administración por las fallas en la estructuración del proceso de contratación derivadas de la falta o de la inadecuada o insuficiente realización de estudios previos, en general y si la inclusión del elemento de la visita previa en el caso sub judice tenía —y podía válidamente tener— ese efecto, en particular.

Así pues, con el propósito de despejar el aludido problema jurídico, estima la Sala que debe ocuparse, en su orden, de abordar los siguientes temas: a) la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones; b) la naturaleza jurídica de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones; c) los límites que debe respetar la administración al ejercer la anotada facultad; d) las obligaciones que a la administración impone el principio de planeación en materia contractual, concretamente en punto a la necesaria realización de estudios previos y, finalmente, e) la juridicidad de la inclusión de previsiones, en el pliego de condiciones, de acuerdo con las cuales la obligación para el proponente de llevar a cabo una vista a la zona de las obras, antes de estructurar su oferta, exime a la administración de la responsabilidad derivada de circunstancias que pudieron —y debieron— advertirse durante la etapa precontractual, como consecuencia del cumplimiento de las exigencias derivadas de la operatividad del mencionado principio de planeación.

a) La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones.

La jurisprudencia de esta corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de analizar cuál es la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, extremo en relación con el cual han sido diversas —y en absoluto unívocas— las posturas asumidas. Así pues, en algunas oportunidades la Sala sostuvo que el pliego de condiciones ostenta la naturaleza de un acto de naturaleza “reglamentaria” —“reglamento general”, es como se le catalogó en cierto momento (15) —, en el entendido de acuerdo con el cual “[L]as cláusulas del pliego de condiciones como reglamento de carácter general constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso para la propia administración. Es este un principio fundamental de este instituto” (16) .

En similar dirección a la recién anotada, la Sala ha señalado, en relación con el extremo que se viene desarrollando:

“El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación. Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que la naturaleza reglamentaria de acto unilateral predispuesto que es, implica que respecto de dicho contenido, se deban aplicar a él las reglas de interpretación (...)” (17) (resaltado fuera de texto).

También en la doctrina puede darse cuenta de la existencia de defensores de la referida tesis. Así, en la literatura jurídica nacional se ha sostenido que a los términos de referencia les es propia una naturaleza jurídica exclusivamente normativa y reglamentaria, comoquiera que en ellos se consagran directrices abstractas e impersonales que, en forma unilateral, establece la administración pública y cuyo contenido está dirigido a todos los intervinientes en el proceso de selección (18) . Por su parte, en la doctrina foránea, puede citarse, en la misma dirección comentada, la postura asumida por Dromi, quien a partir de la consideración de acuerdo con la cual el pliego de condiciones carece de naturaleza contractual, lo califica como un reglamento —tratándose de los pliegos de condiciones generales— o como acto administrativo —tratándose de los pliegos de condiciones especiales o particulares y de especificaciones técnicas (19) —, aunque resulta menester precisar que tal distinción entre las dos mencionadas modalidades de pliegos de condiciones, hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007, no tenía reconocimiento explícito en el ordenamiento jurídico colombiano. Empero, el parágrafo 3º del artículo 2º del mencionado cuerpo normativo podría dar lugar a la introducción, en el derecho nacional, de elementos propios de los que, en otras latitudes, se conocen como los referidos pliegos de condiciones generales (20) .

Sin embargo, una segunda posición asumida por la jurisprudencia de esta Sala señala que el pliego de condiciones constituye un “acto administrativo general” (21) cuyos alcances y efectos se proyectan tanto en la fase de selección del contratista como en la de ejecución del contrato mismo:

“De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas” (resaltado añadido) (22) .

También en la doctrina hay quienes sostienen, en la referida dirección, que esta clase de decisión adoptada por la administración constituye un acto administrativo de carácter general, dentro de la pluralidad de manifestaciones de voluntad que se producen a lo largo de toda la etapa precontractual, comoquiera que mediante el mismo la administración orienta no solo el proceso de selección del contratista y las condiciones de adjudicación del contrato, sino también los términos en los cuales habrá de tener lugar la ejecución del mismo (23) .

Sin embargo, en pronunciamiento relativamente próximo en el tiempo, la Sala recogió las dos posiciones que se acaban de enunciar y formuló la postura que en esta ocasión se reitera, de conformidad con la cual el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica según el momento en el cual se analice el despliegue de sus efectos, pues si bien en la etapa precontractual y hasta producirse la adjudicación del contrato ha de catalogarse como un acto administrativo general —que no como un reglamento, habida consideración de que el pliego carece de vocación de permanencia indefinida en el tiempo y su vigencia se extiende solo hasta tanto se profiere el acto de adjudicación y/o hasta finiquitarse todo lo atinente a la ejecución y liquidación del contrato—, igualmente, una vez celebrado el contrato, buena parte de las previsiones contenidas en ese primigenio acto administrativo tienen la virtualidad de convertirse en estipulaciones o cláusulas contractuales, por manera que se produciría cierta suerte de “mutación” en su naturaleza, la cual, por tanto, sería mixta: en determinados aspectos y hasta cierto momento acto administrativo general; en otros extremos y a partir de la celebración del contrato, parte del clausulado del mismo.

En este sentido, discurrió la Sala de la siguiente manera:

“En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo —en tanto no se agota con su aplicación— y se expide en ejercicio de la función administrativa.

Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

(...).

En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que conserva, hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.

Así, por ejemplo, la aplicación sucesiva de las condiciones previstas en el pliego, es decir, en la medida en que avanza el procedimiento de licitación o de contratación directa, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”.

En cambio, las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo efectos, en adelante, solo entre la administración y el contratista. Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación.

Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista” (24) .

b) La naturaleza jurídica de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones.

Claro como ha quedado que las previsiones contenidas en los pliegos de condiciones, durante la etapa previa a la adjudicación y a la consiguiente celebración del contrato, forman parte de una manifestación unilateral de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos y, por tanto, ha de catalogarse como un acto administrativo, se hace necesario, en el presente apartado, determinar cuál es la naturaleza jurídica de la facultad que el ordenamiento jurídico atribuye a la entidad contratante respectiva para configurar los mencionados pliegos de condiciones o, en otros términos, para proferir el acto administrativo que los contiene.

Pues bien, con el propósito de clarificar este extremo, necesario punto de partida lo constituye la referencia a los dispositivos normativos que atribuyen a la administración las correspondientes facultades de configuración de los pliegos de condiciones, en el cuerpo normativo aplicable a la relación contractual de cuya ejecución se deriva el presente litigio, esto es, el Decreto-Ley 222 de 1983 —por las razones expresadas en el apartado 2.1.1.2 del presente proveído—, el cual, en su artículo 30, en lo aquí pertinente preceptuaba lo siguiente:

“ART. 30.—De cómo se realiza la licitación pública. La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. El jefe del organismo respectivo ordenará su apertura por medio de resolución motivada;

2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:

a. Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;

b. La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;

c. Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;

d. El lugar, sitio, día y hora en que se abra y cierre la licitación;

e. Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando el pago deba hacerse con recursos del crédito, deberá consignarse expresamente que este se hará bajo condición del perfeccionamiento del empréstito correspondiente, o la exigencia al proponente de formular oferta de financiación;

f. Las sanciones por incumplimiento de la propuesta y la garantía de seriedad de la misma;

g. El término dentro del cual se hará la adjudicación una vez cerrada la licitación y el plazo para la firma del contrato, una vez efectuada aquella, los cuales deberán señalarse teniendo en cuenta la naturaleza y objeto del contrato;

h. La minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley;

i. El número mínimo de participantes hábiles exigido para que la licitación no sea declarada desierta, el cual no podrá ser inferior a dos;

j. Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación;

k. La posibilidad de presentar alternativas;

I. La posibilidad de presentar propuestas parciales;

m. La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;

n. La posibilidad de presentar propuestas conjuntas”.

Por su parte, el artículo 33 del mencionado cuerpo normativo, también en lo aquí pertinente, disponía:

ART. 33.—De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes”.

Como la simple lectura de las normas en cita permite advertirlo, las mismas no hacen otra cosa que señalar los parámetros generales a los cuales habrá de ceñirse la administración para integrar los pliegos de condiciones en cada proceso de selección en concreto, sin que el contenido de los mismos se determine de forma exhaustiva y detallada, toda vez que ello resulta imposible en abstracto y solo es viable realizarlo atendiendo a las circunstancias propias de cada supuesto específico. De este modo, en la medida en que las normas legales referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la administración para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran una facultad que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigencias y los criterios, objetivos y razonables, con base en los cuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista.

Esta conclusión, la cual se expresa con referencia al marco normativo aplicable al sub judice—los preceptos contenidos en los artículos 30.2 y 33 del Decreto 222 de 1983— resulta trasladable, mutatis mutandis, a la regulación que de esta materia se efectúa en normas posteriores —L. 80/93, L. 1150/2007 y D. 66/2008—, toda vez que las mismas, igualmente, se limitan —como no podría ser de otra manera— a regular este asunto señalando apenas criterios o parámetros generales que defieren a la administración, en cada supuesto concreto, la responsabilidad de señalar las reglas y criterios, se insiste, objetivos y razonables, que habrán de gobernar el proceso de selección del cual se trate (25) .

Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala (26) , partiendo de diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley —lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones—, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere —expresa o implícitamente— a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional” (27) .

Para las segundas, por su parte —las catalogadas como definiciones “formales” o “negativas”— el elemento determinante de la existencia de discrecionalidad no es ya el objeto de la facultad misma y el cómo ella debe ser ejercida —esto es, según se acaba de referir, la autorización conferida a la administración para apreciar o integrar en qué consiste el interés público en cada caso concreto, formulando criterios objetivos y razonables de decisión—, sino la forma en la cual se configura —la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye la facultad—, entendiéndose, por tanto, la discrecionalidad, desde la perspectiva formal comentada, como un espacio o un ámbito de decisión no regulado o regulado apenas de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces, ha decidido otorgar a la administración, con el propósito de que esta decida de manera libre, eligiendo cualquiera de las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver el caso, habida cuenta de que —supuestamente, según estas posturas— todas esas alternativas resultan jurídicamente admisibles, esto es, se trataría de indiferentes jurídicos (28) .

Empero, esta Sala ha justificado ya por qué razón tales concepciones negativas o formales de la discrecionalidad no solo desatienden la consagración constitucional de la entera actividad administrativa a la satisfacción del interés general —prevista, en el ordenamiento colombiano, de forma expresa, en el artículo 209 superior—, sino que no encajan adecuadamente en el diseño de un Estado social y democrático de derecho si se tiene en cuenta que, al atribuir libertad de elección a la administración, sin exigirle a esta que construya y esgrima criterios objetivos y razonables en los cuales se soporten sus decisiones, semejantes comprensiones fácilmente pueden convertirse en una ‘patente de corso’ para la arbitrariedad. Las concepciones formales o negativas de la discrecionalidad, entonces, son aquellas que convierten esta figura en “el caballo de Troya en el Estado de derecho” (29) . De ahí que convenga reiterar los razonamientos que, en esta dirección, formuló la Sala con anterioridad y que se transcriben a continuación, no obstante su extensión:

“Sin embargo, tales definiciones “negativas” o “formales” de la discrecionalidad, que conducen, como se ha visto, a entender que cuando la administración ejercita una facultad de esa naturaleza prácticamente queda en “libertad” de escoger entre “alternativas igualmente justas para el derecho” o entre “indiferentes jurídicos”, han sido, a juicio de la Sala, acertadamente criticadas por la doctrina por cuanto parecieran desconocer que para la administración pública, en la medida en que no es titular de los intereses que procura —que no son otros que los intereses generales—, sino apenas gestora o vicaria de los mismos, en línea de principio, por lo menos, no es posible sostener a priori que cualquier alternativa de solución a un caso concreto, o cualquier curso de acción en su ordinario quehacer, es igual o indiferente respecto de otro u otros, pues la administración está instituida para servir a los intereses generales y, en consecuencia, se halla obligada a intentar encontrar, en cada supuesto específico, la opción que de mejor manera sirva a dichos intereses, atendiendo a criterios objetivos y razonables de decisión.

Y probablemente la aproximación teórica que de mejor manera ilustra lo que se acaba de sostener, es la que se vale de analizar en qué lugar, dentro de la estructura lógica de la norma de derecho administrativo, puede ubicarse la discrecionalidad administrativa: si en el supuesto de hecho, o en la consecuencia jurídica. Esto es, si la discrecionalidad consiste en libertad concedida a la administración para elegir cualquiera de las consecuencias jurídicas que la norma autoriza —o para establecer la que la administración considere—, o en autorización atribuida a la administración para completar el supuesto de hecho imperfecto o inacabado de la norma que atribuye la facultad a la administración, estableciendo un criterio objetivo y razonable de decisión (30) .

Para las definiciones formales o negativas de discrecionalidad que se han referido, comoquiera que traducen la discrecionalidad administrativa en libertad de elección entre indiferentes jurídicos, lógicamente la discrecionalidad será ubicable en la consecuencia jurídica de la norma habilitante de la facultad, es decir, consiste en libertad para elegir cualquier consecuencia jurídica, comoquiera que todas ellas serán válidas para el derecho (31) . Para estas posiciones, por tanto, procede suscribir la afirmación del profesor Luciano Parejo en el sentido de que “la discrecionalidad nunca se sitúa en el plano cognitivo (el supuesto de hecho abstracto puede estar, incluso, definido por la norma legal previa vinculante para la administración), por hacerlo siempre en el volitivo (en el propio de la consecuencia jurídica, según la estructura teórica clásica de las normas)...” (32) .

Sin embargo, en el seno de un Estado de derecho, las decisiones de la administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad —C.N., art. 209—. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante:

“De acuerdo con esta posición, debido a que en muchas ocasiones el supuesto de hecho de la norma jurídico-administrativa es deliberadamente imperfecto, por la imprecisión, insuficiencia o incluso ausencia de criterios que determinen si se ha de aplicar la correspondiente consecuencia jurídica, la administración estaría legitimada no ya simplemente para optar entre una u otra consecuencia(s) jurídica(s) preestablecida(s) o no, sino, en un momento previo, para concretar o hasta adoptar los criterios conducentes a definir la aplicación de esta(s). La discrecionalidad administrativa no se diferenciaría entonces cualitativa, sino cuantitativamente de la discrecionalidad normativa de que la administración dispone en ejercicio de la potestad reglamentaria, o de la que concierne incluso al legislador mismo.

Así, la discrecionalidad consistiría en la habilitación para que la administración establezca en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente indeterminados, inacabados o imperfectos en la norma reguladora de su actividad. La máxima discrecionalidad vendría conferida en las denominadas normas de programación final o por objetivos, es decir, aquellas que carecen de supuesto de hecho definido y mediante las cuales suele programarse la actividad conformadora y/o planificadora de la administración (por oposición a las normas de programación condicional que autorizan discrecionalidad en la adopción de su consecuencia jurídica: “Si concurre el supuesto de hecho X, la administración podrá adoptar la consecuencia jurídica Y o Z”). La discrecionalidad no radicaría, entonces, en la elección de la consecuencia jurídica, sino en el establecimiento de los criterios que a la postre determinarán la aplicación —o inaplicación— de una u otra consecuencia jurídica” (33) .

De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de derecho administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber:

“— En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es esta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.

— Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa.

(…).

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que esta contiene en origen (el “podrá” o “está autorizado a”) —según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo (“deberá” o “está obligado a”)” (34) .

Continúa Bacigalupo —apoyándose en la exposición de Hans Joachim Koch— describiendo, desde el punto de vista de la estructura lógico-formal de las normas jurídicas, el procedimiento que supondría, de acuerdo con esta tesis, aplicar una norma habilitante de una facultad discrecional:

“... la descripción habitual de la estructura lógico-formal de una norma que habilita tanto discrecionalidad de actuación como discrecionalidad de elección en la adopción y determinación de su consecuencia jurídica (a saber: “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 y R 2 , la administración podrá adoptar las consecuencias jurídicas Y o Z”) podría —¡y debería!— reescribirse de tal modo que de la misma surgieran normas de programación condicional en las que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica fueran unidos por un operador imperativo; concretamente de la siguiente manera:

— “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 , R 2 y los requisitos R n determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Y”; y

— “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 , R 2 y los requisitos R s determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Z”.

Como se puede apreciar, la discrecionalidad dejaría así de radicar en el elemento cópula que une el supuesto de hecho normativo con la consecuencia jurídica (el “podrá” se convierte en “deberá”), consistiendo su ejercicio, en cambio, en la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de hecho inacabado de la norma que la habilita (es decir, en la determinación de los requisitos adicionales R n o R s ” (la cursiva en el original) (35) .

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma (...) proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias) —C.N., art. 209—.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Solo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaban de comentar —conceptos “negativos” o “formales”, de un lado, y “materiales” o “positivos”, de otro—, con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

“... el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico (36)(37) .

Lo hasta ahora expuesto deja el camino despejado a efecto de ilustrar la manera en la cual ha de operar la administración al momento de configurar los pliegos de condiciones —o el documento equivalente a los mismos— dentro de un procedimiento administrativo de selección contractual: en primer lugar, las normas de rango legal o reglamentario que regulan el contenido mínimo y los parámetros a los cuales ha de ceñirse la elaboración de los referidos actos administrativos —los cuales luego se incorporarán, en lo pertinente, al clausulado contractual, según se explicó—, en la medida en que son deliberadamente incompletas, inacabadas o indeterminadas, defieren a la administración la responsabilidad de fijar las reglas y los criterios que orientarán cada proceso de selección en particular; en segundo término, la administración ejercerá esa facultad estableciendo los mencionados reglas y criterios —objetivos y razonables, de forma completa, precisa y detallada— los cuales completarán el supuesto de hecho de los preceptos normativos inacabados o incompletos que atribuyen la respectiva facultad, para regir tanto el proceso de selección del contratista como la celebración y ejecución del contrato; cual resulta evidente, esa actividad de la administración es materialmente normativa.

Y, en tercer término, aquello que debe hacer la administración es subsumir —procedimiento de aplicación reglada del derecho— en las normas legales completadas en su supuesto de hecho con los criterios objetivos y razonables introducidos —en los pliegos de condiciones— por la entidad contratante en cada caso concreto, los presupuestos fácticos de este para adoptar, así, la decisión más conveniente al interés general, lo cual, en materia de contratación estatal, supone, en especial, escoger la mejor propuesta de conformidad con los parámetros fijados en los plurimencionados pliegos de condiciones o sus equivalentes. De ahí que esta concepción de la discrecionalidad encaje perfectamente con la postura que ha asumido la Sala en el sentido de sostener que la facultad que ejerce la entidad pública al adjudicar el contrato es eminentemente reglada y no discrecional, como en otras ocasiones se sostuvo (38) .

El acto de adjudicación, en la medida en que se contrae a poner en práctica los criterios fijados por la administración al expedir los pliegos de condiciones o su equivalente, implica el ejercicio de una facultad reglada, pues entenderlo de otro modo supondría introducir un elemento no solo de injusticia e incertidumbre, sino de evidente antijuridicidad en el proceso de selección de contratistas, comoquiera que ello avalaría evidentes trasgresiones, cuando menos, a los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, además de propiciar la indebida asimilación que tradicional, aunque equivocadamente, se ha efectuado entre la discrecionalidad —la cual, correctamente entendida, constituye una necesaria e imprescindible herramienta para la gestión de los asuntos públicos en un Estado social de derecho que actúa en medio de realidades sociales, económicas, técnicas o políticas cambiantes y evolutivas— y la arbitrariedad, confusión que, además, suele convertirse en caldo de cultivo para el indebido ejercicio de funciones públicas y, consecuentemente, para la corrupción. Por ello, la Sala reitera, en esta ocasión, aquello que recientemente sostuvo en relación con este mismo extremo:

“Los dos conceptos, contenidos en el artículo 30 del Decreto 222, significan, por consiguiente, que los criterios de adjudicación deben especificarse en el pliego de condiciones en forma clara, y deben estar, además, regulados de manera completa. En este sentido, resulta inadmisible, que las entidades estatales pudieran, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, o introducir criterios no previstos en los pliegos, pues una conducta tal atentaría contra la exigencia legal de que estuvieran contenidos, en forma expresa y completa, en dicho documento.

Es claro, pues, que la norma comentada no confiere una facultad discrecional a la administración más allá de la de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar. Pero, de allí no se puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

En síntesis, la norma que se analiza no contiene una potestad discrecional, según la cual las entidades estatales pudieran modificar los criterios inicialmente establecidos y luego adjudicar las licitaciones con base en criterios no determinados previamente en los pliegos de condiciones.

Por el contrario, y para ratificar esta interpretación del artículo 30.2, el Decreto 222 se refirió nuevamente al tema, más adelante, al prescribir que

ART. 33.—De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

El inciso segundo del artículo 33 es aún más categórico, al señalar que la evaluación de las propuestas se debe hacer ciñéndose rigurosamente a los pliegos de condiciones, no solo en cuanto a los criterios de evaluación sino también en cuanto a la ponderación de los mismos, lo que no puede significar nada distinto a que la discrecionalidad estaba proscrita en esta materia, igual a lo que ocurre hoy con la Ley 80 de 1993. De esto se sigue que no se puede admitir que, al momento de hacer la adjudicación, el funcionario competente pueda apartase de los criterios de los pliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que no fueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a la que allí quedó establecida.

(...).

Resulta evidente que la adjudicación de la licitación se hizo en forma irregular, porque se violaron las normas contractuales aplicables, al pretender introducir dos criterios adicionales y definitorios de la adjudicación del contrato: el menor plazo ofrecido y la oferta económica que se ajustara más al presupuesto oficial.

Estos criterios, introducidos o redefinidos una vez evaluadas las propuestas con aplicación de los factores de evaluación establecidos en el pliego, resultaron siendo una sorpresa para los participantes en el proceso de selección —incluso debió serlo para el propio adjudicatario—, y para la sociedad entera, quien está interesada en que las licitaciones se lleven a cabo ajustándose a la ley y a los pliegos de condiciones. El asunto debió ser desconcertante, porque los parámetros a los cuales se debía ajustar la administración fueron alterados, de manera intempestiva y discrecional, bajo el argumento de escoger la oferta más favorable.

Para la Sala, una actitud como esta resulta peligrosa y propensa a satisfacer el capricho y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, a cuya discreción y arbitrio quedaría librada la selección de los contratistas, variando, a última hora, las reglas que, para todos los oferentes, quedaron definidas en el pliego de condiciones.

(...).

El juez administrativo no puede permitir ninguna manipulación de los procesos de selección, pues con el argumento cómodo de que para el momento de la adjudicación se han descubierto o han aparecido criterios que ayudan a apreciar, de mejor manera, cuál es la oferta más favorable para los intereses de la entidad, se genera una flexibilidad cómplice a la corrupción en la contratación estatal, haciendo nugatorio todo el esfuerzo de los oferentes de presentar propuestas que se ajusten, estrictamente, a los pliegos de condiciones de la licitación.

Con este proceder los criterios establecidos en los pliegos perderían toda seriedad y eficacia, pues los servidores públicos mantendrían, siempre, la posibilidad de dirigir la adjudicación hacia donde les resultara más conveniente, cubiertos bajo la expresión retórica de la “favorabilidad para el interés general”” (negrillas en el texto original; cursivas fuera de él) (39) .

Por lo demás, la postura recién descrita ha alcanzado, de cierto modo, consagración normativa expresa en el parágrafo 2º del artículo 12 del Decreto 66 de 2008, dispositivo este cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 12.—Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

(...).

PAR. 2º—Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, el jefe de la entidad o su delegado designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones” (resalta la Sala).

Finalmente, no está de más precisar que la circunstancia de que todos los referidos preceptos que, en distintos cuerpos normativos —Decreto-Ley 222 de 1983 (aplicable al sub lite), Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 66 de 2008— se ocupan de regular el contenido de los pliegos de condiciones, recurran, a tal efecto, a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (40) que en manera alguna hace desaparecer la discrecionalidad (41) que el ordenamiento atribuye a la administración para configurar los mencionados documentos pues, como lo ha sostenido la Sala tras apartarse de las tesis de conformidad con las cuales la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados constituyen nociones antagónicas (42) , cuando en realidad estos se constituyen en fuente de aquella (43) .

c) Los límites que debe respetar la administración al configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

Establecido, entonces, que la administración goza de amplios márgenes de configuración en cuanto corresponde a la confección de los pliegos de condiciones, resulta menester, en este lugar, ocuparse de identificar cuáles son los límites que no pueden ser transgredidos en el ejercicio de tales potestades, habida cuenta de que, actualmente, constituye un aserto aceptado de manera pacífica en el derecho administrativo, el consistente en la inexistencia de facultades, de decisiones o de actos puramente discrecionales y, por el contrario, se sostiene, de forma indiscutida, que siempre hay elementos reglados presentes en todo acto administrativo (44) , lo cual no supone nada diverso que extender los alcances del principio de legalidad también a aquellos ámbitos de decisión en los cuales la administración dispone de relativa amplitud de valoración de las circunstancias de cada caso concreto, cosa que ocurre tratándose de la elaboración de pliegos de condiciones o de sus documentos equivalentes (45) .

Por tal razón, al ocuparse de los límites que no pueden ser transgredidos por la administración al confeccionar pliegos de condiciones, el primer elemento al cual debe hacerse alusión es el que corresponde a los mencionados elementos reglados siempre existentes en toda decisión de la administración que participa de la naturaleza de acto administrativo —y los pliegos de condiciones lo hacen, si bien la estirpe de los mismos, según se explicó, es mixta—, mientras que el segundo elemento o límite en cuestión está integrado por el plexo de principios generales del derecho y en particular de los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo normado, con carácter general, por los artículos 1º, 2º y 209 de la Constitución Política, así como por el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y, con carácter particular, por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (46) .

En relación con los elementos reglados siempre presentes en el acto administrativo —cuya naturaleza posteriormente muta, para convertirse, en lo pertinente, en cláusula contractual— contentivo de los pliegos de condiciones o de su equivalente, siguiendo los planteamientos de Vedel son, como mínimo, tres los aspectos en los cuales toda decisión administrativa —los pliegos, entre ellas— está reglada: el primero, la competencia del órgano actuante, siempre prefijada por la ley, la cual establece, de forma imperativa, las atribuciones de cada agente administrativo; el segundo, los motivos, vale decir, los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, los cuales deben ser siempre “material y jurídicamente exactos”, aun cuando la administración disponga de discrecionalidad para apreciar las consecuencias que se derivan de la concurrencia de los mismos y, el tercero, el fin perseguido, el cual debe ser siempre de interés público (47) .

En similar dirección, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez señalan que

“... la primera reducción del gran dogma de la discrecionalidad se opera (...) observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos (existencia y extensión de la potestad, competencia del órgano, formas y procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado —en general o en relación a una situación jurídica concreta—, etc.)” (48) (resalta la Sala).

Trayendo los planteamientos anteriormente referidos, efectuados por la más autorizada doctrina en el derecho comparado, al contexto del ordenamiento jurídico nacional, fácilmente puede advertirse que los que han dado en denominarse elementos reglados del acto administrativo se corresponden con aquellos elementos de los actos administrativos que pueden verse afectados por cada una de las causales de anulación contenidas en el inciso segundo del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la competencia —“cuando hayan sido expedidos por funcionarios incompetentes”—, la forma —“forma irregular”—, el procedimiento cuyo agotamiento resulta ineludible previa adopción de la decisión en garantía tanto del derecho de defensa y el debido proceso de quienes pueden verse afectados con ella, como que la administración se ha ubicado en la mejor posición posible para decidir, incorporando todos los elementos de juicio relevantes al efecto —“con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa”—, motivos o hechos determinantes de la decisión, junto con la motivación de la misma en los casos en los cuales esta se encuentra legalmente exigida —“falsa motivación”— y finalidad, propósito o fin del acto —“con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”—.

Se trata, por tanto, de elementos cuya concurrencia y concordancia con las exigencias efectuadas por el ordenamiento jurídico resulta insoslayable en toda decisión administrativa a efectos de que la misma resulte ajustada a aquel y, por contera, igualmente deberán ser observadas por la administración cuando se ocupe de confeccionar pliegos de condiciones o sus equivalentes, con lo cual los plurimencionados elementos reglados se constituyen en límites infranqueables para dichos pliegos, so pena de que estos, en caso de traspasar esas barreras, vean comprometida su legalidad.

Pero, más allá de lo anteriormente expuesto, la lectura del comentado inciso segundo del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo pone de presente la existencia de una causal de anulación de los actos administrativos que no se encuentra referida, al menos de manera precisa y exclusiva —aunque indirectamente, por supuesto, los comprende— a ninguno de los elementos reglados a los cuales acaba de hacerse alusión; se trata de la posibilidad de demandar tradicionalmente dichos actos cuando “infrinjan las normas en que deberían fundarse”, en otros términos, cuando contravengan, por cualquier razón, el “bloque de legalidad”, parafraseando la expresión acuñada por Maurice Hauriou para aludir al parámetro de fiscalización utilizado, en su actuación, por el Consejo de Estado francés al llevar a cabo el control de los actos administrativos, labor en desarrollo de la cual el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se encuentra llamado a verificar la legalidad de dichos actos administrativos sin que por “legalidad” haya de entenderse, tan solo, “conformidad a la ley”, sino que el juicio de ajuste debe adelantarse en relación con la ley, con los principios generales del derecho y con otra serie de normas, de suerte tal que la de “bloque de legalidad” es una expresión que se utilizó para comprender aquello que, en realidad, debería denominarse el “bloque de juridicidad” o, en otros términos, el bloque del derecho aplicable” (49) .

Pues bien, dentro de ese bloque de legalidad o de juridicidad que, en últimas, constituye el límite último a ser respetado en el ejercicio de cualquier potestad administrativa —sea esta reglada o discrecional—, quizás los parámetros de control judicial que no resultan reconducibles a alguno de los antes referidos elementos reglados del acto administrativo y que han venido a convertirse, sin duda, en una de las más poderosas herramientas de fiscalización de la actividad de los poderes públicos, especialmente al amparo de una Constitución Política como la colombiana de 1991, cargada con tan elevados componentes axiológicos y finalísticos, son los principios generales del derecho y en particular los principios que rigen la función administrativa, en relación con cuya virtualidad como técnicas de control de la actividad administrativa, incluso respecto de aquella que se despliega cuando se ejercen facultades discrecionales (50) y recalcando su incorporación al ordenamiento jurídico por vía del artículo 230 constitucional, más allá de que, en ocasiones, algunos de esos principios alcancen a ser plasmados de manera expresa en una norma de derecho positivo —lo cual ocurre, por vía de ejemplo, tratándose del principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, circunstancia esta que conduce a que más que a “principio”, deba hacerse referencia a la “regla general de la proporcionalidad” (51) —, la Sala ha sostenido:

“El control por los principios generales del derecho tiene como fundamento la plena vinculación de toda actividad administrativa a la ley y al derecho, incluyendo dentro de este, como no podía ser de otra manera, la “(...) condensación de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurídica” (52) en que los principios se traducen. De este modo, el ejercicio de la discrecionalidad debe respetar como límites infranqueables principios como los de objetividad, imparcialidad, protección de la confianza legítima e igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y respeto a los derechos fundamentales (53)(54) .

En este orden de ideas, referirá la Sala, a continuación y, por supuesto, desprovista de ánimo de exhaustividad, cuál es el alcance de aquellos principios cuyo contenido resulta trascendental al momento de identificar los límites que no pueden ser desconocidos por la administración al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o los documentos equivalentes a estos, dentro de un proceso de selección de contratistas.

i) Principios de igualdad e imparcialidad.

Si bien al ocuparse del contenido de los principios de legalidad y de razonabilidad, la Sala hará alusión a la estructura que al juicio de igualdad ha atribuido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, baste por ahora con señalar que, en relación con el principio que a la vez ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por los artículos 13 y —de especial interés para la contratación estatal— 40-7 (55) constitucionales, que es la igualdad, prácticamente se trata de un lugar común el referir que su contenido se traduce en la prohibición impuesta a las autoridades públicas en el sentido de proporcionar tratamientos desiguales a situaciones jurídicamente equiparables, siempre que sean jurídicamente relevantes las desigualdades introducidas y que no exista una justificación jurídicamente atendible que sustente dicho trato desigual (56) . Sin embargo, doctrina y jurisprudencia insisten en que los rasgos que conducen a establecer que el trato diferencial resulta reprochable e inadmisible desde la perspectiva del ordenamiento jurídico son, de un lado, que carezca de justificación o, de otro, que dicha justificación, de existir, no sea objetiva y razonable, en todo caso partiendo del entendimiento de conformidad con el cual no todo trato desigualitario necesariamente deviene contrario a derecho.

Ahora bien, tratándose de la gestión de los asuntos encomendados a la administración pública, si bien es cierto que ha de admitirse que la misma necesariamente debe responder a las directrices generales y a la formulación de objetivos y de políticas de Estado por parte de las instancias de Gobierno, no lo es menos que la objetividad, la eficiencia y la eficacia en la actividad administrativa exigen reconocer, al aparato administrativo, “una cierta autonomía técnica de principio que juegue como poder compensatorio del capricho político” (57) , en la medida en que “cierta autonomía de la burocracia frente al mando político es algo necesario para el funcionamiento del Estado contemporáneo” (58) . La necesidad de conciliar, de algún modo, estas dos tendencias inercialmente contrapuestas, conduce hacia “lo que se ha calificado como la gran paradoja del sistema administrativo: administración dirigida por el gobierno, pero establecida al servicio de los intereses generales” (59) .

Por tal razón, resulta necesaria la irrupción, en el entramado de principios que vinculan el actuar de los poderes públicos, del principio de imparcialidad —expresamente recogido en los artículos 209 constitucional y 3º del Código Contencioso Administrativo (60) —, para garantizar que la administración disponga de la necesaria dosis de autonomía que haga posible el equilibrio entre el legítimo y necesario poder de orientación de su actividad radicado en cabeza del Gobierno, de un lado y, de otro, la también imprescindible “despolitización” de un aparato administrativo constitucionalmente obligado a y creado para cumplir con su función de servicio a los intereses generales, “no, pues, [a] los intereses de un partido, no digamos [a] los personales de cualquier gestor” (61) .

En este sentido, el principio de imparcialidad contiene una prohibición de discriminación, de adoptar las decisiones, administrativas con base en opiniones y/o en preferencias partidistas o personales, con lo cual aparece muy cercanamente relacionado con el principio de igualdad, en la medida en que impone, a todo operador jurídico administrativo, “la prohibición de otorgar preferencias o disfavores, a unas u otras personas, que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas por el parlamento o por el poder ejecutivo. En este plano, la imparcialidad es un correlato o consecuencia del principio de igualdad ante la ley” (62) , que se opone, por tanto, a “la decisión singular determinada por la influencia de un interés particular o tomada por quien puede parecer que actúa motivado por ese interés” (63) .

En suma, el principio de imparcialidad supone la prohibición, para la administración, de efectuar discriminaciones no amparadas por el ordenamiento jurídico o carentes de toda razonabilidad, las cuales pierdan de vista que el criterio de elección que ha de orientar la escogencia de la alternativa que corresponda, en cada caso concreto, no puede ser diverso de o contrario a la adecuada gestión de los intereses generales, pues, por lo demás, proceder desatendiendo este imperativo determina que el acto administrativo adoptado con desconocimiento del principio de imparcialidad, resulte pasible de ser anulado por incurrir en desviación de poder. De hecho, en materia de contratación estatal, los principios de igualdad e imparcialidad se erigen como aquellos cuya salvaguarda se convierte en el objetivo más importante, en la medida en que no solo todos los demás principios, sino buena parte de la regulación legal y reglamentaria aplicable, procuran garantizar la efectividad de las referidas igualdad e imparcialidad, las cuales se concretan en que todas las personas naturales o jurídicas interesadas tengan derecho a competir, en igualdad de condiciones, por la adjudicación de los contratos estatales, de suerte que el procedimiento y los criterios de selección garanticen la escogencia, con base en criterios objetivos, del ofrecimiento más favorable a los intereses generales, a la vez que propicien la más amplia concurrencia de ofertas —L. 80/93, art. 29; 1160/2007, art. 5º (64) —.

ii) Principio de objetividad.

Pese a que el ordenamiento jurídico colombiano no consagra de manera expresa el principio de objetividad, nada obsta para entender que el mismo se desprende del contenido del artículo 209 constitucional (65) , cuyo alcance resulta suficiente a efectos de entender que impone a la administración la obligación de servir al interés general de la manera que resulte más conveniente a la satisfacción del mismo y no de la forma en que subjetivamente resuelva el servidor público que decide, por manera que la inobservancia de los parámetros de comportamiento que el principio de objetividad impone al aparato administrativo, conllevaría que este no despliega las actividades que le son exigibles a efecto de ubicarse en condiciones de garantizar que produce decisiones suficientemente fundamentadas y de calidad, lo cual alejaría a la administración del cumplimiento de la función vicarial del interés general que constituye la razón de ser de su existencia y del objeto que a sus actuaciones señala el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo (66) .

El principio de objetividad constituye una directriz de comportamiento para la administración, la cual debe ser observada por esta al ejercer cualquiera de las facultades que le confiere la ley pero muy señaladamente aquellas en relación con las cuales cuenta con amplios márgenes de valoración —como ocurre con la confección de los pliegos de condiciones en un proceso de selección—, toda vez que el principio en cuestión le impone el deber positivo de incorporar al procedimiento administrativo que obligatoriamente ha de instruirse previamente a la adopción de la decisión —es decir, antes de elegir entre las distintas alternativas que resulten jurídicamente admisibles— todos los elementos fácticos, técnicos, económicos, jurídicos o de cualquier índole que resulten relevantes para resolver el caso concreto; adicionalmente, el principio de objetividad determina para la administración la obligatoriedad de tener íntegramente en cuenta dichos elementos al momento de decidir, para lo cual habrá, necesariamente, de ponderar entre todos ellos o, en otros términos, de ponderar entre la totalidad de bienes, derechos, intereses y principios jurídicos involucrados en el supuesto del cual se trate, vale decir,

“... la objetividad es a la administración (organización) lo que la imparcialidad es a los funcionarios públicos (...). La imparcialidad de los funcionarios es, pues, una condición necesaria, aunque no suficiente, para la objetividad de la administración. Y esta supone, así, un mandato de consideración de todos y cada uno de los elementos relevantes para su actuación, pero solo de estos, y de ponderación correcta de los mismos, es decir, a tenor de todos los criterios pertinentes y justificables, pero solo de estos” (resaltado fuera del texto original) (67) .

Así pues, el aspecto en el cual el principio de objetividad centra su atención radica en la importancia de la fase de instrucción en el procedimiento administrativo —en concreto, en lo atinente al sub judice, en el procedimiento precontractual—, como etapa consagrada no solo a la adquisición y comprobación de la información relevante para resolver el caso —en cuanto aquí interesa, para establecer el contenido del pliego de condiciones—, al acopio de los elementos de juicio que habrán de servir para ilustrar y orientar la ponderación de los hechos y de los intereses jurídicos que igualmente se identifiquen, sino también a la realización de la referida operación de sopesamiento y ponderación de elementos fácticos y jurídicos, la cual habrá de conducir a la determinación del (los) criterio(s) decisional(es) con la garantía de que el seguimiento de este derrotero marcado por las exigencias derivadas del principio de objetividad, contribuirá a que el (los) criterio(s) y la consecuente decisión adoptados, serán de mejor calidad en la medida en que incorporan y toman en consideración todos los factores relevantes para elegir opciones que sirvan de manera más idónea y adecuada a los intereses generales.

En consecuencia, la voluntad del ordenamiento consistente en compeler a la administración para que busque y elabore la mejor decisión en cada caso concreto —en especial cuando dispone de márgenes de relativa libertad de valoración respecto de las circunstancias del supuesto del que se trate—, ubicándose en la posición más adecuada para tal efecto mediante el cumplimiento cabal de los deberes de actuación positiva derivados del principio de objetividad, se traduce en lo que ha dado en denominarse deber de buena administración, expresión esta que ha sido recogida, de forma expresa, en el estatuto de contratación estatal colombiano, concretamente en sus artículos 40 y 49 (68) . Y es que en materia contractual, ese deber de buena administración resulta de especial trascendencia y significación, comoquiera que de la adecuada estructuración del entero proceso contractual, antes de su inicio, dependerá no solo la efectiva escogencia del contratista que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, sino, en un momento anterior, la correcta identificación de las necesidades de la administración y, en uno posterior, la satisfacción del interés general a través de la eficaz y cumplida ejecución del objeto contractual.

El principio general de objetividad conecta, entonces, en materia de contratación estatal, con el principio de planeación, del cual se deriva, para la administración, todo un conjunto de obligaciones en punto a la estructuración del procedimiento contractual, antes de la apertura de la fase de selección del contratista y, por supuesto, con antelación al surgimiento del vínculo negocial propiamente dicho. Al principio de planeación y a las actividades cuyo despliegue se impone en desarrollo del mismo como concreción, en el ámbito de la contratación del Estado, del principio de objetividad, hará referencia la Sala en el siguiente apartado del presente proveído.

iii) Principio de proporcionalidad.

El de proporcionalidad ha sido uno de los principios que mayor relevancia ha adquirido en los últimos años como herramienta y parámetro de control de la actividad de la administración, toda vez que en la adopción de sus diversas decisiones, el órgano administrativo que debe elegir una entre varias medidas que se ofrecen como alternativas para la prosecución del fin de interés general que le encomienda la norma que le atribuye la correspondiente facultad, no podrá decantarse, inopinadamente, por cualquiera de las opciones planteadas, sino únicamente por una que resulte proporcionada.

En torno a la proporcionalidad como límite a la actividad administrativa y como parámetro de control de la administración pública, basado en un análisis de la relación que debe existir entre la decisión o actividad enjuiciada y los propósitos a los cuales aquella o esta debían apuntar, la Sala ha definido los perfiles del referido principio de la siguiente manera:

“Cualquier definición del principio —o, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general— de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo” (69) . Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos (70) , claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse (71) .

En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquel a los derechos de estos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, solo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada (72) . O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego (73) .

Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana” (74) , conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohíja (75) .

Similar es la caracterización del principio que nos ocupa efectuada en la jurisprudencia nacional, entre muchas otras, por vía de ejemplo, en la Sentencia C-371 de 2000 (76) , de acuerdo con la cual

“una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante este, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2) si el trato diferente es “adecuado” para lograr la finalidad perseguida, 3) si el medio utilizado es “necesario”, en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es “proporcional stricto sensu”, es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato (77)(78) .

Definidos por la Sala, según se viene de referir, tanto el significado como la estructura del principio de proporcionalidad, restaría en este lugar, simplemente, precisar cuál es el alcance de cada uno de los subprincipios que lo integran, pues el parámetro de control y los términos de la comparación subyacente a cada uno de ellos son, claramente, diversos. Y es que para superar el primer examen —planteado por el subprincipio o mandato de adecuación o idoneidad—, la medida debe, cuando menos, facilitar o tender a la obtención del propósito buscado, mientras que a fin de salvar el segundo —propuesto por el subprincipio o mandato de necesidad o de menor lesividad—, no se trata ya de valorar la idoneidad del medio elegido para alcanzar el fin de interés público propuesto, sino que lo imprescindible es que no exista otra medida más moderada al efecto.

Pero a diferencia de estos dos subprincipios, cuya aplicación conduce a la comparación entre las diversas alternativas de actuación de las cuales dispone la autoridad administrativa con el fin de establecer, en primer término, su adecuación e idoneidad para la consecución del fin perseguido y, en segunda instancia, cuál es la menos lesiva de los intereses o derechos públicos o privados que pudieran resultar afectados, el tercer subprincipio o mandato —proporcionalidad stricto sensu o mandato de ponderación— exige el examen del contenido y efectos de la medida o decisión sometida a análisis, aisladamente considerada (79) . Ello por cuanto de lo que se trata es de examinar si el detrimento que la misma produce a los derechos o intereses que afecta, guarda una relación razonable o proporcionada con la realización o satisfacción del fin de interés público al cual sirve, por manera que si el resultado de dicho examen evidencia que el sacrificio de los primeros resulta excesivo o que la satisfacción del principio que prevalece comporta el sacrificio de principios constitucionalmente más importantes, la medida, actividad o decisión cuestionada debe estimarse jurídicamente inadmisible, aun a pesar de que se haya concluido ya que se trata de una alternativa adecuada o idónea y que es la menos lesiva, pues los daños irrogados a los bienes o valores públicos o privados que se harían retroceder, en el caso concreto, devendrían en desproporcionados si se les compara con los beneficios derivados de la consecución del fin (80) .

El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu o mandato de ponderación impone, por tanto, que los costos y los beneficios que se deriven de la adopción de la decisión guarden un equilibrio razonable y para establecer si ello es así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estructurado el denominado “juicio de ponderación”, cuyo propósito no es otro que establecer si la decisión o actividad que se somete a dicho tamiz respeta, o no, la denominada “ley de la ponderación”, de conformidad con la cual cuanto mayor sea el grado de detrimento del principio, derecho o interés jurídico que retrocede en el caso concreto, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción de aquel principio, derecho o interés que se hace prevalecer (81) .

iv) Principios de racionalidad y razonabilidad.

Resulta habitual, tanto en la, doctrina como en la jurisprudencia, encontrarse con la afirmación de acuerdo con la cual la administración debe ejercer las facultades que se le atribuyen no solo de manera racional, sino también razonablemente (82) . Sin embargo, lo que no aparece explicado, en ocasiones, con suficiente claridad es el significado de los conceptos de “racionalidad” y de “razonable”, términos que, de hecho, no es infrecuente advertir que se emplean de manera indistinta, prácticamente cual si de sinónimos se tratase, a pesar de que, desde el punto de vista de la argumentación jurídica, cada una de las voces en cuestión intenta representar realidades disímiles.

Así lo pone de presente Manuel Atienza, a cuyo entender puede afirmarse que una decisión es consecuente con los dictados del principio de racionalidad cuando reúne los siguientes requisitos: a) respeta las reglas de la lógica deductiva; b) se atiene a los criterios de la racionalidad práctica, esto es, consistencia, eficiencia y coherencia y c) no se fundamenta en criterios externos de naturaleza política o moral (83) . Por su parte, este autor señala que “una decisión jurídica es razonable en sentido estricto solo si, 1) se toma en situaciones en que no cabría, o no sería aceptable, una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso” (84) . Por tanto, dado que no es posible, en todos los casos, alcanzar conclusiones que puedan calificarse de “verdaderas”, por vía deductiva, habrá de buscar, entonces, soluciones razonables, esto es, aceptables, de modo que el ejercicio de cualquier facultad por los poderes públicos puede ser censurado —en sede de control judicial— si se lleva a cabo de manera irrazonable. Como suele afirmarse, dentro del marco de la razonabilidad todas las alternativas de solución son jurídicamente válidas, pero lo irrazonable, no puede considerarse derecho (85) .

Sin embargo, la referida forma de explicar el contenido de y las diferencias entre los principios de racionalidad y razonabilidad, a pesar de su sencillez y claridad, no goza de aceptación unánime, pues algunos autores coinciden con ella apenas parcialmente (86) mientras que otros, sin más, no la consideran plausible (87) . Empero, sea de esta disputa doctrinal lo que fuere, estima la Sala que la operatividad de los dos referidos principios ciertamente se constituye en un límite adicional al ejercicio que la administración hace de las potestades que se le atribuyen y en una valiosa herramienta de control, para el juez, de las decisiones y de la actividad administrativa, especialmente de la contractual, más aún si se toma en consideración la integración que de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad en el “test de igualdad”, ha efectuado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuyo criterio los referidos razonabilidad y proporcionalidad forman parte del análisis al cual se contrae el juicio de igualdad (88) y, precisamente, no puede perderse de vista que este último es, como se afirmó en precedencia, el principio que por su diversidad de aristas y perspectivas, mayor trascendencia reviste en el ámbito de la contratación estatal.

Por tal razón, estima la Sala de interés traer a colación el desarrollo que la jurisprudencia constitucional ha llevado a cabo respecto del test de razonabilidad que se practica con ocasión de la aplicación del principio de igualdad, toda vez que buena parte de los planteamientos efectuados por el juez de la Constitución en esta materia, con el propósito de fiscalizar la actividad del legislador, sin mayores dificultades podrían, igualmente, resultar trasladables, mutatis mutandis, por parte del juez de lo contencioso administrativo al ámbito de la labor de fiscalización que este despliega en relación con la actividad y las decisiones administrativas y más concretamente cuando las mismas se desarrollan, como es el caso, contando con amplias facultades para la configuración de los pliegos de condiciones.

En el modelo de test de razonabilidad propuesto por la Corte Constitucional —el cual combina y desarrolla dos tendencias acerca del test de igualdad: una que tiene como base la jurisprudencia alemana sobre el principio de proporcionalidad y otra que se basa en la jurisprudencia norteamericana sobre el test de igualdad (89) — el principio de proporcionalidad aparece como el eje de un mecanismo que se aplica, en cada caso concreto, con una intensidad diferente, dependiendo de la materia de la que se trate y de la índole de los derechos que resulten afectados por los tratos diferenciadores establecidos por la autoridad pública, test cuyo propósito es el de dilucidar si la justificación esgrimida para sustentar el establecimiento de un trato desigual resulta, o no, razonable.

Pues bien, la intensidad de dicho test de razonabilidad dependerá de cuál es el margen de libertad de configuración que la Constitución atribuye al legislativo, por manera que cuando dicho margen es amplio, el control judicial, para respetar los principios democrático y de separación de poderes, debe, en principio, limitarse a excluir del ordenamiento las soluciones manifiestamente irrazonables” (90) . Algo similar podría sostenerse respecto de la intensidad del control judicial de la actividad administrativa basado en la aplicación del principio de razonabilidad, integrado en el juicio de igualdad: cuando el margen de valoración de las circunstancias del caso concreto que el ordenamiento atribuye a la administración es amplio —lo cual ocurre tratándose de la facultad de configurar pliegos de condiciones o sus equivalentes—, en principio la intensidad de la fiscalización desplegada no debería ir más allá de la eliminación de los criterios diferenciadores o de las soluciones manifiestamente irrazonables.

v)Alcances del control judicial basado en los referidos principios.

Al hacer referencia al principio de razonabilidad y a su incorporación, junto con el de proporcionalidad, dentro de la estructura del juicio de igualdad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, refirió la Sala cómo la intensidad del control basado en estos principios, según lo explica el propio juez constitucional, debe revestir una intensidad diversa, en función del grado de amplitud del margen de valoración que el ordenamiento atribuya a la autoridad pública de la cual se trate, para adoptar la decisión controlada, de suerte que a mayores márgenes de relativa libertad de decisión, menor debería ser, en principio, la intensidad del control judicial.

Pues bien, la referida idea conecta con la tesis de acuerdo con la cual las “normas de conducta” que regulan la actividad de la administración, constituyen, a su vez, “normas de control” dirigidas al juez de lo contencioso administrativo, por manera que existe una relación simbiótica entre la densidad de la programación normativa de la actuación administrativa y la intensidad de su fiscalización judicial, en la medida en que será aquella la que determine a esta y así, todo déficit de control jurisdiccional podrá normalmente explicarse como consecuencia de un correlativo déficit de programación normativa. Contrario sensu, cuanto mayor sea el detalle de la regulación del ámbito de actividad administrativa correspondiente, menor será el margen de libertad decisional del órgano actuante y mayores los alcances de las facultades de fiscalización judicial. Tal planteamiento resulta muy gráficamente explicitado a través de la expresiva fórmula de acuerdo con la cual “si, conforme a la ley aplicable, la medida de la legalidad de una determinada actuación administrativa se expresa en centímetros, el juez contencioso-administrativo no puede pretender medir milímetros” (91) .

Trayendo las anteriores consideraciones al escenario concreto de la confección de pliegos de condiciones o de sus documentos equivalentes, ya explicó la Sala, al hacer referencia al marco normativo aplicable al sub judice en cuanto a las exigencias formuladas, desde el ordenamiento, para la confección de los pliegos de condiciones —D. 222/83, arts. 30.2 y 33— y a la regulación que de esta materia se efectúa en normas posteriores —L. 80/93, L. 1150/2007 y D. 66/2008—, que todos los citados preceptos se limitan —como no podría ser de otro modo— a regular el tema fijando apenas criterios o parámetros generales que defieren a la administración, en cada supuesto concreto, la responsabilidad de definir las reglas y los criterios objetivos y razonables que habrán de gobernar el proceso de selección respectivo. Solo en algunos supuestos excepcionales, algunos de los referidos preceptos contienen mandatos que regulan o condicionan, de forma más precisa, las facultades de la administración en esta materia (92) .

Lo dicho conduce a concluir que, en principio y dado que los amplios márgenes de los cuales dispone la administración para confeccionar pliegos de condiciones —pues el ordenamiento, en esta materia, las más de las veces apenas fija pautas generales y solo de forma excepcional contiene normas de acción concretas y específicas—, la intensidad del control judicial basado en los principios referidos debería, en principio, limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que, en el pliego de condiciones o sus equivalentes, resulten manifiestamente desproporcionadas o manifiestamente irrazonables o manifiestamente arbitrarias pues, en los demás casos si, por ejemplo, se trata de fiscalizar los criterios técnicos que tiene en cuenta la administración para establecer los factores de escogencia entre los ofrecimientos presentados por los proponentes, no resultaría jurídicamente atendible ni explicable que el juez sustituyera los criterios elegidos en sede administrativa por los que él considerare más apropiados o más convenientes para el interés general (93) , a no ser que aquellos fijados por la administración incurran en error manifiesto de apreciación, noción esta en relación con la cual la Sala ha expresado lo siguiente:

“Debería la corporación, en consecuencia, entrar a revisar si, con base en el material probatorio de que se ha hecho acopio tanto durante la actuación administrativa, como en el proceso judicial, incurrió la administración en el que ha dado en denominarse como “error manifiesto de apreciación” que, de acuerdo con lo sostenido por Miguel Sánchez Morón, debe dar lugar a un control judicial que no puede convertirse en una “fiscalización técnica, política o de oportunidad”, de modo que únicamente procederá “allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostración sólida, firme, segura, sustancialmente incontestable”, es decir, cuando sea un control estrictamente jurídico, que no conduzca a la sustitución de una posición opinable por otra, pues “de lo contrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente del decisionismo” (94) .

También el juez de lo contencioso-administrativo francés ha recurrido, para fiscalizar el poder discrecional de la administración, a la noción de “erreur manifeste d’appréciation” (95) , de acuerdo con la cual, en palabras de Rivero y Waline, si resulta que la calificación de los hechos es tan evidentemente equivocada que hasta alguien sin conocimientos técnicos podría determinarlo, anulará la decisión (96) ; o, como diría Vedel, “se comprueba desde un punto de vista muy práctico: es manifiesto un error que salta a la vista sin necesidad de ser un experto muy sagaz” (97) .

Para este último autor el concepto de error manifiesto es una adquisición relativamente reciente de la jurisprudencia administrativa, siendo la primera sentencia que lo utilizó el arrét Denizet, del 13 de noviembre de 1953, consolidándose a partir de entonces como uno de los elementos integrantes del aludido control mínimo. Vedel, en línea con lo que hasta ahora se ha venido exponiendo en esta providencia, explica de la siguiente manera la función que en la justicia contencioso administrativa desempeña la noción de error manifiesto: normalmente los motivos de derecho, la materialidad de los hechos y su calificación jurídica, que son el fundamento de todo acto sometido al examen del juez del exceso de poder, están plenamente sometidos al control de este. En cambio, la “apreciación de los hechos”, especialmente cuando tiene un carácter técnico, “está cubierta por el poder discrecional de apreciación de la administración”. Sin embargo, reconocer a dicha discrecionalidad una extensión ilimitada conduciría, a abusos indudables —“tratándose, por ejemplo, de la apreciación de los inconvenientes estéticos de una construcción, se concibe que el abandono total de todo control jurisdiccional sería dar paso a la arbitrariedad”—. Pero, por otra parte, “integrar pura y simplemente la apreciación de los hechos en el control jurisdiccional vendría a hacer del juez el superior jerárquico de los administradores y transformarle, además, en un experto técnico con las calificaciones más variadas” (98) .

De suerte que, ante estas dos posturas que considera excesivas, refiere cómo el Consejo de Estado ha optado “por el camino de en medio” —que Vedel juzga prudente— de exigir que el error de apreciación tenga carácter manifiesto para que sea tenido en cuenta como tal por el juez, aunque, claro está, “el carácter manifiesto del error es materia de apreciación, pero esto es inevitable (99)(100) .

Abundando en argumentos que respaldan la postura que acaba de expresarse, merece la pena referir que la doctrina ha diferenciado entre actividades de limitación de derechos y actividades de delimitación de los mismos, con el propósito de deslindar la actividad de regulación por un lado y, por otro, las actividades meramente limitativas, distinción que en algunos casos puede resultar dudosa pero cuyo propósito no es otro que precisar los rasgos identificativos de dos tipos de facultades funcionalmente autónomas en la práctica administrativa: la privación de derechos mediante actos administrativos individuales, en oposición a la delimitación de derechos a través de normas generales que regulan un determinado sector social. Tratándose de esta segunda categoría, el control a través del principio de proporcionalidad de las decisiones administrativas correspondientes presenta peculiaridades, toda vez que la delimitación administrativa de derechos constituye “una función ordenadora de la administración, tendente a lograr un objetivo vinculado al interés general” (101) , mediante la cual la administración “viene a establecer hasta dónde cabe un ejercicio y en qué condiciones, sin privar al particular de un derecho preexistente” (102) —que es, si bien se mira, es aquello que hace la administración al establecer las condiciones de la colaboración de los particulares para con las entidades públicas mediante la contratación estatal, a través de la expedición de pliegos de condiciones o de sus equivalentes—. Tal naturaleza de la actividad de delimitación conlleva que

“... la delimitación adquiere un nivel de legitimidad que dificulta su impugnación, pues es precisamente la labor de la administración ordenar, en el marco de sus competencias ex lege, el ejercicio de derechos en un sector concreto de la realidad social. Las posibilidades de impugnar un reglamento ordenador por desproporción se reducen, pues, a supuestos de manifiesta arbitrariedad” (103) .

Por otra parte y retornando al control basado en el principio de razonabilidad, en este aspecto resulta de interés traer a colación la denominada “doctrina Wednesbury”, a través de la cual la jurisprudencia británica introduce dicho principio como herramienta de control de la actividad administrativa discrecional, en el ya célebre obiter dictum del presidente del tribunal de apelación, lord Greene, en el asunto Associated Pictures Houses Ltd. Versus Wednesbury Corporation, del año 1948: existirá irrazonabilidad cuando la administración realiza una actuación “tan absurda que ninguna persona sensata podría jamás soñar que se encuentra dentro de las facultades de la autoridad” (104) .

En suma, si bien lord Greene expresa sin ambages que los tribunales pueden controlar la razonabilidad de las decisiones adoptadas en ejercicio de facultades discrecionales, anulándolas cuando lleguen a la convicción de que son irrazonables, precisa igualmente que ello no autoriza a la instancia judicial a disponer dicha anulación simplemente porque discrepen de la opción elegida por la administración, debiendo limitarse a verificar que la decisión administrativa no resulte irrazonable en el sentido de ‘completamente absurda’, no a intentar establecer si era la más razonable posible; de lo que se trataba, para lord Greene, era de crear una especie de “parámetro objetivo de enjuiciamiento” del proceder administrativo, consistente en la comparación de este, no con un criterio subjetivo, sino con la conducta que cabría esperar de un ente abstracto al que se denominaría una “autoridad razonable” (105) .

vii) Incidencia de los mencionados principios en la configuración de los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

Los principios a los cuales se ha venido haciendo alusión tienen claro reflejo en las exigencias que cabe formular a la administración cuando esta se da a la tarea de elaborar los pliegos de condiciones —o sus equivalentes— dentro de un procedimiento administrativo de selección, exigencias que, en lo sustancial, se refieren a las reglas que en los aludidos pliegos se establecen tanto para la presentación como para la calificación de las propuestas. Buena parte de las anotadas exigencias han sido positivizadas en el antes citado numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sin que existiese un precepto que, en vigencia del Decreto 222 de 1983, formulase de manera tan categórica un conjunto de condiciones y requisitos que deberían concurrir en el contenido del pliego de condiciones, aunque tales imperativos bien podían inferirse, para la época de vigencia del citado Decreto 222 de 1983, tanto de los principios generales del derecho, como de los principios propios de la función administrativa.

— Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que, en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes, se deben definir “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso”, de acuerdo con la terminología empleada por la letra b) del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, aunque, se insiste, tales exigencias resultaban igualmente predicables en relación con los pliegos de condiciones confeccionados durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 —cuerpo normativo este bajo cuyo amparo se celebró, ejecutó y liquidó el contrato respecto del cual versa el presente litigio—, sin que para ello obste el que no existiese norma expresa en ese sentido, comoquiera que las mencionadas características de las reglas de presentación y calificación de los ofrecimientos fácilmente pueden derivarse tanto de los principios generales del derecho, como de los principios generales de la actividad administrativa.

En ese orden de ideas, las reglas que de manera previa a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben ser fijadas por la administración y que habrán de gobernarlo hasta su culminación —toda vez que a la luz de ellas y solo de ellas debe adjudicarse el contrato— han de ser reglas justas, esto es, que realmente apunten a posibilitar la selección del mejor contratista, a la persona natural o jurídica o al grupo de personas que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, haciendo prevalecer, por tanto, las condiciones sustanciales de los proponentes respecto de los meros formalismos; reglas objetivas en la medida en que se establezcan de manera tal que sean ellas y exclusivamente ellas, las que determinen el resultado del procedimiento de selección, cerrando las puertas a que sean las estimaciones o los enfoques y criterios personales de los evaluadores los que devengan definitivos, a tal efecto, en el momento de aplicar las referidas reglas; estas, por lo demás, como corolario del antes comentado principio de objetividad, deben haber sido fijadas con fundamento en las evaluaciones y en los estudios técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia o de oportunidad que la entidad ha debido llevar a cabo con el propósito de ubicarse en la mejor posición antes de configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes —principio de objetividad—.

Deben ser, así mismo, reglas claras, cuya redacción dé lugar a que la interpretación que de ellas efectúe la instancia que las fijó, sea exactamente la misma que puedan realizar tanto los posibles oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas, de suerte tal que la univocidad de su configuración conduzca a un único entendimiento posible de su contenido y, finalmente, han de ser reglas completas, esto es, que para efectos de resultar aplicables no remitan a o no precisen de la información o de los conceptos o de los criterios incluidos en otros preceptos o, en general, en fuentes externas o ajenas al propio pliego de condiciones, menos aún cuando no exista certeza en punto a cuáles son los elementos que integran dichas fuentes externas, lo cual ocurriría, por vía de ejemplo, cuando se remita “al estado del arte o de la ciencia” en un específico ámbito del saber técnico, científico o especializado.

— En segundo lugar, los pliegos de condiciones deben establecer los factores y criterios de selección así como su ponderación precisa y detallada para cada caso en particular, tomando en consideración la naturaleza, el objeto y la cuantía del contrato, pues las normas reguladoras de la materia —L. 80/93, arts. 29; L. 1150/2007, art. 5º, y D. 66/2008, art. 6º— apenas consagran algunos parámetros generales y los enuncian de manera no taxativa, lo cual se antoja plausible dado que las exigencias que resultan razonables en un supuesto específico, probablemente devendrán desproporcionadas o absurdas para otro.

En ese orden de ideas, los mencionados factores que introduzca la administración en cada singular pliego de condiciones, deben ser proporcionados, objetivos y razonables, comoquiera que solo así resultarán respetuosos de los principios de imparcialidad e igualdad de trato para todos los oferentes, a la vez que contribuirán a que los ofrecimientos que se presenten se correspondan con las condiciones y características que la entidad requiere para que el objeto contractual resulte cabalmente cumplido y responda a las necesidades identificadas por la contratante, esto es, a los requerimientos derivados del propósito de servir a los intereses generales.

Así, por ejemplo, no resultarán proporcionados, objetivos, razonables y respetuosos de la igualdad e imparcialidad que han de gobernar el proceso de selección, previsiones en los pliegos que incluyan requisitos o factores de selección que, de antemano, puede saberse que solo serán asequibles para un único eventual proponente; que respondan a consideraciones de orden político, racial o religioso —o cualquier otro constitucionalmente proscrito como sustento de tratamientos diferenciales para estos eventos (106) —; que formulen exigencias técnicas, financieras, logísticas, entre otras, propias del contratista de una concesión de gran envergadura, verbigracia para la ejecución de una obra menor; que conduzcan a que la escogencia se efectúe con base en criterios irrelevantes —como lo proscriben los principios de razonabilidad y objetividad— de cara al cumplimiento del deber de selección objetiva (107) ; que defieran la elección del contratista a la interpretación subjetiva de la autoridad administrativa con competencia para decidir en cada caso y no al estricto acatamiento de las reglas fijadas en los pliegos mismos o que resulten tan vagos y etéreos que permitan el indebido direccionamiento del proceso de selección.

En cualquier caso, en los eventos en los cuales la administración incluya en los pliegos —o en documentos a ellos equivalentes— factores o criterios de selección manifiestamente desproporcionados, irrazonables, arbitrarios o que por cualquier otra razón desconozcan las exigencias formuladas por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en principio los mismos devendrán ineficaces de pleno derecho de acuerdo con lo establecido por la misma norma legal, por suponer un indebido o abusivo ejercicio de las facultades atribuidas a la administración en esta materia, ejercicio irregular de potestades que puede traducirse en la introducción de contenidos negociales contrarios al principio de igualdad, manifiestamente desproporcionados, arbitrarios o irrazonables o contentivos de “disposiciones abusivas, vejatorias o leoninas” (108) . Así lo ha entendido la Sala:

“Pues bien, sea que se trate de las cláusulas cuya función es disciplinar el procedimiento de selección exclusivamente, ya se trate de aquellas que se integran al contenido del contrato estatal, es lo cierto que, la administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico —v. gr. contravención de norma de orden público— o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por la vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante” (109) de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.

Ahora bien, lo anterior no se opone a que, la administración predisponga unilateralmente las reglas propias de la adjudicación, por descontado que en tanto consulten el principio de objetividad, igualdad y claridad, al que se encuentran sujetas, condición sin la cual no pueden desplegar eficacia o sufren modificación a instancias del juzgador, materia esta respecto de la cual la administración goza de autonomía, en tanto entidad interesada en la celebración de un contrato estatal, para disciplinar la forma, mecanismos y condiciones a que habrán de sujetarse las ofertas y de la misma manera para el establecimiento de criterios y reglas que permitan el cotejo y comparación objetivo de las ofertas presentadas” (110) .

— Y, en tercer y último término, existen diversas prohibiciones que no pueden ser desconocidas por la entidad contratante al configurar el pliego de condiciones, no sólo por cuanto actualmente se encuentran consagradas, de forma expresa, en el estatuto de contratación estatal —letras d) y e) del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993—, sino en consideración a que, de admitirse la inclusión, en los pliegos, de previsiones que marchasen en contravía de las aludidas restricciones, sin duda se estaría avalando la consagración de reglas o de criterios manifiestamente arbitrarios, desproporcionados o irrazonables.

Se trata, entonces, de las prohibiciones consistentes en (i) introducir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento; (ii) prever exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que suministren las entidades; (iii) consignar reglas que induzcan en error a los proponentes y contratistas —especialmente cuando aquellas establezcan efectos o consecuencias contradictorios—; (iv) consagrar reglas que permitan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada y (v) fijar reglas que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

De las referidas prohibiciones, interesa a la Sala, para efectos de resolver el asunto sub examine, centrar su atención en la aludida en segundo lugar, vale decir, la exclusión de la posibilidad de establecer exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que las entidades se encuentran en la obligación de elaborar previamente a la confección de los pliegos de condiciones y a la apertura del procedimiento administrativo de licitación o del que corresponda, comoquiera que autorizar la introducción de tal suerte de disposiciones supondría avalar el incumplimiento, por parte de la administración, de las cargas y responsabilidades que el ordenamiento jurídico le impone atender durante la fase de preparación y estructuración de los procesos de selección de contratistas, cuando lo jurídicamente admisible es que la administración asuma las consecuencias desfavorables derivadas de la inobservancia del deber de no iniciar dichos procesos mientras no existan los estudios, los informes, los diseños, la disponibilidad de recursos y las licencias imprescindibles al efecto, aunque los pliegos consagren la ausencia de responsabilidad administrativa por causa de la falta de acatamiento, total o parcial, del comentado deber.

Lo dicho conecta, por tanto, con las exigencias que a la administración impone el antes referido principio de objetividad, es decir, con el deber de incorporar a la actuación que se encuentra obligada a desplegar antes de adoptar la decisión correspondiente —la cual, en cuanto al presente asunto interesa, consiste en la confección del pliego de condiciones— todos los elementos fácticos, técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia y de oportunidad que resulta insoslayable tomar en consideración antes de decidir o, en otros términos, ubicarse en la mejor posición para resolver, respetando, de tal manera, el denominado deber de buena administración. Los referidos requerimientos conducen, por tanto, a ocuparse de las actividades cuya realización concierne a la administración como corolario de la operatividad, en materia contractual, del principio de planeación.

d) Las obligaciones que a la administración impone el principio de planeación en materia contractual, concretamente en punto a la necesaria realización de estudios previos.

La denominada fase preparatoria de la contratación estatal tiene por objeto garantizar que se cumplan, de modo preliminar, los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual ulterior; es la fase que, por tanto, comporta la realización de los pertinentes estudios de factibilidad jurídica, contable, financiera, física, económica y política de la prestación que será objeto de la contratación posterior, así como la preparación de los correspondientes análisis de orden técnico relacionados con las ventajas, los costos, los beneficios y la ‘realizabilidad’ del objeto contractual propuesto y la confección del pliego de condiciones (111) . De ahí que la doctrina haya advertido que la conformación de la voluntad administrativa orientada a la celebración de un contrato

“... tiene su origen en la preexistencia de finalidades determinadas de interés público, que la administración debe atender y gestionar, y en una serie por lo común muy amplia e interrelacionada de etapas anteriores y concomitantes a su declaración.

La determinación de esas finalidades de interés público, de esos objetivos a alcanzar por la administración pública, constituye sin duda el elemento originante de todo un proceso que no puede responder a una acción circunstancial o de coyuntura, sino que debe surgir, al contrario, de un accionar adecuadamente planificado en todos sus aspectos.

Igualmente, antes de comenzar la etapa de formación de la contratación administrativa, la administración pública debe precisar qué es lo que desea hacer, cómo quiere realizarlo, y sólo cuando esté en posesión de todos esos elementos, concretados en una decisión final de voluntad administrativa, podrá cumplirse el procedimiento; que lleve a la conclusión de la relación contractual que deba establecerse.

(...).

En el curso de ese proceso de formación no hay un único acto de decisión, sino distintos actos de este tipo, que en niveles diferentes van integrándose hasta configurar la voluntad administrativa final o completa, que tiene en mira la realización de un contrato determinado y que habrá de encontrar su expresión en dicho contrato.

En esta materia tienen relevancia también los actos de asesoramiento, cumplidos por oficinas técnicas y jurídicas especializadas que tienen a su cargo esas tareas, y cuya participación no solo es necesaria, sino que muchas veces está expresamente impuesta, como garantía de la idoneidad del proceso y de la decisión que en último término deba adoptarse.

(...).

La circunstancia de que la formación e incluso la expresión de la voluntad administrativa se hallen jurídicamente reguladas, da lugar a que las transgresiones a ese ordenamiento puedan constituir vicios que afecten la validez y la eficacia de dicha voluntad, y que en esta etapa pueden ser impugnados por la vía de los recursos administrativos o contenciosos que sean procedentes, según lo determinen las normas legales vigentes sobre la materia” (112) .

Así pues, además de los principios de transparencia, economía, celeridad y selección objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe darse cuenta de otro que si bien no cuenta con consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano, sin lugar a la menor hesitación forma parte de toda actuación estatal conducente a la selección de un contratista y a la celebración y ejecución del correspondiente vínculo negocial: el de planeación, como herramienta empleada en los Estados sociales de derecho con el propósito de procurar la materialización de los fines del Estado o, en otros términos, de alcanzar la satisfacción de los intereses generales y la garantía de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; planeación asociada a la concepción general de la misma como instrumento de fijación tanto de objetivos y metas, como de los medios o procedimientos para alcanzarlos; como forma de programar la distribución de los gastos estatales en función de los ingresos que se pretende recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la Nación y en el de cada entidad estatal.

En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado. De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración normativa expresa en el derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional —artículos 2º, 209, 339 a 353 de la Carta Política— como legal —artículos 25 (nums. 6º, 7º y 11 a 14) y 26 (num. 3º) de la Ley 80 de 1983—, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 (113) .

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sección se ha ocupado de precisar el contenido y las obligaciones que para la administración se derivan de la operatividad del principio de planeación, como garantía de una correcta estructuración tanto del proceso de selección del contratista, como de los términos en los cuales quedará redactado y habrá de ser ejecutado el contrato mismo. En este sentido, ha sostenido la Sala lo siguiente:

“Los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, orientan la contratación estatal, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la administración, durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes.

(...).

si se examina la Ley 80 de 1993, norma actualmente vigente y bajo cuyas disposiciones se celebró el contrato de obra pública 04 de 22 de marzo de 1994 observamos que el artículo 25 de la Ley 80 de 1980 desarrolló el principio de economía y a propósito del mismo, en el numeral 12, dispuso lo siguiente:

“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”.

Esta disposición se encuentra reiterada en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la mencionada Ley 80, regulatoria de los procedimientos de selección, para los contratos en general, norma que a la letra reza:

“De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura [de la licitación o concurso] debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

Bajo los mandatos del Decreto-Ley 222 de 1983, la administración municipal estaba en el deber legal de elaborar, previamente al procedimiento de selección, los estudios completos, diseños y planos definitivos, como también, reservar los recursos presupuestales requeridos para la ejecución de la obra...

(...).

Se observa entonces, que ya suscrito el contrato y próximo a iniciar su ejecución, la administración ordenó replantear el proyecto, elaborar un nuevo diseño con sus respectivos planos, someterlos a las aprobaciones del caso y, como consecuencia de ello, debió solicitar al contratista la presentación de nuevos ítems de las obras adicionales, determinar las mayores cantidades de obra y el plazo adicional que requería para la construcción bajo las condiciones que le imponían el nuevo proyecto; situaciones que obedecen a la falta de planeación de la entidad pública contratante.

Se destaca que la falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realizarlas por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales.

Sobre la importancia que reviste el cumplimiento del principio de planeación en la contratación adelantada por las entidades públicas, la Sala puntualizó:

“... [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar (114) (resaltados no son del original).

(...).

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (los resaltados no son del original.)

La administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios, planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista, responsabilidad que puede ser de tipo patrimonial, fiscal, disciplinaria y aun penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato” (115) .

Por otra parte, además de la identificación y justificación de la conveniencia de atender la necesidad de que se trate, de establecer la forma más adecuada de hacerlo, de asegurar la disponibilidad y viabilidad presupuestal del proyecto y de adelantar los estudios técnicos pertinentes —entre ellos los relacionados con los precios y las condiciones de mercado— (116) , comoquiera que el objetivo de una fase precontractual acertadamente orientada e instruida debe consistir en que una vez seleccionado el contratista, se dé inicio, sin dilaciones, a la ejecución del contrato, forzoso resulta concluir que el principio de planeación igualmente determina que, en los eventos en los cuales el objeto contractual así lo permita, previamente a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben haberse tramitado y obtenido las licencias y permisos administrativos que resulten necesarios —por ejemplo, los ambientales, urbanísticos o de construcción— de suerte que se eviten no solo retrasos en la ejecución de las prestaciones, sino también eventuales litigios derivados de una eventual denegación de las mencionadas autorizaciones, las cuales no solo se constituyen en un elemento del principio de planeación, sino en un requisito de legalidad imprescindible para posibilitar la realización del objeto contractual del cual se trate.

En definitiva, las exigencias derivadas del principio de planeación constituyen el insumo que garantizará la confección de unos pliegos de condiciones correctamente estructurados, coherentes, pertinentes y adecuados a las necesidades cuya satisfacción se propone la administración mediante la celebración y ejecución del contrato. Además, en los eventos en los cuales la entidad estatal proyecta de manera equivocada el procedimiento contractual, le asiste al contratista la facultad de exigir a aquella la adopción de las correspondientes medidas orientadas a restablecer el equilibrio financiero del contrato, aunque, incluso y de ahí la gravedad de las omisiones o fallas en las cuales pueda incurrirse en esta materia, omisiones o fallas que, por lo mismo, tienen la catalogación de falta gravísima desde el punto de vista disciplinario (117) no debe descartarse la posibilidad de que tales yerros en la estructuración del procedimiento selectivo y/o del contrato mismo, puedan, incluso, afectar la validez de este (118) .

Adicionalmente a lo anterior y ya en relación, concretamente, con el marco jurídico contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983 cuerpo normativo aplicable al sub judice, la Sala señaló que el aludido principio de planeación también tenía plena aplicabilidad en vigencia de aquel, como lo concluyó tras llevar a cabo el siguiente análisis:

“El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, en modo alguno constituye una novedad en el ámbito contractual que hubiere introducido la Ley 80, expedida en el año de 1993, puesto que el mismo emerge con obviedad de los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con que ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general.

Es por ello que en dicho principio de planeación pueden hallarse la razón y el fundamento, entre otras, de las exigencias que el numeral 2º (119) del artículo 30 del Decreto-Ley 222 de 1983 estableció respecto del contenido de los pliegos de condiciones; de aquellas relacionadas con el registro presupuestal, de conformidad con el artículo 46 de ese mismo estatuto; del señalamiento del presupuesto oficial estimado como valor para determinar los requisitos y el procedimiento aplicables a la selección de los contratistas, en función de la cuantía de los correspondientes contratos de obra, según el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-Ley 222 de 1983; el deber de que cada entidad debiere elaborar un programa anual general de compras.

Así mismo, con claridad incuestionable y de manera por demás expresa, el Decreto-Ley 222 de 1983 reafirmó la obligatoriedad del referido principio de planeación en materia de contratación administrativa, en cuanto impuso a las entidades públicas la obligación de elaborar previamente los planos, los proyectos, los presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar, de conformidad con los términos del artículo 84, a cuyo tenor:

“ART. 84.—De los requisitos para licitar o contratar. No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”.

Disposición que en términos similares pero con mayor especificidad y haciendo referencia a la generalidad de los contratos estatales, se encuentra reafirmada de manera expresa en el texto del hoy vigente estatuto de contratación pública, tal como lo refleja el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la mencionada Ley 80, que a la letra reza:

“De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura [de la licitación o concurso] debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

El incumplimiento del deber legal consagrado en las normas legales que rigen o han regido la contratación pública (art. 84 del D.-L. 222/83 o art. 30-1 de la L. 80), mediante las cuales se establece para la administración la obligatoriedad de contar previamente con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y, por supuesto, haber obtenido las aprobaciones y licencias para la ejecución de las obras, comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en los eventos en que por ello se ocasionen daños antijurídicos al contratista e incluso podría generar responsabilidad de tipo patrimonial, fiscal, disciplinaria y aun penal respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato.

Sobre este mismo aspecto, “la Sala ya había puntualizado lo siguiente:

“El Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se protejan los recursos fiscales con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera, es altamente cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generen situaciones contrarias a la ley” (120)(121) .

Por lo demás, la importancia del principio de planeación y de la preparación de estudios previos dentro de la fase precontractual ha quedado reforzada con la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 66 de 2003, en los cuales se señala la obligación, a cargo de las entidades que se propongan iniciar procedimientos administrativos de selección y de contratación, de publicar los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, así como de los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración, con el propósito de que los interesados puedan formular observaciones a su contenido, observaciones que deberán ser acogidas o rechazadas por la administración, de manera razonada —artículos 8º de la Ley 1150 de 2007 y 3º y 9º del Decreto 66 de 2008—.

Sin duda, al incorporar un componente de participación ciudadana en la fase precontractual, la nueva normatividad busca no solo reforzar los mecanismos tendientes a hacer efectivos los postulados derivados de los principios de transparencia y publicidad de la actividad contractual del Estado sino también y fundamentalmente, mejorar la calidad de los criterios de selección del contratista, así como establecer las condiciones y características del objeto contractual de la manera que mejor satisfaga los intereses generales y que garantice el cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas por cada una de las partes, más aún si se tiene en cuenta que, también por virtud de lo normado en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2008, los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, exigencia esta que solo puede ser atendida si se despliegan, por parte de la administración, todas las actividades que resulta necesario adelantar habida cuenta de que vienen impuestas por los plurimencionados principios de planeación y de objetividad, esto es, por el denominado deber de buena administración.

e) La juridicidad de la inclusión de previsiones, en el pliego de condiciones, de acuerdo con las cuales la obligación para el proponente de llevar a cabo una visita a la zona de las obras, antes de estructurar su oferta, exime a la administración de la responsabilidad derivada de circunstancias que pudieron —y debieron— advertirse durante la etapa precontractual.

Es oportuno advertir que de cara a examinar si la referida exigencia de una visita previa a la presentación de las ofertas, prevista en los pliegos de condiciones de la licitación en el asunto sub examine, pudiere tener como contraria a la Constitución o a la ley, en principio se haría necesario que el demandante hubiese formulado los cargos correspondientes, aduciendo los argumentos y aportando los elementos de prueba —en su caso— que condujesen a evidenciar la contradicción entre la exigencia atacada y la norma fundamental o el precepto legal correspondiente, pues en virtud del principio de congruencia de la sentencia con el petitum del libelo demandatorio, el contenido de este delimita el ámbito dentro del cual el juez ha de verter su pronunciamiento al proferir aquella.

Sin embargo, en ocasiones anteriores la Sala no ha encontrado inconveniente alguno para poner en práctica la llamada excepción de ilegalidad o, mejor, para inaplicar previsiones contenidas en pliegos de condiciones cuando las mismas resultan manifiestamente contrarias a la Constitución Política o a la ley y la referida inaplicación deviene imprescindible con el propósito de resolver el fondo de la respectiva litis de conformidad con la normatividad tanto constitucional como legal de insoslayable puesta en acción en cada caso concreto; a ese respecto la Sala ha advertido que la plurimencionada “excepción de ilegalidad” puede hacerse operar bien a solicitud de parte, bien de forma oficiosa (122) .

Debe pues, la Sala, ocuparse de analizar si la citada exigencia de visitar el lugar de las obras impuesta a los proponentes en el caso sub lite, previamente a la configuración y presentación, por parte de estos, de los correspondientes ofrecimientos, desconoce alguno de los límites que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto dentro del presente proveído, debe respetar la administración al ejercer la facultad de confeccionar los pliegos de condiciones —o sus documentos equivalentes— dentro de un procedimiento administrativo de selección contractual.

En el anotado orden de ideas, se hace necesario comenzar por referir los segmentos del pliego de condiciones en los cuales se prevén todos los aspectos relacionados con la referida obligación.

Así pues, ha de señalarse que en el capítulo I —“Información sobre el proyecto”—, numeral 1.3. —“Visita a la zona de las obras”—, se dispuso lo siguiente:

“Visitas a la zona de las obras.

Los proponentes deberán visitar e inspeccionar las zonas de las obras para investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados.

El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones” (fl. 14, cdno. 2) (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Por su parte, en el numeral 1.4 del mismo pliego se estableció lo siguiente:

“Materiales.

Los materiales para las obras serán suministrados por el contratista y la totalidad de sus costos deberán estar incluidos en los ítem de pago de las obras que formarán parte y de acuerdo con las especificaciones”.

“1.4.1. Materiales pétreos.

En el gráfico se suministrará la información de las fuentes de materiales utilizables en la producción de agregados.

El Fondo Vial Nacional ha calculado su presupuesto oficial siguiendo el plan de utilización de fuentes y acarreos de materiales del pliego de condiciones.

El proponente debe estudiar, preparar y presentar su propuesta con base en la utilización de las mismas fuentes de materiales y acarreos del presupuesto oficial, dando sus precios unitarios y el valor para los ítems de pago correspondientes.

El proponente podrá presentar una alternativa en el plan de utilización de fuentes de materiales, siempre y cuando establezca claramente las cantidades a utilizar de cada una de ellas, los acarreos y sus precios unitarios.

En caso que su alternativa incluya fuentes de materiales diferentes de las utilizadas en el presupuesto oficial deberá acompañar igualmente un informe sobre cantidades y el análisis de los materiales que se propone utilizar, incluyendo como mínimo límites de Atterberg, desgaste, capacidad portante y granulometría cuando sea el caso.

El fondo vial determinará el plan que debe seguir el proponente favorecido con la adjudicación y este no podrá solicitar su alteración sino cuando demuestre en el desarrollo del contrato, que dicho plan no es viable, bien por agotamiento de alguna fuente o por deterioro en la calidad de los materiales explotados (...)” (énfasis añadido; fl. 14, vto. cdno. 2).

Adicionalmente, el numeral 1.4.3 del pliego de condiciones, al regular el transporte de materiales pétreos, señaló que las fuentes de materiales serían las siguientes:

“F.1 Cantera Susa localizada a 21.7 kms del K0 salida de Chiquinquirá, material apto para base granular y concreto asfáltico.

El volumen de la fuente es suficiente.

F.2 Cantera Soplo del Diablo localizada en el K 5 + 900 del proyecto, material apto para sub-base granular. El volumen de la fuente es suficiente” (resaltado fuera del texto original; fl. 15 vto. cd. 2).

Finalmente, la cláusula sexta, parágrafo cuarto de la minuta, estableció:

“Excepto donde se especifique otra cosa, el contratista a su propia costa deberá suministrar y aportar todo el equipo de construcción, los materiales, la mano de obra, así como todos los demás elementos de todo orden que se necesiten para la construcción y mantenimiento de las obras, tanto temporales como permanentes, hasta la terminación del objeto del contrato.

Todos los materiales y la ejecución deberán ser de las calidades respectivas descritas en los planos y especificaciones y de acuerdo con las instrucciones del interventor y se deberán someter a los ensayos que indique el interventor en el lugar de fabricación o elaboración, o en el sitio de los trabajos o en todos o cualquiera de dichos lugares. El director de las obras deberá proporcionar todas las facilidades indispensables para examinar, medir y ensayar las obras ejecutadas y la calidad, el peso o la cantidad de todo material que se use, debiendo suministrar muestras de materiales antes de utilizarlos en las obras para su ensayo, conforme lo escoja y requiera el interventor” (resalta la Sala; fl. 77, cdno. ppal.).

Pues bien, la lectura de los apartes recién transcritos del pliego de condiciones permite constatar que de acuerdo con la estructuración del contrato efectuada por la administración, en este se pactaría la modalidad de precios unitarios con el propósito de calcular y pagar las cantidades de obra ejecutadas por el contratista, corriendo por cuenta de este la obligación de establecer, con fundamento en las condiciones, exigencias y requerimientos previstos en el pliego, los referidos precios unitarios con base en los cuales habría de formular su correspondiente oferta.

La entidad contratante, por su parte y tras haber adelantado los estudios previos del caso, indicó en los pliegos cuáles eran las fuentes de extracción de materiales, próximas a la zona de las obras, de las cuales el contratista podría extraer los insumos necesarios para la construcción de la base, de la sub-base y del pavimento de la carretera; también se señaló, en el pliego de condiciones, que el presupuesto oficial había sido calculado basándose en el plan de utilización de las fuentes de materiales señaladas por la administración las cuales servirían, igualmente, como referencia para proyectar los costos de los consecuentes acarreos— , aunque, eso sí, se dejó al proponente en libertad de señalar otras fuentes de materiales y, por consiguiente, otros costos de acarreos, con la única exigencia de efectuar las correspondientes clarificaciones y ajuste en su propuesta, toda vez que el pliego mismo dejó absolutamente claro que la responsabilidad y los costos derivados de la obtención y suministro de materiales correrían a cargo del contratista.

Es este el contexto dentro del cual el pliego de condiciones impuso a los oferentes la carga consistente en “visitar e inspeccionar las zonas de las obras” con el fin de “investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados”, añadiendo que la desatención de la obligación consistente en familiarizarse debidamente con los detalles y las condiciones bajo las cuales habrían de ser ejecutados los trabajos, no sería considerada como excusa válida para efectuar posteriores reclamaciones.

Confrontada, entonces, la aludida regulación, con el antes explicado conjunto de límites a los cuales debe ceñirse el ejercicio de la facultad de confeccionar pliegos de condiciones dentro de un procedimiento administrativo de selección de contratistas, tiénese en primer lugar, que, en relación con los mencionados elementos reglados del acto administrativo en cuestión, no existe medio acreditativo alguno en el expediente que permita evidenciar que se ha configurado un vicio en alguno de ellos, pues el pliego en comento fue confeccionado y adoptado por entidad competente, siguiendo los procedimientos y observando las formas establecidas en la ley para tal efecto y sin que se hubiere aportado al plenario probanza alguna con la virtualidad de acreditar que a la inclusión de las anotadas previsiones en el pliego de condiciones se hubiere arribado careciendo de o falseando los motivos o hechos determinantes de su plasmación, como tampoco se alegó y menos se demostró que la cuestionada exigencia de la visita a la zona de las obras hubiera respondido a una finalidad apartada de las señaladas, por el ordenamiento jurídico, como de obligatoria prosecución para la entidad contratante, sin olvidar que la carga de la prueba de la falsa motivación o de la desviación de poder, cuando obran en el proceso judicial todos los antecedentes administrativos de la decisión cuestionada y aquellos enseñan con claridad las razones en las cuales esta se sustentó, se insiste, dicho onus probandi, incumbe al actor.

Y, en segundo lugar, desde la perspectiva de los principios generales del derecho igualmente referidos en precedencia, similar es la conclusión a la cual debe arribarse en punto a la juridicidad de la tantas veces mencionada exigencia de visita a la zona de obras con antelación a la presentación de la propuesta, pues nada conduce a entender que la misma supone una transgresión a los enunciados límites impuestos al ejercicio de la facultad de confeccionar pliegos de condiciones o sus equivalentes, si se tiene en cuenta lo siguiente:

(i) La exigencia en cuestión no supuso la introducción de tratamiento diferencial alguno en beneficio o en detrimento de uno o de varios de los interesados en formular ofrecimiento, toda vez que la carga de llevar a cabo la aludida visita resultaba aplicable a cualquiera de ellos, con lo cual no existió compromiso o amenaza de ningún tipo para los principios de igualdad e imparcialidad;

(ii) La obligación de efectuar la visita de marras se desprendía de la previa fijación, por parte de la entidad contratante, en el mismo pliego de condiciones, de las fuentes de materiales y del presupuesto oficial del contrato, determinaciones estas que constituyeron el resultado de la realización tanto de los correspondientes estudios previos como de la planificación presupuestal de la obra a contratar. Adicionalmente, la prueba pericial practicada dentro del presente encuadernamiento —y a la cual se hará detallada referencia y análisis en apartado subsiguiente de este proveído— condujo a demostrar que la administración había acertado al designar las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo” como las fuentes de extracción de materiales apropiadas para la ejecución del objeto contractual, no solo por ser las únicas disponibles en el área sino en consideración a que los insumos de ellas extraíbles —eso sí, con un específico tratamiento y destino cuya necesidad se hacía evidente tras una mera observación física de las canteras, según lo establecieron los peritos—, resultaban acordes con las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de la obra.

En consecuencia, ningún reproche cabe formular a la entidad contratante desde la perspectiva del principio de objetividad, como tampoco desde la ofrecida por el principio de planeación, como correlato de aquel en materia de contratación estatal, toda vez que la administración desplegó todas las actividades necesarias para incorporar a la actuación los elementos de juicio relevantes a efectos de adoptar la decisión correspondiente —expedir el pliego de condiciones—, llevando a cabo la preparación técnica y financiera del proyecto, lo cual se vio plasmado en las previsiones consignadas en el referido pliego, de suerte tal que se planificó adecuadamente, se acertó en las decisiones técnicas relacionadas con la elección de las fuentes de materiales como lo corrobora la prueba pericial recaudada y, por tanto, se cumplió con el antes citado deber de buena administración.

(iii) En el anterior orden de ideas, la carga impuesta en el presente caso a los oferentes en cuanto a la realización de la visita a la zona de las obras con el propósito de “familiarizarse” con la misma, de “investigar la disponibilidad de los materiales de construcción, mano de obra, transporte y de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados”, habida cuenta de la modalidad contractual elegida —a precios unitarios, con la responsabilidad para el contratista de suministrar todos los materiales necesarios y de acarrearlos hasta la zona de las obras, incluyendo los costos que de estos rubros se derivaran en el ofrecimiento que habría de presentar dentro del proceso de selección—, esa carga, dadas las circunstancias que rodean el presente caso, mal podría suponer la introducción de una condición abusiva, leonina o vejatoria por parte de la administración pues, si bien se mira, habiendo esta señalado ya —y con acierto, se insiste las fuentes de materiales y el presupuesto oficial, con o sin la plurimencionada exigencia contenida en los pliegos, cualquier oferente serio y responsable debería haber efectuado las visitas que resultaren necesarias con el propósito de estructurar cabalmente su oferta, más aún cuando el objeto de las referidas visitas guarda relación con la formulación de la propuesta económica correspondiente, misma que no se entiende de qué forma, entonces, podría ser edificada.

Cosa diversa hubiere sido que el pliego de condiciones hubiere señalado que los oferentes estarían en la obligación de visitar la zona de las obras con el propósito de identificar las fuentes de materiales utilizables, partiendo de que la administración las desconoce, pues entonces sí la exigencia de los pliegos descargaría de forma manifiestamente desproporcionada e irrazonable en el proponente, la obligación que de realizar los estudios previos respectivos radica en cabeza de la entidad contratante. Pero como no es eso lo que ocurrió en el asunto sub examine y la administración sí observó los lineamientos trazados por el principio de planeación, si bien se mira, la previsión en torno a la visita a la zona de las obras, en el presente caso se constituye en una exigencia razonable enderezada a garantizar la consistencia técnica y económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual, con lo cual no se trata de una imposición carente de toda justificación jurídicamente atendible —no infringe, por tanto, el principio de interdicción de la arbitrariedad—, tampoco resulta desproporcionada —es una alternativa idónea, necesaria y ponderada en aras de la consecución de la finalidad propuesta— y, habida cuenta de que impone, con carácter general, una carga a los particulares, carga que se orienta a una finalidad constitucional y legalmente prevista, de superior entidad, resulta plenamente razonable.

Por lo demás, el señalamiento introducido en el pliego en el sentido de que “[E]l hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones”, lejos de constituir la plasmación de una regla de exención de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos suministrados por la entidad contratante, no hace cosa distinta que reiterar, al proponente —lo cual, de suyo, resulta inocuo, toda vez que se trata de un imperativo que a todo oferente impone el ordenamiento jurídico—, que se encuentra en la obligación de estructurar con seriedad su oferta, comoquiera que la misma le vincula y no podrá apartarse de ella, alegando su propia culpa, en etapa posterior dentro del procedimiento contractual.

Lo hasta ahora expuesto lleva a concluir que la previsión a la cual se ha venido haciendo referencia, contenida en el pliego de condiciones en el caso concreto sometido a examen en el presente litigio, resulta jurídicamente admisible comoquiera que no comporta la trasgresión de ninguno de los límites que debe observar y acatar la administración al ejercer la facultad de confeccionar los referidos actos administrativos que, en lo pertinente, con posterioridad habrán de mutar su naturaleza para tornarse en cláusulas contractuales.

Resulta menester ahora, en consecuencia, dilucidar cuál fue el grado de cumplimiento que el contratista dispensó a la comentada exigencia de realizar la visita a la zona de las obras antes de formular su ofrecimiento, así como la observancia, por parte de los dos extremos de la relación negocial, al resto de obligaciones derivadas de la misma.

2.2.4. Las obligaciones presuntamente incumplidas a la luz de los documentos contractuales y demás elementos probatorios aportados al proceso.

Resulta prioritario en el sub lite examinar, a la luz del contrato y del pliego de condiciones como documento integrante de él, cuales fueron el contenido y los alcances de las cargas prestacionales a las cuales se comprometieron las partes de la relación contractual, respecto de aquellos extremos expuestos en la demanda, con el fin de establecer, de conformidad con los hechos probados en el expediente, si en realidad la administración incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, tal como lo señala la actora.

2.2.4.1. La designación de la interventoría.

Sostiene el demandante que el Fondo Vial Nacional le impidió la ejecución del contrato por haber demorado la designación de la interventoría, hecho que habría incidido en la iniciación oportuna de la obras y, por tanto, en la terminación de la totalidad de la construcción dentro de los plazos contractualmente previstos.

a) Contenido de los documentos contractuales.

En relación con la designación de la interventoría, el pliego de condiciones y el contrato celebrado prescribieron lo siguiente:

El pliego de condiciones:

“CAPÍTULO III. Condiciones particulares de la licitación.

Recibo e iniciación de obras

Antes de iniciar los trabajos, el contratista, junto con el interventor y el jefe del distrito de obras públicas correspondiente, deberá recorrer el lugar donde se ejecutarán las obras contratadas, diligencia de la cual se extenderá un acta en la que además se hará constar el recibo de la carretera y la iniciación de la obra por parte del contratista.

Desde este momento el contratista es el único responsable, en el sector contratado, de la conservación, señalización y del mantenimiento del tránsito.

La fecha de esta acta será tomada para dar cumplimiento a lo estipulado en el contrato sobre iniciación de obras” (fl. 28 vto. y 29 cdno. 2).

A su turno en el contrato de obra pública número 601 de 1984 se lee lo siguiente:

“Cláusula tercera. Plazo. El contratista, se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los doce (12) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento” (fl. 75, cdno. ppal.).

“Cláusula vigésima sexta: Requisitos para el perfeccionamiento del contrato. Suscrito este contrato, se entenderá perfeccionado a partir de la aprobación de la garantías, previo registro presupuestal de fondos expedido por la sección de presupuesto y crédito del Ministerio de Obras Públicas y Transporte” (fl. 85 vto., cdno. ppal.).

“Cláusula vigésima séptima. Requisitos especiales para iniciación de la ejecución del contrato. Para poder iniciar la ejecución de este contrato, además de los requisitos generales señalados por otras de sus cláusulas y por los pliegos de condiciones y documentos de la licitación que le da origen, se requerirá el cumplimiento pleno de los siguientes requisitos especiales:

Perfeccionamiento del contrato en debida forma.

Publicación en el Diario Oficial, requisito que se entenderá cumplido con el pago de los derechos correspondientes por cuenta del contratista. Pago de los impuestos de timbre, en la cuantía que señale la ley, pago que hará el contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato...” (negrillas fuera del texto original; fl. 86, cdno. ppal.).

Por otra parte, la cláusula quinta, aunque estipulaba que el control de la ejecución del contrato estaría a cargo del interventor —para lo cual previó los deberes de este frente a la entidad contratante y frente al contratista—, nada dijo acerca del momento en el cual debía designarse la interventoría por parte de la administración.

Así las cosas, del contenido de la condición 3.11 del pliego y de las cláusulas tercera, vigésima sexta y vigésima séptima del contrato de obra pública número 601 de 1984, se infiere lo siguiente:

1) El inicio del plazo contractual se previó para el momento mismo del perfeccionamiento del contrato.

2) Se precisó que el perfeccionamiento del contrato se alcanzaría con la aprobación de las pólizas de garantía, constituidas por el contratista para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

3) Se acordó que la iniciación de la ejecución de las obras tendría ocurrencia en un momento diferente al del perfeccionamiento del contrato.

4) Igualmente se estipuló que perfeccionado el contrato, el contratista debía cumplir con el pago del impuesto de timbre y de los derechos de publicación como requisitos para poder iniciar su ejecución, efecto para el cual se le concedió el plazo de 10 días, que se entienden hábiles, contados a partir de la fecha del aludido perfeccionamiento.

5) Las partes convinieron iniciar la obra, a más tardar, dentro de los quince (15) días siguientes al del perfeccionamiento del contrato, los cuales también han de entenderse hábiles.

6) También se estableció previamente a la iniciación de los trabajos de construcción, el contratista, el interventor y el jefe del distrito de obras públicas deberían recorrer el lugar de las obras y levantar un acta en la cual constaran la entrega de la carretera al contratista y el comienzo de la ejecución de las obras.

La recta inteligencia de las anotadas estipulaciones contractuales permite colegir, sin lugar a la menor hesitación, que la entidad contratante se encontraba en la obligación de designar al interventor a más tardar en la fecha en la cual se realizaría la visita al sitio de las obras para poder hacer la entrega formal de la carretera al contratista, comoquiera que en la referida visita debía encontrarse presente el interventor y, a su vez, dicha diligencia debía tener lugar, a más tardar, el decimoquinto día siguiente al del perfeccionamiento del contrato, habida cuenta de que fue esta la fecha acordada como límite del plazo estipulado para el inicio de la ejecución de la obra; por su parte, el contratista, llegada la mencionada fecha, ya debía haber cumplido con el pago tanto de los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial, como del impuesto de timbre, exigencias estas establecidas como requisitos para iniciar la ejecución del contrato.

b) Examen de los elementos probatorios allegados al expediente.

Sea lo primero advertir que al encuadernamiento no fueron allegados los documentos que permitieran comprobar, de forma directa, las fechas en las cuales se perfeccionó el contrato y se cumplieron los requisitos de ejecución; tampoco se aportó el acta de iniciación de las obras para poder establecer si la administración incurrió en la mora que se le endilga.

No obstante la anterior dificultad probatoria, el examen de otros documentos arrimados al plenario permite a la Sala observar lo siguiente:

— Según se afirma tanto en la comunicación CONS-125-85 de 24 de mayo de 1985 (fls. 14 a 15, cdno. ppal.), suscrita por el director de obra de la firma contratista, como en el oficio 05055 de 20 de febrero de 1986, firmado por el secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fl. 27, cdno. ppal.), se tiene que el contrato alcanzó su perfeccionamiento el día 19 de febrero de 1985.

Ahora bien, si el contrato se perfeccionó el día 19 de febrero de 1985 y, como lo indica la cláusula tercera del mismo referida al plazo, la obra debía iniciarse dentro de los quince (15) días siguientes al del perfeccionamiento, es claro que el interventor debía haber sido designado, a más tardar, el 11 de marzo de 1985, puesto que el día 12 de esos mismos mes y año la entidad contratante debía hacer entrega de la carretera al contratista.

— Obran en el proceso las comunicaciones calendadas los días 8 y 18 de marzo de 1985 (fls. 12 y 13, cdno. ppal.), en las cuales el interventor manifestó al contratista que recibió orden de iniciar su labores de interventoría el 4 de marzo de 1985; al mismo tiempo, aquel indicó a este que disponía de un plazo de 15 días para iniciar actividades. En dichos oficios afirmó el interventor que el ingeniero residente de la interventoría se encontraba en Chiquinquirá y que este profesional había entablado conversaciones con los representantes de la firma contratista, razón por la cual el primero de los citados discrepó de las afirmaciones efectuadas por esta en el sentido de que “no estuvo presente ningún representante de la interventoría hasta el 6 de marzo”.

De otra parte, en la demanda se afirmó que “a pesar de que el contrato quedó perfeccionado desde el 19 de febrero de 1985, y que desde esa fecha comenzó a correr el plazo de doce meses que tenía el contratista para la terminación de las obras, la iniciación de las mismas debió esperar un mes hasta cuando el Fondo Vial Nacional constituyó en el sitio de las obras una interventoría (...)”.

Adicionalmente, en el informe mensual de obra correspondiente a marzo de 1985, se estableció que el día 13 de dicha mensualidad había llegado el primer equipo al sitio de la obra y que al día siguiente esto es, el 14 de marzo del mismo año se había iniciado la ejecución de la obra, fecha para la cual ya había sido designada la interventoría, por manera que, si esto fue así, se tendría entonces que no hubo tardanza alguna en el inicio de la ejecución de la obras, lo cual desvirtuaría el cargo formulado en la demanda.

— De conformidad con los documentos relacionados es posible inferir que la interventoría se había contratado y que recibió la orden de iniciación de sus labores el 4 de marzo de 1985, hecho que se reafirma con el testimonio que el representante de la mencionada interventoría, señor Enrique Camargo Latorre, rindió el 4 de noviembre de 1988 (fl. 41, cdno. 3), en el cual manifestó:

“... mediante contrato número 646 del 84 el Fondo Vial Nacional contrató con la firma Ingecos Ltda., la cual represento para efectuar la interventoría de la carretera Chiquinquirá-Curubitos”.

También se destaca la respuesta que este mismo testigo dio a la pregunta que se le formuló en relación con la circunstancia de si el Fondo Vial Nacional había destinado, o no, otro interventor para atender la obra, antes de la designación de la interventoría oficial:

“Si señor, es costumbre del ministerio mientras se inician los contratos de interventoría, nombrar un interventor de la planta del Distrito del ministerio. Para este caso se nombró al Dr. Carlos Benavides jefe de conservación de las carreteras con sede en Chiquinquirá” (fls. 41 y 42, cdno. 3).

Por su parte, el mencionado ingeniero Carlos Benavides, llamado a declarar en el presente proceso, al dar contestación a la pregunta en la cual se le solicitó que precisara si había sido interventor o supervisor del proyecto en cuestión, manifestó:

“Sí, fui interventor aproximadamente diez días y supervisor por espacio aproximado de unos diez meses” (fl. 7, cdno. 3).

Y al efectuar un relato acerca de todo aquello que le constaba sobre el desarrollo de la obra que es materia de la presente litis, el citado deponente manifestó:

“El contrato fue perfeccionado en febrero diecinueve de mil novecientos ochenta y cinco, era para un plazo de doce meses, se vencía el diecinueve de febrero de mil novecientos ochenta y seis, yo fui nombrado interventor el veinte de febrero, durante ese tiempo se efectuaron únicamente las actas de entrega de la carretera y las actas de iniciación de obra, a partir del veintisiete de febrero fue nombrada la firma lngecos Limitada como interventora la cual empezó a laborar en los primeros días del mes de marzo” (énfasis añadido; fl. 6, cdno. 3).

Estos testimonios, ausentes de tacha y dignos de crédito para la Sala, permiten establecer que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, la obra no estuvo un solo día sin interventor, amén de que las actas de entrega de la carretera e inicio de la obra se efectuaron en la oportunidad establecida en los documentos contractuales; en consecuencia, resulta claro que la no ejecución total de la obra por parte del contratista, dentro del plazo estipulado, no se debió a la alegada tardanza en la designación del interventor, hecho que ha sido desvirtuado con los elementos probatorios arrimados al plenario y valorados en precedencia.

Merece la pena insistir en que en el evento en que realmente el contrato se, hubiere perfeccionado el día 19 de febrero de 1985, a la luz de las estipulaciones contractuales, la entidad demandada no estaba obligada a entregar la carretera en esta misma fecha y a impartir la orden de iniciación de las obras de manera inmediata, como lo sostiene la parte actora, toda vez que disponía de un plazo de 15 días hábiles para hacerlo, siempre y cuando el contratista, por su parte, hubiere cumplido con los requisitos de ejecución, extremo este último que no fue demostrado en el proceso, como sí se demostró, por el contrario, que la primera máquina del contratista llegó al sitio de la obra el 13 de marzo de 1985 y que al día siguiente se iniciaron los trabajos.

c) Conclusión.

Como corolario de lo anterior, resulta claro que ha sido desvirtuado el incumplimiento que la parte actora atribuye al Fondo Vial Nacional en cuanto se refiere a la obligación de esta entidad consistente en designar oportunamente la interventoría del proyecto y, como consecuencia de ello, resulta imposible que esta fuera una de las causas que hubieren dado lugar a la no terminación de las obras dentro del plazo previsto y al escaso avance que las mismas tuvieron. Por consiguiente, forzoso resulta concluir que carece de sustento fáctico y probatorio la aseveración de acuerdo con la cual la falta de designación del interventor habría sido una de las causas que originaron el desproporcionado atraso que sufrió la obra, al punto que a la fecha del vencimiento del plazo contractual tan solo se había ejecutado aproximadamente el 12.6% de la misma (123) .

2.2.4.2. La localización de las obras y la entrega de planos y diseños del proyecto.

En la demanda, la parte actora señaló como otra de las causas que habrían dado lugar a la no ejecución de las obras, el incumplimiento, por parte de la administración, de la obligación a su cargo consistente en entregar al contratista los planos y diseños requeridos para la ejecución de las obras, situación que se habría mantenido hasta el vencimiento del contrato e, igualmente, se señaló en el libelo introductorio del proceso como otra de las causas de la referida inejecución, “el retardo en la localización de las obras como consecuencia de la demora en la designación y constitución de la interventoría”.

Sin entrar en una más profunda argumentación en torno al contenido y alcance de las obligaciones contenidas tanto en el pliego de condiciones y en el contrato respecto de la entrega de los diseños y de la localización de las zonas de la obra, por no considerarlo necesario para desatar la litis, encuentra la Sala que no resultan de recibo las recién anotadas aseveraciones efectuadas por la parte actora, por las siguientes razones:

a) El fundamento del incumplimiento de la entidad demandada en la localización oportuna de las zonas de trabajo —situación que aduce la firma contratista como causa de la imposibilidad de ejecutar la obra—, lo constituye la no designación oportuna de la interventoría del contrato. Comoquiera que este hecho fue desvirtuado en el análisis contenido en el numeral anterior, en la medida en que se probó en el proceso que el Fondo Vial Nacional designó oportunamente la interventoría del contrato, resulta forzoso concluir que tampoco hubo lugar al incumplimiento que se le endilga a la entidad pública demandada consistente en la supuesta falta de localización de las zonas de trabajo, como causal que hizo imposible la ejecución de la obra; en consecuencia, carece de fundamento la acusación que en ese sentido ha sido formulada por la accionante.

b) En cuanto al incumplimiento que se imputa a la entidad contratante debido a la supuesta falta de entrega de los planos y diseños del proyecto tanto al inicio del contrato como durante todo el desarrollo del mismo, el único documento que se allegó al plenario como prueba de este hecho fue el oficio CONS-066-85 de 11 de marzo de 1985, remitido por el contratista al director de carreteras del MOPT el cual, como se aprecia con facilidad, corresponde al momento del inicio de la obra, es decir, cuando la interventoría contratada por el Fondo Vial Nacional apenas empezaba el ejercicio de sus funciones, oportunidad en la cual es perfectamente posible, en proyectos de esta naturaleza, que puedan existir algunos aspectos puntuales del diseño que no se encuentren en poder del contratista o discrepancias en la interpretación o alcance de los mismos, como se expone en la demanda, los cuales debían ser definidos con el interventor.

Después de esta fecha no se probó la existencia de requerimiento alguno que el contratista hubiere formulado a la entidad pública contratante, mediante el cual se evidenciara la ausencia de diseños como causal que impidiera la ejecución de las obras; este silencio hace presumir que si algún problema se presentó con los diseños y planos del proyecto, al inicio de la obra, el mismo fue solucionado de manera oportuna; en todo caso, no se demostró en el proceso que tal circunstancia hubiere incidido en la inejecución del objeto contractual.

Significa lo anterior, entonces, que los hechos que la parte actora esgrime como causantes de la no ejecución de la obra, esto es, la alegada falta de localización de la zona de las obras y la pretendida ausencia de diseños, realmente no tuvieron ocurrencia y, de haberla tenido, ni fueron acreditados en el presente encuadernamiento, ni constituyen la razón por la cual el contratista dejó de ejecutar la casi totalidad de los trabajos.

2.2.4.3.La determinación de fuentes de materiales idóneas para la construcción de sub-base y base.

El punto fundamental de la controversia se refiere a las fuentes de materiales que fueron determinadas en los pliegos de condiciones para obtener los elementos necesarios para la construcción de la base y de la sub-base de la carretera objeto del contrato, en cuanto que el demandante sostuvo que dichos documentos de la licitación contenían deficiencias y errores los cuales no fueron reconocidos ni enmendados por la administración y, por el contrario, esta intentó hacer asumir al contratista las consecuencias económicas desfavorables derivadas de la incorrecta preparación del proyecto, circunstancia que —en criterio de la accionante— impidió la debida ejecución de las obras.

a) Contenido de los documentos de la licitación y del contrato.

En relación con este extremo de la litis, las previsiones pertinentes contenidas tanto en el pliego de condiciones de la licitación como en las estipulaciones contractuales, fueron ya referidas en la letra e) del apartado 2.2.3 del presente proveído, con el propósito de analizar si la exigencia consagrada en el pliego, a cargo de todos los interesados en formular ofrecimiento dentro del procedimiento administrativo de selección, consistente en visitar la zona de las obras con el propósito de investigar acerca de la composición de las fuentes de materiales fijadas por la administración por sus especificaciones técnicas, suficiencia, costos de acarreo, etcétera, desconocía, o no, los límites que no deben ser trasgredidos al ejercer la facultad de confeccionar pliegos o sus equivalentes.

Por esa razón, para efectos de reparar, nuevamente, en los apartes de los mencionados documentos cuyo análisis resulta imprescindible para desatar el presente extremo de la litis, la Sala se remite a la relación efectuada en el antecitado apartado 2.2.3 del presente proveído, lo cual permitirá reiterar que las referidas reglas contenidas en el pliego de condiciones permiten advertir que, en el apartado referente a la visita a la zona de las obras, se previó que el proponente estaba en la obligación de inspeccionar las zonas de las obras e “investigar” (124) si los materiales requeridos para la construcción de la carretera se encontraban disponibles y no solo esto sino que, además, debía hacerlo, “de manera especial”, en relación con las “fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de los agregados”.

Esta actividad de “investigación”, establecida en el pliego, no exigía cosa distinta que llevar a cabo las meras constataciones —por percepción directa en la zona de las obras— necesarias a efecto de identificar, mediante una “simple observación física” —según estableció el dictamen pericial que resultaba suficiente, en el presente caso—, la clase de materiales presentes en la fuentes designadas por la entidad contratante, su calidad y composición, pues no de otra manera podía establecerse su disponibilidad, los costos que representaría su explotación y, sobre todo, si dichos materiales, en su estado original, cumplían con las especificaciones técnicas exigidas por el pliego o si se requería adicionarles algún elemento.

La “investigación” exigida en el pliego, por tanto, no debía entenderse más que como una exigencia de llevar a cabo las verificaciones que la mera presencia en el lugar de las obras permite realizar, sin que la visita del proponente a dicha locación suponga soslayar, así fuese apenas parcialmente, la obligación de la administración consistente en efectuar, con todo rigor, los estudios previos necesarios para estructurar el procedimiento administrativo de selección del contratista y el posterior contenido del contrato. Y, en el presente caso, quedó demostrado que esa mera actividad de constatación o de simple observación física directa de las fuentes de materiales habría resultado suficiente en orden a permitir una formulación de ofrecimientos viables y ajustados a la realidad.

Sin embargo, solo a partir de este examen practicado en relación con el material extraíble de la cantera, es decir, solo a partir de esa sencilla constatación directa o simple observación, el proponente podía formar su juicio con el propósito de preparar la correspondiente oferta, estructurándola sobre la base de alguna de las alternativas que se le ofrecían como posibles, esto es, ora acatando las fuentes de extracción de materiales propuestas por la entidad contratante, ora sugiriendo alternativas diversas de trabajo basadas en la utilización de esas mismas fuentes, ora, definitivamente, optando por no tomarlas en cuenta y proponer el empleo de otras.

Únicamente el agotamiento de alguna de las tres alternativas descritas posibilitaría a los oferentes calcular los costos que implicaría la extracción de los materiales, así como el tratamiento que debía proporcionarse a los mismos con el propósito de obtener las cantidades requeridas, al igual que, de un lado, la clase de agregados que debía adicionarle al material explotado para que alcanzara la especificación técnica exigida en los mismos pliegos y, de otro, los costos de acarreo de tales agregados.

Adicionalmente, la condición 1.4 del mismo acápite del pliego de condiciones estableció como obligación del contratista el suministro de todos los materiales requeridos para la ejecución de las obras, materiales cuyos costos, en su integridad, debían ser incluidos en el ítem correspondiente de la propuesta; igual previsión se encontraba contenida en el parágrafo cuarto de la cláusula sexta del contrato.

También se observa que las fuentes de materiales requeridos para la construcción de la base de la carretera fueron establecidas en el pliego de condiciones —numeral 1.4.3—, documento según el cual el material proveniente de la “Cantera de Susa” era apto para base granular y concreto asfáltico y el material proveniente de la cantera “Soplo del Diablo”, lo era para sub-base granular y concreto asfáltico.

Sin embargo, conviene insistir en que si bien, en principio, el pliego de condiciones estableció las fuentes de materiales oficiales y su utilización, esta condición no resultaba absoluta e inmodificable, puesto que el mismo pliego otorgó a los proponentes la opción consistente en que, a partir de sus propios análisis, presentaran alternativas en punto al plan de utilización de las fuentes de extracción de materiales, estableciendo las cantidades a emplear con origen en cada una de ellas, así como los acarreos que resultarían necesarios y sus precios unitarios.

Además, el pliego de condiciones permitía a los oferentes que propusiesen “fuentes de materiales diferentes de las utilizadas en el presupuesto oficial”, con la única condición de acompañar “un informe sobre las cantidades y los análisis de materiales que se propone utilizar, incluyendo como mínimo límites de Atterberg, desgaste, capacidad portante y granulometría cuando sea el caso” (fl. 14, vto. cdno. ppal.).

En tales condiciones, no puede menos que concluirse que los proponentes, incluido el ahora demandante, disponían de un amplio margen de libertad para configurar y presentar sus ofertas, puesto que los pliegos no los ataban a la utilización exclusiva de los materiales provenientes de las fuentes oficiales —que lo eran las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo”—, sino que le permitían proponer otras diferentes; sin embargo, para optar por una u otra alternativa resultaba indispensable adelantar algunos análisis técnicos mínimos, aspecto que el pliego previó en forma clara y expresa, sin que tales condiciones dieran lugar a duda, confusión o incertidumbre alguna o admitieran diversas interpretaciones.

Síguese de lo anterior que los interesados en licitar, además de encontrarse en libertad de proponer o de abstenerse de hacerlo, disponían de un considerable margen de libertad de configuración de sus propuestas en punto a la elección de las fuentes de extracción de materiales; pero, en el caso de decidirse a presentar oferta, debían ceñirse a las condiciones establecidas en el pliego que reglaba la licitación pública y, en el evento de existir alguna ambigüedad o previsión en dicho pliego que vulnerase los principios de igualdad, transparencia, proporcionalidad, razonabilidad o cualquier otro que imposibilitase la selección objetiva de la oferta más conveniente para la administración, así debió planteársele oportunamente a esta, con el propósito de que fuera despejada cualquier duda o subsanada cualquier irregularidad presente en el acto administrativo general regulador de las condiciones del procedimiento administrativo de selección y de la posterior contratación, mediante la expedición de la respectiva adenda.

Lo dicho abunda en argumentos que respaldan la conclusión a la cual se arribó en el apartado 2.2.3 del presente proveído en el sentido de que la regulación que de este asunto efectuaba el pliego de condiciones en el presente caso no solo no trasgredía ninguno de los límites cuya observancia se impone a la administración cuando ejerce la facultad de confeccionar tal suerte de actos, sino que, adicionalmente, dicha regulación resultaba completamente justificada, proporcional y razonable desde la perspectiva del propósito de garantizar la correcta estructuración de los ofrecimientos por parte de los proponentes, al igual que la efectiva y cumplida ejecución del objeto contractual, una vez seleccionado el contratista, gracias a la observancia, por parte de este, de la carga de diligencia que se le exigía en orden a hacer acopio de los mínimos insumos de información requeridos para configurar una oferta que realmente se encontrara en condiciones de cumplir, más aún si se tiene en cuenta que los pliegos concedían la posibilidad de replantear, fundadamente, los términos propuestos por la administración en punto a la elección de las fuentes de materiales que ella misma había preestablecido con base en los estudios previos que adelantara con anterioridad a la apertura del procedimiento administrativo de selección.

En consecuencia, la regulación que de este aspecto de la contratación efectuaba en el presente caso el pliego, lejos de presentarse como manifiestamente arbitraria, desproporcionada o irrazonable, introducía un considerable margen de libertad de configuración de sus propuestas a los oferentes, previendo, eso sí, mecanismos tendientes a garantizar la idoneidad y factibilidad de las mismas, lo cual encaja perfectamente dentro del propósito de salvaguarda del interés general que orienta la entera actividad administrativa y, por supuesto, también la contratación estatal.

b) Informes técnicos e informes contenidos en los dictámenes periciales.

Con el propósito de establecer la idoneidad de los materiales extraíbles de las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa” para la construcción de la sub-base y de la base del tramo de carretera objeto del contrato cuya ejecución dio origen a la presente litis, se aportaron al expediente diferentes conceptos técnicos expuestos en informes y en los peritajes practicados en el proceso. A continuación se efectuará una relación de los distintos criterios técnicos plasmados en los diversos documentos que sobre el particular obran en el expediente:

b.1) Informe memorando PI-03997 de 29 de julio de 1985 (fls. 97 a 99, cdno. 2).

En este informe la división de ingeniería de materiales del MOPT expuso los resultados obtenidos tras los análisis realizados a tres muestras tomadas por el geólogo Armando Celis y el ingeniero Guillermo Alfonso Medina en la cantera denominada “Soplo del Diablo”, cuyo resultado fue el siguiente

I. Plasticidad de finosMuestra
Nº 1
Muestra
Nº 2
Muestra
Nº 3
Límite líquido364338
Límite plástico263129
Índice de plasticidad10129
II Abrasión de agregados máquina de los ÁngelesMuestra
Nº 1
Muestra
Nº 2
Muestra
Nº 3
Porcentaje de desgaste322121
(...).   
V Ensayo de solidez con sulfato de sodio Muestra
Nº 1
Muestra
Nº 2
Muestra
Nº 3
Porcentaje de pérdidas13154
Se utilizó material para tamiz 1½ y retenido en el tamiz Nº 4   

En dicho informe se llegó a las siguientes conclusiones:

“El material encontrado está compuesto de rocas sedimentarias predominantemente arcillosa (lutitas) y cuya descripción detallada está en memorando de la sección de geología.

De los resultados anteriores y de la inspección visual se recomienda utilizar la fuente para material de sub-base siempre y cuando:

— La carretera tenga buen drenaje.

— Se rebaje el índice de plasticidad al 6% y se aumente el equivalente de arena, lo cual se logra mediante mezclado con arena fina.

— En el caso de no ser posible la mezcla con arena se puede utilizar cal o cemento Pórtland, según análisis económico” (negrillas fuera del texto original; fl. 98 a 99, cdno. 2).

b.2) Dictamen pericial rendido el 8 de agosto de 1995.

En la citada prueba se practicó una visita para determinar las características de las canteras por parte de un profesional geólogo, a la vez que se adelantaron ensayos de laboratorio por parte de la Universidad Nacional sobre las muestras de material obtenidas en las canteras “Soplo del Diablo”, “Susa” y “Tierra Negra”, las cuales fueron tomadas por el citado profesional.

Los ensayos practicados respecto de las muestras de material obtenidas en la cantera “Soplo del Diablo”, arrojaron el siguiente resultado:

“5.00 resultados de laboratorio

Muestra Nº 1. compuesta de rocas fracturadas y clasificadas como lulitas arcillosas, color gris:

a. Índice de plasticidad NP (anexo 1, carta) 

b. Desgaste 48,6 (tabla 1) 

c. Solidez (pérdidas) 53,4% (tabla 3) 

Muestra Nº 2. Compuesta por rocas firmes, clasificadas como limolitas silícea color gris (corresponden al 10% del total de la cantera)

a. Índice de plasticidad NP (anexo 1, carta) 

b. Desgaste 19,8 (tabla 1)” (fls. 380 y 381, cdno. ppal.) 

En cuanto a la cantera “Susa”, el resultado de las muestras llevadas a laboratorio es el siguiente:

“Muestra Nº 1. compuesta de rocas firmes, clasificadas como limonita silícea, color gris oscuro (corresponden al 85% del total de la cantera):

a. Índice de plasticidad NP (anexo 1, carta) 

b. Desgaste 48,6 (tabla 1) 

c. Solidez (pérdidas) 53,4% (tabla 3) 

*NP: significa material no plástico o plasticidad 0.

Muestra Nº 2. Compuesta por roca fracturada clasificada como lutita arcillosa color gris

a. Índice de plasticidad 7,9 (tabla 5) 

b. Desgaste 16,9 (tabla 2)” (fl. 381, cdno. ppal.) 

En cuanto a la arenera “Tierra Negra”, el informe es del siguiente tenor:

“Muestra única Arena amarillo claro 

a. Granulometría: clasifica como arena tipo grano-medio.

b. Desgaste 16,9 (tabla 2)” (fl. 381, cdno. ppal.) 

*NP: significa material no plástico o plasticidad 0.

Respecto de la utilización de los materiales examinados para la construcción de la base y de la sub-base de la carretera los peritos dictaminaron:

“(2) Los materiales de la cantera “Soplo del Diablo” no son utilizables para la construcción de bases ni de pavimento, porque en la prueba de solidez, las pérdidas son muy superiores al 12,6% que es el límite aceptable.

(3) Para construcción de bases y pavimento solo deben utilizarse los materiales de la cantera “Susa” disminuyendo su plasticidad (que es del 7%) al 6%, mediante adición de arena.

Queda comprobado en el pliego de condiciones, es decir, que los materiales de la cantera “Soplo del Diablo”, solo son utilizables para sub-base y que para base y pavimento deben utilizarse los materiales de la cantera “Susa”” (resaltado fuera del texto original; fl. 383, cdno. ppal.).

Más adelante, al responder a las preguntas número 1 y 2 incluidas en el cuestionario formulado a los peritos respecto de la idoneidad de la cantera “Soplo del Diablo”, tanto para la obtención de material de sub-base que reuniera las especificaciones de las normas técnicas aplicables al contrato número 601, como a la luz de los criterios usuales de la práctica de la ingeniería en Colombia, el dictamen señaló:

La cantera “Soplo del Diablo” es idónea para la obtención de material de sub-base, porque cumple satisfactoriamente con los requisitos de la especificación de las normas técnicas aplicables al contrato 601/84 (fl. 385, cd. ppal.) y

“Dentro de los criterios usuales de la práctica de la ingeniería en Colombia, la cantera denominada “Soplo del Diablo” se considera idónea para la explotación del material de sub-base” (resaltado fuera del texto original; fl. 385, cdno. ppal.)

Por su parte, en la respuesta a la pregunta número 3 del referido cuestionario, la cual solicitaba establecer si de esta fuente de materiales podía obtenerse la arena requerida para reducir la plasticidad del material de sub-base y la producción de concretos con destino a las obras de arte, sostuvieron los peritos:

De la cantera “Soplo del Diablo” no puede obtenerse la arena requerida para reducir la plasticidad del material de sub-base, ni para la producción de concretos con destino a las obras de arte” (resaltado fuera del texto original; fl. 385, cdno. ppal.).

Y en las respuestas dadas a las preguntas 4, 5 y 6, formuladas en el mismo sentido pero respecto de la cantera “Susa”, los peritos respondieron:

La cantera denominada “Susa” sí es idónea para la obtención de material de sub-base y base, así como de agregados para la producción de concreto asfáltico, por cumplir los requisitos de las especificaciones de construcción que hacen parte del contrato 601/84.

Dentro de los criterios usuales de la práctica de la ingeniería en Colombia, la cantera denominada “Susa” sí se considera idónea para la explotación del material para sub-base y base, así como de agregados para la producción de concreto asfáltico”.

De la cantera de “Susa” no puede obtenerse la arena requerida para reducir la plasticidad del material de sub-base y base, ni la arena para la producción de concretos con destino a las obras de arte” (resaltado añadido; fl. 386, cdno. ppal.).

De otro lado, en la respuesta a la pregunta número 7 del cuestionario, orientada a establecer si de conformidad con el pliego de condiciones la arena y demás agregados pétreos requeridos para los concretos y filtros de las obras de arte se obtendrían de las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo”, los expertos respondieron:

“Los pliegos de condiciones de la licitación no especifican la procedencia de la arena y demás agregados pétreos requeridos para los concretos y filtros de las obras de arte” (fl. 387, cdno. ppal.).

Respecto del monto del sobrecosto que había representado para el contratista traer la arena de la cantera “Tierra Negra”, hasta el lugar de la obra, los peritos respondieron que el mayor valor asumido por este concepto ascendía a la suma de $ 11’644.750, sin ajustes (fl. 388, cdno. ppal.).

En el anexo número 2 del dictamen pericial del 8 de agosto de 1985, contentivo del informe presentado por el geólogo, al hacerse referencia a la calidad de los materiales de la cantera “Soplo del Diablo”, se afirmó lo siguiente:

“La proporción de los niveles de lutitas silíceas en el extremo derecho es de un 14% como máximo y en el extremo izquierdo esta proporción varía. Las lutitas grises oscuras a negras, piritosas que predominan no son materiales aptos para la construcción, en estas regiones donde no se encuentran rocas más competentes, puede suplir las necesidades como material de construcción en vías” (énfasis añadido; fl. 402, cdno. ppal.).

Más adelante los peritos reiteraron:

“En nuestro caso en las canteras Soplo del Diablo y Susa existen intercalaciones de lutitas silíceas, rocas silíceas (plaener''s) que aunque en general no son las más deseables como material de construcción y que además presentan inconvenientes, su explotación a nivel industrial (grandes volúmenes), constituye la única alternativa apta a varias decenas de km a la redonda del eje de la vía” (resalta la Sala; fl. 403, cdno. ppal.).

En la aclaración al dictamen, contenida en el informe de 12 de diciembre de 1995, los peritos confirmaron su apreciación en torno a la idoneidad del material de la cantera “Soplo del Diablo” para la construcción de sub-base; en su conclusión manifestaron:

“1. Sí hay concordancias entre las conclusiones de la investigación de materiales (...), con los resultados de laboratorios (...), porque esa es la comparación que lógicamente debe hacerse. Por lo tanto la cantera del “Soplo del Diablo” sí es idónea para la construcción de sub- base.

2. La cantera del “Soplo del Diablo” también es utilizable en términos de productividad, porque en ella abundan las lutitas (silíceas y arcillosas), aptas para la construcción de sub-base (resalta la Sala; fl. 427, cdno. ppal.).

Al referirse al informe del geólogo en el cual se manifiesta que las lutitas oscuras o negras que predominan en la cantera “Soplo del Diablo” no son materiales aptos para la construcción, los peritos aclararon:

“Esto se cumple cuando se trata de capas que pueden estar expuestas a factores atmosféricos como las bases; pero no así con la sub-base, cuya capa siempre permanece confinada y por lo tanto, sus materiales conservan las características de dureza aceptable que tenían in situ” (énfasis añadido; fl. 427, cdno. ppal.).

En la misma aclaración al dictamen, respecto de la cantera “Susa”, los peritos reiteraron lo expuesto en el informe inicial, en cuanto que

“[P]ara la construcción de bases y pavimento solo deben utilizarse los materiales de la cantera “Susa” disminuyendo su plasticidad, que es del 7.9% al 6%, mediante la adición de arena.

De modo que: 1) Sí informamos en nuestro dictamen que el índice de plasticidad de la cantera “Susa”, es del 7,9% según análisis de laboratorio. (...) y 2) Sí quedó claramente establecido, en nuestra respuesta Nº 6 que “De la cantera de “Susa” no puede obtenerse la arena requerida para reducir la plasticidad del material de sub-base y base” (resalta la Sala; fl. 427, cdno. ppal.).

b.3) Dictamen pericial rendido el 6 de octubre de 1998, ordenado para verificar si se había presentado, o no, el error grave imputado al dictamen rendido el 8 de agosto de 1995, respecto de la idoneidad y utilidad del material obtenido en las canteras “Soplo del Diablo”,“Susa” y “Tierra Alta”.

Se observa que en este dictamen los peritos procedieron a efectuar ensayos de laboratorio respecto de las muestras de material tomadas en las canteras “Susa” y “Tierra Negra”, pero relacionados, con aspectos diferentes de los constatados en los informes precedentes. De otra parte, en este dictamen no se da cuenta de que se hubiera practicado ensayo de laboratorio alguno en relación con los materiales provenientes de la cantera “Soplo del Diablo” (fl. 511, cdno. ppal.).

En cuanto atañe a las preguntas formuladas a los peritos en torno a la idoneidad del material de la cantera “Soplo del Diablo” para la construcción de sub-base, a la forma de reducir la plasticidad del material de sub-base y a si en dicha cantera se podía obtener arena, los expertos respondieron:

“La cantera “Soplo del Diablo” no es idónea para la obtención del material de sub-base a pesar que parte del material, las lutitas cumplen con los requisitos de la especificación de las normas técnicas aplicables al contrato 604-84.

La composición de los estratos de lutitas de fácil descomposición con el agua y de liditas duras que pueden servir para sub-base, se encuentran mezclados y sus espesores son variables, lo que no hace posible una explotación económicamente aceptable, pues tendría que hacerse selectiva, es decir, seleccionando los materiales útiles y separando los no aceptables. Esto no es posible a costos y tiempos razonables” (énfasis añadido; fl. 497, cdno. ppal.).

La fuente de materiales encontrados en dicha cantera corresponde a rocas sedimentarias de tipo lutitas y liditas, arcillas consolidadas, no areniscas. Por tanto no es posible hallar ningún tipo de arenas. En estas condiciones no se encuentra arena ni a) para reducir la plasticidad del material de sub- base, ni b) para la producción de concretos con destino a las obras de arte” (resalta la Sala; fl. 498, cdno. ppal.).

También se preguntó a los expertos por la idoneidad de los materiales de la cantera “Susa” para la construcción de sub-base y base de la carretera y por la naturaleza de los agregados requeridos para la producción de concreto asfáltico. Los peritos dieron la siguiente respuesta:

“La cantera denominada “Susa” no es idónea para la obtención de materiales de sub-base y base en su estado original por su alto índice de plasticidad, aunque por gradación, dureza y solidez entran dentro de las especificaciones. Estos materiales se pueden ajustar a las especificaciones del contrato agregando arena, para bajar el índice de plasticidad” (destaca la Sala; 1499, cdno. ppal.).

Más adelante, en el mismo dictamen, se lee:

La cantera denominada “Susa” dentro de los criterios usuales de la práctica de la Ingeniería en Colombia, se considera idónea para la explotación del material de sub-base y base, pues los estratos son de espesores que permiten una explotación a nivel industrial con maquinaria pesada. Económicamente es rentable. Como ya se dijo, se les debe agregar arena por su alto índice de plasticidad (énfasis añadido; fl. 500, cdno. ppal.).

c) Examen de la prueba técnica.

Del examen de los informes técnicos y dictámenes periciales anteriormente reseñados, se infiere lo siguiente:

En cuanto a los materiales provenientes de la fuente “Soplo del Diablo”.

— El informe técnico de 29 de julio de 1985, el dictamen pericial del 8 de agosto de 1995 y su aclaración de 12 de diciembre de 1995, son coincidentes al indicar que los materiales provenientes de la cantera “Soplo del Diablo” eran idóneos para ser utilizados como sub-base bajo ciertas condiciones consistentes en: i) la extracción selectiva del material, el cual en su estado original cumplía con las especificaciones técnicas exigidas; ii) la disminución del índice de plasticidad con agregados, concretamente con arena cuando la extracción no fuera selectiva; iii) la utilización de métodos constructivos que impidieran la exposición directa del material a los factores atmosféricos como la humedad y iv) la disposición de un buen sistema de drenaje para la carretera.

— En el dictamen pericial rendido el 6 de octubre de 1998 —ordenado para verificar si se había producido, o no, el alegado error grave del dictamen de 8 de agosto de 1995—, no se hicieron ensayos de laboratorio respecto del material de la fuente “Soplo del Diablo”, según se comprueba en el anexo número 2 del citado dictamen (fI. 511, cdno. ppal.); sin embargo, tras el simple examen físico de la cantera, los expertos llegaron a la conclusión, en principio, de que esta no era idónea para obtener material de sub-base, “a pesar que parte del material, las lutitas cumplen con los requisitos de la especificación de las normas técnicas aplicables al contrato 604-84” (fl. 497, cdno. ppal.); seguidamente señalaron que la explotación de material no sería económicamente aceptable, pues debería hacerse de manera “... selectiva, es decir, seleccionando los materiales útiles y separando los no aceptables” (fl. 497, cdno. ppal.)

De este dictamen se destacan dos aspectos que resultan de gran importancia en el presente asunto, los cuales se encuentran referidos a lo siguiente:

i) El dictamen, así hubiere partido de una afirmación negativa respecto de la falta de idoneidad de la cantera “Soplo del Diablo” para obtener material de sub-base, en términos reales está confirmando lo dicho en el informe técnico y en el dictamen pericial que fue objetado, en cuanto que sostuvo que en dicha cantera hay material que en su estado original cumple con las especificaciones técnicas para la construcción de la sub-base, pero que dicho material, a efectos de que resultare aprovechable, debía extraerse selectivamente, lo cual hace más costosa su explotación.

ii) El dictamen evidencia que la simple observación física de la cantera resultaba suficiente a efectos de establecer cuáles eran los materiales presentes en la misma e, igualmente, que dicha simple observación bastaba para inferir la forma como debían explotarse tales materiales y, por supuesto, cómo debían calcularse los costos; es decir, que los interesados en proponer podían, mediante un sencillo examen físico de la fuente de materiales en el momento de practicar la visita a la zona de las obras, sacar sus propias conclusiones para presentar su oferta, según lo estipulado en el pliego, razón por la cual a desplegar dicha actividad de mera constatación o de simple observación física es a lo que había que entender que se refería el aludido pliego cuando exigía investigar, especialmente cuando reclamaba que así se hiciese que se investigara— tratándose de las fuentes de las cuales se extraerían los materiales necesarios para la elaboración de los agregados que se requerían para cumplir con la especificación técnica exigida (fl. 14, cdno. 3).

Lo anterior se confirma con lo explicado por los expertos en la aclaración al dictamen pericial de 12 de diciembre de 1995 (fl. 425, cdno. ppal.) en el cual se informa que en la primera etapa que debe agotarse para la

“... exploración del sub-suelo para descubrir la presencia de materiales útiles, (...) se requiere de un geólogo quien a simple vista y de acuerdo con su experiencia, preselecciona los estratos geológicos de la cantera y los diferentes materiales que en ellos se encuentren. Esto con el fin de establecer, en primera instancia: a) Que en la cantera sí se encuentran, en cantidad suficiente, los materiales requeridos; b) Que la calidad de esos materiales sí corresponde, en principio, a la requerida por la norma de construcción”.

— Tanto el informe técnico como los dictámenes periciales permiten establecer que el pliego de condiciones no incurrió en un error al fijar la cantera “Soplo del Diablo” como fuente de materiales para la construcción de sub-base de la carretera objeto del contrato de obra 604-84, cargo que se formula en la demanda como incumplimiento de la administración que habría hecho imposible la construcción de las obras, puesto que de dicha cantera podía obtenerse el respectivo material que cumpliera con las especificaciones técnicas exigidas, extrayéndolo de manera selectiva o bien, si se explotaba indiscriminadamente, adicionando agregados para alcanzar la especificación técnica, cuyos costos bien pudieron ser determinados por los interesados en proponer, dado que para ello bastaba con el examen físico de la cantera, tal como lo pudo determinar el dictamen pericial rendido para verificar el error grave del anterior dictamen, máxime que, como ya se dijo, el pliego exigía adelantar la investigación sobre los materiales para establecer sus características y la forma de su utilización para cumplir con la especificación técnica.

Lo anterior reitera que las exigencias formuladas en el presente caso a través del pliego de condiciones, a cargo del entonces oferente, en el sentido de llevar a cabo una visita a la zona de las obras con el propósito de investigar lo relacionado con la disponibilidad, idoneidad y costos de acarreo, entre otros aspectos relacionados con los productos que podían obtenerse en las fuentes de materiales fijadas por la administración, no suponía una dejación, por parte de esta, de sus obligaciones derivadas de la operatividad del principio de planeación, concretamente en lo que atañe a la realización de estudios previos, pues la experticia a la cual se viene de referir no solo da cuenta de que en el presente caso la administración cumplió cabalmente con los deberes que la observancia de los principios de objetividad y planeación le imponían —en especial de cara a la selección de las fuentes de materiales—, sino que, adicionalmente, la plasmación en el pliego de la aludida carga de diligencia por cuenta de los proponentes resultaba desde todo punto de vista justificada, proporcional y razonable, en aras de garantizar que la contratación cumpliese con los propósitos fijados por la entidad pública, dentro del marco de las finalidades cuya prosecución impone a la misma el ordenamiento jurídico.

Pero, además, cabe destacar que los materiales de dicha cantera no fueron utilizados en la obra, debido a que el contratista solicitó, desde el inicio de los trabajos, que la extracción para sub-base se hiciera de la cantera “Susa”, petición que fue atendida positivamente según acta suscrita el 28 de marzo de 1985.

En cuanto a los materiales provenientes de la fuente “Susa”.

— Los informes rendidos en los dos experticios son coincidentes en señalar que los materiales provenientes de la cantera “Susa” son aptos o idóneos para la construcción de base, sub-base y pavimento de la carretera o agregados para la producción de concreto asfáltico, en condiciones económicas, pero como tienen un nivel de plasticidad un poco mayor del 6%, debía adelantarse una extracción selectiva o usarse arena para disminuirlo y así cumplir con la especificación técnica establecida en el pliego de condiciones.

— Igualmente, en el dictamen rendido para aclarar la objeción por error grave, aunque en principio se sostiene que el material proveniente de la cantera “Susa” no era idóneo “para la obtención de materiales de sub-base y base en su estado original por su alto índice de plasticidad”, a renglón seguido se afirmó que por “gradación, dureza y solidez, entran dentro de las especificaciones” (fl. 499, cdno. ppal.), con lo cual se advierte que los materiales provenientes de la cantera “Susa”, establecidos en el pliego para la construcción de la base de la carretera, sí cumplían con las especificaciones técnicas exigidas.

— La cantera “Susa” no resultaba apta para el suministro de arena requerida para disminuir el índice de plasticidad; en consecuencia, se hacía indispensable traer la arena de otra fuente de materiales.

— Los pliegos de condiciones no indicaron cuál sería la fuente de materiales que se utilizaría para la extracción de la arena y de los materiales pétreos requeridos para disminuir el índice de plasticidad; sin embargo, existía en la zona de los trabajos una fuente de este material denominada cantera “Tierra Negra”, la cual, según los ensayos de laboratorio, era idónea para la producción de arena; este mineral debía someterse a lavado para su depuración y para mejorar su calidad.

— A lo anterior se agrega que las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa”, las cuales fueron determinadas en el pliego de condiciones como las fuentes de materiales para la construcción de la sub-base y de la base de la carretera objeto del contrato, según el informe de geología constituían “fila única alternativa apta a varias decenas de km a la redonda del eje de la vía” (fl. 403, cdno. ppal.), situación que por sí sola demuestra que la decisión de la entidad contratante al establecer como fuentes de materiales estas dos canteras no era el resultado de su falta de diligencia, de la ausencia de análisis o de la carencia de estudios serios, sino que esta era la única alternativa posible en la zona de las obras, tal como lo debió conocer el contratista al momento de practicar su visita a la misma para presentar su propuesta.

La entidad contratante cumplió a cabalidad en el presente caso, por tanto, con la obligación que le imponía el principio de planeación en el sentido de elegir las fuentes de materiales —y, en general, de estructurar todo el procedimiento administrativo contractual— habiendo realizado, previamente, los estudios técnicos de rigor, sin los cuales habría resultado imposible indicar, de manera acertada, cuáles serían los lugares que podrían proveer los materiales requeridos para la ejecución de las obras.

e) Conclusiones en relación con el presunto incumplimiento de la entidad demandada en la determinación de fuentes de materiales idóneas.

Tomando en consideración el panorama que se ha dejado expuesto, debe la Sala entrar a analizar si la entidad pública demandada incurrió en incumplimiento de sus obligaciones referidas al señalamiento de fuentes de materiales idóneos para construir la sub-base y la base de la carretera objeto del contrato, cargo que formula el demandante.

A tal efecto, ha de iniciarse la argumentación por señalar que los documentos de la licitación incluyeron, con toda claridad, las fuentes de materiales disponibles en la zona de las obras y su utilización, puesto que estas se encontraban ubicadas cerca del eje de la vía, tal como lo advirtió el dictamen pericial de 8 de agosto de 1985; así pues, no deja lugar a duda alguna la circunstancia de que desde el inicio mismo del procedimiento de licitación la entidad contratante determinó que las canteras “Soplo del Diablo” y “Susa” serían las fuentes disponibles para obtener los materiales requeridos para la construcción de la sub-base y de la base de la carretera.

Adicionalmente a lo anterior, el pliego de condiciones estableció, igualmente con toda claridad, que constituía responsabilidad de cualquier interesado en presentar una propuesta el llevar a cabo una visita a la zona de las obras, con la finalidad de inspeccionar las fuentes de materiales e “investigar” si las mismas contaban con la disponibilidad del material requerido para la realización de los trabajos objeto del contrato y “de manera especial las fuentes de abastecimiento de materiales para su explotación y elaboración de agregados” (fl. 14, cdno. 2).

Por tanto, dicha actividad a cargo del proponente no solo debía comprender la observación física de la cantera sino un mínimo análisis y experimentación, si se atribuye a la palabra investigar su verdadero sentido, comoquiera que “investigar” era la conducta cuyo despliegue se reclamaba de los proponentes en el pliego de condiciones. Empero y en gracia de discusión, aunque en dichos pliegos solo se hubiera exigido el examen físico o visual de las fuentes, el mismo resultaba suficiente para establecer cuáles eran los materiales presentes en la fuente para determinar la forma de explotarlos y, por supuesto, para calcular los costos que ello supondría, tal como lo indicaron los dictámenes periciales antes reseñados, en relación con los cuales ya la Sala efectuó las valoraciones pertinentes y, consiguientemente, a ellas se remite.

Pero como si los argumentos que se viene de exponer no fueren suficientes para desestimar la ocurrencia del alegado incumplimiento que se endilga a la entidad contratante, no puede perderse de vista, además, que cada proponente podía sugerir fuentes de materiales alternativas, diferentes de las previstas por el pliego de condiciones de la licitación, por manera que disponía de libertad, después de realizar la visita y los análisis pertinentes, para proponer el cambio correspondiente, por ejemplo, planteando que la cantera “Susa” fuese también utilizada para extraer los materiales necesarios para la construcción de la sub-base, indicando las cantidades y el valor de los acarreos que debían ser incluidos en el precio unitario.

Amén de lo anterior, la condición 1.4 del mismo acápite del pliego de condiciones señaló como obligación a cargo del contratista el suministro de la totalidad de los materiales, cuyos costos serían incluidos en el ítem correspondiente; en igual forma lo reiteró el contrato en el parágrafo cuarto de la cláusula sexta.

Así las cosas, si el proponente, antes de presentar su oferta, no realizó la antes aludida constatación o mera observación presencial de los materiales existentes en las fuentes oficiales, a fin de establecer la cuantía de los costos que demandaría adelantar los procedimientos requeridos para que dichos materiales alcanzaran la especificación técnica establecida en los documentos de la licitación y, de esta manera, incluirlos en la propuesta o plantear otras alternativas que, en su criterio, resultarían mejores para la ejecución de los trabajos en términos de tiempo y costos, tal omisión se ubica dentro de los riesgos que debía asumir por su propia cuenta en caso de resultar favorecido con la adjudicación del contrato; así lo dispuso el pliego al final del mismo acápite regulatorio de la visita a la zona de las obras, al indicar que “el hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones” (fl. 14, cdno. 2), previsión que fue conscientemente aceptada por el hoy demandante con la formulación de su correspondiente oferta.

No puede, entonces, considerarse como una falencia del pliego el haber determinado que la cantera “Soplo del Diablo” resultaba apta para obtener material de sub-base, tanto por las razones anteriormente expuestas como también porque, según los criterios técnicos esgrimidos en los informes que se han reseñado, dicho material cumplía con la especificación técnica exigida en el pliego de condiciones si se explotaba selectivamente o podía llegar a cumplirla, si su extracción se hacía indiscriminadamente, adelantando determinados procedimientos de explotación y producción del material, a la vez que aplicando métodos constructivos que impidieran su exposición a la humedad, según lo determinaron los estudios técnicos adelantados; aspecto diferente es que tales procedimientos implicaran costos que no fueron incluidos en la propuesta y tiempos que podían afectar el plazo, los cuales también debieron calcularse en el momento de proponer.

Todo lo dicho evidencia, una vez más, que la exigencia formulada en el presente caso a los oferentes, en el pliego de condiciones, consistente en adelantar la visita a la zona de las obras que permitiera confeccionar adecuadamente la oferta, resultaba a todas luces razonable, pues no propendía por nada distinto que por garantizar que los oferentes tuvieran en cuenta todos los aspectos puntuales que en relación con la explotación, manipulación y transporte de los materiales, entre otros asuntos, resultaba necesario tomar en consideración, en esa específica ocasión, a efectos de estructurar sólidamente sus respectivos ofrecimientos, evitando así incurrir en los yerros o las deficiencias en los cuales incurrió el aquí demandante y que dieron al traste con la posibilidad de que el objeto contractual pudiere ser desarrollado en las condiciones inicialmente previstas, a pesar de que, como quedó demostrado en el plenario, la administración hubiere acertado en la designación de las fuentes de materiales, fruto de un adecuado cumplimiento, por su parte, de las obligaciones que le imponía el principio de planeación en la fase precontractual.

Por lo demás, la prueba examinada es demostrativa de que desde el inicio de la obra el contratista manifestó su inconformidad para con los materiales provenientes de la fuente “Soplo del Diablo” para la construcción de la sub-base de la carretera, inquietud que hizo manifiesta en el oficio CONS-066-85 de 11 de marzo de 1985 (fl. 100, cdno. 2), documento en el cual solicitó autorización para explotar la cantera “Susa” con el fin de producir los materiales requeridos para la construcción de la sub-base e igual solicitud había formulado, aún antes de perfeccionarse el contrato, en comunicación CONS-035-85 de 12 de febrero de 1985, dirigida al interventor, en la cual manifestó: “Esta cantera ha sido utilizada para agregados de base y concreto asfáltico con excelentes resultados”; tal como se indica en la Resolución 2176 de 31 de marzo de 1986 (fl. 173, cdno. ppal.).

Sin embargo, la oportunidad de la cual disponían los proponentes en la licitación para sugerir esta alternativa no era después de adjudicada la misma ni de firmado el contrato, sino en el momento en el cual cada uno presentó su propuesta, como claramente lo dispuso el pliego de condiciones.

La administración, por su parte, estuvo presta a solucionar el problema que se estaba presentando, dado que estas eran las fuentes de materiales disponibles en la zona; fue así como atendió la petición del contratista y le convocó a una reunión con el objeto de definir aspectos relacionados con el contrato número 601-84, la cual se llevó a cabo el 28 de marzo de 1985. Como resultado de ella y ante la evidencia de las dificultades de explotación y de los altos costos de la producción de materiales en la fuente “Soplo del Diablo”, requeridos para sub-base, costos que no habían sido incluidos en la propuesta, autorizó al contratista para adelantar la explotación de 3.000 metros cúbicos en la cantera “Susa”, tal como este lo había solicitado, a los mismos precios pactados en el contrato para los materiales y el transporte, pero asumiendo el Fondo Vial Nacional los sobreacarreos que resultaran entre la fuente de “Susa” y el centro de gravedad del sitio de ubicación final de los materiales, siguiendo el recorrido más corto.

Es decir que desde el 28 de marzo de 1985, esto es, después de 14 días de iniciada la obra (125) , se tomó la determinación de no utilizar la cantera “Soplo del Diablo” para la construcción de sub-base y se autorizó utilizar la cantera “Susa”, razón por la cual carece de sustento el cargo formulado en la demanda en el sentido de que la inejecución de la obra se debió a la falta de idoneidad de los materiales extraíbles de dicha cantera para la construcción de sub-base, sencillamente porque dichos materiales nunca fueron utilizados: por manera que dicho inconveniente quedó definitivamente superado desde el mismo inicio de la ejecución del contrato, a solicitud del propio contratista, tal y como se admite en la demanda (fl. 105, cdno. ppal.); y si alguna demora hubiere causado tal situación, esta, a lo sumo, sería de 14 días, tiempo que dista entre el inicio de los trabajos y el acuerdo alcanzado por las partes, tiempo que en manera alguna pudo incidir en los atrasos considerables que sufrió la obra.

Lo anterior demuestra que la administración no incurrió en incumplimiento alguno al establecer la cantera “Soplo del Diablo” como idónea para la producción de material de sub-base, pero además, aun en el evento en que se admitiese —aunque ello no resulta válido, por las razones que al respecto se han consignado— que los materiales no hubieren resultado aptos para la construcción de la sub-base, tal circunstancia en manera alguna constituyó la causa para que el contratista tan solo ejecutara el 12% de la obra en un plazo aproximado de un (1) año, con lo cual se encuentra desvirtuado el cargo toda vez que la fuente de materiales prevista por la administración en el pliego de condiciones dejó de constituir la única a la cual podía acudir el contratista, con el visto bueno de la entidad contratante, desde el inicio mismo de la ejecución del objeto contractual.

Y en lo atinente al alegado incumplimiento de la entidad demandante en el señalamiento de las fuentes de material idóneas para la construcción de la base de la carretera, se precisa que tal cargo también carece de sustento por cuanto los elementos probatorios arrimados al proceso permitieron establecer que la cantera “Susa” era idónea para obtener dichos materiales, comoquiera que los extraíbles de ella cumplían con las especificaciones técnicas requeridas, si bien resultaba necesario adicionarles arena para disminuir el índice de plasticidad, el cual superaba el 6%.

Se reitera que según lo establecido por el pliego de condiciones, en el momento de formular la propuesta el contratista debió establecer cuáles eran los agregados que se requerirían con el fin de alcanzar la especificación técnica exigida, para lo cual podía proponer alternativas diferentes a las contenidas en el pliego e, incluso, plantear la utilización de fuentes de materiales diferentes de las previstas oficialmente, con la única condición de presentar un informe “sobre las cantidades y los análisis de los materiales que se propone utilizar...” (fl. 14 vto. cdno. 2).

El pliego no presentaba ambigüedad alguna en esta materia y, todo lo contrario, otorgó un amplio margen para elaborar la propuesta, pero correspondía al oferente hacer los análisis mínimos necesarios para incluir los costos que representaba la producción de los materiales para alcanzar las especificaciones técnicas previstas en el pliego, bajo las condiciones imperantes en la zona de las obras, condiciones a las cuales no se podía abstraer.

En este orden de ideas, el proponente debía tener claro que era su obligación suministrar los materiales según lo establecido en el numeral 1.4 del pliego —relativo a los materiales—, documento en el cual se estableció como obligación a cargo del contratista el suministro de la totalidad de los materiales, cuyos costos serían incluidos en el ítem correspondiente; en igual forma lo reiteró el contrato en el parágrafo cuarto de la cláusula sexta.

Lo anteriormente expuesto demuestra con claridad que no hubo incumplimiento de la administración en la determinación de las fuentes de materiales idóneas para la construcción de las obras de sub-base y base de la carretera objeto del contrato, toda vez que el problema real se originó en la propuesta presentada por quien posteriormente resultó ser adjudicatario de la licitación, en la medida en que la firma adjudicataria no realizó los estudios, análisis y cálculos necesarios para presentar una propuesta ajustada a la realidad y, en caso de haberlos realizado, lo cierto es que su propuesta no reflejó la totalidad de los costos que generaba la construcción de la obra en la zona asignada y con los materiales disponibles en ella; pero, adicionalmente, no solo fueron esos hechos los que dieron lugar a la inejecución de las obras, sino también la actitud asumida por el contratista frente a las dificultades que se presentaron durante el desarrollo del objeto contractual, a su indiferencia y al poco interés que demostró en adelantar la construcción en las condiciones y términos previstos en los documentos contractuales, contrarias a las que deben caracterizar a un colaborador de la administración, como más adelante se analizará.

Se encuentra entonces desvirtuado el alegado incumplimiento de la administración por la designación de la fuente de materiales y mucho menos aún puede aducirse que esta hubiere sido la causa para que el contratista ejecutara tan solo una mínima parte de la obra. Los elementos probatorios recaudados y el análisis que de los mismos hasta ahora se ha efectuado, conducen a concluir que el ejercicio que la administración hizo, en el presente caso, de la facultad de configurar el pliego de condiciones, fue correcto, comoquiera que no se transgredieron los límites que las decisiones a adoptar en esta materia han de observar; que se llevaron a cabo, correctamente, los estudios previos necesarios y con base en ellos se configuró el pliego y que la obligación en ellos fijada a los proponentes en el sentido de llevar a cabo una visita a la zona de las obras antes de presentar sus ofrecimientos, solo tenía por objeto garantizar la adecuada estructuración económica y temporal de las ofertas.

Dicha previsión, en el presente caso, no resulta contraria a derecho comoquiera que introducía una exigencia proporcional y razonable en aras de garantizar la solidez y fiabilidad de los ofrecimientos, así como la cumplida ejecución del objeto contractual y no suponía relevar a la administración de la obligación de adelantar los estudios previos de rigor y de cumplir con los demás postulados derivados de la operatividad del principio de planeación; de hecho, la administración cumplió con dichos postulados, señaló correctamente en los pliegos las únicas fuentes de extracción de materiales accesibles en la zona y fue el entonces proponente quien no estructuró correctamente su oferta, sin que pueda, ahora, alegar su propia culpa como fundamento de la solicitud que formula para que se declare la responsabilidad de la administración.

2.2.4.4. El erróneo señalamiento de las fuentes de materiales pétreos requeridos para filtros y obras de arte.

Otro de los incumplimientos que la parte actora endilga a la entidad pública contratante tiene que ver con el error en el señalamiento de las fuentes de materiales requeridas para la construcción de los filtros y de las obras de arte porque, según lo sostuvo el demandante, la administración estableció en el pliego de condiciones que las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo” eran idóneas para el suministro de arenas con destino a dichas obras, sin que ello realmente fuese así.

Sin embargo, examinado el pliego de condiciones, en los apartes que fueron allegados al plenario no se encontró regulación alguna en relación con las fuentes de materiales de arena requeridos para la elaboración de los filtros y de las obras de arte, aspecto que tampoco reguló el contrato de obra número 601 de 1984. Así, en el acápite “información sobre el proyecto” —numeral 1.4.1 del pliego, relativo a “materiales”—, que al parecer es aquel al cual se refiere el demandante al formular este cargo, se encuentran previstas como fuentes de materiales para base granular, sub-base granular y concreto asfáltico, las indicadas en el gráfico número 2, documento que contiene las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo” (fl. 16, cdno. 2), pero allí nada se dijo respecto del suministro de arena proveniente de estas fuentes.

Por otra parte, al examinar el dictamen pericial rendido el 8 de agosto de 1995, en él se advierte que, en relación con este extremo de la litis, los peritos afirmaron lo siguiente: “Los pliegos de condiciones de la licitación no especifican la procedencia de la arena y demás agregados pétreos requeridos para los concretos y filtros de las obras de arte” (fl. 387, cdno. ppal.).

De otro lado, el supervisor del contrato, al ser interrogado en cuanto a si el Fondo Vial había ofrecido areneras al contratista para la extracción de materiales, respondió: “No porque la búsqueda de la arena en las obras que se van a ejecutar, tiene que darlas el contratista y por lo tanto en el precio unitario debe incluirse la dificultad de la consecución de la arena, lo mismo del cemento y del hierro que se necesite” (fl. 12, cdno. 3).

Probado está que en el pliego de condiciones no se determinó que las canteras “Susa” y “Soplo del Diablo” serían las fuentes de suministro de arena; por lo tanto, no había lugar a que el proponente determinara los costos de transporte tomando como referencia la distancia entre estas fuentes y el sitio de ejecución de las obras para la construcción de los filtros y las obras de arte, de suerte que si de tal manera procedió, incurrió en un error al presentar su propuesta, error que mal podría invocar o alegar en su propio beneficio. Así las cosas, el cargo en este sentido formulado carece de sustento tanto fáctico como jurídico, puesto que si el pliego de condiciones no reguló lo relativo a las fuentes de arena para las obras de arte y filtros, mal puede atribuírsele el haber incurrido en error alguno en el tratamiento dispensado a esta materia.

De otra parte, si se tiene en cuenta que para determinar la clase de materiales extraíbles de una cantera —al menos de canteras con características como las inherentes a las implicadas en el presente asunto— basta con que el interesado lleve a cabo un simple examen físico de la misma, en el presente caso no puede concluirse nada distinto a que la accionante, antes de formular su propuesta dentro del procedimiento de la licitación, no había realizado siquiera esa mera constatación física en el lugar en el cual se ubican las canteras tantas veces mencionadas en el presente proveído, pues solo así se explica que haya incurrido en el craso yerro consistente en calcular los costos de transporte de la arena requerida tomando como distancias respecto del lugar de ejecución de las obras las que separan este último de las referidas fuentes de “Susa” y “Soplo del Diablo”, comoquiera que estas no contenían arenas.

La anterior conclusión encuentra sustento, por lo demás, en las constataciones efectuadas por los peritos y plasmadas en el dictamen que rindieron el 6 de octubre de 1998, en relación con la fuente “Soplo del Diablo”, en el cual se dejó consignado que “[L]a fuente de materiales encontrados en dicha cantera corresponde a rocas sedimentarias de tipo lutitas y liditas, arcillas consolidadas, no areniscas. Por tanto no es posible hallar ningún tipo de arenas” (fI. 498, cdno. ppal.), informe de la experticia practicada la cual se precisa y reitera que, con el fin de rendir el citado dictamen, los auxiliares de la justicia tan solo llevaron a cabo un examen físico de las canteras, sin que los materiales disponibles en ellas hubieren sido objeto de ensayos o de análisis de laboratorio de ninguna naturaleza (fI. 511, cdno. ppal.).

Por consiguiente, al entonces proponente —aquí accionante— le correspondía incluir en su propuesta el costo que le implicaría el suministro de arena desde el lugar en donde dicho elemento realmente se encontrase disponible, comoquiera que resulta elemental que en toda obra de infraestructura se requiere de arena y de cemento para adelantar su construcción, circunstancia sin duda conocida por cualquier persona del común y, con mayor razón, por un constructor experimentado.

Pero, al margen de lo anterior, bien vale la pena agregar que, según los informes de avance de la ejecución del objeto contractual, las obras de arte se iniciaron en el mes de mayo de 1985, entre el k0+000/ y el k2+00 —informe número 3 (fl. 29, vto, cdno. 3)— de lo cual se infiere que cualquier inconveniente que se hubiere presentado en relación con el suministro de arena, fue superado desde esta fecha y, por lo tanto, no hay razón alguna que válidamente sustente la aseveración de acuerdo con la cual fue esta la causa de un porcentaje de inejecución del contrato como el que a la postre se constató al expirar el plazo del mismo, pues al llegar dicho momento, tan sólo se había ejecutado el 12% del total de la obra.

2.2.5. La conducta de las partes en el desarrollo del contrato. Las verdaderas razones de la no ejecución de la obra.

Examinado el material probatorio arrimado al proceso, resulta pertinente efectuar algunas observaciones en relación con la conducta asumida por las partes durante la ejecución del contrato, habida cuenta que ello permite visualizar, de una mejor manera, cuáles fueron, en realidad, las causas que impidieron la ejecución de las obras.

En primer término, se observa que desde antes de tener lugar el perfeccionamiento del contrato, el contratista, mediante oficio número CONS-035-85 de 12 de febrero de 1985, solicitó autorización a la entidad pública contratante para utilizar la fuente de “Susa” con el fin de extraer de ella materiales destinados a la sub-base, en reemplazo de aquellos provenientes de la cantera “Soplo del Diablo”, con el siguiente argumento: “Esta cantera (se refiere a la de Susa) ha sido utilizada para agregados de base y concreto asfáltico con excelentes resultados” (fl. 173, cdno. ppal.). Dicho proceder revela el conocimiento que el aquí accionante tenía acerca de la calidad de los materiales presentes en las dos canteras citadas, aunque no hiciese uso explícito de dicho conocimiento en la preparación de su oferta, habiendo tenido la posibilidad de actuar de otra manera, al tenor de lo establecido en el pliego de condiciones, sin que se conozcan las razones que le condujeron a asumir tal actitud.

En segundo lugar, antes de iniciarse la ejecución del contrato, mediante oficio CONS-066-85 de 11 de marzo de 1985 (fls. 100 a 102, cdno. 2) el contratista reiteró su inconformidad para con los materiales provenientes de la fuente “Soplo del Diablo” para la construcción de la sub-base de la carretera, documento en el cual nuevamente solicitó autorización para explotar la cantera “Susa” con el fin de producir los materiales requeridos para la construcción de la sub-base, con las especificaciones técnicas previstas en el pliego.

Ante tales circunstancias y con la debida prontitud, la administración convocó al contratista a una reunión, con el fin de solucionar los problemas que este había planteado en su referido oficio número 066 de 10 de marzo de 1985 y fue así como, el 28 de marzo del mismo año, se suscribió un acta de acuerdo con la cual aquella lo autorizó para explotar la cantera de “Susa”, tal y como el propio contratista lo solicitó, dado el conocimiento que el mismo tenía sobre su utilización para la extracción de agregados de base y concreto asfáltico con excelentes resultados, según el hoy accionante lo señaló en su también antecitado oficio CONS-035-85 de 12 de febrero de 1985. Dicha autorización abarcaba la explotación de 3.000 metros cúbicos de materiales, a iguales precios que los pactados en el contrato para ellos y para su transporte; a su vez, el Fondo Vial Nacional se obligó a asumir los costos de los sobreacarreos que resultaran entre la fuente de “Susa” y el centro de gravedad del sitio de ubicación final de los referidos materiales.

Con este acuerdo, la administración entendió que el problema de la construcción de la sub-base de la carretera había quedado superado y confió en que el contratista centraría todos sus esfuerzos en la ejecución de la obra, toda vez que en dicha reunión no manifestó objeción alguna a que se acogiese la solución que él mismo planteó, como tampoco formuló requerimientos adicionales respecto del material necesario para la sub-base a efecto de conseguir que este alcanzase las especificaciones técnicas exigidas.

En tercer término, conviene examinar simultáneamente los informes mensuales de avance de obra para tener una visión clara de la manera en la cual se estaban desarrollando los trabajos; así, en el informe número 1, correspondiente al mes de marzo de 1985, se lee que “el contratista solicitó cambio del programa de inversiones” (fI. 31, vto., cdno. 3) y, en el informe número 2, correspondiente al mes de abril del mismo año, se dejó constancia de que el MOPT autorizó la reprogramación de la inversión, razón por la cual la construcción de la sub-base, que debía empezar durante el mes de marzo de 1985, se trasladó para el mes de junio del mismo año, mientras que la construcción del pavimento se postergó para el mes de agosto; en dicho informe se señala, en relación con las obras de arte, que “el contratista no ha presentado un diseño de mezclas aceptable” (fls. 31 y 32 vto. cdno. 3).

Y en el informe número 3, correspondiente al mes de mayo de 1985, se consignaron las siguientes observaciones, “[E]l contratista trajo algunas partes de la planta de asfalto y las está reconstruyendo en Susa. Se presentan atrasos en la obra de arte lo cual debe corregirse de lo contrario ocasionará atrasos en la sub-base, base y pavimento...” (énfasis añadido; fl. 29 vto. cdno. 3).

De igual manera, en el informe número 4, correspondiente al mes de junio de 1985, se lee lo siguiente: “sub-base: No se ha iniciado, este ítem debió comenzarse este mes de acuerdo al programa; no han producido material aceptable ni hay donde colocarlo”. Así mismo, en las observaciones se dejó consignado que:

“Se presentan dificultades financieras en la obra, hay atraso en los pagos al personal, fallas en el suministro de cemento y de repuestos. La trituradora; la planta de asfalto y la Finisher se están reparando aunque en forma muylenta y si no se soluciona este inconveniente antes del 15 de julio se incrementará el atraso en el programa considerablemente, la construcción de filtros se suspendió el 4 de este mes, por esta razón no se tiene sub-rasante lista para colocar sub-base” (énfasis añadidos).

Se observa cómo desde el 28 de marzo, fecha de firma del acuerdo, el contratista había guardado silencio pero ante la evidencia del incumplimiento del nuevo programa que le había sido autorizado —debido a las causas evidenciadas en los informes de avance de obra—, el 21 de junio de 1985, es decir, aproximadamente después de tres (3) meses, envió dos oficios, uno al Ministerio de Obras Públicas (oficio CONS-136-85) y otro al interventor (oficio CONS-134-85), indicando que aunque había clasificado un volumen de 1.500 metros cúbicos en la cantera “Susa”, el cual cumplía con el índice de granulometría, era necesario adicionar arena proveniente de la cantera Tierra Negra con el fin de obtener el índice de plasticidad y solicitó autorización para ello, como condición indispensable para colocar la sub-base o, de lo contrario según advirtió, suspendería la obra; igualmente, señaló que no había sido definida la fuente de materiales definitiva para la construcción de la sub-base (fls. 14 y 19, cdno. 3).

Ante este nuevo problema, el interventor, cuatro (4) días después, mediante oficio de 25 de junio de 1985 (fls. 16 a 17, cd. 3 y 20 a 21, cdno. ppal.), le indicó al contratista el procedimiento a seguir para reducir el índice de plasticidad, procedimiento consistente en la selección del material “modificando la fracción que pasa tamiz Nº 40” o, si lo prefería, podía adicionarse material granular y recordó, al mismo contratista, que era su obligación suministrar material que cumpliera con las especificaciones técnicas, como también que era el pluricitado contratista quien había solicitado la aprobación del material de la cantera “Susa” para la construcción de la sub-base (oficio CONS-035- 85), dado el conocimiento que tenía de sus propiedades; igualmente, le advirtió que desde el 28 de marzo de 1985 el director de carreteras le había aprobado la construcción de 3.000 metros cúbicos de sub-base con material de la cantera “Susa”, en atención a la solicitud que en ese sentido se le había formulado y, por tal razón, no justificaba la no construcción de al menos 500 metros cúbicos de sub-base, lo cual debía cumplirse de acuerdo con lo previsto en el programa de trabajo.

En este estado de cosas, el contratista, después de haber transcurrido aproximadamente dos (2) meses, mediante oficio CONS-166-85 de 15 de agosto de 1985 (fls. 22 a 23, cdno. ppal.) y en respuesta al referido oficio del 25 de junio de 1985, suscrito por el interventor, manifestó que aunque era su obligación cumplir con las normas de plasticidad y granulometría del material, no tenía por qué asumir los costos que ello implicaba, argumentando que los precios contractuales no contemplaban esta posibilidad y señaló que si se adicionaba arena, su costo debía ser reconocido por el MOPT; igualmente, sostuvo que no había sido posible reducir la plasticidad del material, pese a los ensayos realizados y señaló que no se había definido la fuente definitiva para la construcción de la sub- base, como tampoco se había obtenido la autorización del transporte de arena para reducir la plasticidad del material.

El cuadro de situación que se acaba de describir permite apreciar, sin mayor dificultad, que la conducta del contratista resultaba ajena a los postulados de buena fe que deben orientar la actividad contractual, así como a la celeridad, la diligencia y el cuidado que corresponde observar a un colaborador de la administración, pues al inicio del contrato, para poner en marcha la obra, el contratista formuló su exigencia relativa al cambio de la fuente de materiales “Soplo del Diablo” por “Susa” para la construcción de la sub-base, fuente respecto de la cual, en un primer momento, sostuvo que el material proveniente de ella ya había sido utilizado para obtener base y concreto con excelentes resultados —lo cual evidencia el conocimiento que tenía sobre su calidad—.

La referida exigencia fue aceptada por la administración y todo indica que con ello el contratista estuvo conforme, puesto que ninguna objeción hizo al respecto y, por el contrario, suscribió el acta de acuerdo respectiva; no obstante, ya en un segundo momento y después de transcurridos tres (3) meses —tiempo durante el cual no construyó ni un centímetro de sub-base—, manifestó que el material de la cantera que él mismo había propuesto, tampoco le servía por presentar alto índice de plasticidad, de suerte que exigió el reconocimiento de nuevos costos so pena de paralizar la obra, nuevo problema para cuya solución el interventor, en forma inmediata, fijó un procedimiento a seguir, pero el contratista, nuevamente, guardó silencio y dejó transcurrir otros dos (2) meses, para entonces manifestar que no acataría las órdenes de la interventoría, fijando como única solución al problema la consistente en agregar arena a los materiales, pero sí y solo sí la administración le cubría los costos que de ello se derivaran.

La descrita conducta del contratista desvirtúa su condición de colaborador de la administración y su interés en ejecutar la obra, toda vez que su actitud frente a las soluciones ofrecidas por la entidad contratante e inclusive frente a aquellas por él mismo propuestas, era la de encontrarles nuevas dificultades, a menos que se le autorizaran costos adicionales; pero, lo más grave de todo, fueron los tiempos que el contratista dejó transcurrir entre el momento en que la administración proponía las soluciones y aquel en el cual el hoy accionante manifestaba su mera objeción, lo cual contrasta con la prontitud con la cual la administración, en cada caso, acudió a solucionar las dificultades que el contratista hacía manifiestas en relación con la ejecución de la obra.

Si se examina esta conducta en relación con las situaciones reflejadas en los informes mensuales de obra, sin mayor esfuerzo se llega a la conclusión de que el contratista pretendió exonerarse de su responsabilidad frente al inminente incumplimiento de la nueva programación que le había sido autorizada para la construcción de la sub-base, toda vez que no había producido material aceptable y, al haber suspendido la construcción de filtros, no tenía sub-rasante para poner la sub-base; se presentaban fallas en el suministro de cemento y de repuestos, así como en la planta trituradora para obtener material y tanto la planta de asfalto como la finisher (126) se encontraban en reparación, de manera que, por tal causa, no resultaba posible ponerlas en funcionamiento para que la obra lograra su avance normal, problemas estos que, todos ellos, son atribuibles exclusivamente al contratista y no a la administración, ni a la idoneidad de las fuentes de materiales.

Si se continúa con el examen de los informes mensuales de avance de las obras, en el informe número 5, correspondiente al mes de julio de 1985 (fl. 27, vto.) se lee:

Sub-base: se inició del K 1.6 y K 1.9; no se ha entregado nada; por tanto no se ha iniciado la inversión, debió comenzarse en junio/85. Base: No se ha iniciado, no han producido material ni hay donde colocarlo. Debió comenzarse este mes. (...) Observaciones: No se ha obtenido buen rendimiento en la producción de agregados pétreos, de allí que no se haya invertido en sub-base, base y pavimento. Además hace falta organizar la explanación y obras de arte de tal manera que se vaya dando pista para las partidas anteriores. La planta de asfalto continúa en proceso de montaje” (énfasis añadidos; fl. 27 vto. cdno. 3).

Ante la inactividad de la obra, puesto que el contratista no aceptó las sugerencias planteadas por el interventor ni tampoco asumió los costos que implicaba implementar la solución que el propio contratista propuso, el MOPT, desde el mismo mes de agosto de 1985, consideró la posibilidad de sustituir la sub-base por su espesor en base, con el fin de lograr la ejecución de la obra; así se dejó consignado en el informe número 6 del mes de agosto de 1985 (fl. 26 vto, cdno. 3), medida que fue autorizada según se encuentra establecido en el informe número 7, referente al avance de la obra durante el mes de septiembre de 1985. En este último informe se indica: “Sub-base: fue sustituida por su espesor equivalente de base según determinación del MOPT, por conveniencia para la obra. La inversión que aparece es por conservación” (destaca la Sala).

Igualmente, en dicho informe se dejaron las siguientes constancias:

Pavimento: No se ha iniciado y debió hacerse en el mes de agosto pasado. No se tiene la planta lista, ni la finisher, ni hay material procesado ni dónde colocarlo. (...) Observaciones: Debe organizarse la explanación para dar pista a los trabajos subsecuentes (...) Por conveniencia para la obra el MOPT autorizó la sustitución de la sub-base por su espesor equivalente de base. El contratista solicitó al MOPT nueva programación de la obra” (énfasis añadido; fl. 25 vto. cdno. 3).

En el informe número 8, del mes de octubre de 1985, se observa que fue iniciada la base en 350 metros de la carrera 10ª y del k0+000/900 y del k1+600/900; en dicho documento se expresó lo siguiente:

“Observaciones: El contratista comenzó a atrasarse desde junio/85 y actualmente el atraso es considerable. La explanación no avanza del K2+000 desde junio /85 inclusive. En septiembre y octubre no se han construido filtros; (...) La escasa producción de materiales triturados en general constituye el principal inconveniente para la obra y más la del material filtrante. Falta equipo especialmente de compactación” (...) (énfasis añadido; fl. 24 vto. cdno. 3).

En el informe del mes número 9, correspondiente a noviembre de 1985, se consignó, en relación con la base, el mismo reporte del mes anterior y, respecto del pavimento, se dijo lo siguiente: “No se ha iniciado; debió hacerse en agosto/85, no hay material procesado ni dónde colocarlo, no se han hecho pruebas”; por otra parte, entre la observaciones consignadas en el mencionado informe puede darse cuenta de las siguientes:

“El contratista comenzó a atrasarse desde junio de 1985 y según las condiciones actuales en la obra el atraso en relación al programa de inversiones seguirá aumentando. La escasa producción de materiales triturados es un grave inconveniente para la obra, especialmente la del material filtrante. Por otra parte la falta de equipo, pues hay menos del propuesto y además no permanece en la obra o no funciona” (...) (énfasis añadido; fl. 23 vto., cdno.3).

Idéntica constancia a la recién referida se incluye en el reporte correspondiente al mes de diciembre de 1985 —informe número 10, obrante a fl. 22 vto., cd. 3—; de otro lado, en el informe número 11, del mes de enero de 1986, quedaron reflejadas las siguientes circunstancias:

Base: iniciada en 350 metros de la carrera 10ª, la carrera 9ª, la calle 10, k0+000/900 y del k1+600/900. (...) Pavimento: No se ha iniciado, debió hacerse en agosto-85. La planta quedó lista. Se espera iniciar en la primera semana, de febrero. (...) Observaciones: El contratista comenzó a atrasarse en junio/85. Este mes se ha incrementado el equipo de compactación (...) aunque es necesario más equipo de compactación e incrementar la trituración. El contratista ofreció traer otra planta de trituración (...) es importante acelerar la construcción de filtros y organizar la explanación en forma tal que de pista para las labores subsecuentes. La reprogramación solicitada por el contratistas (sic) solicitó prórroga del contrato pues vence el 18 de febrero próximo” (énfasis añadido; fl. 21 vto., cdno. 3).

El contenido de los informes citados evidencia que la entidad pública contratante, ante la nueva y sorpresiva posición asumida por el contratista, de manera diligente e inmediata optó por una última alternativa con el fin de que la obra no se paralizara, puesto que el contratista manifestó su última decisión en el sentido de no continuar con su ejecución si no se le reconocían los costos adicionales en los cuales debía incurrir para construir la sub-base con materiales de la cantera “Susa”, que él mismo propuso; dicha alternativa consistió en autorizar que la sub-base fuera reemplazada por base, en su mismo espesor, así que el contratista, al final, no construyó la sub-base.

Así mismo, no puede pasar inadvertido un hecho que resulta realmente sorprendente tratándose de la ejecución de obras de la naturaleza de aquella que constituía el objeto del contrato del cual se deriva la presente litis y es la circunstancia de que el contratista no contara con el equipo requerido para la producción del material que se necesitaba para la construcción de la base ni para adelantar la construcción de la carretera, bien porque no lo había llevado al sitio de las obras o bien porque el que sí se encontraba en la zona permaneció descompuesto y en proceso de reparación, razón por la cual el rendimiento fue mínimo, puesto que no se entiende cómo, si desde el mes de septiembre de 1985 —esto es, después de cinco (5) meses de ejecución del contrato— el MOPT autorizó construir base de la carretera en reemplazo de la sub-base, al momento del vencimiento del plazo contractual tan sólo se había iniciado la construcción de una mínima parte de la obra —la base en la zona urbana de Chiquinquirá, concretamente en la carrera 9ª, entre las calles 9 y 10, es decir, dos cuadras; en la carrera 10 entre el km 0 y la calle 7ª y, en la zona de carretera, 1,2 kilómetros, comprendidos entre el K0+000 y el K0+900 y del K1+600 al K1+900 (fl. 109, cdno. 2)—.

A lo anterior se agrega que el contratista no había organizado la explanación de una manera adecuada para que fuera posible cumplir con las etapas de la construcción con la debida secuencia y sin contratiempos; tampoco contaba en el sitio de la obra con el equipo necesario para la trituración de material y la compactación del asfalto, pues tales equipos permanecieron, durante un periodo prolongado, en reparación y la planta de pavimentación solo quedó lista y en condiciones de funcionamiento en el mes de enero de 1986, vale decir, apenas un mes antes del vencimiento del plazo del contrato, fecha para la cual el equipo de compactación y trituración aún era insuficiente y el contratista ofreció incrementarlo.

Así las cosas, entre el equipo ofrecido con la propuesta y aquel que permaneció en la obra —según lo consignado en los informes de avance a los cuales se viene de hacer referencia—, existe una gran diferencia, lo cual demuestra que el equipo siempre fue deficiente, amén de que los tiempos reales de trabajo de dichos equipos en la ejecución del objeto del contrato del cual se desprende la presente controversia fueron mínimos, como lo evidencia el contenido de los mismos informes.

Tan dramática fue la situación que, al momento de la expiración del plazo contractual, la explanación solo se cumplió totalmente en 1,2 kilómetros de vía; las obras de arte quedaron parcialmente ejecutadas en lo que se refiere a alcantarillas y filtros porque la construcción de cunetas ni siquiera se inició; la base fue colocada en unas pocas cuadras en la zona urbana y en la zona rural en un total de 1,2 kilómetros y, en cuanto al ítem del pavimento, solo se hizo parcheo en la calle 10, entre carreras 9 y 10.

Lo anterior evidencia que los problemas que realmente ocasionaron la inejecución de la obra no guardan relación alguna con la falta de idoneidad de las fuentes de materiales establecidas en los pliegos de condiciones, pues, como se demostró con los dictámenes practicados dentro del proceso, tales fuentes eran utilizables para este fin, además de ser las únicas disponibles en el sector, aspecto que debió ser conocido por el contratista antes de la presentación de la propuesta para así calcular los verdaderos costos que le demandaría la explotación y el suministro de los materiales necesarios para el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas.

Y para abundar en argumentos que sustentan cuanto se viene afirmando, resulta pertinente referir qué el accionante contaba con razones adicionales para poder —e incluso deber— tener conocimiento de las condiciones de la zona, de las canteras existentes, de los materiales presentes en las fuentes, de su calidad y de la composición de los mismos, comoquiera que la firma demandante ya había tenido otro contrato en el mismo sector, según se desprende del contenido de las declaraciones rendidas por los señores Carlos Manuel Benavides, interventor temporal de la obra (fl. 6, cdno. ppal.) y Euclides Becerra Parada, supervisor de la misma, quienes afirmaron que la sociedad Constructores Ltda., había ejecutado el proyecto Chiquinquirá-Puerto Otero; así mismo, el último de los testigos manifestó que la fuente “Susa” era idónea para la construcción de base y que ello “es tan así que la misma firma Constructores limitada utilizó estos materiales para la construcción de la base en la carretera Chiquinquirá Puente Otero” (fl. 11, cdno. 3).

Por consiguiente, causa extrañeza que para la ejecución del contrato materia de la presente litis el contratista hubiere alegado que no tenía conocimiento de la composición de los materiales presentes en dicha cantera y que, por lo tanto, no se hubiere percatado de incluir en su propuesta los costos que demandaba la explotación de los materiales y el cumplimiento de las especificaciones técnicas. Más extraño resulta aún que los materiales extraíbles de dicha cantera hubieran resultado idóneos para la construcción de la base de la carretera en el proyecto Chiquinquirá - Puente Otero, pero que dejaran de ser útiles tratándose del cumplimiento del objeto del contrato de obra número 601 de 1984, celebrado para la construcción del tramo Chiquinquirá-Curubitos-Otanche, cuya declaratoria de incumplimiento aquí se demanda.

Por el contrario, merece la pena destacar la conducta diligente observada en este caso por la administración ante las distintas posiciones asumidas por el contratista, puesto que acudió prontamente a buscar soluciones viables para que la obra pudiera continuar, pero aquel desconoció los acuerdos válidamente suscritos, guardó silencio frente a tales soluciones por largos periodos y luego sorprendió a la administración con la manifestación de inconformidad frente a ellas con el fin de exigir nuevas condiciones y el reconocimiento y pago de otros costos, para finalmente negarse a acatar las órdenes del interventor y amenazar con no ejecutar la obra.

El contratista, entonces, incumplió sus obligaciones al no contar con los equipos necesarios para la producción de materiales ni para la construcción de pavimentos; incumplió los programas de inversión que en diversas oportunidades la administración modificó por petición suya, pero siempre pretendió que sus falencias en la obra se cubrieran con la reiterada queja relacionada con la falta de idoneidad de las fuentes de materiales, la cual, como quedó demostrado, carecía de fundamento, amén de que superado este aparente problema con la proposición y aprobación de otras alternativas de solución por parte de la administración para que la obra pudiera continuarse, ello tampoco incidió en propiciar un rendimiento normal del contratista en la ejecución de la obra, situación que obedeció, fundamentalmente, a la falta de los equipos necesarios para la producción de materiales, para la compactación del material y para la pavimentación de la carretera, puesto que la maquinaria que se ubicó en la zona de trabajos estuvo siempre en reparación y solo se logró ponerla en condiciones de funcionamiento durante el mes de diciembre de 1985, cuando el plazo contractual estaba próximo a vencer, como lo demuestran los antes referidos informes del avance de obra.

2.2.6. Las sanciones impuestas por la entidad contratante al contratista: una prueba más del incumplimiento por parte de este.

Un elemento de juicio adicional, el cual fortalece la argumentación que se viene efectuando con el propósito de evidenciar lo injustificado del incumplimiento del contratista en el presente asunto, es el consistente en poner de presente que la administración se vio en la necesidad de sancionar al aquí accionante con la imposición de multas debido al persistente atraso que presentaba el programa de obras e inversiones, a tal punto que al momento de la entrega de la obra —diligencia en la cual no se hizo presente la firma constructora—, del valor total del contrato, pactado en $ 174’820.183,20, tan sólo se reportó una ejecución de $ 22’086.414,89, equivalente al 12,6%.

De suerte que si bien es cierto que la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales fueron impuestas las sanciones pecuniarias en cuestión es un asunto que escapa al objeto de la presente litis comoquiera que, dentro de la misma, los proveídos en comento no fueron demandados—, no lo es menos que bien vale la pena efectuar una sucinta alusión a ellos toda vez que ilustran, aún más, cuáles fueron las actitudes asumidas por la entidad contratante y por el contratista en desarrollo del convenio cuya ejecución dio lugar al litigio que mediante el presente pronunciamiento se desata.

a) La multa impuesta mediante la Resolución 10100 de 22 de noviembre de 1985.

Al expediente se aportó la Resolución 10199 de 22 de noviembre de 1985, mediante la cual se impuso sanción de multa al contratista por sus reiterados incumplimientos y, en especial, por presentar atraso considerable en el programa de obras, tal como se lee en la parte motiva del citado acto administrativo, en el cual se indica que, a 5 de septiembre de 1985, la interventoría informó que la sub-base no había sido terminada a pesar de encontrarse autorizada la colocación de 3.000 metros cúbicos desde el mes de marzo del citado año; que la base debió ser iniciada en julio y el pavimento en agosto y que, adicionalmente, la planta de asfalto aún se encontraba en reparación y montaje, lo cual hacía previsible que los atrasos en el futuro fueran mayores. Dicho acto administrativo adquirió firmeza con la ejecutoria de la resolución mencionada, la cual tuvo lugar una vez notificada la Resolución 02176, del 31 de marzo de 1986, mediante la cual se resolvió la impugnación presentada contra aquella y se disminuyó el monto de la multa impuesta.

Cabe destacar que las razones expuestas por el MOPT para reducir la cuantía de la multa, según el contenido de la citada Resolución 2176 de 31 de marzo de 1986 —mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la igualmente mencionada Resolución 10199 del 22 de noviembre de 1985—, aluden a las dificultades presentadas en la fuente de materiales “Soplo del Diablo”, circunstancia que constituyó una de las posibles razones que incidieron en el atraso en la ejecución de la obras, “sin ser la única”, puesto que no es de la exclusiva responsabilidad del contratista la deficiencia que presentaba el material de dicha fuente.

Independientemente de esta apreciación, cabe reiterar que el problema referente al material de la cantera “Soplo del Diablo” fue superado el día 28 de marzo de 1985, al momento de iniciarse el contrato, por cuanto se desechó esta fuente de materiales y se admitió aquella que fue propuesta por el contratista, razón por la cual —como quedó demostrado en el sub judice y suficientemente explicado en el presente proveído— no fue esta la verdadera causa que dio origen a la inejecución de la obra.

b) La multa impuesta mediante Resolución 00002 de 2 de enero de 1986.

Mediante Resolución 00002 de 2 de enero de 1986 (fls. 159 a 161, cdno. ppal.) se impuso de nuevo sanción de multa al contratista, por valor de $ 500.000. Las razones que motivaron esta decisión tienen que ver con el incumplimiento de la obligación de mantener una adecuada señalización en la zona en la cual se ejecutarían los trabajos objeto del contrato, circunstancia que contrariaba lo estipulado en la cláusula décima sexta del contrato.

En el citado acto administrativo se indica que la administración, en varias oportunidades, formuló requerimientos al contratista para que este corrigiera las deficiencias que venían presentándose en la señalización de la carretera, sin que el mencionado contratista hubiera adoptado los correctivos necesarios. Así pues, aunque el tema de la señalización no constituye materia de controversia en el presente asunto, el acto administrativo que impuso la sanción —el cual, dicho sea de paso, fue confirmado en su integridad mediante Resolución 002176 de 31 de marzo de 1986—, demuestra otro de los incumplimientos del contratista, circunstancia que contribuye a evidenciar cuál fue la actitud que, en general, estuvo detrás de su proceder durante el desarrollo de la relación negocial en la cual se originó el presente litigio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia dictada el 19 de octubre de 1992, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción.

2. DECLÁRASE no probada la objeción por error formulada grave contra el dictamen pericial emitido el 8 de agosto de 1995.

3. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

4. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia dictada el 19 de octubre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

5. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 50 de la Ley 80 de 1993 se refirió a las actividades que daban lugar a la responsabilidad de las entidades estatales, las cuales se refieren a: “... las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a sus contratistas...”.

(2) V.gr. Auto del 19 de febrero de 2004, Sección Tercera, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, radicación: 25000-23-26-000-2002-01793-01(24427), actor: Caja Promotora de Vivienda Militar.

(3) La Ley 1150 de 16 de julio de 2007, fue promulgada en el Diario Oficial 46691 de la misma fecha y entró en vigencia el 16 de enero de 2008 (6 meses después de su promulgación), con excepción del artículo 6º, el cual empezará a regir a los dieciocho (18) meses de publicada y de los artículos 9º y 17 que empezaron a regir desde el momento mismo de su promulgación.

(4) Entre otras, pueden citarse las siguientes providencias: Autos de 8 de junio de 1995, expediente 10.684, M.P. Daniel Suárez Hernández y de 15 de agosto de 2002, expediente 22397, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencias: de 8 de junio de 1995, expediente 10634; de 15 de octubre de 1999, expediente 10929, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 10 de mayo de 2001, expediente 13347, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 16 de agosto de 2001, expediente 14384, M.P. Ricardo Hoyos Duque; de 13 de julio de 2000, expediente 12513, M.P. María Helena Giraldo Gómez; de 30 de agosto de 2001, expediente 16256, M.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez; de 25 de julio de 2002, expediente 13893, M.P. María Helena Giraldo; de 9 de octubre de 2003, expediente 13412; M.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez; de 22 de abril de 2004, expediente 14292, M.P. María Helena Giraldo; de 4 de diciembre de 2006, expediente 15239; actor Data Base System Ltda.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, actor: Data Base System; demandado: municipio Santiago de Cali.

(6) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 1988, expediente 3615, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, reiterada por la sentencia de 11 de diciembre de 1989, expediente 5334, M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(7) El artículo 44 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 136 de Código Contencioso Administrativo.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(9) Nota original de la sentencia citada: Gaceta Judicial, T. LII, pág. 306.

(10) Al respecto puede consultarse la sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 14854, demandante: Hernán Duarte Esguerra; demandado: IDU.

(11) La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 10264, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque, sostuvo: “Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante”.

(12) El artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983 disponía lo siguiente: “De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes...”.

(13) “ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de septiembre de 1999, expediente 10264 y de 18 de marzo de 2004, expediente 19936, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 1992; expediente 6920.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1996; expediente 9868.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999; expediente 12.344.

(18) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis, Bogotá, 1999, pág. 183.

(19) En tal sentido, el referido autor sostiene: “Estimamos que se debe distinguir, en cuanto a la forma jurídica que revisten, entre los pliegos de condiciones generales y los especiales. El pliego de condiciones generales es un “reglamento administrativo” o disposición jurídica de carácter general, unilateralmente dictado por la administración, subordinado a la ley, y que produce efectos jurídicos directos. Tiene un contenido reglamentario sobre la ejecución y extinción de los contratos administrativos.

Se trata de normas generales (actos normativos), dictadas por la administración, que tienen por destinatario a un grupo o categoría indeterminada de personas. Los destinatarios son todos aquellos que pueden participar en dichos procedimientos de contratación y la circunstancia de que rijan para una sola licitación no altera su carácter reglamentario.

(...).

Por otra parte, el pliego de condiciones especiales, preparado unilateralmente y de modo particular para un contrato determinado, con efectos individuales respecto de los oferentes que se presentan, reviste naturaleza de “acto administrativo” sujeto en su validez a todas las exigencias previstas por las leyes de procedimiento administrativo: objeto, sujeto, competencia, voluntad, forma, etcétera”. Cfr. Dromi, José Roberto, Licitación pública, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 203-205.

(20) El precepto en cuestión establece lo siguiente: “Artículo 2º. (...) Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de octubre de 1991; expediente 6802.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 1º de 1991; expediente 6802.

(23) Expósito Vélez, Juan Carlos, La configuración del contrato de la administración pública en el derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 456-457.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); radicación: 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente: 18059, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(25) Tal es el sentido de las disposiciones relacionadas con el tema dentro de la Ley 80 de 1993, a saber:

“ART. 24.5.—En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

(26) En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; radicación 110010326000199503074 01; expediente 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; radicación 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); referencia: 13.503; radicación: 110010326000199713503 00.

“ART. 29.—(Derogado L. 1150/2007, art. 32). Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación”.

Algo similar ocurre tratándose de las previsiones introducidas por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007:

“ART. 5º—De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

Finalmente, en la misma dirección señaladora de contenidos mínimos, parámetros y criterios generales, el artículo 6º del Decreto 66 de 2008 preceptúa lo siguiente:

“ART. 6º—Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 4º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos:

1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, o la ficha técnica del bien o servicio de condiciones técnicas uniformes, según sea el caso.

2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas y la adjudicación del contrato.

3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso.

4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, mecanismos de cobertura del riesgo y demás asuntos relativos al mismo.

El detalle y descripción del objeto, sus características y condiciones técnicas se presentarán siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva.

Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios”.

(27) Cfr. Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 411.

(28) Entre tales definiciones formales o negativas de la discrecionalidad puede darse cuenta, en la doctrina alemana, de la propuesta por Martín Bullinger, autor a cuyo entender la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la administración frente a los demás poderes públicos —legislativo y judicial—, por manera que la facultad discrecional comporta un “margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada”. Cfr. Bullinger, Martín, “La discrecionalidad de la administración pública. Evolución, funciones, control judicial”, en la Ley 1.831, de 30 de octubre de 1987, Madrid, p. 896. En España, entre muchos otros autores quienes se decantan por esta postura —claramente mayoritaria en dicho país— que concibe la discrecionalidad como un “margen de libertad de decisión” —Cfr. Martín Mateo, Ramón, Manual de derecho administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317— conferido a la administración por parte del legislador y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, puede citarse la definición propuesta por Luciano Parejo Alfonso, quien considera que la discrecionalidad “consiste en la atribución a la administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el derecho aplicable”. Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr. Chapus, R., Droit administratif général, t. I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, p. 1.056. También Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que “el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración”. Cfr. García de Enterría, Fernando y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, t. I, 10ª, Civitas, Madrid, 2002, pp. 455-456 y pp. 460-461. En el mismo sentido, Villar Palasí, José Luis y Villar Ezcurra, José Luis, Principios de derecho administrativo, t. II, cit., p. 26, afirman que “potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la administración pública”. Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Mas, para quien “podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas”. Cfr. Alonso Mas, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo Blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.

(29) En la expresión de Hans Huber, traída a cuento por García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, en su Curso de derecho administrativo, cit, p. 457.

(30) Nota original de la sentencia citada: Esta perspectiva de análisis es propuesta, en la doctrina española, por Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997. Entre nosotros, es seguida por Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 105 y ss.

(31) Nota original de la sentencia citada: Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 29-30 y 113 y ss.; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 106-109.

(32) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar…, cit., p. 122.

(33) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 119-120. En el mismo sentido, Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 182-183.

(34) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa…, cit., pp. 33-34 y pp. 183-187.

(35) Nota original de la sentencia citada: ibídem, pp. 187-190.

(36) Nota original de la sentencia citada: ibídem, p. 100.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); radicación 110010326000199503074 01; expediente 13074. M.P. Alier Hernández E.

(38) En la anotada dirección, se había sostenido lo siguiente: “En conclusión, de lo hasta aquí expuesto, el sentenciador observa que aun en el evento de aplicar la legislación relativa a la protección de la industria nacional con la perspectiva que defiende el demandante, esta interpretación no tiene el carácter de absoluta sino que tiene sus limitaciones. En otros términos que la calificación de “nacional” de una propuesta no implica de suyo su adjudicación, sin tener en cuenta que su precio era superior al de otros licitantes calificados como —nacionales y extranjeros— y que imponía condiciones y reservas a la minuta del contrato más gravosas para la administración. En esta materia la Sala reitera la jurisprudencia de esta corporación que señala que en materia de adjudicación el poder de la administración no es totalmente reglado, sino que la administración guarda un margen de discrecionalidad para hacer la adjudicación”. Si bien el procedimiento de adjudicación es reglado, la exigencia no puede llegar hasta la regulación absoluta de todos sus aspectos y detalles, porque ella siempre implica un juicio razonado de alternativas que culmina con una escogencia”, se precisó en sentencia de proceso 9834, actor Gabriel Gómez Jaramillo, Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996); referencia: expediente 9963.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006); radicación 66001-23-31-000-1992-01919-01(14576). M.P. Alier Hernández E.

(40) Noción que esta Sala ha definido de la siguiente manera: “Como la composición del sintagma conceptos jurídicos indeterminados lo sugiere, esta categoría indirectamente supone el contraste con la de los conceptos jurídicos determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado —cuando menos en principio— de una manera precisa e inequívoca (v. gr., conceptos como los de mayoría de edad, la edad de jubilación o el plazo para interponer un recurso, en fin, los numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado de indeterminación). Por el contrario, los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que solo en sede aplicativa serán puntualmente precisados.

(...).

En este punto es necesario referir cuál es la estructura de los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que ello permitirá comprender los alcances de las posturas doctrinales que o bien los diferencian, ora los aproximan a la discrecionalidad administrativa. La doctrina parte de la base de acuerdo con la cual en los conceptos jurídicos indeterminados existe siempre, junto a una o dos zonas de certeza, una zona o un halo de incertidumbre o de vaguedad en el que el concepto no permite discernir si es o no aplicable a los objetos comprendidos en ella. De manera que si se intenta verificar a qué supuestos fácticos puede aplicarse un concepto jurídico indeterminado en particular, se encontrará que algunos casos indiscutiblemente estarán cubiertos por él (caerán en su zona de certeza positiva), otros indubitadamente no lo estarán (quedarán comprendidos en la zona de certeza negativa) y en medio de ellos, se ubicará un terreno en el que se mueven los supuestos dudosos (el denominado halo del concepto).

(...).

Esta explicación de la noción es muy similar a la efectuada por Sainz Moreno respecto a la indeterminación de los conceptos. El autor recurre a la figura de los dos círculos concéntricos, representando el interior la zona de certeza positiva, el exterior la de certeza negativa y la zona ubicada entre los dos círculos, la de indeterminación aunque, claro, “las líneas de ambos círculos son también borrosas”. Vid. Sainz Moreno, Fernando, Conceptos jurídicos... cit., pp. 70-71, 93-94”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); radicación: 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente: 18059. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(41) Acerca del carácter discrecional que corresponde a la facultad que la ley otorga a las entidades contratantes para la configuración de los pliegos de condiciones que han de regir en los diversos procedimientos administrativos de selección contractual que ellas decidan poner en marcha, en reciente pronunciamiento efectuado por la Sala en la sentencia dictada en diciembre 3 de 2007, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, al decidir las demandas de nulidad formuladas contra el Decreto 2170 de 2002, expedientes acumulados 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244 y 31.447, al hacer referencia al “principio de legalidad”, se reafirmó aquello que sobre la materia había plasmado ya la misma Sala desde marzo 5 de 1993, en el fallo radicado con el número 6265, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, en el sentido de la propia administración se encuentra obligada a observar las reglas que ella misma consagre en el pliego de condiciones para cuya elaboración cuenta con “... un amplio margen de discrecionalidad”, de conformidad con los siguientes términos:

“a) Principio de legalidad

“El principio de legalidad, fundante del Estado social de derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradia la convivencia dentro del orden social, pues, a la vez que sujeta las situaciones y relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del derecho, define la órbita de responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tiene connotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, habida cuenta que en tanto los administrados pueden hacer todo aquello que no les está prohibido por el orden jurídico, las autoridades únicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y autorizado. Así, está por fuera de discusión que las actuaciones del Estado —y la contratación lo es— se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.

“En efecto, la corporación ha manifestado que dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario, razones que tienen plena aplicación en materia de contratación estatal, tal y como lo ha explicado la sección tercera en el siguiente fallo:

“... En un Estado de derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre estas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego. De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; (...). Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que ajustarse a las exigencias del pliego si pretende que su propuesta sea considerada en el concurso...”.” (los resaltados los introdujo la Sala al efectuar la transcripción en el aludido fallo de diciembre 3 de 2007).

(42) Posturas doctrinales y jurisprudenciales a cuyo entender la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados y el ejercicio de facultades discrecionales son cuestiones antagónicas en la medida en que, tratándose de la primera, se considera que siempre será posible encontrar la única solución jurídicamente correcta para cada caso, mientras que, en ejercicio de las segundas, el operador jurídico dispone de pluralidad de alternativas o soluciones jurídicamente admisibles. Eduardo García de Enterría, uno de los valedores de esta tesis, estima, entonces, que es posible encontrar la “única solución justa” al caso, aun en aquellos eventos en los cuales se aplica un concepto jurídico indeterminado a un supuesto ubicable en su zona de incertidumbre, de acuerdo con la estructura que de los referidos conceptos se acaba de describir. Sobre el punto, con mayor profundidad, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); radicación 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente 18059. M.P. Alier Hernández E.

(43) Acogió la Sala, en dicha ocasión, los planteamientos de acuerdo con los cuales los conceptos jurídicos indeterminados solo proporcionan a su intérprete un criterio de aplicación —o inaplicación— del propio concepto, en aquellos casos reconducibles, sin ambages, a sus zonas de certeza —positiva o negativa—, cosa que no ocurre en los supuestos encuadrables en su zona de incertidumbre o vaguedad, en los cuales será el aplicador del concepto quien, a la postre, establecerá el criterio con base en el cual se optará por alguna de las alternativas de solución, proceder este que implica la “necesaria adopción por el órgano actuante de un criterio de aplicación del concepto” y, por consiguiente, se asemeja al desplegado en ejercicio de una facultad discrecional, toda vez que este igualmente supone la adopción, por parte de la administración, de los criterios finalmente determinantes de la aplicación de una u otra consecuencia jurídica, según se explicó más atrás dentro del presente proveído. Lo dicho descarta que la operación llevada a cabo por el aplicador de la norma que contiene el concepto indeterminado sea estrictamente cognitiva, vale decir, lógico-deductiva, toda vez que, en los casos atribuibles a su zona de incertidumbre, el plurimencionado concepto no contiene la premisa mayor —fijada por la norma— bajo la cual subsumir la premisa menor —caso concreto—, de suerte que la aplicación, o no, del concepto, no responde a un juicio silogístico. Será entonces dicho operador jurídico quien, en últimas, determinará el contenido de la norma, volitiva, aunque no libérrimamente, procediendo, en definitiva, como debe hacerlo al ejercer una facultad discrecional. Sobre el punto, con mayor profundidad, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); radicado: 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente: 18059.

(44) En tal dirección, resultan expresivas las aseveraciones de Georges Vedel, en el sentido de que “la administración no se encuentra nunca en una situación de puro poder discrecional o de pura competencia reglada. No existe nunca competencia reglada pura: incluso cuando la administración está obligada a llevar a cabo un acto, dispone en cierta medida de lo que Hauriou llamaba “elección del momento” (...). Pero, sobre todo, jamás hay un puro poder discrecional. La idea según la cual existirían “actos discrecionales” que escapan a todo control de legalidad ha desaparecido hace más de cincuenta años de la jurisprudencia”. Cfr. Vedel, G., Derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 264.

(45) Es por esa razón que se afirma que “[S]i bien la administración tiene amplias facultades para redactar los pliegos de condiciones, determinando las cláusulas del contrato a celebrar, no puede incluir cláusulas ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto deben ajustarse, como todo reglamento administrativo, a la jerarquía normativa. El obrar estatal, unilateral o contractual, debe conformarse al principio de la legalidad administrativa”. Cfr. Dromi, José Roberto, La licitación pública, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 195-196.

(46) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “ART. 23.—De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

(47) Vedel, G., Derecho administrativo, cit., pp. 264-265.

(48) García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T.R., Curso de derecho administrativo, t. I, cit., p. 469.

(49) Véase, en este sentido, Eisenmann, Charles, Le droit administratif et le principe de légalité, EDCE, 1957, pág. 26, apud Favoreau, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad, Cuadernos Civitas-Universidad de Sevilla, Madrid, 1991, pp. 19-20.

(50) En relación con cada uno de los principios a los cuales se hará referencia a continuación, como herramienta de fiscalización de las decisiones adoptadas por la administración en ejercicio de facultades discrecionales, con mayor profundidad y concreta referencia al ordenamiento jurídico colombiano, puede verse Marín Hernández, Hugo Alberto, Discrecionalidad administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, capítulos tercero —pp. 367-492— y sexto —pp. 729-868—.

(51) Las precisiones efectuadas por la Sala, en este sentido, fueron las siguientes:

“La jurisprudencia colombiana se ha ocupado de conceptualizar los “principios generales del derecho”, distinguiéndolos de la categoría —que ciertamente les es próxima y con la que suele equiparárseles— de las “reglas generales del derecho”. De este modo, en Sentencia C-83 de 1995, la Corte Constitucional expresó, en relación con aquellos:

“Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente, v. gr.: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreción material que solo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió “pueden ser llamados ‘principios jurídicos’ en cuanto se refieren a aquel (el derecho) pero no en cuanto partes de él”. Y añade: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor” o se incorporen al ordenamiento —agrega la Corte— por disposición del legislador”.

Por su parte, al referirse a las “reglas generales del derecho”, manifestó:

“c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz romana...”.

Siguiendo esta línea de razonamiento, el Consejo de Estado consideró que —a manera de ejemplo— “el llamado “principio” del no enriquecimiento sin causa, es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el artículo 831 del Código de Comercio...”. Cosa similar puede sostenerse, por tanto, respecto de la regla general de la proporcionalidad, prevista igualmente de manera expresa en el ordenamiento jurídico positivo en el más atrás comentado artículo 36 del Código Contencioso Administrativo”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); radicación 110010326000199503074 01; expediente: 13074. M.P. Alier Hernández E.

(52) Nota original de la sentencia citada: García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, cit., vol. I, p. 476. En idéntico sentido, García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 42-43.

(53) Nota original de la sentencia citada: Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p. 252.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); radicación: 110010326000199503074 01; expediente: 13074.

(55) Lato sensu cabe entender que la igualdad en el acceso al desempeño de funciones públicas también cobija a quienes se presentan a los procedimientos administrativos de selección, para colaborar con el ejercicio y cumplimiento de esa clase de funciones, en su calidad de contratistas.

(56) En tal sentido y con mayor amplitud sobre el principio de igualdad, pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de Alonso García, Enrique, “El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española”, en Revista de administración pública, 100-102, vol. I, 1983, pp. 23 y ss.; Martínez-López Muñiz, José Luis, “Subvenciones e igualdad”, en Revista Española de Derecho Administrativo, 65, 1989, pp. 127 y ss.; Rubio Llorente, Francisco, “Juez y ley desde el punto de vista del principio de igualdad”, en El poder judicial en el bicentenario de la Revolución francesa, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 111 y ss.

(57) Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho administrativo, cit., p. 250.

(58) Ídem.

(59) Martín Retortillo, Sebastián, “Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo español”, en Revista de administración pública, 26, 1958, p. 16.

(60) Precepto en el cual se define el comentado principio de la siguiente manera: “En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos”.

(61) García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración, 2ª edición ampliada, Civitas, Madrid, 1996, p. 118.

(62) Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho administrativo, vol. I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 250.

(63) Sainz Moreno, Fernando, voz “imparcialidad”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Civitas, Madrid, 1995, p. 3.374. En similar sentido, expresa Díez Sánchez que el principio de imparcialidad puede considerarse “derivado del principio de igualdad y no discriminación de los administrados, conforme al cual, la administración no debe tomar parte, inclinar la balanza o beneficiar ilegítimamente a una parte en perjuicio de otra, sino que debe tomar una decisión únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad del interés general que la motiva”. Cfr. Díez Sánchez, Juan José, El Procedimiento administrativo y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, p. 85.

(64) En ese orden de ideas, el principio de selección objetiva, consagrado en los artículos 29 de la Ley 80 de 1993 —derogado L. 1150/2007, art. 32— y 5º de la Ley 1150 de 2007, resulta ser un correlato de los comentados principios de igualdad e imparcialidad, como lo evidencia el tenor literal de la parte inicial del primer inciso de las citadas normas, el cual es idéntico en ambas y ha sido trascrito con antelación en el presente proveído.

(65) Precepto que prevé que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales”.

(66) Dispositivo normativo de acuerdo con el cual “los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los administrados, reconocidos por la ley”.

(67) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y administración. Tres estudios, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1995, p. 127. En similar sentido, sostiene Juli Ponce Solé que la observancia del principio de objetividad “exige una ponderada estimación de los intereses presentes antes de decidir, debiendo realizarse un examen efectivo de los datos relativos al caso concreto, puesto que la decisión discrecional no puede ser producto de la intuición personal del órgano administrativo, sino resultado de un “juicio lógico de estimación”, conectado lógicamente con esas circunstancias propias del supuesto, previamente investigadas”. Cfr. Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, 2001, p. 271.

(68) Así, el inciso tercero del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que “[E]n los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirle las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (resalta la Sala). Por su parte, el artículo 49 ibídem establece: “Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio” (resalta la Sala).

(69) Nota original de la sentencia citada: Braibant, Guy, “Le principe de proportionnalité”, en VV.AA., Mélanges offerts á Marcel Waline. Le Juge et le droit public, II, Librairie Genérale de Droit et de jurisprudence, París, 1974, p. 298; López González, José Ignacio, López González, J.I., El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo, Instituto García Oviedo (Universidad de Sevilla), Sevilla, 1988, p. 117; Fernández Farreres, Gabriel, La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 713.

(70) Nota original de la sentencia citada: De la Cruz Ferrer, Juan, “Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria”, Revista de administración pública, 116, 1988, p. 101.

(71) Nota original de la sentencia citada: López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., pp. 118-120.

(72) Nota original de la sentencia citada: Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 25.

(73) Nota original de la sentencia citada: Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 160.

(74) Nota original de la sentencia citada: como ponen de presente, entre otros, Barnés Vásquez, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, 135, 1994, p. 500; Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25.

(75) Nota original de la sentencia citada: vid., entre otros, Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25; Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 160-161; López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., pp. 120-124; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 286-288.

(76) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2000, referencia: expediente P.E. 010, revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria 62 de 1998, Senado y 158 de 1998 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(77) Nota original de la sentencia citada: ver, entre otras, las sentencias T-422 de 1992, C-530 de 1993, T-230 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, C-280 de 1996 y C-309 de 1997.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); radicación: 110010326000199503074 01; expediente: 13074, M.P. Alier Hernández E.

(79) En ese sentido, González-Cuéllar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, p. 190.

(80) En la dirección anotada, Pedraz Peñalva, Ernesto y Ortega Benito, Victoria, “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”, Poder Judicial, 17, 1990, p. 86; De la Cruz Ferrer, Juan, “Una aproximación al control de la proporcionalidad por el Consejo de Estado francés: el balance costes-beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa”, Revista Española de Derecho Administrativo, 45, 1985, pp. 71 y ss.

(81) De acuerdo con el consenso que al respecto existente (sic) en la doctrina alemana, la ponderación como método supone el seguimiento de tres fases sucesivas: la primera, consistente en identificar los principios (bienes, valores o intereses) en conflicto; la segunda, encaminada a atribuir a cada uno de ellos el peso o la importancia relativa que corresponda en función de las circunstancias propias del caso que se examina y, la tercera, en la cual se toma la decisión sobre la prevalencia de uno (o unos) sobre el otro (u otros). La primera de las tres fases en cuestión, esto es, la identificación de los principios, bienes, derechos o intereses contrapuestos, se desarrolla enmarcando los hechos del caso bajo los diferentes enunciados normativos aplicables a su resolución, enunciados que, al encontrarse en situación de tensión, en principio conducirán a consecuencias jurídicas antagónicas.

La segunda fase, en la cual se atribuye peso o importancia relativa a cada uno de los bienes o derechos enfrentados, consiste en formular argumentos que justifiquen el detrimento de uno de ellos en beneficio del mayor grado de salvaguarda o materialización del otro en liza. Finalmente, la tercera fase de la ponderación consiste en la atribución de prevalencia a uno de los principios, bienes, intereses o derechos que colisionan y en la consecuente formulación de una regla de precedencia condicionada entre ellos, respetando la pluricitada “ley de la ponderación”, la cual impone que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que retrocede, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del que se hace prevalecer en el caso concreto. Véase Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 121. Sobre el punto, en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana pueden verse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil uno (2001), radicación: AP-166, actor: Manuel Jesús Bravo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de dos mil seis (2006); radicación: 630012331000200500708 01; expediente: AP-2005-00708. M.P. Alier Hernández E.

(82) Cfr., en especial, Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, “¿debe la administración actuar racional y razonablemente?”, Revista Española de Derecho Administrativo, 83, 1994, pp. 381 y ss., y, del mismo autor, De la arbitrariedad de la administración, 3ª edición ampliada, Civitas, Madrid, 1999, pp. 195 y ss.

(83) Cfr. Atienza, Manuel, “Para una razonable definición de ‘razonable’”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 4, 1987, p. 192. Algo parecido expresa Eva Desdentado Daroca, para quien tampoco son identificables racionalidad y razonabilidad, comoquiera que la primera “exige la adecuación de las decisiones a determinadas reglas o principios, entre los que se encuentran la lógica deductiva, la eficiencia, la coherencia y la consistencia”, mientras que la segunda “adquiere importancia como criterio de evaluación de la decisión adoptada, cuando esta decisión es conforme con los criterios de la racionalidad práctica”. Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 172.

(84) Cfr. Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en el Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 27, 1989, pp. 108-109.

(85) Vid. Carrasco Perera, Antonio, “El ‘juicio de razonabilidad’ en la justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 11, Madrid, 1984, pp. 30 y ss.

(86) Así por ejemplo, sostiene Aulis Aarnio que el principio de racionalidad puede ser entendido, por lo menos, de dos formas diferentes: “Primero, la racionalidad puede referirse a la forma de razonamiento. En este sentido, la inferencia lógica (deductiva) es siempre racional. Este modo de razonamiento sigue ciertas reglas y es tautológico. Así, pues, toda cadena de razonamiento que procede deductivamente desde unas premisas a la conclusión es racional”; a este primer sentido de la noción de racionalidad lo denomina racionalidad sensu stricto—. Sin embargo, este autor recuerda que el discurso racional está siempre conectado con el ámbito de la “justificación externa”, ámbito que se refiere al procedimiento por cuyo intermedio se justifican las premisas a partir de las cuales se efectúan las inferencias en sede de “justificación interna”, es decir, las premisas a partir de las cuales se arriba a las correspondientes conclusiones que arroja el razonamiento lógico-deductivo; pero ese procedimiento discursivo de justificación de las premisas —dentro del cual puede ubicarse, en multiplicidad de supuestos, a la justificación jurídica— está sujeto —continúa Aarnio— a una serie de reglas que no son las de la lógica deductiva y ese conjunto de reglas integraría, para este autor, una segunda caracterización de la racionalidad, a la cual denomina racionalidad sensu largo y que se asemeja, en lo sustancial, a la construcción que autores como Manuel Atienza efectúan del principio de razonabilidad. Cfr. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 247 y ss.

(87) Tal es el parecer de autores como Bernal Pulido quien, partiendo de una concepción mucho más amplia del principio de racionalidad, estima que este no puede deslindarse tan tajantemente del de razonabilidad. Así, en relación con la racionalidad sostiene el referido autor que la misma surge en la teoría jurídica como sucedánea de la objetividad, dado que esta constituye un ideal al cual difícilmente puede aspirarse en el derecho constitucional —ámbito al cual se contrae su análisis—, debido a la indeterminación de las disposiciones constitucionales y legales, indeterminación que conduce a que, en los casos complejos, emerjan dudas de tipo analítico, normativo o fáctico, que suscitan polémicas o disparidad de opiniones, de suerte tal que “la corrección de la decisión y de los argumentos adoptados en la motivación no puede ser valorada mediante criterios objetivos, sino sobre la base del cumplimiento parcial de algunos criterios de racionalidad”. Entre dichos criterios de racionalidad, cuya plena sistematización el propio autor reconoce como imposible de considerar en forma unívoca, incluye los siguientes: i) claridad y consistencia conceptual; ii) consistencia normativa; iii) saturación —“todo argumento debe ser completo, es decir, debe contener todas las premisas que le pertenezcan”; iv) respeto de la lógica deductiva; v) respeto de las cargas de la argumentación y vi) consistencia argumentativa y coherencia. Insiste Bernal Pulido, en cualquier caso, en que los referidos “criterios de racionalidad” constituyen apenas “ideas regulativas”, esto es, ideales que operan de forma tal que, en la medida en que una decisión más satisfaga dichos criterios, como más racional podrá ser catalogada.

Es desde esa concepción de la racionalidad que el citado autor critica la distinción que entre esta y la razonabilidad formula Manuel Atienza, comoquiera que, a juicio de Bernal, de un lado “cuando se quiere tomar una decisión razonable, es decir, una decisión que consiga equilibrar las diversas exigencias contrapuestas y que sea aceptable para la comunidad, deben aplicarse los criterios de la racionalidad” y, de otro, los antes mencionados criterios de racionalidad procuran fundamentar una decisión que propende por alcanzar un “equilibrio entre las exigencias que se contraponen (...) y que suscite un consenso general”, por manera que estos dos argumentos le llevan a concluir que “toda decisión que se toma por medio de los criterios de racionalidad intenta ser una decisión razonable, y toda decisión razonable presupone los criterios de racionalidad”. Cfr. Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 62-65 y pp. 68-71.

(88) En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que “la actuación de las ramas del poder público que implique tratos diferentes debe reunir una serie de características, para que no sea discriminatoria”, entre las cuales se incluye “que la diferenciación debe reunir el requisito de la razonabilidad. No basta con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad constitucionalmente admisible o, dicho con otras palabras, razonable”, de suerte que la razonabilidad no se refiere a “la óptima realización de los valores constitucionales” —toda vez que esta realización es algo que pertenece al ámbito de las decisiones políticas o de oportunidad—, sino que la razonabilidad de una medida alude a que la finalidad de esta sea “constitucionalmente legítima o admisible”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

La Corte Constitucional también ha señalado que en el ámbito de la aplicación del principio de igualdad debe introducirse el de proporcionalidad, como una parte del test de razonabilidad mediante el cual se pone en práctica el primero de los mencionados. En esta dirección, el alto tribunal ha sostenido que el principio de proporcionalidad es un elemento esencial del de razonabilidad, de suerte que si la autoridad estatal ha introducido una diferenciación como medio para obtener determinado fin, dicho medio debe ser proporcional al referido fin y no ha de producir efectos desmesurados para otros intereses jurídicos. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 1994, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

En ese orden de ideas, la distinción entre razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, radicaría en que el objeto de cada uno de tales principios es diferente, pues mientras el de la razonabilidad está constituido por la finalidad de la diferenciación, el de la proporcionalidad se refiere a las consecuencias jurídicas de dicha diferenciación, con lo cual “un trato desigual fundado en un supuesto de hecho real, que persiga racionalmente una finalidad constitucionalmente admisible, sería, sin embargo, contrario al artículo 13 [de la Constitución Política] si la consecuencia jurídica fuese desproporcionada”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(89) En relación con este extremo, la que a continuación se trascribe es la justificación que edifica la Corte Constitucional para combinar los dos referidos enfoques —europeo y estadounidense— en relación con el test de igualdad, justificación que, dada su claridad e importancia, se transcribe a continuación, a pesar de su extensión: “4. La doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta corporación, parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad.

El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.

La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento.

5. Un análisis elemental muestra que estos dos enfoques, lejos de ser contradictorios, son complementarios. Así, ambos pretenden determinar si el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos propósitos admitidos por la Constitución. Esta complementariedad explica que esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas de igualdad, ha privilegiado en ocasiones el juicio de proporcionalidad mientras que en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodología de los escrutinios de distinta intensidad.

Sin embargo, la afinidad que existe entre estas dos metodologías de análisis constitucional de la igualdad, no significa que estas sean idénticas, pues cada una de ellas tiene particularidades y ventajas que les son propias. Así, como lo ha mostrado la doctrina, el juicio de proporcionalidad europeo tiene la virtud de aclarar analíticamente cuáles son los diversos pasos que debe realizar el juzgador. Pero es discutible que el mismo análisis de proporcionalidad pueda ser aplicado en todos los casos, pues no parece razonable estudiar en la misma forma una regulación que establece distinciones en la asignación de bienes y cargas con base en criterios raciales, y otra que funda la diferencia de trato en criterios de mérito. Así, la raza es un criterio de diferenciación prohibido (C.P., art. 13) mientras que la Carta admite que el mérito es válido para distinguir a las personas en determinados aspectos. Precisamente, debido a la necesidad de contar con herramientas diferenciadas para estos diversos tipos de casos, es que la doctrina y la jurisprudencia estadounidense han desarrollado la idea de que deben existir juicios de igualdad de distinta intensidad.

(...).

6. La complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los tests de igualdad, así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con criterios que esta Corte prohíja a señalar la conveniencia de adoptar un “juicio integrado” de igualdad, que utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-93 de 2001, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(90) En el sentido anotado, expresó la Corte Constitucional lo siguiente: “Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional.

(...).

12. El principio democrático implica entonces que el legislador, como expresión de las distintas mayorías históricas, goza de libertad política para decidir múltiples asuntos. Pero igualmente es claro que el Congreso no es un órgano soberano y se encuentra sometido a la Carta, por lo cual su libertad política no es total. Ahora bien, en determinadas materias, como puede ser la definición de los hechos gravables, la Carta atribuye una amplísima discrecionalidad al legislador, mientras que en otros campos, la Constitución restringe considerablemente el margen de actuación de los órganos políticos, o incluso les prohíbe expedir determinadas regulaciones. Por ejemplo, en materia laboral, el legislador se encuentra considerablemente limitado pues el artículo 53 superior incorpora ciertos principios mínimos que obligatoriamente deben ser tenidos en cuenta por el Congreso al regular la materia. Esto significa que, según los ámbitos de regulación, la discrecionalidad política del legislador es distinta, de suerte que goza de distintos grados de libertad de configuración. En ciertas materias, esta es muy amplia, pero en otros eventos, esa discrecionalidad se encuentra muy restringida.

13. La fuerza normativa del principio democrático y del principio de separación de poderes (C.P., arts. 1º, 3º y 113) tienen como consecuencia obvia que los otros órganos del Estado, y entre ellos el juez constitucional, deben respetar la libertad de configuración del Congreso.

Ahora bien, si el legislador tiene, mayor discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que en esos temas las posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores; y por ende la intensidad de su control se ve limitada. Por ello, en innumerables ocasiones esta Corte ha señalado que en la medida en que la Carta confiere discrecionalidad a la ley para regular un asunto, el juez constitucional debe respetar esa libertad de apreciación del Congreso.

(...)

En estos eventos, y por paradójico que parezca, el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad política del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del legislador.

Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige.

14. Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. Así, si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación, entonces el control judicial debe ser menos intenso, precisamente para que el juez no anule la libertad del legislador. En cambio, en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso, la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(91) Aseveración que se complementa con esta otra, la cual es igualmente compartida por la Sala: “En suma, la independencia de la administración frente al legislador (= carencia de normas de conducta dirigidas a aquella) y la independencia de la administración frente al juez contencioso-administrativo (= carencia de normas de control dirigidas a este último) no son sino las dos caras de una misma moneda”. Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 82-83.

(92) Como lo hacen, por vía de ejemplo, los numerales 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, al señalar cuál es el papel que debe jugar el factor precio o el factor plazo para efectos de seleccionar la oferta más favorable, tratándose de contratos cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes o la obra pública, respectivamente.

(93) Se estaría, en estos casos, en el terreno del control judicial de las decisiones administrativas basadas en criterios técnicos o en el de lo que ha dado en denominarse “discrecionalidad técnica”, asunto del cual se ocupó la Sala en reciente pronunciamiento en el cual fijó algunos parámetros relacionados con los alcances de la fiscalización judicial de este tipo de decisiones. Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); referencia: 13.503; radicación: 110010326000199713503 00.

(94) Nota original de la sentencia citada: Sánchez Morón, Miguel, Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 135-137. En otro lugar este autor insiste en la improcedencia de que los tribunales anulen las decisiones administrativas por incurrir en cualquier tipo de error de apreciación, debiendo limitarse tal posibilidad a aquellas equivocaciones “manifiestas”, pues a su entender “solo hay abuso o extralimitación de la discrecionalidad en la apreciación de los hechos o en la valoración de las circunstancias del caso allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable o pueda ser develado en el proceso mediante una actividad probatoria suficiente y mediante una demostración sólida, firme, rigurosa y sustancialmente incontestable”, pues de lo contrario se excedería el ámbito de lo estrictamente jurídico, afectándose así “al elemento de oportunidad ínsito en la decisión discrecional, que consiste en valorar en todos sus extremos cuál es la mejor solución para el interés público”. Cfr. Sánchez Morón, Miguel, “Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en Delgado Barrio, Javier (director), Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, cit., pp. 154-155.

(95) Nota original de la sentencia citada: Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 229-233.

(96) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Rivero, Jean, Waline, Jean, Droit administratif, cit., p. 253. Insisten también en el carácter “flagrante” del error manifiesto de apreciación De Laubadére, André, Venezia, Jean Claude, Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, cit., pp. 696-697. Braibant y Stirn, por su parte, apoyándose en la afirmación del tratadista de derecho administrativo inglés H.W.R Wade, según la cual “es de la esencia del poder discrecional el implicar el poder de cometer errores”, aseguran que ello también opera sí en el derecho francés, pero hasta cierto límite, pues ciertamente la administración tiene derecho a equivocarse en su apreciación, pero a lo que no tiene derecho es a cometer un error manifiesto, es decir, un error caracterizado a la vez por su gravedad y su evidencia. Cfr. Braibant, G., Stirn, B., Le droit administrative franois, cit., p. 282. Vid. también Wade, H.W.R., Forsyth, C.F., Administrative law, 8ª edición, Clarendon Press, Oxford, 2000, pp. 315 y ss.

(97) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., p. 504.

(98) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., pp. 503-504.

(99) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., p. 504.

(100) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); radicación: 11001-03-26-000-20000020-01; expediente: 18059, M.P. Alier Hernández E.

(101) Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel, El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo. Un análisis jurídico desde el derecho español, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 466-467.

(102) Ídem.

(103) Cfr. Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel, El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo, cit., p. 470.

(104) El conflicto que da lugar a este pronunciamiento surge a raíz de la autorización dada por una autoridad local a los propietarios de una sala de cine para abrir los domingos en la tarde, aunque prohibiendo la asistencia a esas sesiones a los menores de quince años, fuesen o no acompañados, con fundamento en una antigua ley que posibilitaba condicionar tal tipo de autorizaciones. Los propietarios del establecimiento recurrieron la decisión por considerar que era irrazonable el condicionamiento introducido, comoquiera que el mismo privaba la autorización de todo interés comercial. Es con ocasión de dicho litigio que lord Green incluyó el mencionado obiter dictum, del siguiente tenor: “El tribunal puede controlar la acción de una autoridad local para examinar si esta ha tomado en consideración los elementos que debía tener en cuenta o, por el contrario, si ha rehusado u omitido alguno que hubiera debido considerar. Desde el momento en que la respuesta a esta cuestión es favorable a la autoridad local, puede, sin embargo, ser posible decir que, aun habiendo permanecido dentro de los límites de su competencia, la autoridad local ha llegado a una conclusión tan irrazonable que ninguna autoridad razonable la hubiera adoptado. Yo pienso que el tribunal puede intervenir en un caso tal”. Cfr. Wade, H.W.R., Forsyth, C.F., Administrative law, 8ª edición, Clarendon Press, Oxford, 2000, pp. 365-366.

(105) Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 230-231.

(106) En este sentido, tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación como la Corte Constitucional, han considerado contrario a derecho que en el pliego de condiciones de una licitación pública las autoridades territoriales, con el propósito de estimular la ingeniería local, apelen a establecer un puntaje determinado en favor de los proponentes que acrediten tener su residencia o la sede de sus negocios en el municipio que acomete la obra pública. La Sala de Consulta, en la anotada dirección, sostuvo que “no es dable a la administración, sin afectar la regularidad del proceso licitatorio, incluir factores o criterios que impliquen trato discriminatorio y el rompimiento del principio de igualdad de oportunidades entre los oferentes, lo cual no impide a la administración diseñar cada proceso teniendo en cuenta la localización de la ejecución del contrato y el objeto correspondiente, de modo que sin desconocer el principio de transparencia, incluya dentro del pliego de condiciones, para ser evaluados al momento de la escogencia del contratista, factores objetivos que permitan considerar como criterio de selección la experiencia, capacidad y cumplimiento (arts. 22.5 y 29)”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Ricardo Hernando Monroy Church; concepto de septiembre 14 de 2001; radicación: 1373.

Por su parte, en relación con el mismo extremo, la Corte Constitucional sostuvo, aplicando el test de igualdad basado en el principio de proporcionalidad al cual se hizo alusión en precedencia —concretamente los subprincipios de necesidad o menor lesividad y de proporcionalidad en sentido estricto—, que “[E]l factor de la residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relación con la obra pública, hasta el punto de que se concibe como situación existente con antelación a la misma licitación. El objetivo que persigue la medida es afectar la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales, de entrada, una ventaja de dos puntos, independientemente del mérito de sus respectivas propuestas. (...) no puede negarse que la construcción de la obra de suyo puede generar oportunidades de empleo en el lugar, pese a que una firma externa la lleve a cabo. No está probado que la única forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable. En cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P., art. 333),sin que un interés superior o un bien de naturaleza constitucional lo justifique” (énfasis añadido). Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 1996; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

(107) Como lo sostuvo la Sala en un supuesto en el cual se declaró desierta una licitación con fundamento en la falta de presentación, por parte de un proponente, de un recibo de pago exigido en los pliegos de condiciones, a pesar de haberse acreditado, por otro medio, el pago en cuestión: “El ad quem no encuentra ajustada a la lógica de lo razonable, la decisión de declarar desierta la licitación por una asnería o tontería como la que destacó el secretario de hacienda del departamento, esto es, porque se ha debido anexar, según su juicio, un recibo de pago de la póliza, no obstante que esta presentaba un sello inmenso donde se lee: pagado. Es verdad que en el pliego de condiciones se exige “original de la garantía de seriedad de la propuesta, original y copia de los mismos para las copias por el plazo estipulado”, pero tal exigencia no puede llevarse al extremo de exigir como requisito “sine qua non” para hacer la adjudicación que se aporte el recibo original. ¿Acaso ese sello, tan grande como una catedral, no bastaba para satisfacer el requisito”? Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de mayo de 1992, Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.

(108) Como lo ha señalado esta Sala con anterioridad, al expresar: “Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata...

Se hace la anterior precisión en atención a que la Sala entiende que (...) la naturaleza de dicho acto jurídico prenegocial, en la parte del contenido que pueda calificarse de predispuesto y no reglado en el estatuto, esto es, aquel que contiene las exigencias propias de la naturaleza del negocio a celebrar, es susceptible de depuración, e incluso de ajuste por parte del juez del contrato, solución esta que se estima conveniente, en todos aquellos eventos que, la predisposición contenida en los pliegos de condiciones implique, bien un abuso de posición de la administración ora se concrete en cláusulas vejatorias o leoninas, que vayan en desmedro de los oferentes o bien de los contratistas.

Aquí es pertinente recordar que, es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez, del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva.

Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto que a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas” (resaltado fuera del texto original). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández; radicación: 12.344.

(109) Nota original de la sentencia citada: “Recuérdese que no siempre se impone en el juicio de valoración que adelanta el juez del contrato la declaración de ineficacia por invalidez, pues en ocasiones, ponderados los intereses en conflicto, respecto de los cuales no puede ser ciego el juzgador, se opta por la preservación del negocio o de la parte sometida a control judicial, en aplicación del denominado principio de conservación o favor contractus: “Como es sabido, la justificación de dicho (pretendido) principio reside, ante todo en una finalidad de carácter práctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas en ejecución por las partes que, en sustancia están en condiciones de conservar (o de “recobrar”) una relevancia autónoma y de validez práctico jurídica residual o, de todos modos, diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, están irremediablemente viciados o son sustancialmente inutilizables (utile per inutile non vitatur)”. Cfr. Bigliazzi, Breccia y otros, en “Derecho Civil”, tomo I vol. II, hechos y actos jurídicos, Traducción Hinestrosa, Fernando. Universidad Externado de Colombia. Pág. 1042 y ss.”.

(110) Ídem.

(111) Dromi, José Roberto, La licitación pública, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 191-192.

(112) Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, parte general Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 292-294.

(113) De acuerdo con los dos primeros incisos del precepto en cuestión, la siguiente es la orientación que habrá de darse a la contratación estatal con el referido propósito: “Artículo 12. De la promoción del desarrollo. En los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley”.

(114) Consejo de Estado, Sección Tercera de 31 de agosto de 2006, expediente 14287.

(115) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007); radicación 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469).

(116) Propósito para el cual la Ley 598 de 2000 creó el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE, el catálogo único de bienes y servicios, CUBS, y el registro único de precios de referencia, RUPR, en relación con los bienes y servicios de uso común por parte de la administración pública, como un sistema completo de información acerca de los precios de tales bienes y servicios, que pretende permitir a las entidades contar con un marco referencial para establecer los precios de los contratos que pretenden celebrar, de suerte que, adicionalmente, exista una cierta uniformidad en torno a la cuantía de dichos gastos.

(117) A tenor de lo normado por el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta gravísima “intervenir en la tramitación, celebración o ejecución del contrato estatal (...) con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución”.

(118) Pues se ha llamado la atención sobre la circunstancia consistente en que el incumplimiento de la obligación legal de elaborar adecuadamente los estudios previos puede tener incidencia en el proceso de evaluación de las propuestas, en la medida en que puede impedir una evaluación objetiva de las mismas debido a que la información que proporciona la entidad no brinda certeza y, por tanto, no se atrae a un abanico de posibles oferentes que, de disponer de una información confiable, posiblemente se animarían a participar en la convocatoria. Todo ello como corolario de la premisa de acuerdo con la cual las especificaciones y el presupuesto del contrato determinan el perfil del oferente —y del futuro contratista, por manera que al no realizarse unos estudios previos suficientes y precisos, no se asegura la idoneidad de las ofertas que se presentarán, se imposibilita, por contera, la evaluación objetiva de las mismas e, incluso, por esa vía, podría propiciarse la adopción de decisiones subjetivas, con evidente desconocimiento de los principios de concurrencia, transparencia, buena fe, economía, eficiencia, eficacia, igualdad y selección objetiva, de suerte que se impondría la anulación del acto administrativo mediante el cual, en tales condiciones, se adjudicó el contrato e incluso, podría estar incurso en causal de nulidad absoluta —numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993— el contrato mismo, al haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal. En ese sentido puede verse Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis, Bogotá, 1999, pp. 70-72; Matallana, Ernesto, Manual de contratación de la administración pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 212-215.

(119) Nota original de la sentencia citada: A continuación se transcribe, en lo pertinente, el texto del citado numeral 2º del artículo 30 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa.

“a) Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;

“b) La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;

“c) Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;

“(...).

“d) Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando el pago deba hacerse con recursos del crédito, deberá consignarse expresamente que este se hará bajo condición del perfeccionamiento del empréstito correspondiente, o la exigencia al proponente de formular oferta de financiación;

“(...).

“k) La posibilidad de presentar alternativas;

I) La posibilidad de presentar propuestas parciales;

m) La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;

n) La posibilidad de presentar propuestas conjuntas”.

(120) Nota original de la sentencia citada: Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1998, expediente 10439, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(121) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Proceso 14.287 acumulado; radicación R-7664.

(122) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004); radicación 25000-23-26-000-1994-0042-01 (15235) DM.

(123) Tal como ya se dejó señalado, el porcentaje de ejecución de la obra establecido en el 12.6% resulta cuantificación que resulta de comparar el “valor básico del contrato”, estipulado en la suma de $ 174''820.183,20, frente al “valor básico de la obra ejecutada” correspondiente a la cantidad de $ 22''086.414,89, el cual se encuentra consignado con detalle en el “Acta de entrega y recibo definitivo...”, que como prueba documental obra en el plenario, en copia auténtica, en los folios 107 a 109 del cuaderno 2.

(124) Según el diccionario de la Real Academia de la lengua Española, el significado del verbo investigar se define así: “Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia” (Editorial Espasa-Calpe, S.A.; vigésima primera edición, 1992, p. 837).

(125) Quedó establecido, al hacer el análisis del cargo de falta de designación de la interventoría, que el contrato inició su ejecución el 14 del mismo mes y año, un día después de entrar el primer equipo al sitio de la obra, según el informe de avance de la obra del mes de marzo de 1985 (fl. 31 vto., cdno. 3).

(126) La máquina finisher recibe la mezcla asfáltica, la distribuye, la coloca y conforma la carpeta de rodadura.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro procedente aclarar uno de los puntos contenidos en ella.

1. La sociedad Constructora Limitada demandó por el supuesto incumplimiento de un contrato de obra en que incurrió el Fondo Vial Nacional. Argumentó, en síntesis, que la entidad incumplió las obligaciones iniciales porque: i) la interventoría no estuvo a tiempo para el inicio de las obras; ii) no entregó los planos oportunamente y porque iii) las fuentes del los materiales de la cantera que la entidad propuso en los pliegos y que ella acogió, no generaron la calidad ni la cantidad del material esperado.

También alegó que fueron las condiciones ilegales del pliego las que lo condujeron a elegir las fuentes de material propuestas por la entidad, que al final resultaron insuficientes. Adujo que la sola circunstancia de haber visitado el lugar de las obras, no excluye la responsabilidad que le cabe a la entidad por no advertir la insuficiencia de la fuente que propuso.

2. La sentencia revoca la decisión por medio de la cual el tribunal de instancia había declarado la caducidad de la acción. Se considera que los dos años deben contarse desde que el contrato debió liquidarse y no desde el cumplimiento de su plazo; que la norma aplicable, en consideración a la fecha del presunto incumplimiento del contrato, lo era el Decreto 01 de 1984 que por la naturaleza del contrato y de las normas que lo rigen, el mismo debía liquidarse dentro de los 6 meses siguientes a su terminación y que si ello no ocurrió, el plazo de caducidad se cuenta desde a partir del vencimiento de los mismos.

Luego de un amplio análisis sobre los conceptos, principios y normas que rigen la etapa precontractual se precisa que el pliego se ajusta a derecho, que no contiene exigencias ilegales; que la exigencia de visitar el lugar de la obra no es ilegal; que la prueba pericial obrante en el proceso es claramente indicativa de que las canteras propuestas por la entidad eran apropiadas. Agrega que la obligación de visitar la zona con el propósito de identificar las fuentes de materiales utilizables, “partiendo de que la administración las desconoce”, si sería una exigencia “desproporcionada e irrazonable”.

La sentencia señala que esa condición del pliego, según la cual si los proponentes no se familiarizan con todos los detalles y requisitos de los trabajos, no pueden válidamente reclamar con sustento en realidades que desconocen, no es una regla de exención de responsabilidad, sino de las consecuencias derivadas del deber del proponente de estructurar en forma seria su oferta, porque la misma lo vincula y porque no le resultaría dable excusar su incumplimiento en su propia culpa. Se precisa que el demandante afirmó haber visitado el lugar de obras y, por ende, las fuentes de material propuestas por la entidad, luego de lo cual presentó su propuesta con sustento en la utilización de estas.

Agrega que, como el contratista, pudo escoger otra fuente de material y proponer los correspondientes costos unitarios, no puede ahora afirmar que el retraso en que incurrió es imputable a la entidad, porque las fuentes de material no resultaron suficientes. Se advierte que el contratista no probó que la inejecución del contrato en que incurrió, se hubiese producido por el cambio de fuente; que, por el contrario, todo el atraso se determinó por omisiones imputable al contratista respecto de disponibilidad de máquinas y personal; que al final del plazo contractual el contratista solo llevaba un 12% de ejecución y que se probó con la bitácora que no tenía maquinaria, que incurrió en otros incumplimientos severos.

Se concluye que los problemas de inejecución de la obra no están relacionados con la supuesta falta de idoneidad de las fuentes de materiales definidas en los pliegos de condiciones. Que todo se produjo por los reiterados incumplimientos del contratista que incluso provocaron la imposición de multas.

4. Considero que el contratista propuso una típica excepción de contrato no cumplido (1) que imponía únicamente el análisis de los elementos que la condicionan. Por esta razón encuentro innecesario que, para definir el contenido de una prestación definida en el pliego de condiciones, se hubiera realizado un amplísimo estudio respecto de: 1) la naturaleza del pliego de condiciones, la facultad administrativa que permite configurarlo, iii) los criterios de adjudicación del contrato (con referencia incluso a lo previsto en el derogado Decreto 066 de 2007) y iv) los principios que orientan la selección de contratistas.

En efecto, el contratista para justificar el grave retraso en que incurrió, adujo problemas con el material extraído de las fuentes previstas en el pliego, lo que no conducía a revisar la legalidad del pliego, sino a constatar las obligaciones asumidas por las partes de conformidad con lo definido en aquel, en la propuesta y en el contrato, para compararlas con los hechos de ejecución demostrados en el proceso.

Comoquiera que la excepción de contrato no cumplido impone analizar la ocurrencia de un incumplimiento grave de la entidad, determinante de la inejecución que en que incurre el contratista, en el caso concreto resultaba suficiente analizar si los retrasos de este fueron determinados por los presuntos incumplimientos de la entidad que el demandante hizo consistir, entre otros, en que: la interventoría no estuvo al tiempo del inicio de las obras; la entidad no entregó los planos oportunamente y en que las fuentes de los materiales de la cantera, que la entidad define en los pliegos, no generaron la calidad, ni la cantidad del material esperado.

Si bien es cierto que el contratista demandante alegó que la entidad lo condujo a elegir unas fuentes de materiales inadecuadas, ello no traduce en un cargo de ilegalidad contra el pliego de condiciones, que forzara a realizar un análisis de la temática propia de los procesos de responsabilidad precontractual.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra 

(1) Sobre esta figura y sus elementos cabe considerar lo expuesto por la Sala en sentencias 13415 del 15 de marzo del 2001 y 10883 del 4 de septiembre de 2003, entre otras.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en la sentencia de 5 de junio de 2008, en cuanto revoca la sentencia apelada proferida el 19 de octubre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar se dispuso no declarar probada la objeción de error grave y denegar las pretensiones de la demanda, me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo sobre el carácter de los términos previstos para liquidar los contratos, la naturaleza de los pliegos de condiciones y la facultad discrecional para elaborarlos, que, a mi juicio, no se ajustan a nuestro contexto legal, por las razones que a continuación desarrollo:

1. Del carácter de los términos para liquidar los contratos.

1.1. En la providencia materia de esta aclaración (págs. 19 y ss.), respecto del plazo del cual se dispone para efectuar la liquidación de los contratos celebrados al amparo del régimen contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983, se trae a colación algunos apartes de la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, según la cual se reiteran los lineamientos jurisprudenciales trazados en este asunto. En esa providencia se concluyó:

i) Que la oportunidad para adoptar la liquidación unilateral se encuentra regulada en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual se le concede para el efecto un plazo legal a la administración de dos (2) meses, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquel convenido por las partes para la liquidación bilateral, o a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento de cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra supletoriamente para la liquidación; y

ii) Que si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, debe concluirse que la administración perdió competencia, puesto que el aludido plazo legal es preclusivo, en la medida en que la propia ley autoriza al respectivo interesado para demandar la realización de la liquidación y, por tanto, traslada dicha competencia al juez del contrato.

1.2. Expreso nuevamente mi desacuerdo con las conclusiones contenidas en la sentencia de 4 de diciembre de 2006 y, por lo mismo, con la providencia que ahora la reitera, porque, como en su momento lo expuse en la aclaración de voto a aquella, soy del criterio de que una vez fenecidos los plazos que se tienen para liquidar los contratos no existe pérdida de competencia de la administración por razón del factor temporal —ratione temporis— para hacerlo unilateralmente, ni se limita la voluntad de las partes para hacerlo bilateralmente.

En efecto, el término previsto en la ley para realizar la liquidación es indicativo y no preclusivo o perentorio, de manera que transcurridos los dos (2) meses de que trata la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art. 44 de la L. 446/98), continúa siendo posible jurídicamente realizar la liquidación del contrato unilateralmente por la administración (1) , salvo que:

a) Se hubiera solicitado al juez dentro del plazo de los dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción contractual (caducidad), la liquidación del contrato, y realizado la notificación del auto admisorio de la demanda; o

b) Se hubiera vencido el término para el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales y, por ende, operado la caducidad.

Significa lo anterior que, en tanto no se acuda por cualquiera de las partes al juez del contrato en procura de que este practique la liquidación correspondiente o mientras no hubiere operado la caducidad, bien puede la administración liquidar unilateralmente el contrato, en cumplimiento de una obligación legal que le atañe no solo en virtud de la relación contractual y de las normas de contratación, sino también de precisas normas administrativas presupuestales, contables y de gestión que imponen y reclaman esta operación administrativa.

1.3. Sin embargo, subrayo que el criterio explicado en nada afecta la conclusión del fallo en cuanto dedujo que la acción relativa a controversias contractuales fue ejercitada oportunamente, pues si bien el contrato terminó el 19 de febrero de 1986, por su naturaleza debía ser liquidado y es partir de esta actuación o del momento en que debió ocurrir (6 de septiembre de 1986) que se cuentan los dos años para interponer la acción, plazo que no había fenecido para la fecha de presentación de la demanda (feb. 29/88), como así se analizó en la providencia.

2. La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones

2.1. En la sentencia objeto de esta aclaración (págs. 46 y ss.), se señala que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones varía de acuerdo con el momento en que se analicen: en la etapa precontractual y hasta producirse la adjudicación es un acto administrativo de carácter general, pero cuando se celebra el contrato sus previsiones se convierten en estipulaciones o cláusulas contractuales.

Se explica que, si bien al estudiar este aspecto la discusión se ha centrado entre definir el pliego de condiciones como un reglamento general y otras veces como un acto administrativo general, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 (exp. 18.059) se adoptó el criterio de que tiene la anotada naturaleza mixta o ese doble carácter jurídico según la época en la cual se estudie, criterio que ahora reitera la Sala al transcribir la citada providencia así:

“En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo —en tanto no se agota con su aplicación— y se expide en ejercicio de la función administrativa.

“Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento en cambio admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

“En segundo lugar, en cuanto al pliego de condiciones como “acto administrativo”, considera la Sala que en parte sí ostenta esta naturaleza, pero no se reduce a ella. En nuestro concepto, el pliego, hasta antes de la celebración del contrato, es un acto administrativo reglado, (2) de carácter general (3) y de trámite (4) ; pero igualmente —y en esto radica la diferencia— tiene la capacidad de convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

“En este sentido el pliego es de “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección.

“Así por ejemplo, a medida que se va aplicando el pliego de condiciones —es decir, en la medida en que avanza el proceso de licitación o de contratación directa— desaparecen por agotamiento las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Esos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto es un “acto administrativo”.

“En cambio las exigencias técnicas de bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, los intereses pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo ahora efectos solo entre la administración y el contratista—. Este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirse en el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudencia digan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él se acude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación.

“Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista” (5) (negrilla por fuera del texto original).

2.2. Contrario a lo sostenido en la providencia transcrita, a mi juicio, el pliego de condiciones es un acto administrativo desde que nace a la vida jurídica en la etapa precontractual como luego de la adjudicación del contrato en la etapa contractual, esto es, durante su celebración, ejecución y liquidación, según paso a explicar:

2.2.1. Por sabido se tiene que el pliego de condiciones es un conjunto de cláusulas predispuestas y con efectos obligatorios, elaboradas unilateralmente por la administración para disciplinar el desarrollo y las etapas del proceso de selección y el contrato ofrecido a los interesados en participar en él (6) , con sujeción a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, buena fe, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia, etc., que rigen la contratación estatal.

En efecto, la entidad pública, animada en el cumplimiento de los anteriores principios que permean el orden jurídico aplicable a la contratación pública, debe definir y establecer en los pliegos de condiciones (arts. 24 Nº 5, 29, 30 Nº 2 de la L. 80/93):

a) El objeto del proceso de selección, las especificaciones técnicas y las condiciones de costo, calidad y cantidades de los bienes, obras o servicios necesarios;

b) Las calidades y los requisitos que, en forma proporcional con el objeto definido, serán exigidas a los interesados en participar, esto es, las condiciones de experiencia, capacidad técnica y de solvencia económica necesarias para la escogencia de un contratista idóneo en el suministro de los bienes y servicios requeridos por la entidad pública;

c) Los criterios de selección o factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, calidad, precio, capacidad financiera, etc., de acuerdo con lo dispuesto en la ley según el tipo de proceso de selección, y que considerados en su conjunto permitirán determinar la propuesta más favorable, mediante un simple cotejo entre ellos y la información contenida en cada ofrecimiento, para lo cual se debe contemplar, su ponderación precisa, detallada y concreta, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la evaluación y en la calificación total de las propuestas con sujeción a las normas jurídicas de la contratación pública (7) ;

d) Los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, y el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; y

e) Todos los demás elementos y aspectos necesarios para garantizar reglas objetivas, justas, claras y completas, que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

En consecuencia, el Estado a través de los pliegos de condiciones impone a los particulares que aspiren a contratar con él y a los futuros contratistas las condiciones de tiempo, modo, lugar y demás aspectos que deben cumplirse no solo para acceder al contrato mediante su adjudicación, sino durante la ejecución del negocio jurídico ofrecido por la administración para satisfacer las necesidades que en interés general subyacen en la contratación estatal.

2.2.2. Teniendo en cuenta que de la naturaleza jurídica del pliego de condiciones depende la legalidad de los actos en los que se desenvuelve el proceso de la licitación pública, como también la validez de la celebración del contrato y de los actos que se expidan o se realicen con motivo u ocasión del mismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han asumido diversas posiciones en torno a su definición, a saber:

i) Una primera postura señala que los pliegos de condiciones, tienen la naturaleza de reglamento administrativo (Cfr. Cassagne, Juan Carlos; El Contrato Administrativo Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, pág. 51). Así, la Sala en varias oportunidades anteriores precisó:

“... la naturaleza jurídica y el carácter vinculante que tienen los términos de referencia o pliegos de condiciones, con base en los cuales el Estado desarrolla los procesos contractuales para efectos de contratar la ejecución de obras, o la adquisición de bienes o servicios, están claramente definidos, en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que ese documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular, no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final; de allí la afirmación según la cual, los pliegos de condiciones se tienen como ‘la ley del contrato’... ” (8) (se resalta).

ii) Una segunda tendencia propugna que los pliegos de condiciones revisten el carácter de acto administrativo (Cfr. Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 330). En esta dirección afirmó también la Sala:

“... el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerden y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas...” (9) (se resalta).

iii) Una tercera posición enseña que los pliegos de condiciones son de naturaleza mixta, en tanto lo relativo a la prestación tiene una connotación contractual, al paso que lo concerniente al procedimiento de formación del contrato es reglamentario (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, pág. 210, Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Volumen 1, Parte General, pág. 345 (10) .

iv) Un cuarto criterio puntualiza que los pliegos de condiciones revisten naturaleza de reglamento o de acto administrativo dependiendo si tienen alcance general o particular; son de carácter reglamentario los de alcance general y acto administrativo los de alcance particular (11) (Dromi, José Roberto, La Licitación Pública, Editorial Astrea, 2002, págs. 203 y ss. (12)

En mi entender la segunda postura es la que resulta más acorde con la realidad jurídica de la figura en cuestión, porque si los pliegos de condiciones son una expresión unilateral de la voluntad de la administración, con carácter obligatorio y efectos jurídicos frente a un número plural e indeterminado de personas a quienes se les invita públicamente a contratar, su naturaleza es la de un acto administrativo de carácter general, con un contenido normativo que regula todo lo relacionado con el procedimiento de selección del contratista y la formación del contrato y, ulteriormente, con su ejecución al establecer las estipulaciones que serán la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes.

Bajo esta misma óptica, un sector de la doctrina nacional destaca esa naturaleza de acto administrativo de los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:

“Los pliegos de condiciones revisten un carácter esencialmente normativo, de las relaciones sociales surgidas de los contratos estatales (...). En los pliegos de condiciones o términos de referencia se plasman aquellas normas o previsiones que elaboran los entes públicos para encauzar el procedimiento licitatorio y determinar el contenido, condiciones, características y modalidades del negocio jurídico, que mejor se adapte a sus fines institucionales. (...).

“Los pliegos generales tienen el valor de un reglamento, es decir, de una norma abstracta e impersonal expedida por la entidad pública que produce efectos jurídicos. Por su carácter de norma general de naturaleza administrativa están sometidos íntegramente al principio de legalidad y al control de la justicia administrativa. (...) A su turno, los pliegos de condiciones particulares constituyen un acto administrativo legitimador del procedimiento de selección del contratista y conformador del contenido del contrato. (...) Tiene un amplio alcance, por regular no solo la ejecución de la relación jurídica, sino también el procedimiento de selección del contratista. Sin embargo, es también la ley del contrato al contener las cláusulas y las estipulaciones que regirán el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las partes” (13) .

2.2.3. En virtud de su naturaleza de acto administrativo, el pliego de condiciones elaborado por la entidad pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, se constituye en la ley del proceso de la licitación pública y del contrato a celebrar con ocasión a él, toda vez que contiene la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

Y dado este efecto jurídico vinculante del pliego de condiciones, a la celebración del contrato no puede ser negociado para ser modificado, sino que se debe ejecutar a través de este, pues sus disposiciones y reglas “... deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes...” (14) .

Así, lo ha recalcado en otras oportunidades la Sala:

“... el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquel; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar. Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección (...). En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros cocontratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquel, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad...” (15) (se resalta).

Con razón se ha dicho que el contrato estatal es un negocio jurídico de adhesión, porque la mayoría de sus cláusulas están predeterminadas en el pliego de condiciones confeccionado en forma unilateral por la administración y al cual se sujetan los proponentes y el adjudicatario como futuro contratista, y cuyas especificaciones resultan inalterables e inmodificables, excepto en dos eventos:

a) Cuando surgen con posterioridad a la adjudicación circunstancias imprevistas que determinan la necesidad de modificar el contrato y esa modificación no resulta violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario (16) ; y

b) Cuando resulta necesario introducir variaciones en cuestiones accesorias o de detalle, que no hubieren tenido incidencia en la escogencia de la oferta y en la evaluación del proceso de selección (17) .

En conclusión, los pliegos de condiciones, por regla general, son inalterables o inmodificables por voluntad de las partes del contrato estatal, con el fin de garantizar la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes (18) y los derechos y obligaciones para los futuros cocontratantes, de manera que, como ley del contrato, frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquel.

2.2.3. Bajo estas directrices, considero que la tesis recientemente adoptada por la Sala para definir la naturaleza jurídica del pliego de condiciones sobre la base de la etapa o momento en que ellos se analicen, pone en tela de juicio la eficacia del acto administrativo que lo contiene y sus características propias de intangibilidad e inalterabilidad para disciplinar la licitación pública y el contrato, pilares que había elaborado la jurisprudencia para controlar la legalidad de las actuaciones precontractuales y contractuales que involucraban su modificación.

En efecto, en el marco del criterio mixto expuesto ahora por la Sala podría pensarse, por ejemplo, que como una vez celebrado el contrato las condiciones del pliego se convierten en una mera estipulación contractual, sería posible modificarlas por mutuo acuerdo entre las partes durante el transcurso del contrato, lo cual no resulta válido ni es legal si con dicha modificación se socavan las bases del proceso de licitación y se vulneran principios como el de la libre participación e igualdad para los oferentes, que deben también imperar durante la ejecución del contrato adjudicado.

Además, no es posible que el pliego de condiciones cambie, varíe o transforme su naturaleza de acto administrativo al de mera estipulación contractual como fruto de la adjudicación del contrato, dado que ese efecto no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como forma de extinción y menos aún como causal general o particular de pérdida de fuerza ejecutoria del mismo (CCA, art. 66).

Igualmente, la circunstancia de que buena parte de las cláusulas del pliego de condiciones sean previstas en el contrato y hagan parte integral de él, no significa que pierdan su naturaleza normativa, ni que las mismas deriven propiamente su eficacia jurídica del acuerdo contractual (que si acaso se verá reforzada con el contrato), sino del carácter vinculante y obligatorio del acto administrativo que lo contiene, dado que luego de la celebración del contrato las disposiciones del pliego continúan siendo normas de carácter general que “... rigen no solo para el adjudicatario, sino también para los otros oferentes (que podrán reclamar su cumplimiento en caso de que ellas no se respeten al momento de confesionarse el contrato respectivo durante su ejecución, ya que en tal caso su oferta pudo ser mejor o más conveniente)...” (19) .

Por las anteriores razones, no comparto la distinción que hace la Sala sobre la naturaleza jurídica mixta de los pliegos de condiciones, pues, en mi concepto, se puede prestar para equívocos al no dejar a salvo el carácter de acto administrativo intangible e inalterable de que gozan con posterioridad a la celebración del contrato, con excepción de los dos eventos anotados.

En síntesis, participo de la idea según la cual el pliego de condiciones es un acto administrativo general que recoge las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas a los aspirantes a contratar, los criterios de selección del contratista y los derechos y obligaciones de las partes del contrato, que deberán ser acatadas durante el proceso de formación de la voluntad contractual y en la ejecución del futuro negocio jurídico, sin que esta naturaleza jurídica de que goza desde su origen y durante el proceso de selección cambie en la posterior ejecución contractual.

Finalmente, observo que, con todo, en la página 50 de la providencia objeto de esta aclaración, se acoge también la línea de pensamiento que he expuesto, cuando se afirma que “... Claro como ha quedado que las previsiones contenidas en los pliegos de condiciones, durante la etapa previa a la adjudicación y a la consiguiente celebración del contrato, forman parte de una manifestación unilateral de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos y, por tanto, ha de catalogarse como un acto administrativo...” (resalto).

3. La naturaleza jurídica de la facultad administrativa para elaborar los pliegos de condiciones.

3.1. Se afirma en la providencia que la naturaleza jurídica de la facultad de la administración para configurar los pliegos de condiciones es discrecional, pero bajo la noción del criterio material o positivo y no del formal o negativo, esto es, en el sentido de que aquella debe elegir la medida más adecuada a la satisfacción del interés general en su elaboración, o como resultado de una combinación de ambas perspectivas en la que predomine el primero.

Por eso —se añade—, la administración al confeccionar los pliegos de condiciones debe definir las reglas y los criterios que orientan ese proceso, respetando: i) los elementos reglados —la competencia, los motivos y el fin perseguido— que en nuestro orden jurídico se refieren a los elementos por los cuales puede verse afectado —agréguese el bloque de legalidad— (CCA, art. 84), así como, ii) los principios generales del derecho, entre los cuales se encuentran el de igualdad e imparcialidad, objetividad, proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad.

De acuerdo con lo anterior, se explica que para el control judicial basado en los referidos principios generales del derecho, la jurisprudencia constitucional realiza los juicios de ponderación y test de razonabilidad o proporcionalidad según los niveles de intensidad (duro, suave, etc.), lo que traído al caso de la confección de los pliegos de condiciones en el que se fijan pautas generales en la ley y en forma excepcional específicas, implica que la intensidad del control judicial debe limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que resulten manifiestamente desproporcionadas o irrazonables.

3.2. Al respecto, sin desconocer el profundo y juicioso análisis que realiza la Sala sobre el asunto en cuestión, me permito realizar las siguientes anotaciones a manera de elementos de debate en un futuro:

i) En primer lugar advierto que se trae a colación la noción de discrecionalidad de acuerdo con dos tesis: una en sentido material o positivo y la otra en sentido formal o negativo.

La primera se define como aquella autorización que se otorga a la administración para que ponderando los hechos, derechos y principios jurídicos elija la medida más adecuada a la satisfacción del interés general —se define por su objeto—, es decir, con el fin de que integre o aprecie en qué consiste ese interés, sobre la base de que debe completar el supuesto de hecho imperfecto o inacabado de la norma jurídica que atribuye la facultad en forma objetiva y razonada, criterio que, se anota, adoptó la Sala en anterior sentencia. Y la segunda como aquel espacio o ámbito de decisión no regulado o regulado en forma parcial que se deja a la administración para que elija entre las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver el caso (indiferentes jurídicos), es decir, un margen de libertad en la decisión (20) .

Sin embargo, considero que este asunto amerita ser retomado y analizado en un futuro por la Sala por resultar de singular importancia en el derecho administrativo —en la doctrina, sobre todo en la española existe una particular discusión al respecto, como bien se insinúa en la providencia—.

Por ahora observo que se parte de la base de que las disposiciones legales que establecen una discrecionalidad a la administración se califican como normas imperfectas, frente a lo cual es válido preguntarse ¿de qué se trata esta categoría de normas jurídicas inacabadas o imperfectas?; ¿se refiere a supuestos legales incompletos para que la administración termine el desarrollo normativo de la misma?, ¿es posible que la administración continúe con la tarea de terminar de completar la norma jurídica inacabada deliberadamente por el legislador fijando los propios parámetros de su labor? O ¿en ellas el legislador fija hasta dónde llega su ámbito de competencia y le indica a la administración algunas condiciones para que dentro de unos límites legales ejercite la potestad pero eligiendo su contenido concreto?; ¿o le ordena hacerlo de tal forma que concrete un concepto jurídico indeterminado como es el interés general? y, entonces, ¿se trata de una discrecionalidad o finalmente de un poder reglado?; ¿perfección o integración por parte de la administración en sede aplicativa de un supuesto de hecho inacabado por el legislador en una labor cuasi legislativa por la primera ante la omisión deliberada del segundo?

Así presentada esa postura, sin duda, invita a realizar una discusión jurídica, no solo sobre los elementos o la forma como debe concretarse ese interés general para efectos del control judicial de la actuación administrativa discrecional, sino sobre otros aspectos, y quizás el más importante será el de dilucidar si es o no constitucional esa delegación y cuándo o no legal su desarrollo como tarea normativa.

Así mismo, se alude a favor de la tesis positiva que la tesis negativa invita a la arbitrariedad y atenta contra el Estado de derecho, porque esa libertad de decisión da cabida a ello; sin embargo, también podría preguntarse acerca de si la invocación de la concreción de los intereses generales en los que subyace la tesis positiva asegura que no se atente contra el Estado de derecho.

Además, advierto —o así se muestra por lo menos— que se acoge la noción de la tesis positiva propugnada por algunos autores como el profesor Mariano Bacigalupo, y se desecha la noción de la denominada en la providencia tesis negativa auspiciada, entre otros, por los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez (según se cita en nota al pie de la pág. 56), pero para efectos de los controles a la discrecionalidad se acogen los planteamientos de estos últimos (como son los relacionados en la página 68 cuando se cita a los profesores Vedel, García Enterría y Fernández Rodríguez). Así, explícitamente la Sala se vale de esta tipología que en torno a las concepciones de la discrecionalidad administrativa se ha formulado, para culminar con nociones que combinan elementos propios de las dos categorías anteriores o definiciones “mixtas” del fenómeno en cuestión.

Lo anterior, con todo, suscita una lógica inquietud: ¿Acaso los controles no se conciben de acuerdo con la noción de la tesis doctrinal que se acoja?; ¿Pueden ser comunes y compatibles los controles en una y otra tesis? Aun cuando resulta loable la intención y propósitos de combinar ambas perspectivas para caracterizar de una forma más completa la discrecionalidad no queda claro si la mezcla es de la noción de una con los controles de la otra, o si la fusión es de nociones y controles, situación que puede prestarse a confusiones en el marco del control legal de las actuaciones y que es conveniente volver en el futuro para deslindar.

De otra parte, es cierto que las apreciaciones y la estimación concreta en el ejercicio del poder público es una situación indeclinable y hasta necesaria dado que la ley no puede prever todas las relaciones y situaciones ni la administración debe ser autómata en el ejercicio de sus funciones, de manera que es inevitable que existan decisiones con algún margen de discrecionalidad, razón por la cual su control judicial constituye un desafío para el Estado de derecho con el fin de evitar la arbitrariedad (21) .

Por ello, de tiempo atrás, se ha sentando la tesis de que en un Estado de derecho no hay facultades puramente o absolutamente discrecionales, en tanto siempre se tendrán algunos elementos reglados en la actuación como la existencia de la potestad, su extensión, formas, procedimiento, tiempo, la competencia y su fin, y además por cuanto ciertamente deben revelarse los criterios objetivos y razonables que sustentan la actuación. Así, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“... Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.

Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición...” (22) .

También es verdad que la discrecionalidad y la arbitrariedad, no son sinónimos. Por eso, bien establece el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que “[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, norma que elimina con meridiana claridad cualquier reducto de arbitrariedad en la actuación de la administración en tanto le recuerda que bajo el principio de legalidad, imperante en el Estado de derecho, no existe actuación de las autoridades que no esté jurídicamente regulada y limitada, máxime, además, cuando la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209) Además, límites como son la veracidad de los hechos en que se funda el acto administrativo, las formalidades como la competencia, el procedimiento, y los principios generales del derecho como la igualdad, la buena fe, entre otros, permiten controlar los actos expedidos con cierto margen de discrecionalidad.

La Corte Constitucional al analizar en sus fallos de constitucionalidad la norma en cuestión, ilustró lo siguiente sobre el particular:

“2.2. Discrecionalidad y arbitrariedad.

“Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella “hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano. (...) (Sent. T-445/94). (...).

“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad...” (23) (negrilla por fuera del texto original).

Y en otra oportunidad, manifestó:

“... una reglamentación rígida y detallada es en la práctica irrealizable, ya que es imposible que la norma prevea y pronostique todas las formas de relaciones y consecuencias de las mismas. Hay situaciones y casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse de hacerlo, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente entre varias formas de decisión (...).

“(...) puede afirmarse válidamente que no hay en el Estado de derecho facultades absolutamente discrecionales, porque ello eliminaría la constitucionalidad, la legalidad y el orden justo de los actos en que se desarrollan y acabaría con la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios (...).

Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho...” (24) (negrilla por fuera del texto original).

Así mismo, en jurisprudencia de esta corporación se ha afirmado:

“... Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36)...” (25) .

En consecuencia, al ejercer potestades discrecionales la administración no puede ser caprichosa, porque esa posibilidad de apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación siempre tiene límites jurídicos y aún fácticos, que permiten su control legal en sede judicial, uno de los cuales es la prevalencia del interés general, cuya medida está en la razonabilidad de la decisión de acuerdo con el derecho.

Entonces, repárese, igualmente, que en esa discusión sobre el carácter antagónico de las dos tesis expuestas, que se torna, por lo demás, bastante compleja, pueden existir elementos comunes o de acercamiento, en tanto, por ejemplo, en la primera tesis que se señala como negativa o formal, se indica que se basa en las denominadas alternativas justas de elección (sobre el elemento de justo que describe la doctrina no se hace alusión en la providencia al explicarla) y, la segunda tesis, que se fundamenta en la concreción del interés general y que impone actuar con criterio objetivo; de manera que: ¿Cómo se concibe que una alternativa es justa pero no atiende el interés general?; o es que ¿acaso el interés general no es el fin justo que persigue el ejercicio de la función administrativa que se involucra en los actos administrativos como expresión de esta?

En fin, parece que la discusión no es fácil ni de poca monta en un asunto capital en el actual derecho administrativo, entre otras razones porque bajo la tesis que se denomina negativa, la administración tampoco tiene completa libertad para utilizar determinada facultad que se enuncia como discrecional, por cuanto en ella la elección de la alternativa de decisión debe ser justa, para lo cual está obligada a involucrar elementos extrajurídicos pero objetivos (técnicos, económicos, de oportunidad, etc.), de donde se sigue que el control de la discrecionalidad opera en el sentido de verificar que en el ejercicio de la facultad la administración ha observado o no los límites que la ley y el derecho establecen para enmarcar y acotar esa libertad de elección, a través de las diferentes técnicas de reducción como la de los elementos reglados, el control del fin y la desviación de poder, el control de los hechos determinantes, y el control mediante los principios generales del derecho (26) .

Por último, nótese cómo luego en la providencia parecería aplicarse la noción de la tesis negativa que teóricamente se rechaza cuando en la página 92 se indica que “... dado los amplios márgenes de los cuales dispone la administración para coleccionar los pliegos de condiciones...”, lo cual supondría, entonces, un margen de libertad en su configuración o ámbito de decisión no regulado o regulado en forma parcial, propio del lenguaje de dicha tesis. También en la página 52 se señala que “... en la medida en que las normas legales referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la administración, para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones...”.

ii) En segundo lugar, en la providencia (págs. 72 y ss.) se denominan como principios los de igualdad, imparcialidad, objetividad, proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad, traídos los cuatro últimos en su nomen jurídico del derecho español. Tales denominaciones, seguramente, en el derecho nacional se encuentran conocidas con otros nombres o como consecuencia o efectos de otros, así, por ejemplo, los principios de objetividad y proporcionalidad se explican con otros principios establecidos en varias normas de la Constitución Política (arts. 1º, 2º, 13 y 209) y en la ley (CCA, arts. 2º, 3º y 36 y en el caso concreto en la L. 80/93).

De otra parte, considero que debe actuarse con sumo cuidado al aplicar el control de legalidad que se propone con base en la extrapolación de los criterios utilizados de ponderación y test de razonabilidad que se hace en los juicios de constitucionalidad para el estudio de legalidad. No es que se deban descartar, pues, en efecto son útiles (tanto que ya la Sala había introducido el test de legalidad en el control judicial que ejerce), pero deben fijarse unos parámetros para su utilización en el contencioso administrativo que atiendan la naturaleza de las acciones y otros criterios que se estimen pertinentes, teniendo en cuenta que la competencia del legislador de configuración legislativa frente a la Constitución Política es disímil a la competencia que tiene la administración para la expedición de los actos administrativos con sujeción a la ley y la Constitución.

iii) En tercer lugar, teniendo en cuenta lo expuesto en torno a la noción de la discrecionalidad y lo prescrito por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, la Constitución Política y las disposiciones de la Ley 80 de 1993, considero que la administración en la elaboración de los pliegos de condiciones no goza de una amplia discrecionalidad como se menciona en la providencia (págs. 52 y ss., 92).

En efecto, una vez valoradas por la respectiva entidad pública sus necesidades y la conveniencia y oportunidad en el aprovisionamiento de bienes y servicios y la realización de las obras requeridas en el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses colectivos, en cada caso concreto, en procura de su obtención recurre a la colaboración de los particulares o de las propias entidades que integran la administración pública, mediante la celebración de contratos con los mismos.

Así con antelación a la apertura del proceso, en la fase de planeación, debe la entidad elaborar los estudios técnicos, análisis de conveniencia y oportunidad, obtener las autorizaciones y disponibilidad presupuestales, así como confeccionar el pliego de condiciones (Nos. 1 y 2 art. 30 L. 80/93, y los arts. 24 Nº 5, y 25 Nº 7 y 12), no de cualquier forma, sino que habrá de ceñirse en esta labor a los fines (L. 80/1993, art. 3º), los principios de libertad de concurrencia, igualdad, buena fe, transparencia, economía, responsabilidad, planeación, selección objetiva, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, entre otros y las reglas jurídicas de la contratación pública, de conformidad con la Constitución Política y la ley.

De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, el artículo 24 Nº 5, en armonía con los artículos 25 numeral 3º y ss.; y 26 Nos. 1 y 3, y 30.2 entre otros, de la Ley 80 de 1993, determina los aspectos que deben regularse en los pliegos de condiciones y las conductas en las que no se debe incurrir para garantizar la transparencia y la selección objetiva, de manera que los requisitos de participación, condiciones y criterios de selección que se establezcan deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato ofrecido en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas para satisfacer las particulares necesidades en interés general que se persigue colmar por las entidades públicas con la realización del proceso de contratación. Respecto de su contenido dispone el artículo en mención:

“... 5. En los pliegos de condiciones o [términos de referencia, expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007].

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o [concurso, expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007].

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos [o términos de referencia, expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007] y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados...” (27) .

Por manera que, aun cuando la administración debe concretar los aspectos que en forma obligatoria indican las normas jurídicas que habrán de integrar los pliegos de condiciones, en dicha labor no cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en tanto debe seguir y respetar esos criterios o parámetros algunos generales y otros particulares que los regulan de manera precisa (por ejemplo, los factores de evaluación a tener en cuenta para la escogencia de la oferta más favorable, según lo previsto actualmente en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, dependiendo del tipo del contrato).

Es decir, no se puede desconocer que el pliego de condiciones como acto jurídico contiene aspectos reglados por las normas de la contratación pública y otros que predispone la entidad pública para concretar las exigencias propias de la naturaleza del contrato a celebrar, y que, por lo mismo, la administración tiene un grado relativo de autonomía en su configuración y adopción (verbigracia, en las especificaciones técnicas, plazos y algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar en la ejecución del objeto contractual a licitar), pero nunca absoluto y menos aún goza de un amplio margen de discrecionalidad, porque, en todo caso, respecto de aquellos contenidos propios o especiales del contrato requerido y que puede ella elaborar, se encuentra sometida a los fines, principios y reglas jurídicas de la contratación pública, perspectiva desde la cual no solo se compromete la facción de los pliegos de condiciones, sino también constituirá el prisma bajo el cual habrá de interpretarse y controlar su legalidad.

Ahora, si bien a fin de reafirmar que las entidades cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para elaborar los pliegos de condiciones en la sentencia materia de esta aclaración se cita un fallo de fecha 5 de marzo de 1993, expediente 6265, M.P. Juan de Dios Montes Hernández (referencia al pie de la pág. 64), citado a su vez en la sentencia de 3 de diciembre de 2007, en la que la Sala decidió algunas demandas contra el Decreto 2170 de 2002, expediente 24.175 y otros, entiendo que en esta última providencia de la cual fui ponente, por el contrario se dejó en claro que la actuación de la administración se trataba de una actividad reglada, cuando se afirmó:

... contrario a lo que ocurre en el derecho común, en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de forma, en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es eminentemente reglado, de manera que las partes, entidad pública y particular están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad...” [pág. 21]. (...).

“(...) en materia de contratación estatal, la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de legalidad, consagra las normas y principios jurídicos que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista, y que, entratándose de procesos y mecanismos de selección implican que sea una actividad reglada de la administración, en la que no tiene cabida la discrecionalidad absoluta, ni la autonomía de la voluntad que se erige en postulado para el contrato, según lo previsto en los artículos 13, 32, y 40 del citado estatuto, de conformidad con los cuales los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa misma ley, así como que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“Por eso ha recalcado la Sala que, en virtud del principio de legalidad, de un lado, las partes —administración y contratista— deben encauzar la formación de la voluntad negocial dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley, teniendo el deber de respetar la ley en su sentido formal y material, como las demás fuentes del ordenamiento jurídico, especialmente las del derecho administrativo y en particular los reglamentos y los pliegos de condiciones; y de otro lado, que quienes tengan interés en formalizar compromisos con la administración deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación...” [págs. 34 y 35]. (resaltado por fuera del texto original).

En otras palabras, considero que si de conformidad con nuestro régimen jurídico la administración en la preparación de los pliegos de condiciones debe cumplir con precisas reglas jurídicas y principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad, de manera que delimitan fuertemente su actuación al determinar en qué forma, en qué condiciones y cuál ha de ser la extensión de los aspectos que lo contienen, es claro que las entidades públicas tienen una relativa o limitada facultad de configuración de los pliegos de condiciones y un estrecho margen de discrecionalidad, en tanto no son libres durante las etapas y pasos a surtir para la adopción de la decisión y tampoco absolutamente en cuanto al contenido de los mismos se refiere, pues gozan de un fondo parcialmente reglado.

Incluso, obsérvese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones que contravengan esas prescripciones, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad en el caso de violación ostensible o manifiesta, o por ineficacia de pleno derecho, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (28) .

No obstante lo expuesto, en el caso que se define respaldo la decisión que revoca la sentencia, porque estoy de acuerdo, de una parte, en que para este caso resultaba jurídicamente admisible la inclusión de la previsión dentro del pliego de condiciones según la cual la obligación para el proponente de llevar a cabo una visita a la zona de obras antes de estructurar la propuesta, eximía a la administración de la responsabilidad derivada de circunstancias que pudieron advertirse; y de otra parte, que las verdaderas razones por las cuales no se ejecutó totalmente la obra fueron los incumplimientos del contratista, quien conocía sobre la calidad de los materiales, no desplegó una conducta congruente con el principio de buena fe en la actividad contractual y se atrasó en la ejecución del contrato.

En los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto a la sentencia.

Fecha ut supra 

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Recuérdese que la jurisprudencia también había optado por esta posición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 20472. En similar sentido: Auto de 2 de febrero de 2001, sentencia de 22 de julio de 2000, sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente 14.384.

(2) “Dado que buena parte de su contenido se encuentra definido u orientado —en mayor o menor medida— por la Constitución, la ley y los reglamentos.

(3) “Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas”.

(4) “Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 18.059.

(6) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 12.344.

(7) La reforma introducida a la Ley 80 de 1993 por cuenta de la Ley 1150 de 2007, estableció (art. 2) cuatro procesos de selección: i) Licitación pública, mecanismo que continúa siendo la regla general de selección, con las excepciones establecidas para el procedimiento de selección abreviada y el concurso de méritos junto al de contratación directa y que se utilizará para objetos complejos y superiores a la menor cuantía para la contratación. ii) Selección abreviada, esto es, aquella que corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. iii) Concurso de méritos, esto es, la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación y, que, de conformidad con las condiciones señaladas en el reglamento, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar, deliberante y calificado, y iv) Contratación directa. Modalidad que se preserva en forma excepcional para ciertos eventos en los cuales se estimó que resultaba procedente un mecanismo más expedito.

Así mismo, en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, se rediseñó el contenido de la selección objetiva de la oferta más favorable, distinguió entre requisitos habilitantes y factores de ponderación, previendo que los primeros versan sobre la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, los cuales serán objeto de verificación de cumplimiento (cumple o no cumple) para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de la experiencia que sí debe ser ponderada en tratándose de los procesos para selección de consultores mediante concurso de méritos. Así, oferta más favorable, en los términos de la norma, es aquella que resulta de la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos contenidos en los pliegos de condiciones: a) en las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, en las cuales el único factor de “evaluación” (sic) será el menor precio ofrecido (al margen, debe entenderse que la norma cuando en este último aspecto dijo “único factor evaluación” la equiparó a ponderación, pues es claro que dicha evaluación en esas contrataciones también comprende la verificación de los requisitos habilitantes); y b) en las contrataciones de consultores, esto es, en los concursos de mérito los factores de calificación serán los destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto, como también se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, pero en ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de agosto de 2003, expediente 12957. En sentido similar, sentencia de 18 de junio de 1996, expediente 9868; sentencia de 3 de mayo de 199(sic), expediente 12.344, sentencia de 3 de febrero de 2000, expediente 10.399.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de agosto de 1991. En igual sentido, sentencia de 4 de junio de 1993, expediente 7.509.

(10) Dice este autor: “... el pliego de condiciones en cuanto expresa el contenido del contrato es parte integrante de él y participa, por tanto de su naturaleza jurídica, excluyéndose de este concepto, únicamente, aquellas partes del pliego de condiciones que especifican el procedimiento licitatorio, ya que estas trasuntan una normativa de la administración, que como tal no puede estar concebida como actividad contractual...”. Como bien se anota en la providencia materia de esta aclaración de voto, el artículo 2º parágrafo tercero de la Ley 1150 de 2007 daría lugar a efectuar esta distinción en tanto indica que “... El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades...”.

(11) “Los pliegos de condiciones generales contienen las cláusulas que son aplicables a todos los contratos de la administración o por lo menos a una categoría determinada de ellos. Estos pliegos no se preparan y aprueban para determinada licitación, sino que están confeccionados de antemano, siendo corregidos y modificados periódicamente por la administración pública, en procura de adaptarlos a las necesidades y requerimientos de cada momento, y de mejorar sus términos con la experiencia que se va adquiriendo en cada contratación. Los pliegos particulares o especiales, en cambio, contienen las cláusulas que serán aplicables a cada contrato que se celebre, teniendo en cuenta para ello su propia singularidad. Se preparan y aprueban, en consecuencia, para cada licitación, aun cuando, muchas de sus partes pueden repetirse en contrataciones semejantes. Los pliegos de condiciones particulares o especiales, complementan para cada caso, el contenido del pliego general, especificando de manera concreta la contratación”. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Volumen I, Parte General, pág. 346.

(12) Este autor más atrás en su obra (pág. 195), al explicar la función de los pliegos de condiciones, también afirma: “Al perfeccionarse el contrato, las normas reglamentarias se incorporan al mismo, adquiriendo el carácter de relaciones contractuales obligatorias para ambas partes. La incorporación al contrato es un imperativo de los pliegos y las leyes reguladoras de la contratación administrativa...”.

(13) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. Temis, 1999, págs. 84 y 85.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2002, expediente 10.339.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10.779.

(16) “... es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario...”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10.779.

(17) Escobar Gil, Rodrigo, ob. cit. pág. 87.

(18) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, expediente 6.353.

(19) Gómez, Sanchis, Daniel, “Contratos administrativos” (obra colectiva), Capítulo VI, “El pliego de condiciones”, Edit. Lexis - Nexos Abeledo Perrot, 2002, pág. 210.

(20) “... la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere entre indiferencia jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración...”. García Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Román, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Thomson Civitas, duodécima edición, 2004, págs. 466 y 467.

(21) García Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., pág. 463.

(22) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 22 de octubre de 1975.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección C, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05).

(26) García Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Ramón, ob., cit., págs. 471 a 493.

(27) Repárese incluso que el artículo 6º del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, establece el contenido mínimo de los pliegos de condiciones en los siguientes términos:

“... ART. 6º—Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos:

1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso.

2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato.

3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso.

4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo.

La información a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, se presentará siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva.

Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios...”.

(28) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 mayo de 1999, expediente 12344, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, y sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.

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