Sentencia 13415 de marzo 15 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 05001-23-26-000-1988-4489-01(13415)

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Hernán Ruiz Bermúdez

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil uno.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de diciembre de 1996, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

Antecedentes

1. La demanda

El 15 de septiembre de 1988, el señor Hernán Ruiz Bermúdez, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que es nula la Resolución # 771 de 24 de febrero de 1988, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato Nº 1/DJ-8546/18, suscrito entre las Empresas Públicas de Medellín y el Ingeniero Hernán Ruiz Bermúdez el 7 de octubre de 1986.

2. Que se declara terminado el contrato de obra pública identificado con el Nº 1/DJ8546/18, convenido entre las Empresas Públicas de Medellín y el Ingeniero Hernán Ruiz Bermúdez, terminación declarada como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en dicho convenio por la entidad contratante, al no pagar los precios convenidos e incurrir en mora en los pagos realizados.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración - terminación del contrato -, las Empresas Públicas de Medellín deberán resarcir los perjuicios causados al contratante Hernán Ruiz Bermúdez, integrados por el daño emergente y el lucro cesante, para lo cual se les condenará al pago de las siguientes sumas de dinero, así:

a) A la cantidad de $ 10.692.554.05 por concepto de trabajos realizados y no pagados, correspondientes a los ítem 5.2, 15 y el correspondiente reajuste. Estos ítems consisten en relleno y apisonado con equipo mecánico y con material de préstamo (arenilla) y suministro, transporte, colocación y compactación de material granular para base descritos en el anexo al contrato suscrito por las partes.

b) A la cantidad de $ 15.900.000 equivalente a lo dejado de percibir por concepto del 15% de administración y el 5% de utilidad de acuerdo al valor de la obra dejada de ejecutar. Estos valores se toman de los porcentajes calculados en el pliego de cargos.

b) 1. Subsidiaria primera. Se condenará a las Empresas Públicas de Medellín al pago del daño emergente y lucro cesante que se demuestre en el proceso.

b) 2. Subsidiaria segunda. Se condenará en abstracto para una posterior liquidación de conformidad con el artículo 308 del C.P.C.

c) Se condenará a las Empresas Públicas de Medellín a pagarle a mi poderdante los perjuicios morales causados con el incumplimiento del contrato y la declaratoria de caducidad, que se estiman en el equivalente en pesos a mil gramos oro, liquidados al valor del mismo al momento de la condena.

d) Se condenará a la misma Entidad al pago de los intereses comerciales sobre las sumas anotadas, tal como lo ordena el artículo 177 del C.C.A., lo mismo que a los moratorios después de seis meses.

e) A los gastos y costas del proceso

Así mismo, mediante escrito presentado el 29 de octubre de 1988 la parte actora manifestó:

“Junto con las declaraciones solicitadas inicialmente y para efectos de un ataque a la totalidad del acto complejo, se declarará, igualmente, la nulidad de la Resolución 954 de mayo 24 de 1988, emanada de las Empresas Públicas de Medellín.”(fols. 154 y 155)

2. Fundamentos de hecho

En la demanda se narran los siguientes:

1. El señor Hernán Ruiz Bermúdez y las Empresas Públicas de Medellín suscribieron, previa licitación y adjudicación, el contrato de obra pública No. 1/DJ/8546/18 de 7 de octubre de 1986, cuyo objeto consistía en el cambio de medidores residenciales e industriales y construcción y cambio de domiciliarias de acueducto - zona IV.

2. Para la determinación del valor total del contrato se adoptó el sistema de precios unitarios previsto en el artículo 89 del Decreto Ley 222 de 1983, detallándose en el texto cada ítem con su descripción, cantidad, unidad y valor unitario, sumatoria que arrojó un precio total pactado de $ 124.958.470.55.

3. En el anexo del contrato en donde se especificaron los ítems, se detallaron los números 5, 5.2 y 15 de la siguiente manera: a) “Relleno y apisonado con equipo mecánico: Con material de préstamo (arenilla), una cantidad de 2100 metros cúbicos y un valor unitario de $ 1.824.68, para un total de $ 3.831.828”. b) “Suministro, transporte, colocación y compactación de material granulado para la base, en cantidad de 2500 metros cúbicos y un valor unitario de $ 2.080 para un total de este ítem equivalente a $ 5.200.000,oo”.

4. No obstante la claridad del texto del contrato y la forma de determinación del precio, las Empresas Públicas de Medellín se negaron a la cancelación del valor correspondiente a los ítems antes mencionados, con el argumento de que el análisis de los precios era informativo y no como en efecto lo es, determinativo del precio total del contrato.

5. Esa conducta obligó al contratista a reclamar ante la entidad contratante mediante comunicación de 4 de marzo de 1987, reiterada el 26 de mayo del mismo año.

6. Como consecuencia de las reclamaciones se celebró una reunión el 2 de abril de 1987, en la cual las Empresas Públicas de Medellín reiteraron la negativa a los reclamos y confirmaron su tesis en el sentido de que los precios y la descripción para los ítems 5.2 y 15 eran ilustrativos.

7. El contratista insistió ante el contratante y le comunicó que el no pago de lo reclamado le llevaría a la quiebra total con perjuicios para sus intereses, sus trabajadores, los usuarios y para las Empresas Públicas.

8. No obstante el incumplimiento por parte de la entidad contratante, el contratista continuó ejecutando la obra hasta que se agotaron totalmente sus recursos económicos; circunstancia que lo condujo a suspender los trabajos por falta de dinero.

9. Las Empresas Públicas de Medellín profirieron la resolución Nº 771 de 24 de febrero de 1988, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato, aduciendo incumplimiento por parte del contratista.

10. Mediante resolución No. 954 de 24 de mayo de 1988, las Empresas Públicas de Medellín negaron la solicitud de reposición del acto declaratorio de caducidad interpuesta por el contratista.

11. El acto administrativo de caducidad fue falsamente motivado porque se adujo incumplimiento del contrato por el contratista, cuando el incumplimiento fue de la entidad contratante.

12. La conducta adoptada por la entidad contratante atenta contra el principio de ecuación financiera del contrato, además que causó graves perjuicios materiales y morales al contratista.

3. La sentencia del tribunal

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones del demandante. Luego de referir los antecedentes procesales, el concepto del ministerio público, la cláusula cuarta del contrato, los ítems 3, 5, 5.2 y 15 del pliego de condiciones de la licitación, las reclamaciones del contratista y el dictamen pericial, concluyó lo siguiente:

“Para licitar por el cambio de domiciliarias y medidores en toda una zona como la considerada, debe tenerse una vasta experiencia, como la que afirma tener el demandante, de donde resultan inexplicables los precios que ofreció y la temprana insolvencia en que devino en la ejecución del contrato en cuestión, que lo llevó a soportar pérdidas desde el primer mes, lo que resulta inadmisible, en cuanto, él mismo fue quien incurrió en el gravísimo error de pactar un contrato que lo llevaría a la ruina, como en efecto lo afirman los declarantes de folios 392 y siguiente que sucedió”.

4. El recurso de apelación

El demandante solicitó la revocatoria de la sentencia del Tribunal con fundamento en que el a quo no analizó la determinación del precio del contrato convenido entre las partes, el sistema de precios unitarios pactado en la cláusula cuarta del contrato, como tampoco estudió los ítems 5,5.2, y 15 del anexo contractual, que fueron determinantes para el cálculo del valor total del contrato.

Afirmó:

“Es cierto que la entidad contratante tiene la facultad de interpretación unilateral del contrato, pero este no puede ser un medio para desequilibrar económicamente el contrato estatal, perjudicando los intereses económicos del contratista quien presta un servicio a la comunidad con la realización de la obra, pero nunca en perjuicio de su patrimonio porque, al fin al cabo, en las obras públicas la obligación de prestación del servicio público a cualquier costo pertenece al Estado y no al particular”.

Se refirió a jurisprudencia de la Sala relacionada con el equilibrio financiero del contrato estatal y concluyó:

“Mal podríamos aceptar que las Empresas Públicas de Medellín mediante una interpretación unilateral y alejada de toda lógica desconociera el texto del contrato y los elementos que en él determinaron el precio del contrato, rompiendo con ello la expectativa de utilidad tenida por el Contratista al celebrar el convenio, y lógicamente, desconociendo el equilibrio financiero del mismo”

5. Alegatos de conclusión

Solo la entidad pública demandada alegó de conclusión; reiteró los argumentos presentados en primera instancia e hizo algunas precisiones para señalar que no hay error o imprecisión que el contratista pudiese alegar en su favor, en relación con el ítem 3 de la propuesta;

“Con respecto a lo anterior nos preguntamos: porqué desde un comienzo empezó el contratista a tener pérdidas? Y porque, como siempre lo ha sostenido esta Entidad, los demás oferentes presentaron precios similares a los suyos y aún quien en las mismas condiciones fue favorecido en la adjudicación de otros contratos, si pudo cumplir con lo estipulado? Será entonces que los ítems que causan el litigio si estaban cotizados? O que se dejaron de cotizar para luego proceder a la demanda? Para haber cotizado por el cambio de domiciliarias se debe tener una gran experiencia como la que dice tener el demandante, por lo tanto resulta sin lógica y sin explicación los precios a los que cotizó y la temprana insolvencia en la que devino.

Lo cierto es que, haya o no haya cotizado el contratista los ítems por los cuales demanda, estaba estipulado dentro del pliego de condiciones, por ello la negativa de las Empresas a pagar por separado el suministro, transporte y colocación de arenilla y material granular (ítems 5.2 y 15), de la obra ejecutada dentro del ítem 3 se debió tal como se lee en el oficio 0188090 (…)

Es clara entonces la condición del pliego en este ítem, pliego que fue conocido antes de ser oferente por el Ingeniero Hernán Ruiz Díaz (sic), por lo que no puede entonces ahora llamarse a engaños.

Además como puede observarse en la declaración del propio contador del contratista, las Empresas siempre fueron cumplidas en el pago de las actas y solo se empezaron a demorar dichos pagos, por motivos imputables al contratista quien inició sus reclamos y no quiso firmar algunas actas y por lo tanto no se podían expedir las órdenes de pago.”

6. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada.

Con fundamento en el análisis del ítem 3 del pliego de condiciones y especificaciones de la licitación y en el dictamen pericial que obra en el proceso, concluyó lo siguiente:

“No encuentra entonces esta Agencia del Ministerio Público, frente a la experticia recaudada, motivación alguna que respalde las pretensiones del demandante. En realidad, este se equivocó en la apreciación, análisis y valoración de su propuesta frente a las condiciones contenidas en el pliego licitatorio. Erró ostensiblemente el contratista cuando ofreció un precio desfavorable o perjudicial para sus propios intereses económicos respecto del ítem 3. Sin embargo, mal podría considerarse tal situación como violatoria del equilibrio financiero del contrato, cuando lo cierto es que hizo libremente su propuesta, con pleno conocimiento, además, de las condiciones establecidas en el pliego respectivo.

Aparte de lo anterior, si se llegase a aceptar la propuesta del demandante, sería innegable que se desconocerían los derechos de quienes ofertaron en las mismas condiciones del actor, regidos exclusivamente por el contenido del pliego de condiciones, con perjuicio de elementales y claros principios contractuales.”

Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará en lo esencial la sentencia recurrida, previo el examen de los siguientes aspectos: a) Hechos relevantes probados en el proceso. b) La excepción de contrato no cumplido c) La excepción de contrato no cumplido y la caducidad del contrato. d) El caso concreto. e) Costas judiciales.

a) Hechos relevantes probados en el proceso

1. El 7 de octubre de 1986 el señor Hernán Ruiz Bermúdez y la sociedad Empresas Públicas de Medellín suscribieron, previa licitación y adjudicación, el contrato de obra pública No. 1/DJ/8546/18, de cuyas cláusulas se destacan las siguientes:

Cláusula Primera. Objeto. Las empresas encargan a el contratista y este se obliga a ejecutar para aquellas, ciñéndose a los planos, pliego de condiciones y especificaciones de este documento, lo estipulado en la licitación pública internacional Nº PRA-OC-12A, cuyo objeto es: Retiro y cambio de medidores, cambio de domiciliarias y demás obras complementarias en instalaciones de acueducto, en los sitios donde las empresas prestan el servicio de acueducto - Zona IV-.”

Cláusula Cuarta. Valor total del contrato. El valor total de este contrato es el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el contratista, y recibidas a satisfacción por las empresas, por los precios unitarios estipulados en el anexo a este mismo contrato, valor que para las obras allí especificadas se estima en la suma de ciento veinticuatro millones novecientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos setenta pesos con 55/100 m.l. ($ 124.958.470.55.). El contratista ejecutará por lo tanto, las obras previstas en el anexo hasta la suma ya indicada pero esta puede aumentarse o disminuirse habida cuenta que las cantidades de obra son estimativos aproximados del trabajo previsto, usados para comparar las propuestas. No se aceptará reclamo si las cantidades reales difieren de las indicadas por exceso o por defecto.

Cláusula Quinta: Forma de Pago. Cada mes calendario se medirá conjuntamente y de común acuerdo entre el contratista y la interventoría la obra realizada a satisfacción, lo cual se hará constar en actas firmadas por ambas partes. En cada una de dichas actas se hará constar el Nº del ítem, su descripción, precio unitario, la cantidad de la obra ejecutada desde la medida anterior y el valor de esta, utilizando para el efecto las unidades de medida con que figura cada tipo de obra en el anexo a este contrato. Las obras adicionales se liquidaran de acuerdo con los precios unitarios o fijados o el acordado entre el contratista y las empresas y las obras extras con los precios unitarios fijados o el acordado entre el contratista y las empresas y las obras extras con los precios unitarios que las partes convengan tal como se indica en la cláusula vigésima tercera. Cuando en el acta figuren pagos parciales o totales por obras adicionales extras, ejecutadas con precios convenidos, la cuenta respectiva deberá ir acompañada además del acta misma, de la copia del respectivo convenio celebrado con el contratista. Dentro de los treinta (30) días comunes siguientes a la fecha de la firma de las actas por parte de el contratista y la interventoría y previa presentación de cada cuenta con el lleno de los requisitos de rigor, las empresas pagaran las sumas que resulten a favor de el contratista, previa deducción de la cuota correspondiente al anticipo, el pago de las multas a que hubiere lugar, etc. Al momento de entregar las obras, es menester que las partes contratantes suscriban un acta de finiquito o de exoneración de responsabilidad, relevándose mutuamente de todas las reclamaciones y demandas que puedan resultar salvo lo indicado en el artículo 2060, reglas 3ª y 4ª del Código Civil. Esta constancia será pues una declaración mutua de paz y salvo de las obligaciones impuestas por este contrato. “

Cláusula Décima Primera. Caducidad. La declaratoria de caducidad deberá proferirse por el representante legal de las empresas mediante resolución motivada, en la cual se expresarán las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria convenida si fuere del caso. (…) Son causales de caducidad (…) d. La incapacidad financiera de el contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra, se le abre concurso de acreedores o es intervenido por autoridad competente, igualmente las empresas pueden considerar que hay incapacidad financiera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales o es embargado judicialmente. e. Si a juicio de las empresas, del incumplimiento de las obligaciones de el contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad.”(fols. 2 a 11)

3. En el anexo al contrato, parte integrante de este, a propósito de los ítems 3, 5. y 15, consta lo siguiente (fols. 12 a 14):

Especif.ÍtemDescripciónCantidadUnidadV/r unitario
42003Excavación, relleno y apisonado de zanjas de 40 cm de ancho y 60 cm de profundidad para domiciliarias de acueducto62.200ML360.95
0145Relleno y apisonado con equipo mecánico   
 5.1Con material selecto de la excavación6400M3264.68
 5.2Con material de préstamo (arenilla) 2100M31.824.68
 15Suministro, transporte, colocación y compactación de material granular para base2500M32.080.00

4. En el aparte correspondiente del pliego de condiciones y especificaciones, que junto con otros documentos integra del contrato, se explicó lo relativo a la excavación, al relleno y apisonado, y a la medida y pago de los mismos así:

“Excavación

Esta actividad comprende la extracción del suelo para la instalación de la tubería de domiciliaria de acueducto. (…)

Para la conexión de la domiciliaria con la tubería principal debe excavarse un nicho de dimensiones tales que permitan la correcta ejecución de los trabajos. Las dimensiones de este serán dadas por el interventor.

(…)

El fondo de la zanja deberá quedar completamente nivelado, de tal manera que el tubo esté apoyado en toda su longitud y por lo tanto, no trabaje a flexión.

Todo el material excavado de las zanjas, que no sea necesario para el relleno, será retirado y ningún material sobrante será arrojado sobre propiedades privadas, a menos que exista permiso escrito de los dueños o del interventor.

Relleno y apisonado

Para el procedimiento de relleno y apisonado de zanjas y apiques se atenderá lo estipulado en la especificación 4.180 numeral 2.

Para el relleno no se podrá utilizar ningún material proveniente de la excavación. Por lo tanto después de determinar el espesor del pavimento, el cual tendrá como mínimo 5 cms. y como máximo el espesor del pavimento vecino a la zanja o nicho, se colocará por debajo este, material triturado para base en un espesor de 25 cms. por debajo del material en arenilla.

El interventor podrá ordenar el número y la clase de ensayos de laboratorio que sean necesarios para determinar la calidad de compactación. (…)

Medida y pago

La medida de la excavación, relleno y apisonado de domiciliarias de acueducto se hará por metro lineal, sin incluir el nicho, el cual se pagará de acuerdo con el ítem respectivo. (Ítems 4 y 5 zona III, IV y V)

El precio regirá para cualquier longitud de instalación, por lo tanto no está limitado a un número determinado de metros.

No incluye las siguientes actividades:

Potura y reconstrucción del pavimento.

Excavación y relleno del nicho

Cargue, retiro y botada del material sobrante.

Estas actividades se pagarán en los ítems respectivos cuando se ejecuten.

El precio deberá incluir las siguientes actividades:

- Excavación en cualquier material

- Control de aguas lluvias

- Suministro, transporte, almacenamiento, colocación y compactación de arenilla.

- Suministro, transporte, colocación, y compactación de material triturado para base.

- Deberá incluir además, el costo de los ensayos que ordene la interventoría para determinar la calidad de la compactación, el costo de los avisos de peligro y señales preventivas, mano de obra, materiales, equipos, herramientas y demás costos directos e indirectos necesarios para la correcta ejecución de todas las actividades comprendidas en este ítem.” (fol. 168 y 169)

5. La ejecución del contrato se inició el 16 de diciembre de 1986 y se suspendió por el contratista el 8 de febrero de 1988 (fols. 171 ss).

6. El contratista formuló reclamaciones a la entidad contratante, en las que manifestó su desacuerdo por la forma como las Empresas calcularon el valor de la obra ejecutada para el correspondiente pago. Afirmó el contratista que la interpretación dada al contrato era equivocada porque la arenilla y el afirmado con que se llenaban las brechas domiciliarias debían pagarse de acuerdo con los ítems que aparecen en cuadros separados bajo los números 5,5.2 y 15 (fols. 21ss, 31, 32).

7. A las reclamaciones del contratista las Empresas respondieron que según la especificación 4.200 indicada en el formulario de precios unitarios como correspondiente al ítem 3 y enunciada en las páginas 4-40 y 4-41 del pliego de condiciones y especificaciones de la licitación, las actividades de arenilla y afirmado estaban incluidas en ese ítem 3. Señaló además que los ítems 5.2 (arenilla) y 15 (material granular) se pagan cuando se ejecutan nichos cuyas medidas de excavación no están normalizadas, tal como ocurre con las dimensiones de las brechas para domiciliarias (fols. 29 ss).

8. La Entidad contratante mediante resolución 771 del 24 de febrero de 1988 declaró la caducidad del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria de acuerdo con lo estipulado en el contrato, dispuso la efectividad de las garantías de cumplimiento, anticipo, de salarios y prestaciones sociales y declaró al ingeniero Hernán Ruiz Bermúdez inhabilitado para celebrar contratos con las Empresas por el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución.

Fundó esa decisión en las siguientes consideraciones:

1. Que entre las Empresas Públicas de Medellín y el ingeniero Hernán Ruiz Bermúdez, se celebró contrato No. 1/DJ-8546/18, cuyo objeto es el retiro y cambio de medidores, cambio de domiciliarias y demás obras complementarias en instalaciones de acueducto, en los sitios donde las empresas prestan el servicio de acueducto - zona IV - de conformidad con lo estipulado en la Licitación Pública Internacional Nº PROAC-12ª.

2. Que el contrato celebrado es administrativo y en él se estipuló expresamente, en la cláusula décima primera, la facultad de las Empresas de declarar la caducidad del contrato y las causas que dan lugar a ello.

3. Que en febrero 9 de 1988 el contratista fue requerido por las empresas para que terminara las obras en las direcciones relacionadas en el oficio Nº 20444, las cuales no fueron cumplidas.

4. Que adicionalmente, hasta la fecha de esta resolución han transcurrido más de doce (12) días sin que se haya presentado a trabajar el personal del contratista que debe realizar los cambios de instalaciones domiciliarias.

5. Que, de acuerdo con el literal e) de la cláusula décima primera del contrato hay lugar a declarar la caducidad “si a juicio de las Empresas, del incumplimiento de las obligaciones del Contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad”.

6. Que cada uno de los hechos a que se refieren los numerales 3 y 4 constituyen causales para proceder a la caducidad, tal como se estipula en la cláusula décima primera del contrato Nº1/DJ-8546/18, debiendo proceder las Empresas a hacer tal declaratoria.”(fol. 16)

9. La empresa contratante confirmó la anterior decisión mediante resolución 954 del 24 de mayo de 1988. (fol. 156)

10. En el proceso obra dictamen pericial rendido en legal forma, en el que consta lo siguiente:

1. “Las obras realizadas por Hernán Ruiz Bermúdez y que corresponden a los ítems 5.2 y 15 del contrato”.

“En relación con esta pregunta, los peritos consideran necesario hacer referencia a las especificaciones que definen los ítems 5.2. “Relleno y apisonado con equipo mecánico: con material de préstamo (arenilla) y 15, “Suministro, transporte, colocación y compactación de material granular para base”, se establecen en los documentos del contrato. Al respecto, se tiene:

Ítem 5.2. La especificación aplicable a este ítem es la de “Relleno y apisonado de las zanjas”. En ella se establecen normas generales, que deben cumplirse en el relleno de zanjas o de sitios que por sus características no permiten o no hacen conveniente la compactación con equipo pesado. En una norma general no especifica el propósito de las zanjas, ni hace referencia a su localización o dimensiones.

Ítem 15. La especificación aplicable a este ítem es la de “Base Granular”. En ella se fijan los requerimientos que deben cumplir el material, la construcción y el acabado de la capa de base sobre la cual se va a construir un pavimento. Establece, además, que para pago su medida se hace en metros cúbicos.

En opinión de los peritos, el ítem 5.2 comprende los trabajos de relleno y apisonado en cajas y nichos (ver folio 169, tercer párrafo) en tanto que el ítem 15 corresponde a los trabajos de reconstrucción de pavimentos en general. Entendiéndose que para los peritos no es posible constatar físicamente las obras ejecutadas, de la información analizada, la única referencia sobre las obras correspondientes a estos ítems es la contenida en las actas de obra y que arrojan volúmenes de 1743.85 m3 para el ítem 15.

Como complemento a la anterior respuesta y considerando que el contratista reclama para que a los anteriores volúmenes de los ítems 5.2 y 15 se les agregue las cantidades de arenilla y material granular colocado en las zanjas domiciliarias ejecutadas dentro del ítem 3 (1760 m y 1467.08 m3 respectivamente), nos permitimos conceptuar:

- La especificación del ítem 3 es clara en el sentido de que su precio incluye además de la excavación, el suministro, transporte, colocación y compactación de la arenilla y el material granular.

- Pese a lo anterior, del análisis y conformación del precio unitario presentado por el contratista en su propuesta de licitación para el ítem 3, que se presenta a folios 44 del expediente se desprende que el contratista no incluyó el suministro de los materiales.

- Los peritos no disponen de elementos que les permita opinar sobre las repercusiones o efectos que el hecho anterior pudo tener en la propuesta global del Contratista, o en su valor o en su evaluación y comparación frente a los demás licitantes.

2. Si dichos ítems fueron integrantes del valor total del contrato.

Los ítems “Relleno y apisonado de equipo mecánico: con material de préstamo (arenilla)” y “Suministro, transporte, colocación y compactación de material granular para base” hacen parte del contrato firmado entre Hernán Ruíz Bermúdez (Contratista) y las Empresas Públicas de Medellín (EE.PP).

Identificados con los números 5.2 y 15 respectivamente, los citados ítems están incluidos en el anexo al contrato que contiene, tanto los estimativos aproximados de los trabajos y obras que debe ejecutar el Contratista, como los correspondientes precios unitarios, y la referencia a las especificaciones de construcción que son aplicables a cada ítem.

Dentro del valor total del contrato, los ítems 5.2 y 15 están cuantificados con base en unas cantidades previstas de 2100 m3 y 2500 m3 respectivamente, y precios unitarios de $ 1824,68 y $ 2080,00.”(fols. 341 a 352)

11. El anterior dictamen fue aclarado a solicitud de las partes; los peritos en esa oportunidad precisaron lo siguiente:

“la razón para el alcance que se da en el contrato a los ítems 3, 5.2 y 15, mencionados en la pregunta, es que cada uno de estos se aplica a casos y situaciones diferentes, definidas en los documentos del mismo contrato. En efecto:

a) El ítem 3 lo describe el contrato como ‘Excavación, relleno y apisonado de zanjas de 40 cms de ancho y 60 cms de profundidad, para domiciliarias de acueducto.’

Su alcance, condiciones de ejecución y forma de medida y pago están definidos, según se indica en el contrato, por la especificación 4.200, cuya copia se incluye en el expediente a folios 168, y la cual establece que el precio de este ítem incluye, entre otros trabajos, los siguientes:

- Excavación en cualquier material.

- Suministro, transporte, almacenamiento, colocación y compactación de arenilla.

- Suministro, transporte, almacenamiento, colocación y compactación de material triturado para base.

Este ítem se aplica a zanjas cuyos objetivos y dimensiones están previa y precisamente definidos.

Debe anotarse, finalmente, que la compactación de los materiales que rellenan la zanja se hace empleando métodos manuales.

b) El ítem 5.2 lo describe el contrato como ‘Relleno y apisonado con equipo mecánico: con material de préstamo (arenilla)’

Su alcance, condiciones de ejecución y forma de medida y pago están definidas, según lo indica el mismo contrato, por la especificación 014.

Este ítem se aplica a los rellenos de caja y nichos, según lo establecen las especificaciones; además tiene aplicación en el relleno de zanjas y otras cavidades no comprendidas por el ítem 3.

c) El ítem 15 lo describe el contrato como ‘Suministro, transporte, colocación y compactación de material granular para base’.

Su alcance, condiciones de ejecución y forma de medida y pago están definidas, según el mismo contrato, por la especificación 4.130.

En nuestra opinión, este ítem se aplica fundamentalmente en los casos de reparación de pavimentos, en zonas cuyas dimensiones no están estandarizadas ni definidas previamente en forma precisa y solo se cuenta con volúmenes estimados.” (fols. 361 ss).

b) Excepción de contrato no cumplido

Como quiera que el demandante fundó la ilegalidad de los actos acusados en el hecho de que la entidad contratante estaba en la “imposibilidad jurídica” de declarar la caducidad del contrato porque incumplió primero con sus obligaciones contractuales, entiende la Sala que la parte actora invocó la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), contenida en el art. 1609 del Código Civil

La exceptio non adimpleti contractus, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 del C.C.), es una regla de equidad que orienta los contratos fuente de obligaciones correlativas, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993.

Está consagrada en el artículo 1609 del Código Civil así:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su cocontratante no ejecute la suya.(1)

Luego de una importante división jurisprudencial y doctrinal en torno a la aplicación de esa excepción, de origen ius privatista, respecto de los contratos estatales, la jurisprudencia de esta Corporación la acogió en desarrollo de los principios de equidad y buena fe que la sustentan, mediante un tratamiento más riguroso frente a su aplicación, en consideración a la prevalencia del interés público que orienta la contratación estatal.

Así, en sentencia proferida el 31 de enero de 1991, expediente 4739(2), la Sala explicó:

“No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no.”

Esta Corporación ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los siguientes supuestos:

a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente(3):

“La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. “Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático” y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la exceptio non adimpleti contractus(4).

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala(5): “A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.”

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

“es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual(6).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984(7), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)

c) La excepción de contrato no cumplido y la caducidad del contrato

La Administración tiene la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos previstos al efecto por la ley, dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (lit. f art. 62 Decreto ley 222 de 1983; art. 18 ley 80 de 1993.)

En razón de la caducidad se cancela el contrato, se termina, se rompe el vínculo contractual, se “dejan terminados los derechos del contratista, tanto los personales como los reales, porque Ipso Facto quedan sin valor los derechos o privilegios que consagra el contrato o la convención”(8).

En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su cocontratante incumplió las propias.

En otras palabras, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para la administración de ejercitar los poderes exorbitantes que dependen del incumplimiento del contratista, cual es la de declarar la caducidad del mismo o imponer multas.

Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 6 de febrero de 1992, expediente 6030, cuando dijo:

“Frente al incumplimiento bilateral, la administración no podía hacer uso ni de la cláusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por prohibírselo el artículo 1609 del C. C., pues encontrándose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro. En el sub lite el Fondo no podía declarar el incumplimiento del contrato, ni hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, porque en el momento en que lo hizo, había incumplido buena parte de sus deberes jurídicos, y había abonado, con su comportamiento, la conducta del contratista.”

d) El caso concreto.

El contratista adujo el incumplimiento de la entidad contratante para justificar el propio. Afirmó que la entidad se negó a reconocer y pagar los valores correspondientes a la arenilla y el afirmado con que llenó las brechas domiciliarias, conforme a lo estipulado en el ítem 3 (especificación 4.200), a los precios detallados bajo los números 5, 5.2 y 15 de la oferta, lo que, indicó, le produjo un grave desequilibrio financiero que a la vez lo condujo a paralizar la ejecución del contrato.

Del estudio de los aludidos ítems y de lo pactado en el contrato la Sala encuentra que:

- La obra correspondiente al ítem 3 consistía en la excavación, relleno y apisonado de zanjas de 40 cms de ancho y 60 cms de profundidad, para domiciliarias de acueducto. (fol. 12)

- Las especificaciones del ítem 3 estaban contenidas en el aparte 4.200 del pliego de condiciones y especificaciones, en el que se indicó que el precio de la oferta por este ítem debía incluir: la excavación en cualquier material, el control de aguas lluvias, el suministro, transporte, almacenamiento, colocación y compactación de arenilla, y el suministro, transporte, almacenamiento, colocación y compactación de material triturado para base (fol. 169).

- La empresa liquidó el valor de lo ejecutado por ese ítem nº 3 multiplicando la cantidad de la obra ejecutada por el valor que el contratista ofreció por ese ítem, sin considerar los valores de los ítems 5.2 y 15.

De la interpretación del contrato y de los ítems correspondientes al pliego de condiciones y especificaciones, en concordancia con el dictamen pericial, se concluye que el valor correspondiente a la ejecución de obra realizada por el contratista consistente en la excavación, relleno y apisonado de zanjas de 40 cms de ancho y 60 cms de profundidad para domiciliarias de acueducto, fue pagado totalmente por la empresa contratante de conformidad con el precio que por obra unitaria, propuso el contratista para el correspondiente ítem.

En tales condiciones el reclamo del contratista encaminado a que la entidad contratante pagara el valor de la arenilla y del material triturado utilizado en desarrollo de las obras correspondientes al ítem 3, al precio de los ítems 5.2 y 15, no tiene respaldo si se tiene en cuenta lo estipulado en el contrato y en su anexo, que establecen que las actividades de arenilla y afirmado están comprendidas dentro del precio que por el ítem 3 propuso el contratista.

Ahora bien, si el contratista en verdad al momento de calcular el valor unitario correspondiente a ese ítem que incluyó en su propuesta, no tuvo en cuenta el valor correspondiente a los materiales y a la mano de obra del afirmado y la arenilla, debe asumir directamente las consecuencias de sus cálculos y los efectos positivos o negativos derivados de esa propuesta. 

Cuando el contratista presentó formalmente su propuesta y la entidad la acogió, esa oferta vinculó definitivamente al contratista y lo sometió a cumplir lo que ofreció, máxime si se tiene en cuenta que en la cláusula segunda del contrato se estipuló que: “El contratista hace constar expresamente que estudió cuidadosamente el proyecto de la obra a realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del terreno, las condiciones normales y extremas del clima que se presenten o puedan presentarse, no solo en el sitio de las obras, sino también en el paraje donde ellas han de ejecutarse; la situación, calidad y cantidad de los materiales necesarios para su ejecución; el tipo de máquinas, equipos y los demás elementos que se requieran inicialmente y para el desarrollo de los trabajos y todos los demás factores favorables y desfavorables que puedan influir en la ejecución y costo de la obra contratada; estos factores fueron tenidos en cuenta por el contratista al formular su propuesta y su influencia no podrá alegarse como causal que justifique el incumplimiento de ninguna de las cláusulas del presente contrato. Así mismo, el contratista hace constar que conoce cada una de las estipulaciones de las especificaciones, que ha examinado los pliegos de condiciones y ha considerado estos en relación con las condiciones del lugar donde se han de efectuar los trabajos y ha hecho los estudios necesarios a fin de entender completamente el propósito de todas las partes del contrato y la naturaleza del trabajo.”(fol.2) 

La negativa de la entidad contratante de acceder a la pretensión del contratista encaminada a que se le reconozca y pague el valor de los materiales y la mano de obra de afirmado y arenilla, utilizados en la ejecución de las obras correspondientes al ítem 3, no se traduce en un incumplimiento grave de la entidad contratante capaz de justificar la suspensión de la ejecución del contrato en que incurrió el contratista. 

Se infiere de lo anterior que el contratista no acreditó los supuestos que prevé la ley y la jurisprudencia para que opere la excepción de contrato no cumplido que alegó; no demostró el incumplimiento grave de la contratante, menos aún que tal incumplimiento le hubiese generado una ‘razonable imposibilidad de cumplir’ sus propias obligaciones. 

Contrario a lo manifestado por actor, en el proceso se acreditó que la empresa contratante fue diligente y oportuna en el pago del anticipo y de las cuentas parciales de obra correspondientes a las actas de obra y reajuste (fols. 193 a 333); que la empresa requirió al contratista para que firmara las actas de obra nos 14 y 15 (fols. 178 y 185); y que el contratista decidió suspender la ejecución de las obras contratadas (fols. 179 a 184)

De los anteriores argumentos fácticos y aplicados los razonamientos que se hicieron sobre la teoría de la excepción de contrato no cumplido que alega el apelante, la Sala concluye que los presupuestos para hacerla procedente no se dieron.

Ahora bien, en relación con los argumentos del contratista relacionados con la pretensión de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, roto según afirmó, por el incumplimiento de la entidad demandada, cabe anotar que el fundamento previsto por la ley, la jurisprudencia y la doctrina para que proceda el restablecimiento, es que exista un detrimento económico del contratista ocasionado por la presencia de hechos o actos presentados en desarrollo del contrato, no imputables a él, que le impiden obtener la utilidad calculada al momento de suscribir el contrato.

En el caso concreto si bien se estableció que el contratista pudo soportar un detrimento económico durante la ejecución del contrato, no se demostró que el mismo tuviese su causa en alguno de los factores que se reconocen como causantes del desequilibrio financiero del contrato estatal; antes por el contrario, fue la propia conducta del contratista la que generó la aludida pérdida.

Por tanto, la pretensión que a este respecto formuló el contratista no tiene vocación de prosperidad.

De todo lo anterior se concluye que la posición del apelante, quien afirma que su comportamiento estaba justificado por el incumplimiento de la Administración, no tiene respaldo jurídico; en realidad su conducta contractual se traduce en un verdadero incumplimiento que justifica la declaratoria de caducidad del contrato, con fundamento en las normas legales que consagran la figura y en aplicación de lo estipulado en el contrato.

En estas condiciones, no están llamadas a prosperar las pretensiones del actor, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada, en lo que a este punto respecta.

e) Costas judiciales

La Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal a la parte actora, en aplicación de lo previsto por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, según el cual: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Se acoge así la posición planteada por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, según la cual: “no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”(9)

En el caso concreto, como no se encuentra una conducta procesal temeraria o insensata del demandante que lo haga merecedor de la medida, habrá revocarse la condena que al efecto impuso el a quo.

FALLA

1. CONFÍRMASE el ordinal primero de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia el 5 de diciembre de 1996 que denegó las pretensiones de la demanda.

3. REVÓCASE el ordinal 2º de la misma sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Alier Hernández Enríquez, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Jesús María Carrillo B.—Ricardo Hoyos Duque.

1 Christian Larroçumet Teoría General del contrato. Bogotá, Edit. Temis, 1993. Vol. II página 138.

2 En igual sentido se pronunció en las sentencias de 15 de septiembre de 1983, expediente 3244; 25 de junio de 1987, exp. 4994. Posteriormente mantuvo la misma posición, ver sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 5950 y 17 de enero de 1996, exp. 8356.

3 Ver sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.

4 Cfr. Christian Larroumet, op. Cit. Pag.137.

5 Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857.

6 Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530.

7 Expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.

8 Corte Suprema de Justicia sentencias proferidas el 9 de diciembre de 1936 y el 8 de noviembre de 1955, GJ LXXXI, p. 946)

9 Sentencia 10.775 del 18 de febrero de 1999.