Sentencia 1989-02135 de febrero 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 47001-23-31-000-1989-02135-01 (16105)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Bohórquez Barona y Aseguradora Colseguros S.A.

Demandado: Corporacion Nacional de Turismo

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo contencioso administrativo según se deduce del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por ésta razón el ad quem, por regla general, no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso.

En consecuencia, la competencia del superior generalmente se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido motivo de su inconformidad.

En este asunto, como ya se dijo, el apelante limitó expresamente la materia del recurso a la revisión de la legalidad de la Resolución que declaró la caducidad del contrato, al análisis del incumplimiento por parte de la Corporación Nacional de Turismo, a la consecuencial resolución del acto contractual y a la condena de la demandada al pago de los perjuicios causados con el incumplimiento y a la cancelación de los mayores costos en que incurrió.

Por consiguiente, en principio, cualquiera otra cuestión queda por fuera de esta alzada máxime si se tiene en cuenta que el recurrente dijo estar de acuerdo con los pronunciamientos 1 a 9 contenidos en la parte resolutiva de la sentencia del tribunal.

En efecto, al precisar el alcance de su impugnación expresa que “además de las declaraciones y condenas contenidas en los numerales 1º a 9º de la sentencia del tribunal…” pide que se declare lo que ya se indicó en el párrafo que precede al anterior, lo que finalmente significa que acoge y no cuestiona lo que en esos puntos ya decidió el juzgador de primera instancia.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta lo que enseguida se dirá para efectos de delimitar la materia de esta apelación.

2. En una demanda es posible acumular varias pretensiones pero si ellas se excluyen entre sí es indispensable que una se proponga como principal y la otra como subsidiaria, situación que conduce a que el juez sólo puede considerar la subsidiaria si niega la principal, o, lo que es lo mismo, que si ha concedido la subsidiaria es porque ha negado la principal.

En consecuencia, si un apelante está conforme con lo que se le resolvió en relación con una pretensión principal, no puede pretender en la alzada que también se le conceda la pretensión subsidiaria porque, se repite, el estudio de ésta se encuentra sometido a la condición de que resulte impróspera la principal.

Ahora, si el recurrente está de acuerdo y conforme con lo que se le concedió en razón de haberse acogido su pretensión subsidiaria, tampoco puede pedir en la alzada la pretensión principal porque su anuencia a la pretensión subsidiaria implica la aceptación de la decisión desfavorable de la principal.

El numeral 8º de la sentencia del tribunal accedió a la pretensión séptima de la demanda, subsidiaria de la sexta, y como el recurrente dijo estar de acuerdo con aquel numeral de la decisión se sigue que también está conforme con la negativa a la pretensión sexta, razón por la cual no puede ahora venir a pedir que se revise la negación de este pedimento.

Por idénticas razones tampoco puede el impugnante pedir en esta apelación que se le conceda lo solicitado en la pretensión octava de la demanda, esto es que se declare que el equilibrió económico del contrato se rompió y que en consecuencia se ordene su restablecimiento.

Con otras palabras, no puede el apelante pedir que se le conceda la pretensión octava porque esta es subsidiaria de la séptima que prosperó.

En cuanto a la pretensión novena sólo puede revisarse parcialmente en lo que atañe a los sobrecostos que por convención de las partes deben ser admitidos porque en esta parte la pretensión novena es consecuencial de la séptima que ha prosperado y respecto de lo cual el recurrente ha mostrado su inconformidad.

Siendo esto así se concluye entonces que la materia de este recurso de apelación se circunscribe a revisar la legalidad de la declaratoria de caducidad del contrato, a analizar el supuesto incumplimiento de la Corporación Nacional de Turismo, a la consecuencial petición de resolución del contrato, a la condena al pago de los perjuicios que pide el apelante y a los mayores costos que por convención deben ser admitidos por las partes.

Se excluyen por lo tanto de la revisión de esta instancia lo relacionado con las pretensiones sexta, octava, parte de la novena en lo que no tiene que ver con la pretensión séptima, la décima y la décima primera.

Tampoco puede revisarse la séptima por haber prosperado y estar el apelante totalmente de acuerdo con esa decisión.

En síntesis la revisión versará sobre las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y novena en lo que es consecuencial de la séptima.

3. El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 30 de mayo de 1986, esto es cuando estaba vigente el Decreto 222 de 1983.

La caducidad administrativa del contrato estatal es una potestad excepcional al régimen común que la ley le concede a la administración para que de por terminado el contrato si, entre otras razones, el contratista incumple con las obligaciones a su cargo y este incumplimiento incide en el contrato de tal manera que haga imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a la entidad, tal como lo preveía literal f) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983.

Según el artículo 8º del referido decreto, la declaratoria de caducidad, al igual que ahora, determinaba una inhabilidad en el contratista para contratar con entidades estatales durante cinco años, amen de hacer exigibles las multas y la cláusula penal como lo señalaba el artículo 63.

El ejercicio de este poder excepcional supone una decisión motivada que sea el resultado de un procedimiento administrativo en el que se haya garantizado el debido proceso.

De otro lado, la entidad estatal estará imposibilitada para declarar la caducidad del contrato si ha puesto al contratista en situación de incumplimiento o si no ha cumplido con las obligaciones que previamente estaban a su cargo(2).

Esta imposibilidad se ha hecho derivar de la facultad que tiene el contratista, en ciertas circunstancias, de invocar en su favor la excepción de contrato no cumplido.

Una de tales circunstancias es precisamente cuando corre a cargo de la entidad estatal la entrega previa de terrenos, planos, levantamientos topográficos, etc.

Puede acontecer sin embargo que en el contrato concurran incumplimientos mutuos, esto es que haya inejecución de las prestaciones tanto de la entidad contratante como del contratista.

En este supuesto habrá que distinguir quién ha debido cumplir primero y aún en este evento deberá subdistinguirse si a pesar de tener que cumplir primero una de las partes, la otra con su conducta ha generado la confianza en su cocontratante de que a pesar de ese incumplimiento previo, ella de todas maneras está presta y decidida a cumplir con lo suyo pues hará lo necesario para este efecto.

Si esto último ocurre y la parte que generó la confianza finalmente no ejecuta las prestaciones a su cargo, quedará también incursa en incumplimiento, a pesar de que la otra haya debido cumplir primero, porque su comportamiento creó una situación digna de ser protegida a la luz de los postulados de la buena fe.

Ahora, esto que se acaba de afirmar cobra más trascendencia si se tiene en cuenta el interés general que envuelve la prestación de los servicios públicos mediante un contrato estatal.

En esa especialísima situación en que ambos contratantes han de tenerse como incumplidos, se siguen las consecuencias que señala el artículo 1609 del Código Civil, esto es que ninguno está en mora y por consiguiente ninguno puede pedir los perjuicios ni la cláusula penal que hayan pactado pues, como se sabe, para poder exigir alguna de estas cosas se requiere que el deudor esté en mora tal como se deduce de los artículos 1594 y 1615 del Código Civil.

4. En este asunto aparece demostrado que la Corporación Nacional de Turismo se comprometió a entregar el levantamiento topográfico de la obra que era objeto del contrato 129 de 1986.

En efecto, la cláusula primera del contrato(3) expresa que la propuesta que presentó el contratista es parte integrante de él y como quiera que la oferta en el numeral 2º de la parte III(4) enseña que el levantamiento topográfico sería suministrado por la CNT (Corporación Nacional de Turismo) y la Alcaldía de Santa Marta, se sigue que la entrega de tales planos corrían a cargo de la demandada, hecho este que también resulta corroborado con el testimonio del que fuera alcalde de esa ciudad por ese entonces(5).

También está demostrado que la Corporación Nacional de Turismo nunca entregó el levantamiento topográfico y que el contratista por su cuenta ordenó su elaboración(6).

Pues bien, este hecho significa que la Corporación Nacional de Turismo incumplió el contrato 129 de 1986 al no entregar el levantamiento topográfico al que se había comprometido y por consiguiente quedó en imposibilidad jurídica de declarar la caducidad del referido contrato.

Como a pesar de esta imposibilidad jurídica procedió a la declaratoria de caducidad, se sigue que la Resolución 265 del 8 de abril de 1987 que la contiene y la Resolución 488 de junio 18 de 1987 que la confirma, son nulas y así ha debido ser declarado por el a quo.

Como tal declaratoria no hizo es consecuencia obligada que su decisión debe ser modificada en este aspecto.

5. Sin embargo, es de anotar que el contratista también incumplió el contrato porque, no obstante que la Corporación Nacional de Turismo ha debido entregar el levantamiento topográfico, aquel desplegó una conducta que daba a entender que de todas maneras estaba presto y decidido a cumplir con lo suyo pues haría lo necesario para este efecto, pero finalmente no realizó lo que era de su cargo.

En efecto, no sólo contrató la elaboración del levantamiento topográfico sino que también, y esto es lo crucial, pidió dos prórrogas al plazo de ejecución del contrato, dando a entender que cumpliría con el objeto del contrato, esto es que no solamente haría el diseño sino que también construiría la obra dentro del plazo prorrogado.

Habiendo incumplido tanto la Corporación Nacional de Turismo como el contratista, es consecuencia obligada que se derivan las consecuencias que se deducen del artículo 1609 del Código Civil, es decir, que no estando ninguno de los contratantes en mora, ninguno de ellos puede pedir perjuicios o la pena que se hubiere pactado.

En consecuencia, no pudiendo exigir perjuicios el demandante, sobra cualquiera otra consideración al respecto y como la sentencia recurrida no hizo condena alguna condena por este concepto merece ser confirmada en lo que a este punto se refiere.

6. Sin entrar a discurrir sobre si los contratos estatales pueden ser resueltos por el incumplimiento de una de las partes y teniendo muy claro que la resolución y la terminación de los negocios jurídicos son fenómenos por entero diferentes, lo cierto es que el contrato 129 de 1986 quedó terminado por la declaratoria de caducidad que hizo la entidad contratante.

Ahora, como la nulidad de la declaratoria de caducidad no implica revivir o reconfigurar el esquema contractual, resulta superfluo pedir o considerar la resolución de lo que ya está extinguido.

Siendo superflua la cuestión es claro que no puede accederse a una pretensión como la que el demandante presenta como tercera.

7. Finalmente en lo que atañe a la parte consecuencial de la pretensión novena, valga la pena traerla nuevamente a la memoria:

“Novena: Que como consecuencia de tal petición sexta o subsidiariamente de la séptima, o subsidiariamente de la octava se condene a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia a pagarle al doctor José Beohorquez Barona (sic) el reajuste a que tiene derecho por la ejecución de la primera etapa del contrato 129 de 1986, es decir la del proyecto de readecuación de el (sic) Paseo de el (sic) Rodadero, en el primer evento, esto es, el de nulidad, o los mayores costos que por convenio de las partes resultaron en el segundo, o los sobrecostos que le produjo el desequilibrio en el tercero…”

Recuérdese también que El numeral 8º de la sentencia del tribunal accedió a la pretensión séptima de la demanda, subsidiaria de la sexta, y que como el recurrente dijo estar de acuerdo con aquel numeral de la decisión, se sigue que también está conforme con la negativa a la pretensión sexta.

La pretensión séptima pedía que se declarara que la cláusula quinta del contrato fue modificada por el acuerdo mutuo de las partes.

Por consiguiente, de acuerdo con lo anterior, la revisión en esta alzada de la cuestión en comento se reduce al análisis de “los sobrecostos que por convenio de las partes resultaron…”

Pues bien, de acuerdo con lo que obra en el plenario y como acertadamente lo anotó el tribunal, estos sobrecostos se reducen a las erogaciones que hizo para elaborar el levantamiento topográfico cuyo valor ascendió a $ 350.000, suma esta que el juzgador de instancia ordenó pagar debidamente actualizada.

Luego la inconformidad del recurrente es infundada.

En síntesis, el recurso de apelación prospera en lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidad de las resoluciones que decretaron la caducidad del contrato pero fracasa en lo demás.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REFORMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 1997 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena en el sentido de DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones números 265 del 8 de abril de 1987 y 488 del 18 de junio de 1987, expedidas por la Corporación Nacional de Turismo.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencias de abril 7 de 1978 (Expediente 1870), marzo 3 de 1994 (Expediente 7223), marzo 15 de 2001 (Expediente 13415), noviembre 20 de 2008 (Expediente 17031), entre otras.

(3) Folio 5 del cuaderno 1 del proceso 2380.

(4) Folios 108 y 274 del cuaderno 1 del proceso 2380.

(5) Folios 367 y 368 del cuaderno 1 del proceso 2380.

(5) Folios 122 y 124 del cuaderno 1 del proceso 2380.