Sentencia 1989-05205 de febrero 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1989-05205-01 (19.291)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Beatriz Elena Sierra Zapata

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó.

1. Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia lo interpuso la parte actora, en relación, exclusivamente, con los perjuicios materiales que no fueron concedidos a la demandante, de allí que, la Sala resolverá a partir de lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(1), es decir, abordará el estudio sin hacer más gravosa la situación del apelante único, respetando así el principio de la non reformatio in pejus.

2. Adicionalmente, luego de revisada la condena de primera instancia y los valores que en ella fueron otorgados, no se estructura el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que los 1.000 gramos de oro concedidos por perjuicios morales a la demandante, corresponden a la suma de $19’570.930(2) que equivaldrían a 38 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y según el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, se requiere una condena que exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales.

3. En relación con el objeto de la apelación, que se refiere exclusivamente a los perjuicios materiales denegados en primera instancia a la demandante, se tiene que, le asiste la razón al recurrente, toda vez que aún cuando el registro civil de nacimiento de la señora Beatriz Elena Sierra Zapata no fue aportado en la oportunidad concedida para tal efecto, de los documentos que hacen parte del acervo probatorio se puede establecer la edad de la afectada. Sin embargo, se advierte, que resulta censurable la conducta procesal del apoderado de la parte demandante, traducida en su falta de interés en dar cumplimiento al auto del 17 de febrero de 2000, proferido oficiosamente por el a quo para que allegara el registro civil de nacimiento, frente a lo cual guardó silencio. Esa displicencia probatoria no le hace honor al cumplimiento de los deberes de los letrados ante la judicatura y al proceso mismo.

Ahora bien, no obstante lo anterior se tiene que en efecto, a folio 9 del cuaderno 1 obra una certificación médica de fecha 25 de marzo de 1987, en la cual el médico cirujano Carlos Congote hace un diagnóstico de la enfermedad de la paciente y señala que tenía 29 años de edad. Así mismo, en el resumen de la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales, se señaló que Beatriz Elena Sierra Zapata contaba con 30 años para el 4 de enero de 1988 (fl. 10 cdno. 1). Igualmente, en el dictamen pericial realizado el 30 de junio de 1997, se indicó que tenía 39 años de edad.

Así las cosas, a la fecha en que se profiere esta sentencia, la demandante cuenta con 52 años de edad, de allí que, es posible otorgar la indemnización respectiva por perjuicios materiales, toda vez que, no hacerlo —como ocurrió en primera instancia—, resulta abiertamente contrario a la equidad(3), cuando está plenamente demostrado, a través de otros medios probatorios, la edad de la afectada.

En esa línea de pensamiento, la equidad constituye un instrumento útil para determinar la proporción o valoración de un daño cuando resultan insuficientes los datos que integran el proceso, sin que tenga la obligación el juez de arribar a conclusiones matemáticas específicas, ya que, son la sana crítica y el sentido común, articulados con la equidad como principio general del derecho, los instrumentos que permiten determinar o establecer resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de, socapa de aplicar la ley, imponer conclusiones o decisiones injustas que no se acompasan con los principios y valores constitucionales(4).

Adicional a lo anterior, es necesario reiterar que el daño es el primer elemento de la responsabilidad(5), y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que es requisito indispensable de la obligación de reparar. En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona(6), sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó. De allí que, la mera ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar.

La labor del juez se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axiológica frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, se procede a comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada(7).

Así mismo, es importante comprender que el daño sólo se refiere al evento lesivo, a la lesión del interés protegido y a las consecuencias derivadas de aquél, es decir, estos elementos hacen parte del concepto de daño sin que exista la posibilidad o la necesidad de distinguir el evento de las consecuencias o efectos(8). Esto significa que la simple constatación de la ocurrencia de un daño, obliga a la administración a reparar los perjuicios derivados de aquél, si le es atribuible.

Ahora bien, en relación con lo deprecado por la parte actora por concepto de lucro cesante, obran en el proceso dos dictámenes médicos realizados a la señora Sierra Zapata, los cuales fueron solicitados en la demanda de la siguiente forma:

“Pruebas:

“(...).

“Pericial. Desígnese peritos médicos laborales o envíese a la paciente con la historia médica para que certifiquen cuanto ha sido la merma de capacidad laboral a raíz de l-a (sic) mala intervención quirúrgica. Qué secuelas ha dejado y demás pertinentes.

Peritos médicos para que analicen la historia clínica del ISS, y la interpreten, y digan cuál fue la falla de la intervención quirúrgica, si es o no irreversible el daño causado, etc., en general, para que ayuden a los H.H. Magistrados a tener mejor claridad en el asunto” (fl. 33 cdno. 1).

La entidad demandada, en la contestación, solicitó, igualmente, una prueba pericial, en los siguientes términos:

“Prueba pericial: Desígnesen peritos médicos que realicen un estudio de la historia médica, los informes operatorios y en general de las pruebas y exámenes médicos presentados por la parte demandante.

“También solicito le sea repetida a la demandante la gamagrafía de expresión.

“Las anteriores pruebas periciales nos conducirán a determinar si existe o existió lesión quirúrgica de las vías biliares y de ser cierto, nos indicarán qué consecuencias ocasionó” (fl. 45 cdno. 1).

El tribunal de primera instancia, en proveído del 24 de agosto de 1989, abrió a pruebas el proceso y decretó la siguiente:

“Prueba solicitada conjuntamente por las partes:

“Pericial:

“Decrétase un dictamen pericial sobre lo solicitado por la parte demandante a fls. 33, y por la entidad demandada a fls. 45, bajo el epígrafe “Prueba pericial”. Se practicarán los exámenes a la demandante en la forma solicitada” (fl. 52 cdno. 1).

El 7 de julio de 1994, se presentó el primer dictamen pericial, en el que se señaló:

“En la cirugía realizada en la paciente Beatriz Sierra Zapata el día 25 de febrero de 1987, para extirpar la vesícula, con motivo de cálculos biliares, se produjo lesión iatrogénica (daño involuntario ocasionado por el médico) del conducto hepático izquierdo.

“Refiere la paciente que posteriormente a esa cirugía se han presentado crisis periódicas de cólicos abdominales acompañados de síndrome febril (fiebre, malestar general, adinamia y falta de apetito).

“La historia clínica estudiada no aporta datos concluyentes, o categóricos que permitan definir un diagnóstico etiológico exacto.

“Tampoco están consignados estudios bioquímicos de bilirrubina, fosfatasas alcalinas, transaminasas etc etc (sic), correspondientes a esos periodos de crisis; ni estudios radiológicos, gamagróficos y ecográficos actuales, los que en conjunto y técnicamente realizados, permitirían un enfoque diagnóstico mas adecuado a la realidad.

“Las crisis periódicas de cólicos y fiebres pueden relacionarse con infecciones recurrentes de las vías biliares (colangitis), por probable perturbación en el drenaje de las bilis (sic) a través del conducto hepático izquierdo, lesionado en el acto operatorio inicial (iatrogenia).

“La merma de la capacidad laboral por este concepto es de un 30% (treinta por ciento).

“No es posible, conceptuar con absoluta certeza si el daño causado es o no reversible o susceptible de corrección quirúrgica, por no haberse efectuado los exámenes paraclínicos de imágenes que se han solicitados a la paciente, como colangiografía transaparietohepática y menos aún la pancreato-colangiografía endoscópica retrógrada.

“No podemos descartar con absoluta seguridad, que hayan quedado cálculos en el colédoco, los que podrían explicar los cólicos y las fiebres que repetidamente acusa la paciente. Aunque esta posibilidad es menos probable por no estar demostrados con evidencia cuadros obstructivos biliares en esta paciente (ictericia obstrutiva (sic) con prurito y elevación de la bilirrubina, lo que vulgarmente es llamado ‘Buenamoza). Esta posibilidad de cálculos residuales en colédoco que estamos comentando y que no es descartable en absoluto, se apoya en el informe radiológico al folio 21, que se comenta ampliamente en la audiencia con el profesor universitario Mario Botero B. en la página 65. Se visualiza imagen radiolúcida facetada compatible con un cálculo biliar. Esta imagen se obtuvo en un examen radiológico de las vías biliares, luego de inyectar medio de contraste a través de un tubo conectado desde el colédoco hasta el exterior de la piel, examen que fue efectuado el 1º de marzo/87.

Pericial (fl. 222).

“El 3 de noviembre de 1988, 21 meses después de la primera cirugía, se hizo una gamagrafía hepatobiliar con HIDA-99n-tc (con tecnecio), en la que se concluye: ‘Deformidad y aumento del lóbulo izquierdo del hígado con paso del radiotrazados al intestino delgado’. Este informe autoriza a pensar en perturbación por extrechez (sic) en el drenaje del lóbulo izquierdo del hígado y sin obstrucción completa de las vías biliares por integridad anatómica y funcional del rento del árbol biliar.

“una nueva gamagrafía hepatobiliar ahora, aportaría datos útiles pero no concluyentes.

“Mejores elementos de juicio aportaría una ‘colangiografía transparieto hepática’, la que no fue posible obtener en un intento fallido anteriormente.

“El 1º de diciembre/92 en el Hospital U. de San Vicente de Paul (fl. 77) agregó el radiólogo ese día, que ‘la paciente en la actualidad no presenta sintomatología de vías biliares, lo cual lógicamente dificulta el procedimiento, aún más con su antecedente de cirugía en el árbol biliar’ (sic). Otro estudio radiológico que aportaría luces en el esclarecimiento de las alteraciones anatómicas o funcionales residuales sería la ‘pancreato-colangiografía endoscópica retrógrada’. Se hace actualmente en la ciudad y cuando tiene éxito la canalización de las vías biliares, es de gran ayuda diagnóstica.

Conclusiones:

“1) Con base en los datos clínicos disponibles en el expediente y evaluación física de la paciente, no es posible emputar (sic) categóricamente que los síntomas manifestados por la demandante, sean clara consecuencia del acto operatorio inicial.

“2) La merma de la capacidad laboral relacionada con las posibles secuelas del acto quirúrgico es del 30% (treinta por ciento)...” (negrillas en original) (fl. 290 a 295 cudno. 1).

En el término de traslado del dictamen, el apoderado de la demandante solicitó su aclaración y complementación, sin embargo, no fue posible que los peritos médicos comparecieran para tales efectos, así que el a quo, en proveído del 1º de noviembre de 1995, los reemplazó.

En el dictamen pericial allegado el 30 de junio de 1997, por los peritos médicos designados, se indicó:

“Historia ocupacional:

“Durante 18 años ha sido vendedora y cajera de almacén. Obrera en Mancesa. Auxiliar de control de calidad por 7 años. En Conavi auxiliar de caja por 9 años.

Motivo de consulta y enfermedad actual:

“Cuadro de colelitiásis en febrero de 1987, se practicó colecistectomía con herida iatrogénica de la arteria hepática izquierda de 1 mm., se hace coledocotomía. Se intenta reconstruir las vías biliares, la cual es descrita por el cirujano como anómala. Se canaliza con tubo número 12.

“En marzo 27 de 1987, se practica laparotomía exploradora por absceso intra abdominal postquirúrgico, se hace lavado. Se encuentra además quiste de ovario.

“La paciente desde entonces presenta cólicos a repetición, icteria moderada, vómito amarillo, orinas coléricas, lo cual cede con analgésicos, se hospitaliza por 2 ó 3 días con su incapacidad respectiva.

Exámenes paraclínicos:

“A la ecografía se aprecia lóbulo izquierdo del hígado de mayor tamaño que el derecho. Una variante anatómica.

Examen físico:

“Aceptables condiciones generales T/a: 120/80. FC: 80 latidos/minuto.

“ABDOMEN: Hay cicatriz subcostal derecha, sana, quirúrgica, de 16 centímetros de longitud. Abdomen blando, depresible. No encuentro ictericia. Cicatriz umbilical quirúrgica sana de herniorrafía.

Concepto médico laboral:

“Es una paciente de 39 años, empleada de oficina, con colangitis a repetición, secundaria a estenosis del colédoco con incapacidades laborales durante el cuadro recidivante. Presenta una incapacidad permanente parcial, por lo cual la merma de capacidad laboral de acuerdo a normas vigentes es del 24%

“SECUELAS: Colangitis a repetición secundaria a fibrosis del colédoco.

“Son irreversibles estas secuelas” (negrillas en original) (fl. 334 y 335 cdno. 1).

Ahora bien, como quiera que obran en el acervo probatorio dos dictámenes periciales, que fueron solicitados por la parte actora (fl. 33 cuad. 1) y decretados por el tribunal de primera instancia (fl. 52 cuad. 1), pero los porcentajes de incapacidad señalados son diferentes entre sí, se debe determinar cuál se aplicará para realizar la respectiva indemnización.

Analizados los dictámenes, se tiene que el realizado el 7 de julio de 1994, se fundamentó en “la historia disponible, informes operatorios y audiencias relacionadas, como también en el reconocimiento de la paciente” determinando que la disminución de su capacidad laboral era del 30%; de otro lado, el efectuado el 30 de junio de 1997, se fundamentó en exámenes paraclínicos y físicos practicados a la señora Sierra Zapata, y concluyó que el porcentaje de incapacidad correspondía al 24%.

De la observación de los informes rendidos por los peritos, se puede establecer que el dictamen del 7 de julio de 1994, fue pormenorizado, estudió detalladamente la historia clínica de la paciente, se fundamentó en varios exámenes —colangiografía por sonda, gamagrafía y ecografía hepatobiliar— y en la descripción operatoria y anatómica de la paciente; por el contrario, el de 30 de junio de 1997, se limitó al análisis físico de la paciente con fundamento en exámenes paraclínicos, pero sin hacer un estudio de la historia clínica; así las cosas, se tendrá como base para la liquidación de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, el porcentaje del 30% de disminución en la capacidad laboral de la demandante, determinada en el primer experticio en atención a las razones que se vienes de exponer.

En relación con la apreciación del dictamen, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obran en el proceso.

“Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

Y la doctrina ha señalado, al respecto:

“Se la desarrolla en los artículos 233 a 243 del Código de Procedimiento Civil destacando el primero de ellos que 'La peritación es proceden para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos', con lo cual se pone de presente que si los conocimientos son de aquellos que no precisan de una especialidad en algunos de los tres campos citados, no es menester el auxilio de este medio de prueba para efectos de formar el convencimiento del juez y bien pueden ser utilizados otros medios probatorios”.

“(...).

“...dentro del campo del dictamen pericial, por el que entendemos la exteriorización del estudio y conclusiones al cual han llegado los expertos, plasmado en un documento escrito o en el acta donde se deja constancia de la opinión de los expertos...”(9).

Es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al juez, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica(10). Así las cosas, como en el presente caso el dictamen realizado el 7 de julio de 1994, es convincente y además, se acompasa con las pruebas adicionales que obran en el proceso, será el acogido por la Sala para establecer la indemnización respectiva.

En cuanto a la actividad laboral que desempeñaba la demandante, se tiene que en el proceso obra el testimonio de la señora Luz Ángela Rua Hoyos, quien afirmó que era compañera de trabajo de aquélla y laboraba en una oficina bancaria del municipio de Bello, Antioquia (fl. 202 cdno. 1). Si bien, no está demostrado el ingreso que la demandante devengaba, se reconocerá el lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ya que está plenamente probado que la afectada ejercía una actividad lucrativa lícita.

La Corte Suprema de Justicia se ha orientado en la misma línea, ha considerado que la negación de una indemnización por lucro cesante porque no se ha determinado el nivel de ingresos del afectado, resulta abiertamente contraria a la equidad, cuando está probado que se ejercía una actividad lucrativa lícita. El juez debe determinar una compensación que, permita poner a los damnificados en una situación patrimonial similar a la que se tenía, antes del acontecimiento que causó su menoscabo; en sentencia del cinco de octubre de 2004, señaló:

“Pero hay oportunidades, también, en que tal laborío de demostración se torna más complejo, en razón, v. gr. de que no obstante existir la cabal convicción de que-si no en forma permanente, sí por lo menos frecuente-el difunto ejercía actividades lícitas lucrativas, de manera independiente, esto es, por fuera de una relación laboral o de una contratación semejante, se carece de la prueba directa que permita establecer sin mayor tropiezo la respectiva remuneración pecuniaria. Desde luego, en estas hipótesis, la ausencia de prueba del monto exacto de los dineros obtenidos por tales actividades no significa que el causante no las hubiera realizado, o que no se causó o percibió la respectiva contraprestación, o que hubiera dejado de destinar parte de dicha remuneración a cubrir los gastos de sostenimiento de su familia, por lo que resultaría abiertamente contrario a la equidad que-por las resaltadas dificultades de tipo probatorio se negara a los afectados la indemnización a que ciertamente tienen derecho de conformidad con las normas que regulan el tema, contenidas, principalmente, en los artículos 1613, 2341, 2343 y 2356 del Código Civil, pues ello sería tanto como cerrar los ojos ante una realidad incontrastable: que el alimentante de todos modos cumplía cabalmente con sus obligaciones.

“Con referencia específica al invocado principio de la equidad, vale la pena recordar, además, con apego a numerosos contenidos doctrinarios, jurisprudenciales y, por supuesto, normativos, que no obstante las consecuencias inherentes al ejercicio de la delicada carga probatoria atrás aludida, hay casos en que sería injusto no concretar el valor de la indemnización so pretexto de que a pesar de estar demostrada la existencia del daño, su cuantificación no ha sido posible, pues ante esta circunstancia, el juez, además de estar impelido a usar las facultades oficiosas que en materia probatoria ponen a su alcance las normas procesales, ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de las víctimas. De ahí que, atendiendo expreso mandato constitucional (C.P., art. 230) y “en guarda del espíritu de equidad que ha de atemperar siempre la aplicación judicial del derecho”, al juez no le esté permitido pasar por alto que “el daño en cuestión, aunque futuro, ha de ser resarcido en tanto se muestra como la prolongación evidente y directa de un estado de cosas” que, además de existir al momento de producirse la muerte accidental del causante, “es susceptible de evaluación en una medida tal que la indemnización no sea ocasión de injustificada ganancia para quienes van a recibirla y comprenda por lo tanto, sin caer desde luego en el prurito exagerado de exigir exactitud matemática rigurosa en la evidencia disponible para hacer la respectiva estimación, el valor aproximado del perjuicio sufrido ... ni más ni menos” (Sent. oct. 7/99, exp. 5002).

“En efecto, ante la configuración de excepcionales circunstancias fácticas que imposibiliten o hagan en extremo difícil deducir un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño material padecido por las víctimas y por cuanto “dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona”, se colige, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, que la simple dificultad de tipo probatorio, per se, no puede cerrar el paso a la merecida indemnización, pues “si ello fuere así, los perjuicios morales de tan inasible evaluación, no podrían jamás representarse en cantidades pecuniarias”, lo que, en el entendido de que “la ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios”, lleva ineluctablemente a concluir que “en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho”, admitiendo que “el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”, y que, tratándose de daños ciertos que se proyectan en el futuro, “la prestación de la indemnización debe consultar una compensación equitativa que ponga a los damnificados en una situación patrimonial más o menos equivalente a la que tenían antes del acontecimiento que les causó el menoscabo” (XLVI, págs. 689 y 690).

“Y no está por demás recordar que la equidad se erige en uno de los más caros criterios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (art. 16, se subraya)”(11).

Así mismo, la Sección Tercera de esta corporación, ha señalado:

“En todo caso, se reconocerá el lucro cesante solicitado en favor de los afectados, consistente en el salario dejado de percibir durante los días de incapacidad, dado que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso estos desempeñaban una actividad productiva, en efecto, en las declaraciones ya citadas se dijo que los afectados se desempeñan como optómetra y odontóloga, respectivamente. Aunque se desconoce el monto de los ingresos recibidos por cada uno de ellos, dado que solo se aportaron constancias de ingresos firmadas por los propios demandantes (fls. 33 y 34, cdno. 2). Por tratarse de profesionales universitarios el cálculo se hará con base en el ingreso mensual promedio para los mismos del año 2007, bajo el supuesto de incremento de sus ingresos desde la época de los hechos, y a la falta de disponibilidad de series estadísticas de los mismos.

“Teniendo en cuenta que el ingreso promedio para profesionales universitarios en el año 2007(12) es de $1’196.270, se tendrá en cuenta dicho valor para efectuar la liquidación respectiva.

“(…).

“El ingreso calculado para los afectados, con base en el ingreso promedio de profesionales universitarios, se realiza en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Debe señalarse que no es un recurso extraño a la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 18 de junio de 1997, no se consideraron los ingresos del afectado al momento de su muerte sino los calculados con base en su trayectoria profesional; al respecto expresó:

“Su trayectoria permite a la Sala determinar que la remuneración que tendría de haber continuado con vida, correspondería por lo menos a la de un alto funcionario del Estado, entre los cuales se encuentran los magistrados de las Altas Cortes; cabe recordar que fue consejero de Estado. Pero en ningún caso su remuneración podía ser inferior. La Sala optara por reconocer la indemnización con base en la remuneración que hoy devenga un Consejero de Estado, es decir un alto funcionario del Estado…”(13).

“Lo mismo manifestó en sentencia del 30 de octubre de 1997:

“En cuanto a los perjuicios materiales, se sabe que además de los ingresos que percibía el doctor Pardo Leal como profesor universitario obtenía igualmente otros en razón de la dirección política que ostentaba y por concepto de los honorarios derivados del ejercicio de su profesión de abogado. Por lo tanto, es admisible pensar que sus ingresos totales, dadas su brillante trayectoria y su preparación académica, no serían en ningún caso inferiores a los que actualmente devenga un magistrado de tribunal superior de distrito judicial, cargo que desempeñó desde marzo de 1979 hasta julio de 1985 (fls. 11 y 3 cdno. 2)”(14).

“(...)”(15).

Como quiera que se desconoce el monto de los ingresos recibidos, por tratarse de una actividad lucrativa lícita, se infiere que el ingreso mínimo correspondía al salario legal mensual vigente para la época en que ocurrieron los hechos, 25 de febrero de 1987, esto es, $20.509, que actualizado a la fecha corresponde a:

105,24 (índice final) (dic./2010)

Va = $20.509 ----------------------------------------------------- = 496.176

4,35 (índice inicial) (feb./87)

Revisado el valor actualizado, $496.176, se tiene que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año en curso, $535.600, en consecuencia, será ésta última suma la que se utilizará para liquidar el lucro cesante, adicionándole un 25%, por el valor de las prestaciones sociales, para un total de $669.500. Ahora bien, conforme al dictamen médico, la señora Sierra Zapata disminuyó su capacidad laboral en un 30%, de allí que el valor de este porcentaje será el que corresponda a la renta actualizada, esto es, $200.850. Se tendrá en cuenta, además, que, Beatriz Elena Sierra Zapata tiene una vida probable de 48,72 años que equivalen a 584,64 meses.

La indemnización a que tiene derecho comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la fecha actual, para un total de 287 meses, y el otro, futuro, que corre de la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable de la lesionada, para un total de 297,64 meses, de lo cual resulta:

Liquidación de la indemnización debida o consolidada:

 

05205 formula.JPG
 

 

Liquidación de la indemnización futura o anticipada:

 

05205 formula B.JPG
 

 

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $156’527.051.

Así las cosas, la indemnización por concepto de lucro cesante, a favor de la señora Beatriz Elena Sierra Zapata, asciende a un valor total de ciento cincuenta y seis millones quinientos veintisiete mil cincuenta y un pesos ($156’527.051).

Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(16).

Así las cosas, en atención a que en la sentencia de primera instancia se concedieron perjuicios morales a la afectada en la cantidad de 1.000 gramos de oro, se procederá a hacer la equivalencia a 100 salarios mínimos legales mensuales, toda vez que es el criterio utilizado para otorgar indemnizaciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia de 6 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE al Instituto de Seguros Sociales, administrativamente responsable por los perjuicios causados a la demandante con ocasión de los hechos narrados en la demanda.

2. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la señora Beatriz Elena Sierra Zapata la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv) por concepto de perjuicios morales y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, ciento cincuenta y seis millones quinientos veintisiete mil cincuenta y un pesos ($156’527.051).

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. DÉSE cumplimiento a los dispuesto en los artículos 115, 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Inciso primero: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(2) Esta suma resulta de multiplicar el valor del gramo de oro al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, esto es, $19.570,93 por 1.000.

(3) “En este orden de ideas, la búsqueda del espíritu y la finalidad de la norma que guarde justa correspondencia con las exigencias de cada conflicto en particular, no puede quedarse en el escueto señalamiento de la intención de la ley o del legislador al adoptar dicha norma, utilizando para el efecto instrumentos gramaticales o de simple lógica formal de acuerdo con métodos por los que propugnó la escuela exegética francesa durante el siglo XIX. Se trata, por el contrario, de prohijar una perspectiva hermenéutica integral de mayor profundidad que en cada momento histórico asegure la interpretación científica y sana de las leyes, lo que de suyo supone poner en práctica, con prudente sentido de juridicidad, un procedimiento intelectual que sin desestimar a la ligera ninguno de los criterios de investigación conocidos (literal, contextual, histórico, sociológico y sistemático), tienda a obtener un resultado que sea acorde, tanto con los datos ideológicos, morales y económicos que ofrece la realidad social al tiempo en que el precepto ha de ser aplicado, como con los dictados de la equidad cual lo impone hoy en día el artículo 230 de la Constitución Nacional en cuanto estatuye que ella —la equidad— está llamada a ser objeto de ponderación en la actividad jurisdiccional esparciendo su bienhechora influencia de manera generalizada, ponderación que por su propia índole se refiere sin duda, como pauta dominante al menos, “...al fin de la norma, es decir a una aplicación justa, según las circunstancias, de ella después de haberla leído literal, contextual e históricamente y conjugar la realidad social con el espíritu y finalidad de la misma, por lo que la equidad viene a ser así una especie de entramado humanitario (...) para evitar que, pese al esfuerzo interpretativo realizado mediante el uso de los otros criterios, el resultado de la aplicación de la norma sea injusto...” (Carlos de la Vega Benayas. Teoría, aplicación y eficacia de las normas. Capítulo Segundo. Prg. II, pág. 149. Edición de 1976), luego esa finalidad por la que es preciso inquirir, si bien en contadas ocasiones la hace explícita la redacción misma del precepto en cuestión, no es esta la situación que de ordinario se presenta y en consecuencia, para dar con ella, habrá que acudir entonces a los principios cardinales en que se fundamenta la respectiva institución jurídica y, en su defecto, a los grandes ideales rectores del ordenamiento cuyo logro, como acaba de verse, depende en buena medida de la equidad en tanto esta última reclama de las autoridades judiciales obrar con rectitud, justicia y moderación, conciliando la condición rígida y abstracta de los textos legales con las particulares circunstancias de hecho que en el caso concreto concurren.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de junio de 1999. Expediente 5127, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(4) “La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.” Cf. Hervada, Javier “Introducción crítica al Derecho Natural”, Bogotá, Ed. Temis, 2000.

(5) “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad.” Henao, Juan Carlos. El daño. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998, pág. 37.

(6) Reglero Campos, L. Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Aranzadi. Navarra. 2002, pág. 210.

“La noción ontológica del daño que aquí se acredita es la defendida por aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las razones de esta visión son varias, de naturaleza teórica y de política del derecho. Hoy en día ‘daño’ no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto” (negrilla en original) Alpa, Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Jurista Editores. Roma. 2006, pág. 773.

(7) La referida argumentación no ha sido ajena en la jurisprudencia contencioso administrativa, así lo demuestra la sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625, que señaló: “Porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen (sic) del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”.

(8) Ibídem, pág. 775.

(9) Ibídem, pág. 253.

(10) Cardoso Isaza, Jorge. Pruebas Judiciales. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982, pág. 392.

“El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y sólo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Döhring, Erich. La prueba su práctica y apreciación. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1972, pág. 248.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del cinco de octubre de 2004, expediente: 6975, M.P. Pedro Octavio Múnar Cadena.

(12) Ministerio de Educación Nacional, República de Colombia, Graduados Colombia, Observatorio Laboral para la Educación, Bogotá, 14 de febrero de 2007. En www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/article-118776.html. Incremento Real en Ingresos Base de Cotización Incremento Real en Ingresos Base de Cotización para los graduados para los graduados entre 2001 y 2003 con más de tres en el mercado laboral, Ingresos promedio de 2007, universitarios $1.196.270.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 1997, expediente: 11.875, actora: Yoshiko Nakayama de Low.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actora: Gloria Flórez y otros. En el mismo sentido sentencia del 18 de junio de 1998, expediente: 10.695, actores: Helena Molano Oliver y otros.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2007, expediente 15.170.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.