Sentencia 1990-00842 de abril 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-26-000-1990-00842-01(17322)

Ref.: Acción contractual

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Asesoría técnica comercial S.A.

Demandado: Departamento de Antioquia y otros

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada, por las razones que pasan a exponerse.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Para resolver el asunto que se debate, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) el cumplimiento del contrato, a la luz de lo que se encuentra probado en el proceso, y ii) la liquidación de los contratos del Estado. Se advierte que la providencia apelada será confirmada.

El debate se contrae a determinar la validez de los actos administrativos por medio de los cuales el departamento de Antioquia declaró la caducidad del contrato Nº 1961-FLA-041-88 de 1988, teniendo en cuenta que, en criterio del actor, la entidad estatal le impidió cumplir el negocio en los términos acordados. Para definir esto, primero se precisará lo que se encuentra probado en el proceso, analizado de manera conjunta con el cumplimiento del contrato.

1. El cumplimiento del contrato, a la luz de lo que se encuentra probado en el proceso.

Hay que destacar que en los diferentes cuadernos que componen el expediente, obran muchos documentos aportados en copia simple, es decir, que no se trata de documentos originales ni de copias autenticadas ante notario, o provenientes de funcionario público, artículos 252 y 254 Código de Procedimiento Civil, de manera que la Sala no los valorará. Esto ocurre, especialmente, con el legajo denominado “anexos del cuaderno 3”.

No obstante, sí está acreditado, con prueba documental y testimonial válidamente aportada y practicada, que entre las partes se celebró el contrato al que aluden los hechos de la demanda y de la contestación, folios 4 a 13, cuaderno 1, y que el departamento de Antioquia declaró su caducidad, mediante las resoluciones 0126 y 0216 de 1990 —esta última confirmó la primera— (fls. 27 a 36, cdno. 1), porque el contratista no cumplió con la obligación de adquirir un número mínimo de botellas de aguardiente que produce la Fábrica de Licores de Antioquia, para distribuirlas en los EE. UU. Esta razón sirvió de fundamento para la primera decisión.

Sin embargo, al resolver el recurso de reposición, y en virtud de los argumentos expuestos por el recurrente, la entidad amplió sus consideraciones y precisó la decisión aduciendo que el contratista incumplió la capacidad ofrecida para gestionar en los EE. UU los trámites necesarios para hacer la exportación del licor, los cuales demostró desconocer. De otro lado —agregó la entidad—, la FLA fue diligente en los trámites que tenía a cargo para colaborar con el contratista en las gestiones que se debían adelantar ante las autoridades de EE. UU. Todo esto condujo a calificar al contratista de incapaz para desarrollar el negocio, pues la FLA fue diligente al atender las necesidades que aquél tenía para obtener la aprobación que se requería para exportar el producto hacia los EE. UU.

En el recurso de apelación que se estudia, el apelante cuestionó que los actos administrativos demandados solo adujeron una razón para declarar la caducidad —el incumplimiento en la adquisición de las cantidades mínimas anuales de licor—, mientras que el a quo agregó otras razones que justificaron la decisión administrativa, es decir, analizó presuntos incumplimientos del contratista que no alegó la entidad estatal, a quien le correspondería hacerlo.

Para la Sala, el análisis del a quo es correcto, pues no es verdad que la única razón aducida por el departamento, para declarar la caducidad, haya sido el incumplimiento de “las compras mínimas”, porque en la segunda resolución -y ante los argumentos de defensa del contratista- le justificó el alcance de las infracciones, relacionadas con el problema de cumplimiento de la más importante obligación del contrato objeto de este proceso: la compra del licor a la FLA.

De esta manera, y pese a que el actor tampoco cuestionó la manera como procedió la administración, la Sala encuentra procedente recordar que en aquellos casos en los que al resolver los recursos de la vía gubernativa la administración introduce nuevas razones para justificar la decisión inicial, pero que se fundan o soportan en los mismos hechos debatidos, el procedimiento y su validez no sufre contratiempos.

Pero otra cosa acontece cuando al decidir los recursos se introducen hechos nuevos —ajenos al debate— o incluso decisiones diferentes, en cuyo evento se sorprende al ciudadano, razón por la que se debe permitir el derecho de defensa frente a los hechos o decisiones sorpresivas, abriendo una vez más, por ejemplo, la posibilidad de discutir en la vía gubernativa eso aspectos.

No obstante lo expresado —se insiste—, este asunto no fue cuestionado por el actor, de manera que la Sala no analizará estos supuestos en el caso concreto más allá de lo señalado hasta ahora.

En estos términos, no tiene razón el apelante, y es claro que si pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, no solo tenía que demostrar que son falsas las razones aducidas por la entidad en la primera decisión, sino también lo expuesto en la segunda, las cuales correctamente analizó el a quo, en virtud de las contestaciones de la demanda, que introdujeron el análisis de esos hechos.

Olvida el apelante, de conformidad con lo expresado, que el objeto de debate en un proceso no se compone, únicamente, por los cargos que contiene la demanda, sino también por las razones de defensa que propone la parte demandada. El a quo atendió en la providencia ambos aspectos, ajustándose a las normas procesales que exigen pronunciarse sobre la demanda y su contestación.

Además, no podría prosperar una acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, si el actor ataca una sola de las razones expuestas por la administración, y esta no prospera, porque es absolutamente necesario demostrar que por lo menos alguna de las otras no se ajusta al derecho, para que se declare la nulidad el acto. En estos términos, si de varias consideraciones que soportan una decisión administrativa el actor no acredita, por lo menos, que alguna es falsa, o que la decisión misma está afectada por desviación de poder, o contradice el ordenamiento jurídico, o que adolece de otro defecto que incide en su validez, entonces el acto es válido, pues los demás argumentos se habrían dejado de cuestionar, es decir, de someter al control de la jurisdicción, y el juez no tiene más opción que declarar la ausencia de contradicción con el ordenamiento jurídico.

En el caso concreto, el actor pretendía que el a quo revisara solo un aspecto de la decisión, cuando es claro que los demandados introdujeron al proceso otras razones que componían la decisión sancionatoria, de manera que la causa petendi se abrió mucho más de lo que inicialmente se había planteado, con el consiguiente deber para el juez, y para las partes, de ajustarse a esa circunstancia procesal.

De otro lado, en relación con la mora que el apelante imputa al actor, por la falta de cuidado y esmero en el cumplimiento de sus obligaciones, la Sala encuentra que desde el momento en que se adjudicó el contrato y hasta su legalización, la conducta de la parte actora no fue tan diligente como ella pretende mostrar, porque está acreditado que el 28 de octubre de 1988 la FLA le remitió la minuta del contrato para la firma —comunicado 1000868 (fls. 104 a 105, cdno. 1)—, gestión sobre la cual tuvo que insistir la entidad, un mes y medio después, para que Asesoría Técnica Comercial S.A. la regresara —comunicación de diciembre 9 de 1988, identificada con el Nº 101997 (fl. 113, cdno. 1)—. Finalmente, el documento solo retornó el 22 de diciembre de 1988 -(casi dos meses después) comunicación suscrita por el adjudicatario Nº atc-378 (fl. 106, cdno. 1)—. El contrato, finalmente, lo suscribió el departamento el 12 de enero de 1989.

Posteriormente, el contrato se legalizó el 14 de marzo de 1989. Sin embargo, el contratista aportó el 5 de abril de 1989 el comprobante de publicación, de manera que su diligencia no está precisamente demostrada en estos hechos —folios 107, cuaderno 1—.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones principales del negocio, en la fase inicial, informan los peritos que desde el 9 de marzo de 1989 —es decir, antes de la legalización— el contratista, a través de un agente suyo en los EE. UU., inició oportunamente el trámite para obtener la autorización de exportación del licor desde la ciudad de Medellín, pero resulta que le devolvieron los papeles aportados, porque diligenció mal el modelo que exigía la autoridad gubernamental encargada de ello, es decir el BATF —Bureau of Alcohol, Tobacco and Firearms— (fl. 406, cdno. 5). Se trató de una pérdida de tiempo, desde los primeros días, indiscutiblemente imputable al contratista, que empieza a mostrar desde muy temprano que no estaba preparado para ejecutar el contrato, y que carecía de la experiencia en la distribución de licores en los EE. UU.; la que aseguró tener cuando presentó su propuesta.

Continuando con ese trámite, el actor prueba con la comunicación atc-460, de abril 19 de 1989 —folio 108, cuaderno 1—, que solicitó al gerente de la FLA un informe técnico que tuviera “una sinopsis del proceso del aguardiente antioqueño así como también el análisis de laboratorio sobre el mismo producto”, con el fin de avanzar en el proceso de aprobación de la “etiqueta” de los productos a exportar, requisito que exigía el BATF para autorizar la introducción del licor. Esta solicitud fue atendida por la FLA el 25 de abril de 1989 —comunicación 105747 (fl. 110, cdno. 1)—, es decir, menos de una semana después, tiempo que la Sala estima —al igual que lo hizo el a quo y el Ministerio Público—, bastante oportuno para colaborar con el contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, atendiendo a la complejidad de la información solicitada. De esta manera, en lugar de demostrarse la falta de colaboración de la FLA, lo que se acredita es su gestión eficaz para facilitar al contratista los trámites que se obligó a realizar para exportar el licor.

Con posterioridad, el 9 de mayo siguiente —según el dictamen pericial— el contratista pidió a la FLA que le entregara, en idioma inglés, los textos de las etiquetas que identificarían el producto. Aquí se debe aclarar, según se deduce de las pruebas y los argumentos de las partes, que la “aprobación de la etiqueta” era la condición exigida para exportar el producto, de allí que el trámite en el BATF de los EE. UU. giraba alrededor de este asunto. Pues bien, lo cierto es que el 22 de mayo siguiente la FLA entregó lo solicitado. Para la Sala no deja de sorprender que esta petición no se le hubiera hecho antes a la entidad —pues el contratista había pedido los textos en español—, lo cual muestra, a estas alturas de la ejecución del contrato —dos meses después de iniciado—, que aquél no tenía claro el trámite que debía adelantar ante las autoridades de los EE. UU. Pero en medio de todo, el tiempo de respuesta de la FLA fue bastante bueno, es decir, que para este momento no se le puede imputar desidia o mora en la atención de las solicitudes que le hacía el contratista —folio 406, cuaderno 5—.

Los peritos dan cuenta de otra solicitud del contratista, de índole técnica, necesaria para continuar con el proceso de aprobación de la etiqueta. Se trataba de remitirle la “aclaración sobre mosto en la elaboración del aguardiente antioqueño”. Ese mismo día la entidad pública respondió esta solicitud —folio 407, cuaderno 5—. Hasta ahora el actor tampoco demuestra de qué manera la FLA no cumplió sus obligaciones, y en cambio comienza a perfilarse la idea de que era él quien desconocía el trámite para obtener la autorización que le permitiera introducir el licor a los EE. UU., lo que empezaba desesperar a la entidad, pues quería vender su producto en dicho mercado.

Para el mes de agosto 5 meses después de legalizado el contrato el contratista aún no había cumplido ninguna de sus obligaciones, porque frente a varias preguntas que la Compañía Aseguradora del contratista le formuló a la entidad estatal —deseosa de conocer, por su propia iniciativa, el estado de ejecución del contrato—, la entidad le respondió que aún no contaban con la autorización para ingresar el licor a los EE. UU., ni se había adquirido una sola botella de licor de las que se había comprometido el contratista en ese año —folios 1 a 2, cuaderno 2—.

Días después ese mismo análisis se lo presentó la FLA al contratista, preocupada por la falta de avance en la ejecución del contrato —comunicación 108506, folio 4, cuaderno 2—, quien respondió admitiendo que: “realmente no esperábamos tener tantas dificultades ante las autoridades de Estados Unidos para la aprobación de la etiqueta, requisito indispensable para la introducción en este territorio de los licores…”. A continuación prometió enviar a EE. UU. un empleado de la sociedad para agilizar la aprobación de los permisos. Finalmente, le pidió a la FLA: “comprender que cuando se trata de trámites oficiales ante autoridades estatales estas son lentas y complicadas” —comunicación atc-522 de agosto 12 de 1989, folio 5, cuaderno 2—.

La Sala deduce de esta comunicación que para la fecha —cinco meses después de legalizado el contrato— era evidente el retraso, y que la responsabilidad no era de la FLA, porque Asesoría Técnica Integral S.A. admite que se debe a los múltiples trámites administrativos en los EE. UU., que impiden desarrollar adecuadamente el contrato. Por lo menos, ninguna imputación de culpabilidad le endilga a la entidad estatal, cuando pudo hacerlo, si acaso para esa fecha las circunstancias lo indicaban. Por el contrario, el actor se excusa con su contratante, y le pide comprensión por la demora que han ocasionado los trámites a su cargo.

Entre otras cosas, esta declaración del contratista se contradice con la oferta que presentó para obtener la adjudicación del negocio, pues allí afirmó conocer suficientemente el mercado de la comercialización de licores en los EE. UU., y no es lógico que un experto en el negocio tenga tantos inconvenientes —y sobre todo, algunos tan elementales— para obtener los permisos y cumplir con los requisitos administrativos y técnicos que exigían las autoridades norteamericanas para comercializar los productos de la FLA.

El 23 de agosto, no obstante, el contratista informa a la entidad pública que por fin obtuvo la aprobación de la etiqueta, en sus palabras, “después de un largo viacrusis”, y que a partir de la fecha se podía exportar el licor —comunicación atc —533, folio 54, cuaderno 2—. También indicó que se debían hacer cambios en las etiquetas, por instrucciones o condiciones impuestas por el organismo competente de los EE. UU. —es decir, por el BATF—.

Continuando con este proceso de la autorización, a finales de septiembre de 1989 el contratista advirtió que se presentó otro tropiezo durante el trámite, porque la etiqueta aprobada era distinta a otra autorizada por la misma autoridad norteamericana, solo que a otro contratista del departamento de Antioquia que comercializaba el licor pero en los Estados de Georgia y Florida, y sobre la cual la FLA estaba interesada en que se unificaran, por razones comerciales y económicas —los costos de producción—. Finalmente se informó que se superó el impase, el 19 de septiembre del mismo año.

Adicionalmente, el 26 de septiembre, el contratista le comunicó a la FLA que estando aprobadas las etiquetas ahora realizaría el registro del producto, pero que mientras lo hacía, pedían que se les entregara la etiqueta definitiva y una muestra del producto. La entidad contestó el 29 de septiembre, informando que había ordenado imprimir las etiquetas; pero a la vez solicitó al contratista que le definiera la programación de pedidos, para prepararse —por fin— para la exportación.

El contratista hizo el primer pedido de licor, bastante pequeño por cierto, sobre el cual la FLA le manifestó, el 20 de octubre de 1989 — folio 74, cuaderno 2—, que había separado un buque que trasportaría la mercancía el 3 de noviembre, pero que se requería la carta de crédito para hacer el despacho. La FLA, finalmente, no la recibió, de manera que debió cancelar todos los preparativos, quedando mal con las empresas comprometidas en la logística de la exportación — folio 75, cuaderno 2—.

Según se advierte, desde el mes de agosto ya se podía ejecutar el contrato —siete meses después de legalizado—, pero por razones no imputables a la entidad, el contratista no adquirió las cantidades mínimas del producto a que se comprometió. Ahora estaba superado el problema de las autorizaciones y permisos de las autoridades norteamericanas, pero resultó que el contratista no canceló el valor del licor que pretendía retirar de las bodegas de la FLA.

Finalmente, se constituyó la carta de crédito, pero el 2 de noviembre la FLA advirtió al contratista que no cumplía con las exigencias de este instrumento de pago — folio 82, cuaderno 2—. Luego, el 22 de noviembre, la FLA acepta que se corrigieron los problemas, pero ahora resultó que la vigencia de la carta de crédito estaba próxima a vencerse, de allí que tampoco fue posible adelantar las gestiones para la exportación, hasta tanto la prorrogara el contratista — folio 84, cuaderno 2—.

Todavía el 12 de diciembre de 1989 la FLA seguía esperando al contratista, y pidiéndole que corrigiera los defectos de la carta de crédito — folio 80, cuaderno 2—. Ya habían trascurrido 9 meses de ejecución del contrato, y se había superado varios meses atrás el problema de la autorización para ingresar el licor a los EE. UU.

En enero 26 de 1990 aún no se ha realizado ningún despacho a los EE. UU. Pero el contratista le solicita a la FLA que tenga presente que la etiqueta aprobada vence el primero de marzo, de manera que pide imprimir nuevas para hacer su registro. Esta solicitud fue atendida por la FLA el 31 de enero, y prometieron entregar el 15 de febrero las nuevas — folio 91, cuaderno 2—. Finalmente esto se cumplió, según consta en la comunicación de 13 de febrero de 1990 — folio 92, cuaderno 2—. No cabe duda que la atención de la entidad a esa solicitud fue bastante aceptable, y es inadmisible imputarle mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Por el contrario, da cuenta de una gestión eficiente en relación con el esfuerzo que se hacían para exportar el producto de la FLA hacia los EE. UU.

Próximo a cumplir un año de ejecución, tres funcionarios de la FLA —incluido el gerente y un miembro de la junta directiva— viajaron a finales del mes de febrero a los EE. UU., para verificar la situación en la cual se encontraba el cumplimiento del contrato de comercialización, el cual hallaron en pésimo estado — folios 12 y 20, cuaderno 2—. A su regreso recomendaron declarar la caducidad del contrato, porque durante todo ese tiempo tan solo habían exportado 9.600 botellas de aguardiente antioqueño de 750 cm. y 1.200 botellas de 375 cm. —informe de visita que obra a folios 95 a 102, cuaderno 2—. Téngase en cuenta que el contratista se comprometió a adquirir a la FLA 84.000 botellas de aguardiente antioqueño de 750 cm, en el primer año; y 50.400 de crema de café en el mismo período —Cl. 5 del contrato—.

A continuación, el departamento de Antioquia declaró la caducidad del contrato —el 15 de marzo de 1990—, decisión confirmada el 4 de mayo de 1990.

Además del análisis probatorio realizado, y para acreditar que la actuación de la FLA se ajustó a lo que en su momento le correspondía ejecutar, los peritos designados en el proceso indicaron que esta entidad contaba con la capacidad suficiente para ejecutar el contrato suscrito con el actor, atendiendo al volumen y a la logística empresarial con que contaba la empresa — folios 402 y 409, cuaderno 5—. Igualmente, agregaron que estaba probado que la FLA tenía experiencia en la exportación de licores a los EE. UU., de manera que no se trataba de una entidad inexperta en el negocio, porque conocía la forma de ejecutar las obligaciones que como contratante asumió con el actor. Incluso —añadió el peritazgo—, hacia los Estados de Georgia y la Florida —para la fecha de los hechos— se exportaba el licor, pero téngase en cuenta que allí el contratista encargado del negocio era otro, con quien el departamento de Antioquia suscribió un contrato similar al del caso sub iudice.

Esto ratifica a la Sala que el producto que se debía exportar no fue la causa del problema en la ejecución del contrato –ni siquiera el actor afirma esto-, y del mismo modo la FLA no fue la responsable. Todo obedeció, según determinaron los peritos, y la Sala fácilmente colige lo mismo, a que “... no era posible exportar a New York o cualquiera de los otros Estados, sin el lleno de los requisitos exigidos por las autoridades federales y estatales...” —folio 411, cuaderno 5—. Esta conclusión se enfatiza a folio 413 del peritazgo.

Sin embargo, una vez superado el problema, que en realidad fue temporal —porque la aprobación de la etiqueta tenía una vigencia corta—, el contratista tampoco demostró su capacidad para introducir el licor, como quiera que la cantidad que adquirió fue mínima, en comparación con el compromiso contractual. Y no cabe duda que en esta etapa la FLA estaba dispuesta a vender el licor, pero el contratista no cumplió sus obligaciones para adquirirlo.

En conclusión, el actor no acreditó los vicios que dice tienen los actos administrativos demandados. Por el contrario, la Sala encuentra probada la diligencia de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y el incumplimiento del contratista de las suyas, que fueron la causa final de que no se pudiera ejecutar el contrato, sobre todo, de que no se cumpliera la expectativa legítima de la FLA de vender el licor que debía distribuirse en parte de los EE. UU.

Todo esto le reportó grandes perjuicios a la entidad, entre ellos, la reducción de las ventas, la falta de posicionamiento de la marca en la mayor parte de los EE. UU., y la pérdida de tiempo y dinero durante el lapso en que estuvo vigente el contrato.

Finalmente, la Sala aclara que ni siquiera es necesario pronunciarse sobre la posible imputación de responsabilidad a un tercero por el incumplimiento del contrato, como lo era el BATF, pues el actor no dirigió su demanda en tal sentido, ni se esforzó en probar esto. Además, tampoco se habría acreditado que hubiera ocurrido, ya que tan pronto se superó parcialmente el impase con las autoridades de los EE. UU., tampoco se cumplió el contrato, toda vez que el contratista no compró a la FLA el licor suficiente, cuando pudo exportarlo legalmente.

De esta manera, resulta injustificada la acusación contra los actos administrativos demandados, que en criterio del apelante lo fue por falsa motivación, porque la entidad estatal actuó con descuido, impericia, negligencia y falta de preparación organizacional, así como de experiencia, lo que imposibilitó la exportación del licor, “haciendo estériles los esfuerzos del contratista para el logro del requisito… la consecuencia es que el contratista no pudo culminar las gestiones para la obtención de las licencias y los despachos para cumplir las cuotas mínimas pactadas para el primer año.” — folio 537, cuaderno principal— Es evidente que estos calificativos le son imputables, pero al actor, quien a juzgar por las pruebas analizadas no acreditó su diligencia sino la mora en el cumplimiento de las obligaciones, tanto de la inicial, la que viabilizaba la exportación —es decir, la aprobación de la etiqueta— como de la subsiguiente, es decir, la adquisición del licor para exportarlo.

Finalmente, no se dejará pasar por alto la declaración rendida por el señor Fabio de Jesús Upegui Montoya, quien fue miembro de la junta directiva de la FLA, y manifestó que, en su criterio, la responsabilidad de los hechos era de la entidad, porque era su obligación “... suministrar en forma oportuna y adecuada las etiquetas necesarias para su registro, correspondiendo a la Fábrica de Licores de Antioquia... y que la demora en la entrega de las mismas es solamente imputable a ella...”. Agregó que “... el contratista había hecho todas las diligencias, con esmero con cuidado y con la rapidez que le permitían las circunstancias...” — folios 147 a 148, cuaderno 1—. De este mismo estilo son otras afirmaciones, donde destaca favorablemente la actividad adelantada por el contratista, e imputa a la administración la culpa por el resultado negativo del contrato.

Frente a esta declaración, la Sala no puede menos que confrontarla con el resto del acervo probatorio, para concluir que carece de respaldo, en casi todas sus apreciaciones, pues de la prueba documental y pericial, bastantes coincidentes y coherentes en estos mismos temas, se deduce con facilidad que la FLA atendió con prontitud los requerimientos del contratista, y que en cambio éste se tardó demasiado en cumplir parte de sus obligaciones —concretamente la de obtener las autorizaciones para exportar el licor— y que otras, definitivamente, no las atendió como lo había prometido —se alude a las compras mínimas de licor correspondientes al primer año de ejecución—

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

2. La liquidación del contrato.

Está demostrado que luego de declararse la caducidad, las partes suscribieron, el 24 de julio de 1990, el acta de liquidación del contrato, donde hicieron constar que el negocio jurídico se había celebrado —literal A) del acta—, que tenía un plazo de 48 meses —literal B) del acta—, que el contratista tenía la obligación de hacer unas compras mínimas de licor —literal C)—, que el departamento declaró al caducidad del contrato —literal D)— y que por tanto “... las partes acordaban dar por liquidado el contrato de la referencia —literal E)—, luego de lo cual se suscribió el documento por parte de la gobernadora del departamento y por el representante legal de la sociedad contratista.

La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución.

La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta, y más adelante las partes valoran el resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y de las obligaciones surgidos del negocio, pero también —en ocasiones— la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a ellos, y que afectan la ejecución normal del mismo, con la finalidad de determinar el estado en que quedan las partes frente a este.

En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado —según lo acordado—, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo imaginarse cuando celebraron el contrato. En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera —no obstante— se resuelvan mancomunadamente en la liquidación, y para eso intentan definir cómo quedan los derechos y las obligaciones, luego de la ejecución.

En éste último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no conducir a una liquidación de mutuo acuerdo, ya que las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que resuelva la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico.

Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto termina la ejecución del contrato, existen situaciones en las cuales esto ocurre antes. Tal es el caso en que el contrato termina por una razón distinta a la ejecución: como cuando las partes lo hacen de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que hace imposible continuar la ejecución. En estos, y en otros casos de similar naturaleza, la liquidación procede en los términos indicados(1).

Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños o inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto que aspira a reclamar ante el juez.

En este sentido, constituye requisito para la prosperidad de las pretensiones de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe estar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por esto ha considerado la Sala —sentencia de julio 6 de 2005. Expediente 14.113. C.P. Alier Hernández Enríquez— que: “... la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…”(2) .

Este criterio aplica tanto en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, como en vigencia de la Ley 80 de 1993, y actualmente con la reforma introducida por la Ley 1.150 de 2007. En relación con las dos primeras disposiciones, la tesis se aplicó con fundamento en un criterio jurisprudencial(3) y legal(4), y frente a la última ley citada aplica, además, por disposición normativa expresa en tal sentido —artículo 11—, precepto que simplemente recogió la construcción que durante muchos años hizo el juez administrativo(5).

Pero en esta perspectiva urgen dos precisiones. En primer lugar, que el inciso final del art. 11 citado al pie de página, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí —y por exclusión— que el contratante —es decir, el Estado— no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad. La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, porque a la luz del artículo 13 de la C.P.(6) resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato.

En segundo lugar, la nueva norma citada no dispone que la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse posteriormente, de modo que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido.

Sobre estos conceptos, la Sección ha expresado lo siguiente, a lo largo del tiempo:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de las prestaciones surgidas del contrato...” (...).

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...”(7).

“También ha dicho la sala que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas, en el mismo momento de su firma.

“Dicho de otra manera, de las salvedades o constancias efectuadas por el contratista en el acta de liquidación del contrato depende que pueda acudir ante el juez para que resuelva los reclamos que no atendió la administración durante su ejecución o para que los valores que reclamó en la diligencia de la liquidación y que no fueron atendidos, o no fueron allí incluidos, o expresamente le fueron negados, sean reconocidos”(8).

Aplicadas estas ideas al caso sub iudice, advierte la Sala que a folios 103 a 104 del cuaderno 2 del expediente obra, en documento original, el acta de liquidación final del contrato, suscrita el 24 de julio de 1990 por los representantes legales de las partes. Allí simplemente se hizo constar, entre otras cosas menores, que se suscribió el contrato, y que luego el departamento de Antioquia declaró la caducidad. Para la Sala, esta acta no contiene lo que técnicamente debe calificarse como documento bilateral que salde el contrato, porque liquidar según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa:

Liquidar. 1. tr. Hacer líquido algo sólido o gaseoso. U. t. c. prnl., 2. tr. Hacer el ajuste formal de una cuenta. 3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta. 4. tr. Poner término a algo o a un estado de cosas. 5. tr. Gastar totalmente algo, especialmente dinero, en poco tiempo. Liquidó su hacienda en unos meses. 6. tr. Desistir de un negocio o de un empeño. 7. tr. Romper o dar por terminadas las relaciones personales. Fulano era mi amigo, pero ya liquidé con él. 8. tr. vulg. Desembarazarse de alguien, matándolo. 9. tr. vulg. Acabar con algo, suprimirlo o hacerlo desaparecer. 10. tr. Com. Dicho de una casa de comercio: Hacer ajuste final de cuentas para cesar en el negocio. 11. tr. Com. Vender mercancías en liquidación. 12. tr. Der. Determinar en dinero el importe de una deuda.”

En estos términos, la liquidación supone, según se explicó, un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para dar por concluido un contrato.

La Sala echa esto de menos en el acta de liquidación suscrita, pues se desconocen las actividades realizadas, los pagos efectuados, la manera como se contabilizó el tiempo de entrega y recibo de los productos, lo que faltó por ejecutar, entre muchos otros aspectos que son de la esencia y naturaleza de un acta de liquidación, sin lo cual esta no adquiere la calidad que la ley le asigna.

En este mismo sentido, el Decreto 222 de 1983 norma aplicable al presente contrato, porque se suscribió en su vigencia, disponía que la liquidación debía tener ese contenido mínimo:

“ART. 289.—Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

“Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

“Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.

“El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo”.

Por tanto, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento —como el suscrito en el presente caso— la capacidad y la aptitud para liquidar el contrato, por adolecer del sustrato mínimo para entender que lo hace.

Y aunque lo expresado es suficiente para adoptar la decisión de fondo, para la Sala todavía es necesario estudiar otro aspecto que subyace a la problemática que se trata: el hecho de que el objeto de la demanda es la declaración de nulidad de dos actos administrativos contractuales.

Al respecto, la Sala quiere enfatizar la siguiente idea: las reclamaciones, constancias o inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se solucione el problema, y en caso de no lograrlo, para que la constancia le permita, posteriormente, acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad a la liquidación.

Por tanto, las reclamaciones formuladas durante la etapa de ejecución del contrato, y a las cuales no accedió la parte destinataria de las mismas, también deben constar en el acta, pues de no hacerlo ya no se podrán proponer; pese a la actitud intensa, proactiva y diligente que la parte interesada en ellas haya puesto a lo largo de la ejecución del negocio, con el fin de obtener una respuesta favorable. Sobre el particular ha manifestado la Sala:

“Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de las reclamaciones que durante la ejecución del contrato, presentó el consorcio demandante al IDU (fls. 66 y 68, cdno. 2), las cuales fueron negadas reiteradamente por dicha entidad (fls. 67 y 70-71). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes, en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos, y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar” (sent. de jul. 6/2005. Exp. 14.113. C.P. Alier Hernández Enríquez).

Esta idea se reitera en la sentencia de mayo 20 de 2009 —Expediente 16.076. C.P. Mauricio Fajardo Gómez—, la cual dispuso:

“Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de que algunas de las reclamaciones hubieren sido presentadas durante la ejecución del contrato, así: las solicitudes de ampliación del plazo en la ejecución de las obras se realizaron el 10 de enero de 1989 y el 10 de abril de 1989 (fls 71 y 94 del cdno. 1) y la actualización de precios se pidió el 13 de febrero de 1989 (fls. 73 y 74 cdno. 1). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori.

“Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido —por la fuerza de las razones de la otra parte— que la exigencia no tenía razón de ser”.

De otro lado, si la razón de inconformidad radica en un acto administrativo que declara una obligación, y que el contratista discute —como el que impone una multa, o una cláusula penal, o la caducidad (como en el caso sub iudice)— también es necesario dejar constancia de esa insatisfacción, porque igualmente los efectos de esas decisiones integran los asuntos sobre los cuales las partes deben, primero, intentar conciliar las diferencias, y solo si no lo hacen, expresarlo en el acta, para que luego puedan acudir al juez. De hecho, la sola circunstancia de que el motivo de inconformidad de una parte radique en un acto administrativo, y no en un hecho, un comportamiento, un mal pago, etc., no tiene por qué variar la tesis general: Que los motivos de inconformidad cualquiera sea, se deben expresar en la liquidación bilateral del contrato.

La conclusión no varía si contra el acto administrativo en su debida oportunidad, se interpuso el recurso de reposición, para que se revoque o modifique la decisión. El simple hecho de hacerlo solo da cuenta de que el contratista estaba inconforme con lo decidido, en ese momento, pero eso no lo exime de hacer constar en el acta su discrepancia, al final del contrato. De hecho, en este lugar también aplican las razones expuestas, esto es, que “Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser”(9).

Ahora -para detallar el tema aún más-, desde luego que si el acto administrativo contractual se demanda durante la ejecución del contrato, y antes de que se liquide bilateralmente —lo cual es posible—, se confirma con pletóricas razones la tesis expuesta, toda vez que en tal caso la decisión de poner la diferencia en manos del juez, previo a que se liquidara el negocio jurídico, se ajusta a lo analizado. En otras palabras, todo esto pone a salvo la posibilidad que tienen las partes de acudir al juez antes de liquidar el contrato, sin que sea necesario dejar luego constancia, en el acta, sobre el conflicto que ya el juez tiene en sus manos.

No obstante lo expresado, en el presente caso las cosas son un poco menos complejas, porque si bien aparentemente se suscribió el acta de liquidación, en realidad ese documento no tiene esa naturaleza, porque le falta el contenido mínimo a que se aludió atrás, para que se entienda finiquitado el negocio. Es decir, como no se liquidó el contrato, por eso la Sala no tuvo reparo para estudiar de fondo el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 4 de marzo de 1.999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Incluso, el Código Fiscal de Antioquia —Ordenanza 96 de 1985, aportada al proceso en copia auténtica— disponía en el artículo 234 —aplicable al caso concreto—:

“ART. 234.—Casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación en los siguientes casos:

“1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

“2. Cuando las partes den por terminado el contrato de mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante.

“3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.

“4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 43 de la presente ordenanza.

“Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mimos.” —documento final ubicado en el cuaderno 2—

(2) En esta línea de pensamiento expresó esta Sección en la sentencia de 14 de febrero de 2002 —Expediente 13.600—: “... no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta”.

Lo anterior dio pie a señalar que constancias puestas por las partes, como por ejemplo: “me reservo el derecho a reclamar o demandar”, no satisfacen la exigencia jurisprudencial.

En este sentido también expresó la Sala: “De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 me reservo el derecho a reclamar, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato” (sent. de mar.9/2000, exp. 10.778.)

(3) Debe tenerse en cuenta que desde hace ya muchos años esta Sala ha sostenido que: “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato.” (sent. de feb. 20/87, exp. 4838. Actor: Ingeniería Civil Ltda.)

(4) En la sentencia de esta Sección, de julio 6 de 2005 —Expediente 14.113. C.P. Alier Hernández Enríquez—, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’. No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.

“En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la C.P., según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’.

“Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales” (negrillas fuera de texto)

(5) Dispone el inciso final del artículo 11 de la Ley 1.150 de 2007 que: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo” (negrillas fuera de texto).

(6) “ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

(7) Sentencia de mayo 17 de 1984 —Expediente 2796. M.P. José Alejandro Bonivento—, reiterada en la sentencia de 9 de marzo de 2000 —Expediente 10778—

(8) Sentencia de noviembre 20 de 2003, Expediente 15.308. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Así mismo había expresado la Sección que: “... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ... ”(sent. de jun. 22/95, Exp. 9965, C.P. Daniel Suárez Hernández)

(9) Sentencia de mayo 20 de 2009, Expediente 16.076 —C.P. Mauricio Fajardo Gómez—