Sentencia 1990-00861 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad.: 05001-23-31-000-1990-00861-01 (28.110)

Demandante: ICSA Ltda. y otro

Demandado: Ecopetrol y otros

Asunto: Acción de reparación directa - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de marzo de 2004, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del siguiente derrotero: 1) valor probatorio de las copias simples 2) hechos demostrados y análisis probatorio, y 3) conclusiones, 4) liquidación de perjuicios y condena en costas.

1. Valor probatorio de las copias simples

Previo a abordar el análisis conceptual indicado, la Sala se referirá a la posible valoración de los documentos que fueron allegados con la demanda a este proceso, consistentes en las copias simples obrantes a folios 38, 39, 42, 43, 119, 120, del cuaderno del tribunal, que corresponden, en su orden, a dos cartas enviadas por la Secretaría de Obras Públicas —la primera al presidente de Ecopetrol y la segunda al vicepresidente de operaciones asociadas de la misma entidad—, y el Acta de suspensión de plazo 1, suscrita entre las partes del contrato 1640-e-87 y los titulares de las dependencias de interventoría de la obra.

Sobre este punto en particular, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia proferida el 18 de enero de 2010, en el proceso radicado con el 1999 -01250, la cual se cita in extenso:

“(...) Ahora, la Sala observa que con la demanda la parte actora aportó en copia simple un documento que contiene la valoración de los daños ocasionados por la toma guerrillera al corregimiento de Tres Esquinas, realizado por el comité técnico para la valoración de daños, el cual fue suscrito por el alcalde municipal, el secretario de planeación, el presidente de la Cruz Roja, el secretario de obras públicas y el promotor comunitario. En dicho documento se incluyó el listado de las personas afectadas y el presupuesto establecido por el comité para el resarcimiento de los daños, correspondiéndole a la señora Gloria Orjuela de Lozano la suma de $ 55’000.000, con la constancia de que “el comité local de emergencias del municipio de Cunday, unánimemente da por aceptado los valores presentados por el comité técnico de valoración para los fines pertinentes” (fls. 12 a 14, cdno. 1).

En principio dicho documento carecería de valor probatorio al obrar en copia simple tal como la Sala lo ha explicado en numerosas providencias, comoquiera que no cumple con las reglas contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente.

No obstante lo anterior, en este caso la Nación, al contestar la demanda admitió tenerlo como prueba y aceptó el hecho al que se refería dicho documento. Así se advierte del escrito presentado oportunamente por la Nación:

“Los hechos números 1-2-3-4-5-6-7 y 9 son ciertos de acuerdo a los documentos que se anexan, los hechos números 8-10-11 y 12 no me constan y por lo tanto me atengo a lo que legalmente resulte probado dentro del proceso.

(...).

Pruebas

Además de las solicitadas y aportadas con la demanda, muy respetuosamente me permito anexar fotocopia del informe 00711/030498 y sus anexos, por medio del cual se informó a la Dirección Operativa de la Policía Nacional, el hecho ocurrido el 21 de febrero de 1998 en la localidad de Tres Esquinas.

Así mismo me permito solicitar se decrete la siguiente prueba: (...)”.

Y en la demanda, en el hecho 6, que fue aceptado como cierto por parte de la Nación, se narró lo siguiente:

“6. El 27 de febrero a las 9 a.m., según Acta 006 se reúne nuevamente el CLE para escuchar el informe de los señores Jhon Jenry Morales y Ferney Figueroa G., destacándose en dicha acta que la pérdida de la vivienda de mi poderdante Gloria A. Orjuela de Lozano, asciende a cincuenta y cinco millones de pesos, después de haberse reajustado el precio inicial que daba cuenta de cincuenta millones de pesos”.

De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.

Es dable precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión ambas partes aceptaron que ese documento fuera apreciable y coincidieron en la valoración del mismo en forma recíproca no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal.

Cabe agregar que la autenticación de las copias tiene por objeto que estas puedan ser valoradas bajo el criterio de la sana crítica como si se tratara de documentos originales, de manera que frente a la parte contra quien se aducen, ese requisito tiene por finalidad garantizar su derecho de defensa, máxime cuando con tal prueba se pretende probar un hecho que en principio se aduce en su contra. Siendo esto así, cuando las partes de común acuerdo solicitan la apreciación y valoración de un documento aportado en copia simple, como en este caso, no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos.

Frente a esto último resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a este último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta. En estos términos la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado:

“En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación (...)”(1).

Al respecto cabe resaltar el siguiente texto doctrinal:

“La conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe. Ya antes hemos señalado que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. He aquí por donde la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda comportarse de buena fe en las relaciones jurídicas”.

Cabe destacar igualmente el reciente pronunciamiento de la Sala en relación con el valor probatorio de las copias en similares eventos excepcionales:

“Cabe señalar que aunque esas pruebas obran en el expediente en copia simple y fueron aportadas por la parte demandante, las mismas pueden ser valoradas en este proceso, porque:

— La exigencia legal de los requisitos para que una copia simple tenga valor probatorio en un proceso fue declarada exequible por la Corte Constitucional al resolver la demanda presentada en contra del numeral 2º del artículo 254 y el numeral 3º del artículo 268, por considerar que esas disposiciones no quebrantan los artículos 83 y 228 de la Constitución que, respectivamente, consagran la presunción de buena fe de los particulares en todas las gestiones que estos adelanten ante las autoridades públicas y el principio de la primacía del derecho sustancial: (...).

— No obstante, la Sala, sin desconocer las disposiciones que fueron declaradas exequibles, pero aplicando, entre otros, los principios de equidad y de buena fe y como protección al derecho de defensa, ha considerado que las copias simples de un documento tienen valor probatorio, cuando le resulte imposible a quien las aporte obtener la copia auténtica, porque la parte contra la que se aduce sea justamente quien conserve el original y se niegue a aportarlo al expediente, sin aducir una razón jurídica atendible (...).

— En esa misma providencia destacó la Sala, otros eventos en los cuales el ordenamiento jurídico le confiere valor probatorio a las copias simples: a) en el numeral 6º del artículo 133 del Código de Procedimiento Civil a propósito del trámite de reconstrucción por pérdida total o parcial de un expediente, se establece que si solo concurriere a la audiencia que para el efecto se cita una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el proceso con base en su exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en aquella, dentro de las cuales pueden ser aportadas copias simples de documentos que obraban en el proceso y que estuvieren en su poder; o b) en el artículo 274 ibídem, cuando una vez citado al autor del documento para su reconocimiento, se presenta renuencia por parte del mismo porque no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas, en cuyos casos no obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del documento.

— Pero, además, se añade en esta oportunidad, que con fundamento en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil es posible, sin contrariar lo dispuesto en los artículo 244 y 268 ibídem, conferir valor probatorio a las copias simples, cuando la parte contra la cual se aducen conserva el original de las que se señala fueron reproducidas y puede por lo tanto, efectuar su cotejo y tacharlas de falsedad cuando no estén conformes, sin necesidad de que practique la inspección judicial de que trata la norma (...).

Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda los documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (...).

— Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso.

(...) Esa actuación de la parte contra la cual se aducen las copias debe ser valorada atendiendo el principio de lealtad procesal, que debe gobernar el comportamiento de las partes en toda la actividad procesal, principio que la Sala ha aplicado, por ejemplo, para flexibilizar las exigencias legales en relación con la prueba trasladada, por considerar que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, estas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión.

— Finalmente, que para la Sala no cabe duda de que las pruebas traídas por las partes en copia simple, pueden ser apreciadas sin limitación alguna en lo que le resulten desfavorables, en aplicación, igualmente, del principio de lealtad procesal. Por lo tanto, todas las consideraciones anteriores resultan relevantes pero cuando esas copias simples se aducen en contra de la otra parte, que, se reitera, tiene en su poder los originales en las que ellas reposan o las copias auténticas de los mismos (...)”(2) (3) (negrillas fuera del texto).

La copia simple de los documentos aportados con la demanda, constituirían una circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes,(4) se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Conforman el acervo probatorio: a) copias auténticas del contrato de obra pública 1640-e-87 celebrado el 25 de agosto de 1987 entre el departamento de Antioquia y el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona; y b) copia del contrato adicional 1, del 9 de julio del mismo año, de las que —en su orden—, se considera importante destacar:

a. Contrato de obra pública 1640-e-87:

“(...) Primera. Objeto. El contratista se obliga con el departamento a ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras para la Construcción de la Carretera “Ciénaga-Sardinata-Caño La Gorda”, sector K32+000 - K2+000 - K23+267 - K55+267 (...)” (fls. 380 a 393 del cdno. 1).

b. Adición al contrato de obra pública 1640-e-87:

“(...) Primera. Objeto. Este contrato tiene como objeto adicionar el valor del contrato 1640-e-87, celebrado por las mismas partes, para la construcción por parte del consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, de la carretera “Ciénaga-Sardinata-Caño la Gloria”, sector k32+000 - k2+000 - k23+267 - k55+267

Segunda. Valor. Las partes han convenido como valor del presente contrato adicionar la suma de doscientos millones de pesos m.l. ($ 200’000.000) (...)” (fls. 374 y 375 del cdno. 1) (negrillas y subrayas de la Sala).

2.2. Igualmente, se verificó el Acta de suspensión de plazo 1 al contrato 1640-e-87, suscrito el 19 de septiembre de 1988, entre el departamento de Antioquia y el consorcio contratista, en la que previamente se motivó:

“(...) Considerando

1. Que entre el departamento de Antioquia y el Consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, se celebró el contrato 1640-e-87 para la construcción de la carretera “Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria”, sector K32 + 000 - K2 + 000 - K23 + 267 = K55 + 267, por un valor de $ 456’431.222 y un plazo de veinte (20) meses.

Que el contrato fue legalizado el 13 de noviembre de 1987, fecha en la cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Que el plazo es de veinte (20) meses contados a partir del 30 de diciembre de 1987 según el acta de iniciación de obra.

Que debido a la exploración de un pozo de petróleo cerca del kilómetro 12 de la vía en construcción, el tramo del K5 + 750 al K12 + 000 se encuentra intransitable ya que por este, pasó la compañía encargada de dicha exploración con maquinaria pesada deteriorando aún más el acceso que con anterioridad se encontraba en malas condiciones, por lo tanto la vía no tiene paso para el suministro de materiales, combustibles, etc., necesarios para el normal desarrollo de la obra.

Acuerdan

1. Suspender el plazo del contrato 1640-e-87 a partir del 15 de septiembre de 1988, hasta el 15 de noviembre de 1988 fecha en la cual se espera que se normalicen las situaciones que ocasionaron esta suspensión (...)” (negrillas y subrayas de la Sala) (fls. 119 y 120 del cdno. 1).

2.3. También figura el Acta de reanudación de plazo 1 al contrato 1640-e-87, suscrita por el ingeniero interventor, el jefe de división de interventoría de carreteras, el director de interventorías, el contratista y el secretario de obras públicas del departamento de Antioquia, en la que se hizo constar lo así convenido por las partes:

“(...) Considerando

(...)

4. Que según Acta de suspensión de plazo 1, este se suspendió desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 15 de noviembre de este mismo año.

5. Que según Acta de prórroga de suspensión de plazo 1, esta suspensión se prorrogó desde el 15 de noviembre de 1988 hasta el 5 de diciembre de este mismo año.

6. Que las causas que originaron la suspensión tienden a normalizarse y el consorcio manifiesta a la firma de esta acta que está en capacidad de reanudar los trabajos sin ningún contratiempo.

Acuerdan

1. Reanudar el plazo del contrato 1640-e-87, desde el 5 de diciembre de 1988, quedando como nueva fecha de vencimiento el día 19 de noviembre de 1989 (...)” (negrillas y subrayas agregadas) (fls. 110 y 111 del cdno. 1).

2.4. Se constató, así mismo, el Acta de prórroga de plazo 1 del contrato 1640-e-87, acordada entre las partes del mismo, que fue aprobada por la Contraloría General de Antioquia el 6 de marzo de 1990, en la que se discurrió:

“(...) Considerando

1. Que entre el departamento de Antioquia y el Consorcio “ICSA Ltda. - Luis Fernando Rivera Cardona”, se celebró el contrato 1640-e-87, para la construcción de la carretera “Ciénaga-Sardinata-Caño la Gloria”, sector k32+000 - k2+000 - k23+267 - k55+267, por un valor de $ 456’431.222,00, y un plazo de (20) veinte meses.

2. Que el contrato fue legalizado el 13 de noviembre de 1987, fecha en la cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

3. Que el plazo es de veinte (20) meses, contados a partir del 30 de diciembre de 1987, según el acta de iniciación de obra.

4. Que la obra presenta un considerable retraso, debido a los daños ocasionados por la compañía Hixcol Energy Inc., la cual exploró un pozo de petróleo cerca del K12+000 de la vía en construcción y solo se pudieron reparar en enero de 1990. Debido a esto se hace necesario prorrogar el plazo en seis (6) meses, con el fin de invertir los dineros existentes en el contrato.

Acuerda:

1. Prorrogar el plazo del contrato 1640-e-87, en seis (6) meses, contados a partir de su legalización.

2. Remitir la presente acta a la Contraloría General de Antioquia, para que esta disponga si hay lugar o no a la modificación en el valor o duración de las garantías o cauciones establecidas en el contrato original.

3. En los demás aspectos continúan vigentes las cláusulas del contrato (...)” (fls. 370 a 372 del cdno. 1).

2.5. Seguidamente se confrontó el certificado expedido el 9 de julio de 1993 por la Contraloría General de Antioquia, en el que la entidad hace constar:

“(...) 1. Que entre el departamento y la sociedad Hixcol Energy Inc., se celebró el contrato de transacción 1753-e-89 (refrendado por el contralor en sep. 29/89).

2. El objeto fue poner fin a las diferencias entre el departamento y la Hixcol, que habían surgido con relación al monto de la reparación y los daños y perjuicios causados por Hixcol a la carretera Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria en el municipio de Yondó; sector 1, K14 al K32 = K2, y sector 2, k32 = K2 - 14, durante la exploración petrolera que adelantó durante el segundo semestre de 1988.

3. El valor acordado fue de $ 72.212.070

4. Forma de pago: $ 50.000.000 el día 29 de septiembre de 1989

$ 22.212.070 el día 30 de noviembre de 1989

5. Que de acuerdo al Oficio H.D.T. 1.323 de la tesorera general del departamento dirigido al director de presupuesto departamental, certifica, que recibió de la firma Hixcol Energy Inc., la suma de $ 22.212.070, correspondiente al segundo y último pago, relacionado con el reconocimiento de los daños causados a la carretera en construcción - Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria, en el municipio de Yondó, sector 1: K14 al K32 = K2 y Sector 2: K32 = K2 -14.

6. Que mediante contrato accesorio 1762-d-89 al contrato parcial 1640-e-87, entre el departamento de Antioquia —Secretaría de Obras Públicas— y el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, se reparó la carretera Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria, en los sectores

K14 al K32 = K2

K32 = K2 - K14

Y se recuperó en la misma vía sector: San Luis Beltrán Ciénaga Sardinata, K10 + 000 al K32+000

7. Que el costo total de la reparación y de la recuperación de los tramos antes citados fue de $ 102.211.892,28

8. Que la obra se inició el 11 de diciembre de 1989 y se recibió a satisfacción el 11 de abril de 1990 (...)” (fls. 394 y 395 del cdno. 1) (negrillas fuera del texto original).

2.6. Se integran al acervo suficientes constancias de las comunicaciones entabladas entre la Secretaría de Obras Públicas del departamento, el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera, Ecopetrol y Hixcol Energy Inc. Entre las más relevantes, vale la pena destacar:

a. Comunicado del 6 de octubre de 1988, enviado por la Secretaría de Obras Públicas de Antioquia al presidente de Ecopetrol, en el que se resalta:

“(...) El departamento de Antioquia (...) está ejecutando la construcción de la carretera de la referencia, por medio del contrato 1640-e-87. Según informe presentado por el ingeniero interventor de la obra (...) comunica que la vía en construcción se ha visto gravemente deteriorada por el paso de maquinaria pesada para la exploración de un pozo de petróleo, cerca del K12+000 de la misma, en ese informe incluye en detalle los perjuicios ocasionados por esta circunstancia e igualmente su valor, el cual asciende aproximadamente a la suma de catorce millones ($ 14’000.000) hasta el día 14 de septiembre de 1988, pero actualmente se continúan ocasionando algunos deterioros que se cuantificarán cuando esta maquinaria sea retirada, ya que se prevé que puede causar aún más daños en su salida, puesto que debe utilizar la misma vía por donde entró (...)” (fls. 38 y 39 del cdno. 1) (negrillas adicionales).

b. Comunicado del 19 de octubre de 1988, enviado por la Secretaría de Obras Públicas de Antioquia al vicepresidente de operaciones asociadas de Ecopetrol, donde se dejó presente:

“(...) Hemos recibido copia de su Oficio VOP-680 del 18 de octubre de 1988 (...), en el cual da traslado de nuestro comunicado del 6 de octubre de 1988 a la Compañía Hixcol Energy Inc., al respecto le comunico:

1. Que el día 2 de noviembre de 1988, se firmó un acta de compromiso en el recinto del honorable Concejo del municipio de Yondó (Antioquia), en dicha acta la compañía Hixcol se comprometió con la Secretaría de Obras Públicas Departamentales a realizar las reparaciones a la vía desde el punto denominado Último Machín, hasta el sitio El Canelo.

(...)

3. La administración departamental ve con preocupación que la compañía Hixcol Energy Inc., no ha iniciado acciones que permitan demostrar su disposición de cumplir dicha acta de compromiso.

(...)

5. Se puede decir que hasta la fecha el valor de las reparaciones asciende aproximadamente a la suma de ochenta millones de pesos ($ 80’000.000), pero su valor real solo puede obtenerse al terminar los trabajos.

6. La administración departamental incurre con el contratista en unos extra costos en la construcción de esta vía, debido al retraso en los trabajos que no son imputables al consorcio constructor.

7. Debido a lo delicado que se está tornando la situación, tanto por el factor de orden público como económico que cada día se agrava más, le solicito cordialmente, se sirva ordenar a quien corresponda la solución de este problema a la mayor brevedad posible (...)” (fls. 42 y 43 del cdno. 1) (negrillas y subrayas agregadas).

c. El 2 de noviembre de 1988 se celebró una reunión a la que asistieron concejales del municipio de Yondó, así como su alcalde y representantes de la comunidad, además del ingeniero de obras públicas municipales, funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales y representantes de Hixcol Energy Inc. Luego de una inspección ocular al sitio de los hechos, entre los mencionados —con facultades para ello—, suscribieron un acta de compromiso en la que se acordó:

“(...) La compañía Hixcol Energy Inc. se compromete con la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, una vez retirados los equipos y en época de verano a reparar los tramos sobre la vía desde el Último Machín hasta el sitio El Canelo con excepción de los tramos que por efectos naturales se han deteriorado. Dejando la vía en la misma forma como la encontraron antes de entrar los equipos.

Las reparaciones a que haya lugar serán supervisadas por el personal de la división de interventoría de carreteras del departamento y una vez realizadas las reparaciones se elaborará un acta de recibo de obra.

En concordancia con lo anterior los habitantes de las veredas afectadas se comprometen a facilitar el libre tránsito para la sacada de vehículos y maquinaria de la empresa Hixcol Energy (...)” (fls. 124 y 125 del cdno. 1) (negrillas y subrayas fuera del texto original).

d. En consecuencia, se constató el acta original de la reunión sostenida el 20 de diciembre de 1988 entre los ingenieros representantes del consorcio demandante, y del departamento, así como el alcalde del municipio. En la reunión se esperó la presencia de los representantes de la empresa Hixcol Energy Ltda., sin embargo, la ausencia de su firma dejó claro que no se presentaron a la cita. En el acta quedó consignado:

“(...) Los daños se presentaron por el ingreso y salida masiva de tracto camiones en el periodo de invierno agosto - diciembre de 1988. Este daño se agravó por la necesidad de empujar y halar los tracto camiones por buldóceres alquilados por la firma Hixcol.

Como daños principales pueden enumerarse:

1. Destrucción del alineamiento horizontal y vertical en gran parte de la banca.

2. Destrucción de 10 kilómetros de afirmado por arrastre de los buldóceres.

3. Destrucción de obras de drenaje.

4. Acumulación a lado y lado de la vía de material proveniente de la subrasante por arrastre de los buldóceres.

5. Construcción de variantes que perjudican la vía en construcción por estar sobre los taludes de la misma.

Se realizó posteriormente una visita a la obra y por parte de la interventoría del departamento y el consorcio contratista, una evaluación de perjuicios, a la fecha, la cual se puede resumir así:

1. Reparación a la vía sector K0 - K32 y K32=K2-K12= $ 188’511.320

2. Perjuicios ocasionados al consorcio contratista= $ 15’507.520

3. Perjuicios causados al departamento de Antioquia= $ 77.700.000

Se anexa el análisis de las reparaciones y perjuicios mencionados. Hojas 1 a 3

Es importante anotar que las evaluaciones de costos se realizaron teniendo como base los precios del contrato vigente entre el departamento de Antioquia y el consorcio contratista.

(...)

Hasta la fecha no se presentaron a esta oficina los señores Jairo Prada y Rolan Flórez, a firmar el acta correspondiente a daños y perjuicios en la carretera que de Yondó conduce al Caño la Gloria. Levantada por la Secretaría de Obras Públicas Departamental de Medellín (...)” (fls. 126 a 131 del cdno. 1).

e. El 24 de enero de 1989, fue recibida por el director de interventoría de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, nuevo informe suscrito por el consorcio contratista, en el que manifiesta:

“(...) Permítame resumirle cortamente lo acontecido en la vía referida con relación a los daños causados al ingresar y salir con sus equipos la compañía Hixcol Energy Inc.

El ingreso de equipo para la perforación se produjo a mediados del mes de agosto del año 1988, siendo constatado el deterioro sufrido por la vía por la interventoría en visita realizada conjuntamente el día 24 de agosto, fecha en la que todavía estaba ingresando equipo. El consorcio en oficio de fecha agosto 26 reclama medidas por parte de la Secretaría de Obras Públicas. En septiembre 15 el consorcio envía oficio recalcando los problemas causados y solicitándole en consecuencia la suspensión del contrato. En octubre 12 se reitera la necesidad de contar con el arreglo de la vía de acceso deteriorada por el ingreso de las tracto mulas y se plantea la necesidad de incrementar el valor del contrato por esta causa. Octubre 20 se insiste sobre la necesidad de arreglo de la vía de acceso. Octubre 27 mediante oficio se alerta sobre la salida de los equipos lo que conduciría al deterioro total de la vía. En noviembre 21 se envía oficio al señor secretario recalcando los daños y perjuicios causados, que con relación al consorcio se resumían a esa fecha en:

1. Destrucción de cincuenta (50) toneladas de hidróxido de cal que se encontraban acordonadas a los largo del kilómetro 8 y 9 de la vía en construcción.

2. Fue necesario suspender la ejecución del contrato con los costos que esto infiere.

3. La única actividad realizada era la de explanación con los incrementos de costo por el transporte de combustible.

4. Equipo de obras y afirmado parado.

Se presenta actualmente en la zona el esperado verano y contamos con el equipo suficiente para avanzar la construcción de la vía, pudiéndose superar las metas del año pasado donde se ejecutó en los tres primeros meses del año obra por ciento veinte millones.

(...)

De prolongarse la solución al problema tratado se perdería la posibilidad de aprovechar el verano para avanzar aceleradamente la obra como lo quiere el consorcio y esto nos representaría un nuevo deterioro económico por los elementos planteados.

1. Equipo en disponibilidad

2. No ejecución de inversión, a pesar que los costos de administración siguen constantes.

3. Se afectan negativamente los ingresos del consorcio.

El consorcio siempre estará en disposición para colaborar en la solución menos traumática posible y para ello planteamos como salida que se nos autorice por parte de la Secretaría de Obras la reconstrucción de la vía y transfiera dicho costo de acuerdo a su estudio legal a la empresa causante de ellos o a su asociada Ecopetrol (...)” (fls. 108 y 109 del cdno. 1).

f. Se confrontó la carta enviada por el consorcio al secretario de obras públicas departamentales, recibida en esa dependencia el 6 de febrero de 1989, en la que así se dejó constar:

“(...) Como es de su conocimiento el día 25 de enero de 1989 se efectuó una reunión más, en el municipio de Barrancabermeja (Santander), a la cual asistieron: Por parte de esa secretaría los ingenieros, Francisco Cuartas subsecretario de obras públicas, Joaquín Arango director de interventoría, Gilberto Díaz Interventor de la Obra y la abogada Adriana Jaramillo; en representación de la contraloría departamental los ingenieros William Gallego jefe de interventoría fiscal y Álvaro Uribe interventor fiscal de la obra; por parte de Ecopetrol el ingeniero Jairo Prada; por parte del consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera, los ingenieros Henry Cardona Gerente de ICSA y Luís Fernando Rivera en su propio nombre.

Allí se trató el tema de los daños causados por la empresa Hixcol Energy Inc., a la carretera de la referencia; que han sido expuestos en múltiples comunicaciones dirigidas a esa secretaría.

En la reunión del 25 de enero, el consorcio que ejecuta la obra para el departamento de Antioquia, hizo una generosa y favorable oferta a la Hixcol de realizar las obras de reconstrucción, con el fin de evitar el menor trauma posible a la comunidad de Yondó y al departamento de Antioquia.

Tenemos que manifestar la poca importancia que le ha dado la Hixcol Energy a la solución de este problema, ya que en ningún momento a las reuniones celebradas han asistido personas que la representen con poder decisorio.

Han transcurrido 12 días después de la reunión y no hemos recibido ninguna respuesta a nuestra oferta.

En cartas anteriores enviadas a ese secretaría hemos reiterado los graves perjuicios económicos que el consorcio ha tenido por los daños a la vía en construcción, también esa dependencia ha podido comprobar el esfuerzo realizado por el consorcio para no paralizar del todo la ejecución del resto de la obra, atenidos a la solución del problema de acuerdo al compromiso firmado en Yondó el día 2 de noviembre de 1988, ratificado por la Secretaría de Obras Públicas, según Oficio 119201, el cual se anexa.

Como consecuencia de la obstrucción y otros hechos ocasionados por los daños presentados en la vía de acceso, y a pesar que ha transcurrido un buen tiempo de verano, a partir del día de hoy toda la infraestructura administrativa, el equipo, materiales y personas destinados a la obra según el contrato, han quedado inactivos debido a que no hay acceso al frente de trabajo y los recursos almacenados de combustible se han agotado.

Relación del equipo, materiales y personal a disposición del departamento de Antioquia - Secretaria de Obras Públicas.

A. Equipo:

1 Buldócer Caterpillar D6D - Serie 4X - 2219

1 Buldócer Caterpillar D6D - Serie 74W - 903

1 Buldócer Caterpillar D4E - Ps - 77W - 1009

1 Retroexcavadora Caterpillar 215 LC

1 Motoniveladora Caterpillar 120 - 10r

1 Retrocargador John Deere 410 serie 313487t

1 Tractor agrícola Ford - 500 - placa Cex-85

1 Volqueta Chevrolet C 70 modelo 87 placa Qa-3171

1 Rodillo liso Dynapac Ck - 10

1 Rodillo pate cabra Dynapac

1 Campero Uaz placa Li - 0182

1 Campero Land-Rover placa Ha-5670

2 Trailer capacidad 3 toneladas

2 Tanques de 2000 galones

1 Concretadora marca Semco 9t capacidad 1½ sacos

1 Teodolito Pentax

1 Nivel de precisión marca Kern

1 Mira y equipo complementario de topografía

5 Formaletas metálicas para Fab. Tubería 24”

1 Formaleta metálica para Fab. Tubería 36”

2 Motobombas de 2”

1 Vibrador de concreto a gasolina

Además coches y herramienta menor.

B. Materiales:

15 Canecas de 55 galones C/U de dynasolo DS-328

250 Toneladas de hidróxido de cal

60 M.L. de tubería de concreto 24”

10 M.L. de tubería de concreto 36”

3000 ME (aproximadamente) de firmado extraído en la fuente

50 M3 de gravilla en obra

673,50 M2 de tela geotextil 11/130 - trevira spunbond

Además repuestos varios y herramienta para equipo pesado.

C. Personal

Ing. residente León Javier Agudelo P.

Encargado de obras Mario Hernández

Encargado de equipo Joaquín Vallejo

Mecánico Abel Villa

Secretaria, Omaira Ramírez

Operadores equipos

Rodrigo Serna

Miguel Ramírez

Luis Arcira

Jesús Salazar

Conrado Pulgarín

Humberto Herrera

Luis Eduardo Rodríguez

Miguel A. Restrepo

Antonio Sánchez

Jairo Pérez Hernández

Leonel Castañeda

Ayudantes, celadores, garitero y alimentadora - 5 personas.

Nota: también se dispone de dos casas tomadas en arriendo para la obra en el municipio de Yondó. Además un campamento para el personal y equipos en el frente de trabajo (...)” (fls. 101 a 103 del cdno. 1).

g. Comunicado del consorcio ICSA Ltda., - Luis Fernando Cardona, al presidente de Ecopetrol, recibido en la entidad el 8 de febrero de 1989.

“(...) En el desarrollo del contrato 1640-e-87 (...), por causas que ustedes bien conocen, se han ocasionado numerosos perjuicios al consorcio que es necesario tener en cuenta en cualquier posible negociación que suscriban las partes.

Como hasta el momento estos extra costos y daños han sido tan solo esbozados de una manera parcial y verbalmente por nosotros, estimamos pertinente hacer una valoración aproximada de estos a enero 31 de 1989 (...).

Suma aproximada por daños y perjuicios ocasionados: $ 42’287.000,00 (...)” (fls. 57 a 60 del cdno. 1).

h. Incorporado en el conjunto probatorio, se cotejó respuesta enviada por la Secretaría de Obras Públicas a los comunicados enviados por el consorcio contratista, en la que se le pone de presente:

“(...) Hemos recibido sus oficios dirigidos al doctor Gilberto Quintero Zapata, secretario de obras públicas departamentales (...). Al respecto me permito informarle que la reunión del 25 de enero de 1989 en el municipio de Barrancabermeja (Santander), se llegó a una pre negociación verbal entre Roland Flórez, representante de la Hixcol Energy Inc., en este acto, y el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera C., de esta reunión se concertó una visita a Bogotá D.E. para aclarar ya los pormenores de la negociación, teniendo como base los siguientes puntos:

1. La compañía Hixcol Energy Inc., le reconocía al consorcio la pérdida del hidróxido de cal y un sobrecosto en el transporte del combustible.

2. Que el reconocimiento anterior ascendía aproximadamente a cinco millones de pesos m.l. ($ 5’000.000).

3. El consorcio presentó unos precios unitarios a los cuales trabajaría con la compañía Hixcol Energy Inc., para la reparación de la vía de la referencia.

4. Además, el consorcio se comprometía a no realizar alguna otra reclamación de perjuicios a la Hixcol Energy Inc., fuera de los expuestos en el numeral 1º.

Pero el día de la reunión en Bogotá D.E., realizada el 8 de febrero de 1989, llegó una reclamación por parte del consorcio, por la suma de $ 42’287.000 con fecha de febrero 7 del presente año a las compañías Ecopetrol y Hixcol Energy Inc. (...). 

De lo anterior, y como usted lo dice en su oficio radicado con el número 80900 del 3 de marzo de 1989, recibió respuesta tajante por parte de la Hixcol de no reconocerle al consorcio ningún tipo de perjuicios, esto debido a que el consorcio no sostuvo la pre negociación del 25 de enero de 1989 en Barrancabermeja con los cual estaba contando la compañía Hixcol Energy Inc. (...)” (negrillas y subrayas adicionadas) (fls. 91 y 92 del cdno. 1).

i. Se verificó como parte del acervo un derecho de petición, radicado el 30 de mayo de 1989 por el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, ante la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia. En el escrito se puede observar:

“(...) A. Petición principal

Que el departamento de Antioquia se abstenga de realizar cualquier arreglo con la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, tendiente al pago de la indemnización de perjuicios producida por los daños en la vía Ciénaga-Sardinata-Caño la Gloria, municipio de Yondó en relación con un contrato de asociación suscrito entre Ecopetrol y la empresa Hixcol Energy, para la exploración y/o explotación de petróleos que cubran la zona de Yondó - (Antioquia), sin la intervención de los representantes.

B. Petición subsidiaria

En subsidio de la petición principal, y en caso de que dicha negociación se produjese directamente con la compañía asociada que produjo los daños, Hixcol Energy Inc., se solicita igualmente que dicho acuerdo no se realice sin la intervención de los representantes legales del consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera.

(...) La anterior petición se fundamenta en el hecho de que los daños produjeron, a su vez, perjuicios y/o sobrecostos en la ejecución del contrato que venían ejecutando el consorcio, en virtud de tal hecho el consorcio, como uno de los principales afectados por la responsabilidad extracontractual de la compañías Ecopetrol - Hixcol Energy Inc., tiene derecho a que se le tenga en cuenta en dichas conversaciones y se estimen los costos que ha contemplado como perjuicios y/o sobrecostos derivados por los hechos producidos por las mencionadas compañías, y en relación con la ejecución del contrato que venía realizando para con el departamento de Antioquia

2. Que una eventual negociación que conlleve a una transacción y por ende, a una declaración de paz y salvo en sus obligaciones entre el departamento de Antioquia y las entidades Ecopetrol y/o Hixcol Energy Inc., sin haber tenido en cuenta las reclamaciones realizadas por el consorcio ante todas las anteriores entidades, no exoneraría de responsabilidad al departamento de Antioquia para con el contratista, y ello por cuanto a este lo une un contrato que determina obligaciones y responsabilidades por eventos en caso fortuito o fuerza mayor como los ocasionados por el hecho de un tercero y la obstrucción de las vías de acceso al lugar de ejecución de las labores (...)” (fls. 77 a 81 del cdno. 1) (negrillas y subrayas adicionadas).

j. Obra carta enviada por los representantes legales del consorcio ICSA Ltda. - Luis Fernando Rivera al Gerente de Ecopetrol, con constancia de recibo en la entidad del 14 de junio de 1989, en la que se informa:

“(...) En atención a su amable invitación para discutir nuestras solicitudes, derivadas por los daños causados por la sociedad Hixcol Energy Inc., me permito enviarle con la presente los escritos que nuestros “asesores administrativos - abogados asociados”, han efectuado en relación con el caso en comento.

Con ello queremos darle un completo soporte a los argumentos expuestos por nosotros en la reunión efectuada en sus oficinas el 1º de junio y, además, para que pueda usted ilustrarse aún con más detalle sobre la justicia de nuestros pedimentos.

Así mismo, le anexamos copia del resumen ejecutivo enviado a nuestros asesores, sobre los principales aspectos tratados por nosotros en la reunión antes citada y una solicitud o petición para que se nos tenga en cuenta en cualquier posible negociación que Ecopetrol realice con el departamento de Antioquia, con el fin de transar los perjuicios causados extracontractualmente en la troncal de la paz (...)” (fl. 45 del cdno. 1) (subrayas y negrillas de la Sala).

k. Así mismo conforma el acervo probatorio el contrato de transacción suscrito entre el departamento de Antioquia y la compañía Hixcol Energy Inc., que a la postre fue refrendado, el 28 de septiembre de 1989, por la Contraloría General de Antioquia. Del acuerdo entre las partes se debe resaltar:

“(...) Primera: objeto del presente contrato y valor: el departamento e Hixcol, obrando de común acuerdo, han decidido poner fin a las diferencias que se han presentado entre ellas con relación al monto d la reparación y los daños y perjuicios causados por Hixcol a la carretera Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria en el municipio de Yondó, sector 1, K14 al K 32 = K2, y sector 2, K32 = K2 - K14 durante las labores de exploración petrolera que adelantó durante el segundo semestre de 1988, para lo cual han convenido que Hixcol reconocerá y pagará al departamento la suma de setenta y dos millones doscientos doce mil setenta pesos m.l. ($ 72’212.070), y que como consecuencia de esta transacción, el departamento deberá realizar la reparación de la mencionada carretera en los tramos: sector 1 - K14 al K32 = K2 y sector 2 - K32 = K2 - K14.

(...)

Cuarta: el departamento deja expresa constancia que con el pago de la suma aquí acordada, Hixcol queda a paz y salvo con el departamento por todo concepto que tenga relación con el monto de la reparación, y los daño y perjuicios causados por Hixcol a la carretera Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria. En consecuencia, el departamento se abstendrá de iniciar cualquier acción de tipo legal en contra de Hixcol, pudiendo Hixcol oponer al departamento el presente contrato, todo ello sin perjuicio de que la firma constructora de la obra, pueda ejercer las acciones legales que considere pertinentes por los daños y perjuicios a ella ocasionados, si así lo tiene a bien.

Quinta: contrato final: el presente contrato de transacción contiene la totalidad de los acuerdos y obligaciones recíprocas que sobre su objeto han convenido las partes contratantes, y constituye entre ellas efectos de cosa juzgada en última instancia de acuerdo al artículo 2483 del Código Civil, y demás normas concordantes.

(...)

Octava: plazo: el plazo de ejecución para el presente contrato se estipula en noventa (90) días contados a partir de la firma del mismo (...)” (fls. 376 a 379 del cdno. 1) (negrillas y subrayas ajenas al original).

l. Se verificó, igualmente, carta enviada por los representantes legales del consorcio a la Secretaría de Obras Públicas, recibida el 5 de octubre de 1989, en la que se constató:

“(...) Después de haber agotado todas las diligencias tendientes a obtener del departamento de Antioquia la solución a los problemas que por circunstancias ampliamente conocidas y completamente ajenas a nuestra voluntad, se han presentado en las vías de acceso a la obra contractual de la referencia, y luego de haber continuado con el mejor ánimo y buena voluntad todas las actividades tendientes a mantener incólume la continuidad en la ejecución contractual, llegando incluso a realizar inversiones de nuestro propio peculio, la situación ha llegado hasta tal extremo, que el día miércoles 27 de septiembre de 1989 a las 12 a.m. horas, nos encontramos frente a hechos que hicieron absolutamente imposible cualquier intento por continuar con la normal ejecución de la obra.

El extremado deterioro de las vías de acceso, así como la falta de medidas eficaces de solución por parte del departamento, han hecho imposible cualquier viabilidad de acceso para material, maquinaria y equipo en general, razón por la cual no es factible continuar con la normal ejecución del contrato.

Desde el momento en que se produjo la imposibilidad en la continuidad de la ejecución contractual, por la parálisis del contrato, es decir, desde el pasado 27 de septiembre de 1989, han quedado parados y a disponibilidad, para cuando sea posible continuar las obras, los siguientes equipos y materiales: 

1. Buldócer D6D - serie 4X

2. Motoniveladora Caterpillar 120 - 10R

3. Tractor agrícola Ford 5.000

4. Retroexcavadora Caterpillar 215B-LC

5. Compactador “pata de cabra” Dinapac

6. Compactadora liso Dinapac

7. Concretadora Semco 9T

8. 2 motobombas marca Yamaha 2”

9. Vibrador de concreto

10. 5 formaletas para tubería de 24”

11. Formaleta para tubería de 36”

12. Remolque de 1 tonelada

13. Remolque de 1½ tonelada

14. Tanques remolque con capacidad de 450 galones cada uno

15. Tanque estático de 1800 galones de capacidad

16. 60 teleras

17. Herramienta menor (palas, picas, martillos, serruchos, etc.)

18. 200 toneladas aproximadamente de hidróxido de calcio

19. 14.5 canecas de 55 galones de dynasolo

Esperamos que el departamento actúe de inmediato para solucionar esta nueva crisis que se presenta en este contrato a todas luces anormal en su desarrollo y que evalúe con nosotros, en el futuro cercano, los nuevos perjuicios que se nos viene ocasionando (...)” (fls. 62 a 64 del cdno. 1) (negrillas y subrayas adicionadas).

m. Comunicado suscrito por el consorcio ICSA Ltda., - Luis Fernando Cardona, recibido por Ecopetrol el 11 de octubre de 1989.

“(...) hemos tenido conocimiento que ya se llegó a un acuerdo con el departamento de Antioquia, para cubrirle los pagos correspondientes a los daños ocasionados por la Hixcol Energy Inc.

De acuerdo con lo anterior y atendiendo a su gentil compromiso de hace algunos meses, queremos nuevamente molestar su atención con el fin de solicitarle, así mismo, una inmediata solución a nuestra justa reclamación contenida en comunicación dirigida a usted el pasado 14 de junio, la cual sigue siendo válida en todas sus partes (...)” (fl. 44 del cdno. 1) (resaltado agregado).

2.7. Obra en el expediente el contrato de asociación para la exploración y explotación de pozos petrolíferos en áreas preconcebidas dentro del territorio nacional, celebrado entre Ecopetrol y Hixcol Energy Inc., para cuyo análisis se extraen aquellas cláusulas que se refieren a la materia objeto de controversia:

“(...) Cláusula 1. Objeto de este contrato. 1.1. El objeto de este contrato es la exploración del área contratada y la explotación del petróleo de propiedad nacional que pueda encontrarse en dicha área (...). 1.2. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2310 de 1974 la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional está a cargo de Ecopetrol, quien podrá llevar a cabo dichas actividades directamente por medio de contratos con particulares. Con base en la mencionada disposición Ecopetrol ha acordado con la asociada explorar el área contratada y explotar el petróleo que pueda encontrarse en ella en los términos y condiciones previstos en el presente documento (...). 1.4. Ecopetrol y la asociada acuerdan que llevarán a cabo trabajos de exploración y explotación en los terrenos del área contratada, que repartirán entre sí los costos y riesgos de los mismos en la proporción y términos previstos en este contrato y que las propiedades que adquieran y el petróleo producido y almacenado pertenecerán a cada parte en las proporciones estipuladas.

(...)

Ecopetrol reembolsará a la asociada el cincuenta por ciento (50%) de los costos de perforación y terminación de los pozos que habiendo sido perforados por la asociada como pozos exploratorios dentro del campo comercial de que trata la cláusula 9.1., hayan resultado productores comerciales y sean puestos en producción por el operador. el pago lo hará Ecopetrol a la asociada con el monto total de su participación en la producción de dichos pozos, en petróleo o en la moneda en que se hayan causado dichos costos a elección de Ecopetrol, deduciendo la regalía de que trata la cláusula 13, y tales pozos serán propiedad de la cuenta conjunta desde el momento en que sean puestos en producción (...)

9.4. Si Ecopetrol después de ejecutados los trabajos adicionales que ha solicitado de acuerdo con la cláusula 9.3., acepta la existencia del campo comercial de que trata la cláusula 9.1., entrará a participar en las operaciones de desarrollo del campo antes mencionado, en los términos establecidos en este contrato y reembolsará a la asociada en la forma estipulada en la cláusula 9.2., el cincuenta por ciento (50%) del costo de los trabajos adicionales solicitados, de que trata la cláusula 9.3., más un interés del doce por ciento (12%) anual y las obras ejecutadas pasarán a ser propiedad de la cuenta conjunta.

(...)

22.1. Sin perjuicio de lo estipulado en otras cláusulas de este contrato, los gastos por concepto de trabajos de exploración serán por cuenta y riesgo de la asociada (...). De allí en adelante todos los gastos, pagos, inversiones, costos y obligaciones que se efectúen y contraigan para el desarrollo de las operaciones, de conformidad con este contrato, y las inversiones hechas por la asociada antes y después del reconocimiento de un campo comercial, en la perforación y en la terminación de los pozos que hayan resultado productores dentro del campo, serán cargadas a la cuenta conjunta.

(...)

Las partes declaran, para cualquier relación con terceros, que ni lo establecido en esta cláusula ni en ninguna otra del contrato, implica el otorgamiento de un poder general ni que las partes hayan constituido sociedad civil o comercial u otra relación bajo la cual cualquiera de las partes pueda ser considerada como solidariamente responsable por los actos u omisiones de la otra parte o tener la autoridad o el mandato que pueda comprometer a la otra parte en relación con alguna obligación (...).

Cláusula 30. Responsabilidades. Las responsabilidades que contraen Ecopetrol y la asociada en relación con este contrato frente a terceros no serán solidarias y, en consecuencia, cada parte será separadamente responsable por su participación en los gastos, inversiones u obligaciones que resulten como consecuencia de estas. El operador llevará a cabo las operaciones materia de este contrato de manera eficiente y adecuada y de acuerdo con las prácticas normales de este tipo de operaciones quedando entendido que en ningún momento será responsable por errores de criterio, o por pérdidas o daños que no fueren resultado de manifiesta negligencia del operador. Se entiende que la manifiesta negligencia en este caso se limita a la falta por parte del operador de emplear su mejor criterio y cuidados en el nombramiento de sus empleados y contratistas para la ejecución de la operación conjunta (...)” (fls. 136 a 179 del cdno. 1).

2.8. En el proceso fueron receptados testimonios de trascendental importancia, de los cuales se considera pertinente destacar, en primer lugar, el rendido por Alonso Ríos Morales, quien para la fecha en que se produjeron los daños oficiaba como inspector de la obra, al servicio de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales. En su declaración, el testigo afirmó:

“(...) Preguntado. Sírvase decirnos qué actividades le tocó cumplir en su condición de funcionario al servicio de la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia, en relación con la vía Ciénaga - Sardinata - caño La Gloria. Contestó. Yo era inspector de la interventoría (...) Preguntado. ¿Qué sabe usted sobre los daños que se ocasionaron a esa vía por la empresa Hixcol Energy? Contestó. Los daños que se ocasionaron fueron en un tramo de 12 kilómetros, al entrar un equipo de unas 45 tracto mulas con buldóceres y otro equipo distinto, donde destruyeron lo que fue alcantarillas y la vía quedó completamente destruida en ese tramo (...). Preguntado. ¿Cuál fue la razón para que la vía se deteriorara al ser utilizada por la compañía Hixcol? Contestó. La razón es muy sencilla, en ese tramo todavía no se había terminado lo que era el afirmado, la vía únicamente estaba lista para echarle el afirmado, pero todavía no estaba acondicionada para dichos trabajos. Lo que pasa es que por ejemplo en esas tierras una tracto mula que entre donde no haya un piso firme, deteriora la vía y al entrar 45 tracto mulas, arrastradas por buldóceres, eso acaba con lo que sea. Preguntado. ¿Fuera de los vehículos pesados de la compañía Hixcol, la vía fue utilizada por otros vehículos pesados también? Contestó. Prácticamente no, únicamente los buldóceres y equipo de Ecopetrol. Preguntado. ¿Esa vía es normalmente utilizada por vehículos pesados? Contestó. Es que en ese tiempo estaba era en construcción, estaba fuera de servicio. Preguntado. ¿Usted sabe si la compañía constructora de la vía fijó avisos o señales indicativas de la restricción del uso de la misma o fijó vallas que impidieran su utilización? Contestó. Sí utilizó las vallas, utilizó todas las restricciones. Preguntado. Si había restricciones ¿cómo hizo la compañía Hixcol para utilizar la vía? Contestó. Cuando una compañía de estas va a hacer un trabajo, ellos entran el equipo al precio que sea y como sea. Preguntado. ¿La compañía constructora qué hizo para impedir que la vía fuera utilizada? Contestó. Realmente yo no me acuerdo qué hicieron ellos. Es muy difícil detener unas personas que van a hacer un trabajo, al precio que ellos quieran (...). Preguntado. ¿Puede usted describirnos, con más claridad, el tramo donde ocurrió el daño? Contestó. El sector del kilómetro cero al doce. Preguntado. Sírvase indicarle al despacho, con más precisión, ¿cuáles fueron en realidad los daños causados? Contestó. Los daños fueron los siguientes: una parte, que no recuerdo cuántos kilómetros, ya estaba afirmado y el resto fue destrucción de la vía total, destruyendo obras, donde no quedaba paso sino para un buldócer. Esa destrucción de la vía se debió a que por ejemplo yo teniendo una banca ya lista con obras y todo, ya eso cambia al destruir la rasante, es un deterioro total, entonces cambia todo, lo que es rasante, nivel de obra, cunetas (...). Preguntado. Frente a una situación como la descrita por usted, además de los daños sufridos, ¿qué le queda al contratista por hacer? Contestó. El contratista, realmente en ese caso tendría que suspender los trabajos que se están haciendo y volver a hacer de nuevo la vía. Preguntado. ¿Recuerda usted si esto sucedió en este caso? Contestó. Ese contrato estuvo suspendido, no sé si fue un mes o más (...). Preguntado. Frente al problema que se presentaba ¿usted recibió instrucciones de la Secretaría de Obras Públicas o de la interventoría? Contestó. No, hay [sic] no había nada que hacer (...)” (negrillas y subrayas fuera del original) (fls. 400 a 402 del cdno. 1).

Joaquín Eduardo Arango Muñetones, quien se desempeñó como ingeniero civil al servicio de la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia, refirió en su declaración:

“(...) Como director de interventoría (...) me tocó hacer varias visitas a la obra con el fin de observar la ejecución del contrato que adelantaba la firma o consorcio ICSA - Luis Fernando Rivera para el departamento de Antioquia. En el transcurso de la ejecución del contrato entró por la vía en construcción la firma Hixcol con unos equipos de perforación y con buldóceres con el fin de perforar unos pozos aledaños al área de ejecución del contrato. En vista de que causaron grandes daños a la vía, me tocó, en varias ocasiones y por espacio de trece a quince meses, sostener reuniones con representantes de dicha firma, en Barrancabermeja, en Yondó, en Bogotá y en Cali, con el fin de llegar a un acuerdo con ellos para que le pagaran al departamento de Antioquia, otros funcionarios de la Secretaría de Obras y de la Contraloría Departamental. Preguntado. ¿Dentro de esas conversaciones la empresa Hixcol le hizo algún reconocimiento al departamento o al Contratista, en relación con los perjuicios? Contestó. La empresa Hixcol indemnizó al departamento en una suma de setenta y dos millones de pesos, aproximadamente, por los perjuicios ocasionados en la vía, pero en ningún momento, en dicha negociación, se llegó a algún acuerdo por los perjuicios ocasionados al contratista (...). Básicamente, a mi forma de ver, ellos estaban interesados en que se solucionara el problema entre el departamento de Antioquia y la Hixcol, con el fin de ellos dar cumplimiento al compromiso del contrato que tenían con el departamento y también manifestaron los perjuicios que ellos indirectamente estaban recibiendo por el lucro cesante de los equipos que tenían a disposición en la obra. Preguntado. ¿Cuáles fueron los criterios utilizados para la cuantificación del reconocimiento que la firma Hixcol hizo al departamento de Antioquia? Contestó. (...) una evaluación de daños materiales a lo largo de 12 kilómetros de vía, como fueron evaluación de obras de drenaje destruidas, evaluación de costos de cunetas destruidas (...) evaluación de costos de material de sub base y de base (...) y todos los costos básicos necesarios para la restitución de la vía. Preguntado. Cuando los daños se ocasionaron, ¿la obra ya había sido recibida por el departamento a satisfacción? Contestó. Cuando los daños se ocasionaron, la obra no había sido recibida por el departamento a satisfacción, porque en sentido general no se acostumbra recibos parciales de obra (...), pero en el caso concreto del tramo de vía que dañó la Hixcol, el contratista había ejecutado los trabajos casi a entera satisfacción, en un noventa y ocho por ciento (...). Preguntado. Si la obra no había sido recibida por el departamento, ¿por qué razón el reconocimiento se hizo al departamento y no al contratista? Contestó. (...) Realmente no sé por qué, o cuáles fueron los motivos. Preguntado. ¿Usted sabe si a raíz de esos daños ocasionados en la construcción de la vía, el consorcio reparó esos deterioros que se le ocasionaron? Contestó. El consorcio hizo la reparación de esos daños, pero con un nuevo contrato firmado por el departamento de Antioquia. Fue un contrato adicional ya cuando había recibido el departamento la indemnización por parte de la Hixcol. Preguntado. ¿Esto significa que el consorcio no hizo reclamación por los extra costos en que pudo incurrir con la reparación de dichos daños? Contestó. El consorcio no hizo reclamación (...). Preguntado. Sírvase indicarle al Despacho, de acuerdo con lo que usted conoció, ¿cuáles fueron los daños o perjuicios sufridos por el contratista? Contestó. Los daños o perjuicios sufridos por el contratista pudieron haber sido extra costos en la ejecución de las obras, que ellos continuaron ejecutando con el fin de dar cumplimiento al contrato, y también la disminución de los rendimientos por el deterioro de los accesos a la vía (...). El contrato se suspendió un tiempo pero los contratistas siguieron trabajando a un ritmo menor. Preguntado. (...) ¿Qué efectos tuvo la suspensión, desde el punto de vista económico, para el contratista? Contestó. Durante esa suspensión el contratista, si mal no recuerdo, continuó trabajando en algunas actividades, no en todas, y como ya lo dije anteriormente, los extra costos que se le generaron obedecieron a la disminución del ritmo de ejecución de algunas actividades y a los extra costos de entrada de insumos para el abastecimiento de la obra. Extra costos, por ejemplo, de mayor valor a la entrada o transporte de los combustibles, para entrar los materiales y posiblemente la parálisis de algunos equipos (...). Preguntado. ¿Recuerda usted, si en alguna o en algunas ocasiones, la Hixcol aceptó ser la causante de los daños y que los pagaría? Contestó. Tan aceptó ser la responsable de los daños que llegó a una conciliación con el departamento de Antioquia (...). Preguntado. ¿La carretera era de cuántos kilómetros? Contestó. No recuerdo exactamente la longitud de la carretera. El daño fue en los primeros 12 kilómetros de la vía, lo que quiere decir que eso afectaba la terminación de la obra (...)” (negrillas y subrayas insertadas) (fls. 402 a 407 del cdno. 1).

En audiencia posterior se tomó el testimonio del señor Elkin León García Casas, Ingeniero Civil quien para entonces fungía como director de interventoría para la Secretaría de Obras Públicas de Antioquia, en la que expresó:

“(...) La suspensión se originó porque a finales del mes de agosto de 1988, la compañía Hixcol ingresó, sin autorización de nadie, una serie de maquinaria consistente en unos tracto camiones para la perforación de un pozo; el daño ocasionado en la vía dejó incomunicada la maquinaria que el consorcio contratista tenía en el frente de trabajo. La imposibilidad de ingresar los insumos que se requerían para la construcción de la obra, llevó a realizar el Acta de suspensión de plazo 1. Preguntado. Antes de dicha acta para la suspensión del plazo, ¿el consorcio contratista había solicitado la ayuda de la interventoría para solucionar el problema? Contestó. Siempre hubo un común acuerdo en buscarle solución al problema. Inmediatamente se presentó esa situación, la secretaría puso en conocimiento de la situación que se había presentado a la empresa Ecopetrol (...). Preguntado. Frente a las peticiones formuladas por el consorcio contratista y la interventoría, ¿qué actitud tomaron Ecopetrol e Hixcol? Contestó. Pues sobre ese tema se presentaron reuniones de todo tipo, actas de compromiso, que finalmente ninguna se cumplió. Preguntado. Precisamente, a folios 126 y siguientes, consta un acta de reunión, sobre daños y perjuicios, se pregunta: ¿si usted intervino en esa reunión y cómo se evaluaron los perjuicios que se mencionan a folios 126 hasta el 131 del expediente? Contestó. En esa reunión participaron los representantes del consorcio contratista, el ingeniero interventor de la obra, Gilberto Díaz, el director de interventoría Joaquín Arango, el alcalde de Yondó, Braulio Mancipe y el asistente técnico Elkin García. Los señores Jairo Prada y Roland Flórez, en representación de la Hixcol y Ecopetrol, no se presentaron finalmente a firmar la evaluación que el equipo técnico había hecho sobre los daños a la vía y los perjuicios, tanto para el departamento de Antioquia como para el consorcio contratista. Los valores estimados se calcularon teniendo como base los precios pactados contractualmente entre el departamento de Antioquia y el consorcio. Los valores que figuran entre los folios 126 y 131 del expediente, corresponden al detalle de lo que hasta ese momento se consideraba que eran los daños y perjuicios producidos por la Hixcol. Preguntado. Desde el punto de vista de su conocimiento técnico, ¿en qué consistieron los daños ocasionados al departamento por la entrada de toda esa maquinaria? Contestó. (...) el ingreso que hizo Hixcol lo hizo sin ninguna autorización, en una época de invierno, causando gran perjuicio a la vía que estaba en proceso constructivo, las obras de drenaje estaban inconclusas, el afirmado estaba inconcluso y esto ocasionó que los vehículos, por su tamaño y su peso, se atascaran, habiendo utilizado la Hixcol buldóceres para arrastrarlos, ocasionando daños al alineamiento vertical y horizontal de la carretera, destrucción de las obras de drenaje, desaparición total del afirmado y por consiguiente la paralización de los trabajos. Preguntado. ¿Sabe usted si Ecopetrol, como entidad del Estado, gestionó algún permiso ante la Secretaría de Obras Públicas o interventoría? Contestó. No lo hizo. En el momento en que se presentó el incidente era yo el director de interventoría y ante mí no se hizo ningún trámite por parte de Ecopetrol (...). Preguntado. ¿Supo usted si el consorcio contratista se dirigió (...) hacia Ecopetrol y si por parte de Ecopetrol hubo alguna respuesta? Contestó. El consorcio contratista no solo se dirigió sino que estuvo en varias reuniones, no solamente en Bogotá sino en Barrancabermeja, sin obtener ninguna respuesta positiva a las reclamaciones (...). Preguntado. Desde su punto de vista técnico, ¿cuáles fueron los daños que la Hixcol y Ecopetrol pudieron haber ocasionado al contratista, por los hechos de la referencia? Contestó. Los daños básicamente consistieron en la destrucción de materiales que el contratista tenía en la obra. También el lucro cesante de toda la maquinaria y el personal, cuando tuvo que ser suspendido el contrato, dineros que el departamento de Antioquia consideró que no tenía por qué pagarlas, puesto que el daño ocasionado al contratista debería cancelarlos la Hixcol, que era quien había hecho los daños (...). Preguntado. En las múltiples reuniones que se llevaron a cabo, sobre el tema acá debatido, y en las cuales usted hubiese participado, ¿la Hixcol y/o Ecopetrol llegaron a aceptar ser los causantes de los daños y por tanto los responsables de su pago? Contestó. En reuniones realizadas en Yondó, la Hixcol se comprometió a reparar los daños a la vía y a pagar, no solo los perjuicios del consorcio contratista, sino de todos los vecinos, porque en el proceso de destrucción que se infringió a la vía, muchos de los vecinos tenían a lado y lado de ella maíz y maderas, productos que fueron destruidos y nunca pagados. Preguntado. Indique al despacho la forma más exacta posible, ¿cuál fue el tramo de la carretera dañado? Contestó. Los daños se presentaron fundamentalmente en el tramo que le correspondía al consorcio contratista. Como el ingreso al pozo estaba, me parece que era como dos kilómetros antes de la punta donde estaba la maquinaria, el perjuicio fue muy grande porque todo el equipo quedó aislado en la punta, lo que ocasionó la suspensión de la obra (...). Preguntado. ¿Usted recuerda cómo se llegaron a establecer las cifras a que se hace referencia en los folios 126 a 131 y cuál es el procedimiento que se utilizó para ello (...)? Contestó. Para llegar a esas cifras, se hicieron por parte de la interventoría unas medidas en la obra, medidas aproximadas, de todo lo que había necesidad de reconstruir. A esas cantidades de obra se les aplicaron los precios pactados contractualmente con el consorcio y se obtuvo el valor de lo que sería la reconstrucción de la obra. Para la evaluación de los daños a la empresa constructora, se valoraron los materiales que fueron dañados y se estimaron los sobrecostos de transporte para los suministros de la obra. Se valoró el lucro cesante del equipo a los precios contractuales y el valor de la administración, de acuerdo a los salarios también pactados contractualmente. Los perjuicios al departamento de Antioquia, desde el punto de vista financiero, se valoraron estimando los reajustes que se originaban al desplazar la inversión del contrato, sesenta (60) días que duró la suspensión y el valor de los honorarios de interventoría, durante el periodo de un año (...). Preguntado. ¿Cuáles fueron las actuaciones del departamento de Antioquia y particularmente, usted como director de interventoría, una vez se entera que la empresa Hixcol, según su decir, ingresó a la zona de las obras sin ningún permiso? Contestó. Inmediatamente se puso en conocimiento de la empresa Ecopetrol la situación creada por el ingreso de los camiones y en conferencia sostenida con el gerente de Ecopetrol, doctor Andrés Restrepo, nos manifestó al secretario de obras públicas y a mí que la empresa Hixcol tenía un seguro con Ecopetrol y que ellos obligarían a la empresa Hixcol a que arreglara los daños causados y pagara los perjuicios ocasionados (...) La Hixcol utilizó la vía para entrar, sin autorización y se situó a perforar un pozo en zona por fuera de la carretera. Igualmente, cuando terminó su perforación, empezó a retirar sus equipos, causando la mayor destrucción a la vía, pero en ningún momento solicitaron autorización para salir, así como no lo habían hecho para entrar (...) Preguntado. ¿Infórmenos si la carretera cuya construcción fue contratada por el departamento al consorcio es una vía pública? Contestó. Evidentemente es una vía pública, pero hoy en día que ya está terminada. Cuando las vías están en construcción no son vías públicas. Preguntado. Háganos conocer en qué condiciones se encontraba esa vía en construcción inmediatamente antes del acceso de los equipos y vehículos de Hixcol. Contestó. La zona por la cual transitaron los equipos de la Hixcol tenía toda la explanación por ceros, tenía parcialmente colocado el afirmado y estaban en su proceso de terminación las obras de drenaje. Preguntado. En su condición de ingeniero, y para complementar la respuesta anterior, ¿se podría decir que esa vía, para ese momento, anterior al ingreso de Hixcol, estaba en buenas o en malas condiciones? Contestó. En una vía en construcción no se puede decir que esté en buenas o en malas condiciones, eso se puede evaluar cuando la vía esté terminada. Si usted por una vía que está en proceso de construcción permite el tránsito de vehículos pesados, lo que ocurre es que la vía puede sufrir graves deterioros por no estar capacitada para soportar tránsito vehicular (...)” (negrillas y subrayas insertadas) (fls. 417 a 424 del cdno. 1).

2.9. Informe pericial.

A folio 310 del cuaderno del tribunal, obra el capítulo de pruebas formulado en la adición de la demanda, en el que la parte solicita la designación de dos peritos expertos —ingenieros civiles—, que establezcan los perjuicios ocasionados, mediante la solución de un cuestionario al respecto. Así las cosas, a manera de consideraciones —previas a la solución del cuestionario a que responde el informe—, se introduce el experticio, presentado el 29 de agosto de 1995, con una síntesis de los hechos que demarcaron el litigio, antecedentes después de los cuales se precisó la siguiente advertencia:

“(...) En el documento de la demanda, y particularmente a folios 19 y siguientes, el consorcio contratista presenta una valoración de perjuicios que, entendemos, cubre hasta el 15 de diciembre de 1989. En nuestra opinión, esta evaluación es deficiente, carente de sustentación e incompleta, así: no señala fechas o periodos para la mayoría de sus cálculos, utiliza tarifas o precios unitarios cuyo origen no explica ni soporta, no hace claridad sobre el nivel o fecha de vigencia de los valores que calcula y, en fin, muestra incongruencias con los cálculos de la reunión de diciembre 19/88 y de su comunicación de febrero 7/89 (...).

9) Como se señaló anteriormente, en la documentación examinada por los peritos no se encuentra información que permita constatar:

a. Los periodos, diferentes al citado en el numeral 5º(5) anterior, durante los cuales, según el consorcio contratista debió permanecer inactivo el equipo.

b. Los equipos y la maquinaria que permaneció inactiva.

c. Los costos en que incurrió por pagos y liquidaciones de personal por razón de la o las suspensiones.

10) De acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, los peritos debemos advertir que, como se señala en las respuestas, nuestro análisis se basa en buena parte, en los datos presentados en el documento de la demanda (especialmente los que tienen que ver con el tipo de equipo y tiempos de suspensión), sin que ello signifique que estén siendo validados por los peritos.

En otras palabras, el informe pericial está basado en las afirmaciones contenidas en el libelo demandatorio y, de manera particular —de conformidad con las pruebas que atañe a cada una de las preguntas del cuestionario—, en los supuestos de hecho en que se fundan las pretensiones, lo que explica la advertencia de los peritos, quienes aclaran que su informe no valida la información suministrada para la elaboración del mismo, sino que se fundamenta a partir de la presunción de la veracidad de los datos, aun supliendo las deficiencias probatorias a partir de la aplicación de la regla de la experiencia, lo que, a pesar del esfuerzo de los expertos, le resta considerable fuerza y credibilidad al dictamen.

De esta manera, frente al valor del lucro cesante de la maquinaria, durante el tiempo que permaneció inactivo a causa de los daños producidos por los demandados, así como respecto al valor de los costos de propiedad del mismo —dejados de amortizar—, se sostiene en el informe:

“(...) El lucro cesante por el tiempo que el equipo permaneció inactivo está dado por la utilidad que el consorcio contratista previó en su oferta, aplicada (...) durante el tiempo de inactividad del mismo. La utilidad, de acuerdo con los análisis de precios de la propuesta del consorcio contratista, es del 7% de los costos directos.

Las tarifas de equipo inactivo corresponden a una fracción de las tarifas de operación. Estas últimas se encuentran en el análisis de maquinaria de la propuesta, y la fracción a adoptar está dada por el porcentaje de la tarifa que corresponde a costos de propiedad, que también se presenta en el citado análisis. En algunos casos, no contemplados en dicho análisis, se han adoptado valores que se juzgan razonables, como se indica en el anexo 1.

Los equipos inactivos considerados son los indicados en la demanda original.

En cuanto a los tiempos de inactividad, partimos de lo señalado por el demandante en el sentido de que se dieron tres suspensiones (...). En los estimativos hemos tenido en cuenta no solo lo señalado en los folios 19, 20 y 21, sino en otros documentos del expediente y el criterio de los peritos (...)”.

Vale la pena resaltar que el anexo 1 que acompaña el informe pericial —incluido para ampliar la información referente a la maquinaria inactiva durante los periodos acusados, conforme a lo relacionado por el consorcio demandante—, previo al desglose del inventario relacionado, establece en su encabezado:

“(...) Como se señaló en el texto de la respuesta a la pregunta 1, para los estimativos que tienen relación con suspensiones, los peritos hemos considerado, además de la pactada y formalizada por las partes para el periodo septiembre 15 a diciembre 5 de 1988, las otras dos que cita el consorcio contratista, a saber: febrero 6 a 20 y septiembre 26 a diciembre 15 de 1989.

Además de lo anterior, a continuación se detallan y explican los criterios particulares con los cuales los peritos determinamos los valores y parámetros a emplear en los cálculos. Estos criterios se basan en la información contenida en el expediente, particularmente el acta de Yondó de diciembre 31/89 (fl. 57) y cuantía de la demanda (fl. 19), y en la documentación enviada a los peritos por la parte demandante, que se acompaña como apéndice (...)”.

De otro lado, respecto al valor de las nóminas que no fueron amortizadas —durante las suspensiones del contrato—, cuyo valor debió asumir el consorcio, esto manifestaron los expertos:

“(...) Sobre este punto, en el expediente no se encuentra información alguna, distinta a la simple valoración que sin sustentación alguna se presenta en el documento de la demanda, a folio 23 (...).

De acuerdo con lo expuesto, los peritos no encontramos claro la solicitud de $ 2’400.000 referida en el literal a)(6). Las de los literales b)(7) y c),(8) además de su sustentación, requieren su desglose para separar aquellos que por ser parte de los costos de administración estarían solicitados y valorados en otros puntos del cuestionario (...)”.

En lo atinente a los costos de administración del contrato que dejaron de amortizarse por la inejecución de la obra, y con ocasión de la mayor permanencia por causa de los daños irrogados por Hixcol, el informe dejó planteado:

“(...) se refiere a los costos de administración que el consorcio contratista no alcanzó a recuperar conforme lo previó en su propuesta y en su plan de inversiones debido a la no ejecución o ejecución disminuida durante el periodo enero/88 - agosto/89.

Para atender esta pregunta, se preparó la tabla 2 que muestra la facturación real hasta el mes de agosto. Esta tabla es conceptualmente similar a la presentada por el demandante a folios 21 y 22, pero los datos de la tabla 2 corresponden a los valores de la obra básica, esto es, la correspondiente a la suma de $ 351’100.940, que fue la obra que el consorcio contratista programó y planeó, tal como se observa en los documentos de la propuesta.

En la tabla 2 se observa que para el mes de agosto de 1989, cuando según su programa el contratista debía haber completado la obra, por un valor total de $ 351’100.940, la ejecución real alcanzaba aproximadamente $ 218’939.000.

De lo anterior se desprende una “inejecución” por valor de $ 132’161.940.

Teniendo en cuenta que el monto estimado por el consorcio contratista en su propuesta para los costos indirectos fue del 30%, descompuesto en 20% de administración, 3% de imprevistos y 7% de utilidades, y asumiendo que durante los 20 meses considerados, el contratista mantuvo plena y totalmente asignados a la obra todos los recursos facilidades y demás componentes del rubro de administración que previó en su propuesta, los costos de administración dejados de percibir, equivaldrían a la suma de $ 20’332.606 (...)”.

Seguidamente, para despejar el valor de los materiales que se perdieron o quedaron inutilizados como consecuencia del daño ocasionado por la Hixcol, los peritos se fundamentaron en la acusación del hecho en la demanda, correspondiente a 50 toneladas de cal, que en contraste con la propuesta del consorcio, corresponde a $ 14 cada kilo, de manera que realizada la operación y aumentado el resultado en un 30% —por concepto de administración, imprevistos y utilidades—, el valor del material se calculó en $ 910.000.

En relación con el valor causado por la suspensión, referente a transportes adicionales, pago de liquidaciones de trabajadores, etc., con ocasión de los mismos hechos, previo a despejar el valor a que ascendieron, una vez más advierten en el informe:

“(...) En este, como en los demás casos, los peritos no tenernos otra alternativa que tomar los tiempos señalados en el expediente, limitándonos a revisar las tarifas empleadas para los cálculos. En esta forma, adoptando tarifas horarias de $ 4.500 para el buldócer D4E y $ 3.000 para el tractor agrícola, y aplicándolas a los tiempos que se indican a folio 19, se obtiene para este punto un valor de: $ 4’728.000 (...)”.

Finalmente, al estudiarse el valor del desequilibrio financiero causado al no poder ejecutar la obra de construcción y, en consecuencia, dejar de percibir el valor de la utilidad y el producto financiero en dichos periodos, el informe ilustró:

“(...) Con criterios y procedimientos similares a los considerados en la respuesta a la pregunta 4, pero empleando el monto asignado por el consorcio contratista para las utilidades, esto es el 7%, se establece el valor total de las utilidades que de acuerdo con sus planes debió recibir hasta el 31 de agosto de 1989. Al valor así determinado, es necesario descontarle el valor de las utilidades de los equipos, que se calcularon dentro de la respuesta a la pregunta uno. Así, de manera aproximada, el valor solicitado es: $ 5’975.861 (...)”.

Para terminar, los peritos tuvieron en cuenta que los resultados despejados corresponden a precios básicos de 1987, por lo que, una vez actualizados a 1995 —año del peritaje—, estos arrojan un total de $ 315’.463.100, la cifra integral a indemnizar, de acuerdo con los supuestos especificados, a la fecha del informe.

3. Conclusiones.

Previo a elaborar las respectivas conclusiones frente a la excepción de legitimación en la causa por activa —acusada por la demandada Hixcol Energy Inc., alegando que es el consorcio y no sus integrantes, individualmente considerados, el legitimado para impetrar la acción—, se debe acotar que el argumento ya fue desestimado en sentencia de unificación(9) proferida por la Sección Tercera de esta corporación, razón por la cual se convalida la actuación de la parte activa en el sub lite.

De conformidad con el análisis elaborado sobre el conjunto probatorio reconocido, resultan precisas las siguientes conclusiones:

En primer lugar, queda claro que entre el departamento de Antioquia y el consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, se celebró un contrato de obra pública el 25 de agosto de 1987, cuyo objeto era la construcción de la carretera Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria, en el municipio de Yondó. Así mismo, se tiene que la ejecución del mismo se adelantó sin contratiempos hasta agosto de 1988, mes en el que la compañía Hixcol Energy Inc., multinacional petrolera que —en ejecución de un contrato de asociación suscrito con Ecopetrol, cuyo objeto se refería a la exploración de una zona determinada y la explotación de los pozos de hidrocarburos que ahí se pudieran hallar—, condujo sus vehículos de carga y arrastre, con la maquinaria pesada para ello destinada, a través de la vía en construcción a cargo del consorcio contratista, ocasionándole serios daños a los trabajos adelantados y por consiguiente una serie de perjuicios, tanto al departamento de Antioquia, como al consorcio encargado de la adecuación del eje carreteable.

Se encuentra demostrado, igualmente, que luego de evadir un arduo seguimiento e incesante gestión —a la que depuso con la aceptación de su responsabilidad por los perjuicios originados con el paso arbitrario de su maquinaria y equipo por la carretera en construcción—, la compañía Hixcol Energy Inc. suscribió con el departamento de Antioquia un contrato de transacción —al que se le dio fuerza de cosa juzgada—, y las contraprestaciones allí pactadas fueron cumplidas oportunamente por las partes. En el mismo, se acordó la salvedad de las acciones que el consorcio constructor de la vía pudiera entablar para lograr la indemnización de los perjuicios, comoquiera que este no formó parte en el acuerdo.

Así mismo resulta cierto que, no obstante la tardía aceptación de Hixcol Energy Inc., por los daños que ocasionó en la vía del municipio de Yondó —cuya construcción estaba a cargo de los demandantes—, no solo fue ante las reclamaciones del departamento de Antioquia, si no igualmente frente a ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, firma con la que también arribó a un acuerdo que —por lo evidentemente desproporcionado—, no se llegó a materializar, generando en la trasnacional el ánimo de rechazar cualquier negociación con el consorcio. Así también lo acreditan los testigos, quienes ignoran las razones por las que, habiendo logrado un acuerdo, tanto con la Secretaría de Obras Públicas como con el contratista, la firma internacional solo pagó los perjuicios irrogados al departamento, desconociendo los provocados al consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, —agrega la Sala—, después de haber reconocido su responsabilidad de forma reiterada —no solo a partir del contrato de transacción firmado con el departamento de Antioquia, sino también con el acta de compromiso del 2 de noviembre de 1988, además de haberlo manifestado en las reuniones que para el efecto se adelantaron durante más de 18 meses—, para demostrar a posteriori que nunca estuvo comprometido, de buena fe, a reparar de manera integral a los actores que perjudicó con su deliberado, artificioso y desleal proceder.

Así es que, a partir de una serie de comunicaciones que —con ocasión del incidente—, sostuvo ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona con el departamento de Antioquia —a través de la Secretaría de Obras Públicas—, con Ecopetrol y —por su intermedio—, con Hixcol Energy Inc., se revelan varios aspectos de absoluto contraste, tales como —por un lado—, la insistente preocupación del consorcio por hallar justa solución a los traumatismos provocados por la trasnacional petrolera —no solo a la obra sino también a los pobladores del lugar—, en comparación, por el otro, con el menosprecio y desatención de esta frente al daño que irrogó con su arribo al lugar. En un escenario intermedio se acomodaron, de una parte el departamento de Antioquia y, de la otra, Ecopetrol, con entendibles demostraciones a favor de sus intereses, pero cuestionable tibieza respecto a la vulneración de los intereses del más débil en el problema, asunto que debió tolerar también el primero y se suscitó asimismo con el auspicio del segundo.

Aun cuando no se halla explicación del por qué los daños fueron indemnizados por la compañía Hixcol Energy al departamento de Antioquia cuando la obra no se había finalizado ni recibido a satisfacción, de cualquier manera, bajo la perspectiva cuidadosamente trazada, resulta evidente que el departamento de Antioquia no está llamado a responder por los perjuicios que se reclaman en la demanda y la razón es simple: el contrato de transacción que suscribiera con Hixcol Energy Inc., respecto a la responsabilidad e indemnización por los daños que le ocasionaron las acciones ya conocidas, hizo tránsito a cosa juzgada entre las partes, dejándose expresamente a salvo de ese acuerdo las acciones legales que el consorcio afectado pudiera llegar a entablar para obtener la indemnización por los daños soportados, cláusula sin la cual no se haría tan elementalmente clara la deslealtad procesal de la demandada Hixcol Energy Inc. En razón a ello, también queda a salvo la actuación del departamento de Antioquia, además, porque el mismo consorcio aceptó que no se opuso a la celebración de la transacción —que no los incluyó—, debido a que —en todo caso—, favorecía las condiciones para poder terminar de ejecutar la obra a su cargo y porque le quedaba abierta la posibilidad de llegar a un acuerdo con Hixcol Energy Inc., una vez más porque las pretensiones de indemnización frente al daño sufrido quedaron indemnes en el acuerdo, es decir, continuaron vigentes.

De otro lado, si bien, es cierto que en las cláusulas 4 y 5 del contrato de obra pública 1640-e-87 las partes estipularon que se podían realizar ajustes respecto de las cantidades de obra del proyecto, lo es también que el valor a que se refieren esos excedentes no podría aumentarse si no por razón de mayor cantidad de obra complementaria —autorizada debidamente por el departamento—, o en el evento de que el valor reajustado en las actas resultara insuficiente. En cualquier caso, el departamento de Antioquia —llamado en garantía por la petrolera Hixcol Energy—, no opuso a las pretensiones la liquidación del contrato que probara que los perjuicios sufridos por el consorcio se habían reparado a través de dicho reajuste por extra costos —en lo atinente a los hechos sub examine—, lo que hace inescindible que el perjuicio sufrido por los demandantes no fue objeto de resarcimiento, ni aún por parte del departamento de Antioquia ni menos por las empresas demandadas.

No ocurre de la misma forma en lo que respecta a Ecopetrol, toda vez que a su arbitrio la entidad no solo tuvo la facultad de hacer promesas sino también de cumplirlas y hacer cumplir las realizadas por la compañía asociada, máxime teniendo en cuenta que le era de suyo atribuible el deber de gestionar las licencias y permisos a que la ejecución del contrato que suscribió diera lugar, omisión que allanó el pasó injusto de Hixcol Energy no solo encima de la vía en construcción y del consorcio contratista, sino aún más execrable, sobre toda la población afectada, habitantes de la geografía cuyos recursos se aprestaban a explotar.

En lo que atañe al contrato de asociación celebrado entre Ecopetrol y Hixcol Energy Inc., se considera pertinente su análisis, solo en razón a que este incluye en su cláusula 30, una estipulación que rompe la solidaridad de las asociadas respecto a la responsabilidad derivada de obligaciones en favor de terceros, la que a pie juntillas dispone:

“(...) Las responsabilidades que contraen Ecopetrol y La Asociada en relación con este contrato frente a terceros no serán solidarias y, en consecuencia, cada parte será separadamente responsable por su participación en los gastos, inversiones u obligaciones que resulten como consecuencia de estas. El operador llevará a cabo las operaciones materia de este contrato de manera eficiente y adecuada y de acuerdo con las prácticas normales de este tipo de operaciones quedando entendido que en ningún momento será responsable por errores de criterio, o por pérdidas o daños que no fueren resultado de manifiesta negligencia del operador. Se entiende que la manifiesta negligencia es este caso se limita a la falta por parte del operador de emplear su mejor criterio y cuidados en el nombramiento de sus empleados y contratistas para la ejecución de la operación conjunta (...)” (negrillas y subrayas agregadas) (fl. 163 del cdno. 1).

Aunque, para el presente caso, esta cláusula comporta la indemnidad o exoneración de responsabilidad de la entidad estatal por los daños que con ocasión de la ejecución del contrato la asociada Hixcol Energy Inc., causare a terceras personas, entiende la Sala que dicho pacto solo surte efectos entre las partes del convenio y le es inoponible a terceros.

Al respecto, la corporación refiriéndose a la responsabilidad de la administración por la actuación de los contratistas, en lo referente a las cláusulas de indemnidad ha dicho:

“Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares liara el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vincularla a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.

Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a estos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía.

En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.

Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.

La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es “res inter alios acta” frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar solo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido.

El punto relacionado con el alcance de cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros no es nuevo en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En un asunto donde se discutía el alcance de una cláusula similar a la pactada en el contrato 3009 (la vigésima cuarta) la corporación definió, en providencia de 20 de junio de 1973, que tal cláusula no eximía al municipio de Medellín por los daños causados a terceros durante la ejecución del contrato y expresó:

“Lo normal es que quien infiere daño — por acción o por omisión — sea la persona obligada a su resarcimiento. Y en el caso que nos ocupa, por aplicación del artículo 2347 del Código Civil la responsabilidad le cabría al arquitecto empresario, quien debe responder igualmente de los daños producidos por quienes obran como empleados o dependientes suyos. Sin embargo, la prestación de los servicios públicos es la obligación primordial del Estado y solo a él cabe responsabilidad por mala prestación de los mismos; tal alcance tiene el artículo 16 de la Constitución Nacional al decir (...) Entonces, puede el municipio contratar con particulares la construcción o reparación de una calle; pero no termina por eso su responsabilidad frente a los administrados (...)”.

La responsabilidad de las partes de un contrato de obra pública frente a terceros es de orden legal; de allí que no pueda ser objeto de convención entre los contratantes. La administración en forma alguna puede ser exonerada de su responsabilidad extracontractual. Ella es la responsable de los servicios públicos y puede ver comprometida su responsabilidad porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Esa responsabilidad no puede desaparecer convencionalmente y como si fuera otra persona la responsable del servicio público”(10).

En relación con la inoponibilidad de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, la doctrina nacional(11) ha manifestado:

“...al tener las cláusulas una naturaleza contractual, ellas no podrán producir sus efectos contra el acreedor, solo por el simple hecho que existe una disposición autónoma del deudor, por la cual él como sujeto potencial causante del daño, predispone una cláusula restrictiva de su responsabilidad, sin que haya mediado una aceptación por parte del acreedor. Es así como se sostiene que una cláusula restrictiva de responsabilidad del deudor o del causante del daño, para que sea oponible al acreedor requiere de su previa aceptación(12) a la ocurrencia de los hechos o el incumplimiento que causan el daño”.

Es por lo anterior, que no puede trasladarse a los demandantes, en su calidad de terceros, en relación con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga de una estipulación contractual de la que no hicieron parte, de la que dentro del proceso no obra prueba de su conocimiento y menos de su asentimiento.

En consecuencia, se entiende que no solo Hixcol Energy Inc., es el llamado a responder por el daño causado a los demandantes con ocasión de los perjuicios que les causaron, sino también Ecopetrol, que se asoció con el primero para la exploración y eventual explotación de una zona del municipio de Yondó, pues se entiende que fue esta, a través de un particular extranjero, la que adelantó los trabajos tendientes a la ejecución del contrato.

Así también lo entendió el Consejo Superior de la Judicatura al momento de decidir el conflicto de competencia que se propuso por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmando la competencia de este último para conocer de la contienda de la que participa Ecopetrol, argumentando para ello:

“(...) Al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, se rige por el derecho privado, con ciertas excepciones (...) a la regla general de conocimiento de la justicia privada para ciertos acontecimientos. Como cuando dicha empresa ejerce funciones de carácter administrativo, que son de la competencia exclusiva del Estado; en tal caso sería la explotación del subsuelo por cuanto este, según el artículo 332 de la Constitución Política, es de propiedad del mismo (...).

Si bien a Ecopetrol no se le puede atribuir el daño ocasionado, es cierto que entre esta y la empresa Hixcol existe un contrato de asociación tal y como se desprende del certificado de existencia y representación legal de la empresa (...).

Este contrato de asociación permite inferir la existencia de responsabilidad compartida entre las dos compañías, la estatal y la privada en consecuencia de tal dualidad se presenta lo que la jurisprudencia administrativa ha llamado “el fuero de atracción en las acciones de reparación directa (...)” (negrillas y subrayas de la Sala) (fls. 12 a 15 del cdno. del Consejo Superior de la Judicatura).

Tal inferencia se robustece, además, a partir de la disposición que al respecto incorpora el Código Civil, que en su artículo 2344 consagra:

“(...) Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa (...)”.

Así las cosas, las entidades demandadas están llamadas a responder de manera solidaria por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en tanto el daño cuya reparación se reclama les es imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre ellas. Quiere decir esto último que, aun cuando la solidaridad entre las partes —frente a los perjuicios causados a terceros, con ocasión de su contrato—, se encuentra incólume, ello no tiene implicaciones en el alcance inter-partes de la cláusula 30 —de indemnidad—, o dicho de otra forma, aun cuando Ecopetrol y Hixcol Energy Inc. deberán responder solidariamente por los perjuicios ocasionados al consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, la entidad estatal deberá repetir contra la trasnacional, en virtud de la cláusula de indemnidad.

4. Liquidación de perjuicios y condena en costas.

Sin perjuicio de todo lo anterior, aunque la parte demandante afirmó que hubo tres suspensiones, lo cierto es que solo se demostró una —la correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de septiembre y el 5 de diciembre de 1988, fecha en la que se reanudaron las obras de común acuerdo—; no así, la correspondiente al 6 de febrero de 1989 y la denunciada a partir del 27 de septiembre del mismo año (fls. 102 y 63 —respectivamente— del cdno. 1), de las que simplemente se elaboró la afirmación, sin apoyatura categórica que la soportara. En todo caso, lo que se desprende de los testimonios, e incluso de las mismas cartas que el consorcio hizo llegar a la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, es que solo hubo una suspensión —que consta en el acta debidamente suscrita por las partes—, por lo demás se trató de ceses unilaterales y parciales de actividades — aseverándose que, en dichas ocasiones, el volumen de trabajo simplemente se redujo al mínimo— y que, sin importar el alto valor o no de la justificación que se le pretende dar para ello, no fueron acreditados idóneamente, ni tampoco así los perjuicios que —bajo ese supuesto—, le sobrevinieron al consorcio demandante.

En igual sentido, en lo que atañe a la liquidación de los perjuicios, a pesar de la intensión de esclarecer y ahondar en el daño provocado al consorcio, los testigos no dejan de referirse de una manera ambigua y muy general a los mismos, pero a partir de allí tampoco se reúnen los elementos suficientes que permitan una cuantificación precisa de los mismos. Desde otra perspectiva, resulta plausible el esfuerzo para ilustrar la manera en que se efectuó la valoración de perjuicios consignada en acta del 21 de diciembre de 1981 —a la que no asistieron los representantes de las demandadas—, pero es evidente que el criterio que utilizan para ello no logra desprenderse totalmente del subjetivismo peligroso que irradia la falencia de respaldo probatorio, es decir, en ausencia de más respaldo que la simple aseveración, resulta imposible rescatar el argumento para que su consideración.

Finalmente, con respecto al informe pericial —sin consideración a los vicios de forma con que fue concebido(13)—, es menester precisar que el mismo —tal como lo advirtieron los expertos que lo elaboraron—, estuvo basado en gran medida, por un lado, en la información contenida en la demanda, es decir, en las afirmaciones —aún sin discrepancia— de la parte que propuso la contienda; pero además —quiere decir ello—, con fundamento en los supuestos de hecho alegados, es decir, con soporte en elementos subjetivos indemostrados que a la larga, para tales efectos, ubican el concepto rendido en un plano tan ideal como etéreo. Como antes se advirtió, —en consecuencia—, el experticio perdió credibilidad, fuerza y contundencia, toda vez que al fin último de la liquidación de los perjuicios se arribó con sujeción a datos inconsistentes que, ni siquiera a la postre, pudieron ser corroborados en los términos de la demanda lo que, aun cuando la existencia del daño quedó plenamente establecida, implica que la cuantificación del mismo quedó a todas luces inconclusa.

Sin embargo, el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(14) permite, en estos eventos en los que no se ha logrado establecer el valor de los perjuicios, que se profiera una condena en abstracto, en consecuencia, mediante incidente de liquidación de perjuicios se deberá determinar el valor de los perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, para lo cual se deberá establecer el valor individual de los criterios en que se desglosó el daño, conforme a lo enunciado en el numeral 3º del folio 309 del cuaderno del Tribunal —correspondiente al acápite de pretensiones en el escrito de corrección y adición de la demanda—, cuyo resultado deberá ser debidamente actualizado.

Para concluir, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, se condenará en costas a la parte demandada, por cuanto se evidenció que actuó con temeridad y mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1) REVÓCASE la sentencia del 25 de marzo de 2004, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar se decide:

1. Declárase probada la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el llamado en garantía departamento de Antioquia.

2. Declárase patrimonial y solidariamente responsable a Ecopetrol y Hixcol Energy Inc., por los daños producidos a ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, con ocasión del tránsito arbitrario de maquinaria pesada —destinada a la exploración y explotación de hidrocarburos en la zona del municipio de Yondó —Antioquia—, sobre la vía Ciénaga - Sardinata - Caño la Gloria —entre los meses de agosto y diciembre de 1988—, cuya construcción y adecuación se encontraba adjudicada por la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Antioquia al consorcio demandante.

3. Condénase a Ecopetrol y Hixcol Energy Inc., a pagar —en abstracto—, de manera solidaria, la suma correspondiente a los daños materiales ocasionados al consorcio ICSA Ltda. - Luís Fernando Rivera Cardona, y que resulte del incidente de liquidación de que trata el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta sentencia.

4. Condénase a Ecopetrol y Hixcol Energy Inc., al pago solidario de las costas resultantes del proceso.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

2) Para todos los efectos de esta sentencia, TÉNGASE como sucesores procesales de Luís Fernando Rivera Cardona, a: Marta Elena Palacio Posada, Adriana, Mariana, y Juan Esteban Rivera Palacio. De igual manera, como sucesores procesales de Henry José Cardona Giraldo, actúan: Teresa de Jesús Jaramillo, Luz Victoria, Andrea y Ángela María Cardona Jaramillo. Finalmente, en iguales términos, CONSIDÉRASE la cesión de derechos litigiosos a favor de Hugo La Roche Largo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia C-836 que dictó la Corte Constitucional el 9 de agosto de 2001. Expediente D-3374. Actor: Carlos Alberto Maya Restrepo. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. Radicado 1999-01250 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(3) Ver entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Radicados 1996-0142 y 1994-0845. C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. C.P. Enrique Gil Botero.

(5) 5. Debido a los inconvenientes ocasionados por Hixcol Energy, el departamento y el consorcio contratista pactaron una suspensión del contrato, que se extendió entre el 15 de septiembre y el 5 de diciembre de 1988, o sea por 81 días, quedando como fecha de vencimiento, el 19 de noviembre de 1989 (fl. 111) (...)” (fl. 441 del cdno. 1).

(6) Suspensión de septiembre 15 a diciembre 5 de 1988.

(7) Suspensión de febrero 6 al 20 de 1989.

(8) Suspensión de septiembre 26 a diciembre 15 de 1989.

(9) Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013. Expediente 20.529, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente Radicado 4556. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias de 8 de marzo de 1996, expediente Radicado 9937, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, posición ratificada mediante la sentencia de 25 de junio de 1997 expediente Radicado 10504 con ponencia del consejero Jesús María Carrillo Ballesteros y la providencia de 28 de noviembre de 2002 expediente Radicado 14397, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Gual Acosta, José Manuel. Cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad civil. Colección Biblioteca de Tesis Doctorales. 3. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2008. P. 467.

(12) “Cfr. J. Mazeaud - H y L Mazeaud - F. Chabas. Traité de la responsabilité civil. Conventions de responsabilité, clause penale. Assurances de responsabili´te. Fonds de garantie, cit., pp 78 y 79”.

(13) El dictamen pericial fue decretado mediante el auto de pruebas del 27 de noviembre de 1992, para lo cual los peritos designados tomaron posesión el 6 de septiembre de 1994, solicitándole al a quo —el 8 de nov. siguiente—, documentos que consideraron indispensables para rendir el dictamen, petición a la que se accedió mediante auto del 10 de los mismos mes y año, en el que se requirió a la parte demandante —mediante oficio de dic. 13 siguiente—, para suministrar las evidencias deprecadas por los expertos. No obstante, de las pruebas en que se basó el informe pericial no se corrió el traslado correspondiente, siendo valoradas —a través del informe y en tal sentido incorporadas al proceso— con menoscabo del derecho de defensa y del principio de contradicción de la prueba—, máxime teniendo en cuenta que los mismos pudieron serle requeridos al departamento de Antioquia, y no al demandante. Aun cuando es posible argumentar que el vicio de que se pueda tratar quedó subsanado ante la convalidación tácita que del mismo configuró el silencio de las partes, no es menos que cuestionable la manera en que la prueba fue concebida y practicada.

(14) “ART. 172.—Condena en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

“Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.