Sentencia 1990-10957 de agosto 10 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Rad.: 15001-23-31-000-1990-10957-01(15338)

Actor: Josué Eliécer Junco Romero

Demandado: Departamento de Boyacá

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil cinco.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, que profirió el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de marzo de 1998, al resolver la acción de reparación directa que propuso Josué Eliécer Junco Romero contra el departamento de Boyacá. La sentencia impugnada, que también declaró la prosperidad parcial de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, será modificada.

I. Antecedentes

1. El 26 de marzo de 1990, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Josué Eliécer Junco Romero, mediante apoderado, presentó demanda contra el Departamento de Boyacá.

Pretende que se declare que el Departamento de Boyacá es responsable de los daños materiales y morales sufridos a consecuencia “de la ocupación permanente y daños producidos en las fincas ‘San Agustín’ y ‘Quinta’, ubicadas en la vereda Bayetá, Municipio de Tibaná, Boyacá de propiedad del señor Josué Eliécer Junco Romero, en razón a los trabajos públicos realizados en la construcción de una carretera de penetración en la Vereda de Bayetá, municipio de Tibaná, Boyacá”.

También solicita que, a consecuencia de la anterior declaración, se condene al Departamento a pagar por concepto de daño material la suma $7'500.000 o “la cuantía que resulte probado”, que comprende los siguientes conceptos:

"Daño emergente: a) Por la ocupación permanente, por la vulcanización del terreno, la destrucción de la capa vegetal en la Finca ‘San Agustín’, la suma de un millón de pesos ($1'000.000.00)

“b). Por ocupación permanente, volcanización del terreno, destrucción de los pastos, de cuatro matas de sauces, la destrucción de un aljibe, en la Finca "Quinta", la suma de dos millones de pesos ($2'000.000.00) m/cte.

"Lucro cesante: Por haber sido disminuidas en su área, por el daño producido en la fertilidad de la tierra con la consiguiente desvalorización de las fincas "San Agustín" y "Quinta", en cuantía de tres millones quinientos mil pesos ($3'500.000.00) m/cte”.

Pide también indemnización por concepto de perjuicio moral, a razón de 1000(1) gramos oro, “al precio que para tal metal fije el Gerente del Banco de la República en la fecha del fallo”.

2. Fundamentos de hecho.

Se afirmó en la demanda que el señor Junco Romero es propietario de las fincas La Quinta 2 y San Agustín, ubicadas en la vereda Bayetá, Municipio de Tibaná, departamento de Boyacá; que una porción de las mismas fue ocupada permanentemente con una carretera pública, cuyo trazado y construcción se hizo desde el punto llamado la “vuelta del perro” hasta la escuela de la misma vereda Bayetá, con unos 6 metros de ancho.

Explican que el predio La Quinta 2, con un ancho de 2.400 m2, fue ocupado en forma permanente “en un área de 2.598 m 2 (sic) aproximadamente con su lógica disminución de su área real y dividiéndola en dos partes, se produjo vulcanización del terreno, los pastos fueron tapados, al igual que un aljibe y destrucción de cuatro matas de sauces”.

Respecto de la finca San Agustín se indica que tiene un área de 1.400 m2, que fue ocupada en forma permanente en un área de 300 m2, “disminuyendo su área y valor, vulcanizándose el terreno, dañando la capa vegetal”.

Indica igualmente la demanda, que el señor Josué Junco Romero adquirió las fincas San Agustín y La Quinta 2, con justo título, representados en la escritura pública 216 del 17 de septiembre de 1985, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ramiriquí el 19 de septiembre de 1985, matrícula inmobiliaria 090-0016249; sin señalar la fecha en que se produjo la ocupación, se afirma que no se surtieron procedimientos legales indicativos de la apertura de la carretera, ni de su necesidad y planeación; que el señor Junco Romero no fue notificado de la afectación de sus predios y que no recibió indemnización alguna ni antes ni después que se abriera la carretera.

3. La oposición de la demandada.

El departamento adujo que la apertura de la carretera se hizo por la reiterada solicitud de los habitantes del sector, sustentada en la necesidad de una vía que llegara hasta la escuela donde estudian los niños; que la Secretaría de Obras procedió en consideración a las necesidades de la comunidad y que el señor Junco Romero expresó su consentimiento para la construcción de la carretera.

Explicó:

“la carretera se realizó previo consentimiento y aprobación del trazado de la misma por parte de todos los vecinos del sector que comprendía la trayectoria de la vía, incluido el demandante, es así que la secretaría de obras públicas en desarrollo de la función social y de servicio a la comunidad que le corresponde cumplir al Estado, optó por prestar su decidida colaboración para la ejecución de aquella obra, cuya iniciativa no tuvo origen propiamente en el seno de aquella dependencia de la administración, sino por el contrario, se realizó por la colaboración solicitada por diferentes vecinos de la vereda de Bayetá del municipio de Tibaná”.

Afirmó que no se acreditó el justo título invocado por el demandante, en consideración a que los certificados de matrícula inmobiliaria 090-0016286 y 090-0016249, indican que el señor Wilson Mauricio Junco Sanabria es el actual propietario del predio La Quinta 2 y que el actor sólo es dueño de una parte del predio San Agustín, dado que también figura como titular del derecho de nuda propiedad la señora Isabel Junco de Junco.

Con fundamento en esta última circunstancia, propuso como excepción de fondo "la incapacidad del demandante por ausencia de legitimación en la causa por activa”.

También excepcionó que la demanda es inepta, por indebida acumulación de pretensiones "por aparecer modificada la titularidad del predio La Quinta 2 en cabeza de una persona diferente al demandante y compartida la propiedad del predio San Agustín" (fls. 26 a 31 cdno. ppal.).

4. La sentencia recurrida.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda, rechazó la objeción por error grave formulada por el demandante contra el dictamen pericial y consideró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

Consideró que la parte demandante no probó el daño alegado, porque de las pruebas recaudadas, se deduce que no era titular del derecho invocado respecto del predio La Quinta, que sólo contaba con la tercera parte de la nuda propiedad respecto del inmueble San Agustín y que la ocupación de una porción de éste último no le causó perjuicios porque la valorización del mismo superó el costo de la correspondiente franja de terreno. (fl. 66 a 80 cdno. ppal.)

5. Lo que se pretende con la apelación.

El demandante pide que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones que formuló.

Adujo que padeció perjuicios a consecuencia de la ocupación del predio La Quinta 2 toda vez que transfirió su derecho a su hijo con posterioridad a la construcción de la carretera, “lo que no es causal para que se pierda el derecho a reclamar”.

También afirmó que “si bien es cierto que según el certificado de tradición aparecen ventas parciales del lote La Quinta Nº 2 también lo es que la posesión quedó demostrada con los testimonios y en la inspección judicial en donde no se presentó ninguna objeción u oposición a los derechos que reclama el señor Junco Romero”.

Respecto de la ocupación del predio San Agustín dijo que los perjuicios si están demostrados porque su predio no se valorizó, toda vez que como el camino real pasaba por la escuela, la carretera construida no era necesaria

Dijo:

“No es posible entender que, existiendo un camino de acceso a una escuela, en lugar de ser arreglado, se apruebe en una sentencia judicial que se atraviesen los predios aledaños alegando el bien común sobre el particular” (fls. 83, 90 a 92 cdno. ppal.).

6. Alegaciones finales.

En la oportunidad procesal para aportar escritos finales las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones de la Sala

La Sala modificará la decisión que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que están acreditados los supuestos de la responsabilidad del departamento de Boyacá por la ocupación permanente de una franja de terreno de los inmuebles San Agustín y La Quinta 2.

I. La responsabilidad patrimonial por ocupación permanente.

Se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta el derecho de dominio, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella.(2) 

Son por tanto supuestos o elementos de este evento de responsabilidad los siguientes:  

i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,(3) sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejercer respecto del predio ocupado.(4) 

y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado.(5) 

El Estado podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima.

Respecto del derecho del sujeto damnificado con la ocupación permanente, el inciso primero del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en la sentencia que ordene reparar el daño, se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, “a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución”.

Y en cuanto a la situación del Estado respecto del inmueble, dispone el inciso 2 del mismo artículo, en concordancia con el artículo 220 que, cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”.

Al declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 219 y 220 del CCA, la Corte Constitucional realizó las siguientes consideraciones que ilustran el estudio de este evento de responsabilidad:

“las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 136 del mismo código, modificado por el artículo 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artículo 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a Derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho”.(6)

A lo anterior cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado(7) y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo.

Respecto de la cuantificación de dichos perjuicios cabe tener en cuenta la siguiente precisión jurisprudencial:

“En el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir”. (8)

2. El daño en el caso concreto.

Procede la Sala a establecer la ocurrencia del daño invocado por el demandante mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente.

2.1. El derecho invocado respecto del predio San Agustín.

Mediante copia auténtica de la Escritura Nº 216 del 17 de septiembre de 1985, de la notaría de Turmequé, se probó que Ana Gertrudis Junco Romero transfirió a titulo de venta los derechos de que era titular respecto de los inmuebles La Quinta 2 y San Agustín a Josué Junco Romero (fls. cdno. 1).

Respecto de la naturaleza y entidad del derecho transferido por Ana Gertrudis Junco Romero al señor Josué Junco Romero sobre el inmueble San Agustín, la copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria Nº 090-016249, expedida el 7 de diciembre de 1989, informa lo siguiente:

— Anotaciones 02 y 03. El 9 de noviembre de 1965, Ana Gertrudis Junco Romero compró la tercera parte del inmueble a Adalia Romero viuda de Junco, junto con Maria Ofelia e Isabel Junco de Junco, mediante instrumento en el que también se reservó el usufructo a favor de Adalia Romero viuda de Junco (escritura 768 de la notaría de Turmequé, registrada el 10 de febrero de 1966).

— Anotación 04. El 17 de septiembre de 1985, Ana Gertrudis Junco Romero vendió la tercera parte del derecho de nuda propiedad de que era titular al señor Josué Junco Romero (Escritura Nº 216 de la Notaría de Turmequé, registrada el 19 de septiembre siguiente).

— Anotación 05. El 31 de octubre de 1985, Maria Ofelia Junco Romero vendió la tercera parte del derecho de nuda propiedad de que era titular a Isabel Junco de Junco, quien así adquirió las dos terceras partes de la totalidad del derecho (Escritura 106 de la Notaría de Ramiriquí, registrada el 5 de noviembre siguiente).

— Anotación 06. El 13 de agosto de 1987 Josué Junco Romero vendió la tercera parte del derecho de nuda propiedad de que era titular a Luz Mireya Junco Sanabria (Escritura 3321 de la notaría 31 de Bogotá, registrada el 18 de agosto siguiente)

— Anotación 07 El 9 de mayo de 1988, Luz Mireya Junco Sanabria vendió la tercera parte del derecho de nuda propiedad de que era titular a Josué Junco Romero (Escritura 1810 de la Notaría 18 de Bogotá, registrada el 30 de mayo de 1988, fl. 9 cdno. 1).

De lo anterior se deduce que Ana Gertrudis Junco Romero transfirió a Josué Junco Romero la tercera parte del derecho de nuda propiedad respecto del predio San Agustín y que para la fecha en que se realizó la carretera, abril a junio de 1989, el señor Josué Junco Romero conservaba la titularidad del mismo.

2.2. El derecho invocado respecto del predio La Quinta 2.

En relación con los derechos adquiridos respecto del predio La Quinta, la copia del folio de matrícula imobiliaria Nº 090-0016286, expedida el 7 de diciembre de 1989, da cuenta de lo siguiente:

— Anotación 02. El 17 de septiembre de 1985, Ana Gertrudis Junco Romero vendió su mitad del derecho de nuda propiedad de que era titular respecto del predio al señor Josué Junco Romero (Escritura Nº 216 de la Notaría de Turmequé, registrada el 19 de septiembre siguiente).

— Anotación 03. El 13 de agosto de 1987 Josué Junco Romero vendió la parte del derecho de nuda propiedad de que era titular a Luz Mireya Junco Sanabria. (Escritura 3321 de la notaría 31 de Bogotá, registrada el 30 de mayo siguiente)

— Anotación 04. El 9 de mayo de 1988, Luz Mireya Junco Sanabria vendió la parte del derecho de nuda propiedad de que era titular a Josué Junco Romero (Escritura 3321 de la notaría 31 de Bogotá, registrada el 30 de mayo siguiente).

— Anotación 05. El 15 de noviembre de 1989, el señor Josué Junco Romero vendió a Wilson Mauricio Junco Romero, la parte del derecho de nuda propiedad de que era titular, por $60.000 (Escritura 5204 de la Notaría 18 de Bogotá, registrada el 24 de noviembre siguiente).

De lo anterior se infiere que, para la época en que se construyó la carretera y por ende se ocupó permanentemente una franja de este predio - abril a junio de 1989 - el señor Josué Junco Romero era titular de la mitad del derecho de nuda propiedad respecto del predio La Quinta 2, que había adquirido, inicialmente, de Ana Gertrudis Junco Romero.

3. La imputación del daño.

3.1 La realización de trabajos públicos.

Mediante el análisis de las pruebas obrantes en el proceso la Sala deduce que, a solicitud de la comunidad, la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Boyacá, la junta de Acción Comunal de Bayetá, municipio de Tibaná y miembros de esa comunidad, construyeron una vía pública para facilitar el acceso a la escuela veredal.

El 3 de marzo de 1988, el presidente de la junta de acción comunal de Tibaná, solicitó al Secretario de Obras Públicas de Boyacá, prestar un buldózer para realizar “un trabajo de apertura de un ramal hacia la escuela de Bayetá a partir de la carretera que va por la parte alta de nuestra vereda” Adujo que la obra era de gran importancia para la comunidad “pues es la única escuela del municipio que aún no tiene vía carreteable”. Esta petición fue reiterada el 27 de enero de 1989 (documentos auténticos, fls. 29, 30 cdno. 2).

Al respecto, la ingeniera civil, Claudia Rincón, que se desempeño como jefe de la división operativa de la secretaria de obras públicas de Boyacá, declaró ante esta jurisdicción que miembros de la comunidad y el presidente de la Junta de Acción Comunal solicitaron la construcción de la vía; que la Secretaría facilitó la construcción con el préstamo de un buldózer y el envío de una comisión de topografía para que les hiciera el trazado; que el desarrollo de la obra se obstaculizó por la oposición de algunos habitantes de la zona, entre ellos el señor Josué Junco; que el secretario de obras del departamento, en compañía del Alcalde, realizaron reuniones con la comunidad para conciliar las posiciones que había sobre la construcción de la vía, en ella la comunidad aprobó la realización, aceptó que la misma pasara por sus fincas y estuvo de acuerdo con el trazado de la carretera; se dispuso que la secretaría prestaba el buldózer y su operador, mientras que la comunidad cubriría todos los gastos que demandara la obra: gasolina, viáticos etc. “La carretera se realizó después de eso sin ningún contratiempo, con la aprobación del señor Secretario y de la misma gente de la región…son ellos mismos, los de la necesidad ellos se encargan de coordinar los trabajos y la gente por el sitio donde pasa la vía, en general se hace con la supervisión del ingeniero de cada distrito, la Secretaría no realizaría las obras si no tuviera el soporte económica de la misma gente que hace la solicitud”.

La misma declarante afirmó que el señor Junco recomendó hacer la carretera por el trazado del camino real y que dicha propuesta no fue aceptada porque no pasaba por la escuela

Manifestó:

"primero que todo cualquier apertura de vía en el concepto técnico es abrir camino a la civilización siguiendo la apertura de vía en ese sitio era la comunicación de la vía principal con la escuela, el clamor el principal de todos era que los niños no podían llegar a la escuela porque no tenían vía era una de las peticiones y la obra era poder bajar los productos de sus sembrados y que tuvieran la posibilidad que los camiones que transportaban los abonos les llegaran más cerca a sus fincas". (fls. 6 a 11 cdno. 3).

La precitada declarante suscribió órdenes de trabajo, en su calidad de Jefe de División Operativa, junto con el Secretario de Obras Públicas del Departamento, para la construcción de la vía en el alto de Tibaná, los días 11 de abril de 1989 (fl. 27) y 15 de junio de 1989 (fl. 26).

El presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Bayetá del municipio de Tibaná, en declaración similar a la anterior, explicó que a la reunión en la que se lograron los acuerdos para continuar con la obra asistieron unas 70 personas; que el señor Junco generó protestas con la gente para que la obra no se realizara; que la mayoría de los que se oponían a la obra estuvieron de acuerdo en que se realizara a cambio de que se les dejara el camino de herradura, a excepción del señor Junco “pero cuando el buldózer se puso a trabajar el ya no se opuso mas…a él no se le dio compensación porque no se habló nada de eso porque la junta estaba pobre, no teníamos fondos de nada”; que el señor Junco se beneficia de la obra, que es el dueño de una finca de la cabecera de la escuela y “ por ahí fue el primer atacamiento (sic) y otra finca que atravesó la carretera”, que el diputado Miguel Roa y los señores Junco —que no son parientes de Josué Junco— dieron un auxilio de $450.000 para la obra; que los propietarios de otros predios afectados no se opusieron a la construcción “con las condiciones de que se les dejaba el camino real” y que el camino real si pasaba por la escuela. (fls. 21 a 24 cdno. 3).

El señor José Antonio Cañas Alarcón, trabaja como operario de buldózer, para la Secretaría de Obras del Departamento de Boyacá, declaró que había trabajado en la construcción de la vía que conduce a la escuela verdal, ubicada en jurisdicción del municipio de Tibaná, siguiendo órdenes de sus superiores; que el señor Josué Junco Romero intervino para que se paralizaran las obras, que la obra se ejecutó de conformidad con el trazado topográfico realizado por funcionarios del Departamento, que el funcionario del Departamento, ingeniero Luis Eduardo Prieto, fue “el que estuvo frente al trabajo de dicha construcción” . (fls. 21 a 24 cdno. 3).

3.2. La ocupación permanente.

Respecto de la afectación de los predios, que el demandante alega como suyos, obra un dictamen rendido por peritos que participaron en la inspección judicial realizada, el 19 de septiembre de 1990, al lugar de ubicación de los inmuebles San Agustín y la Quinta 2.

Consta en el acta de la inspección judicial que el predio La Quinta “es atravesado por el carreteable que se alega en la demanda en forma irregular en curva. Se observa que en la actualidad el predio está cubierto de pasto natural y maleza, tan solo en el extremo noroccidental aparece una parte con un siembro de maíz, arveja y fríjol, aproximadamente un área de 100 metros cuadrados”.

En relación con el predio San Agustín afirmaron que también se trata de un inmueble topográficamente quebrado, “Actualmente tan solo tiene pastos naturales, no existe ningún cultivo. Por el pie del inmueble se observa el paso de un carreteable que termina en la escuela de la referida vereda. Por el costado izquierdo del carreteable subiendo se observa agrietamiento y deslizamiento del terreno. No existe construcción habitacional alguna”. (fls. 34 a 36 cdno. 2)

Los peritos explicaron gráficamente el trazado de la vía y la manera como el carreteable ocupó permanentemente 0.02 hectáreas del predio San Agustín y 0.13 hectáreas del predio La Quinta 2.

Afirmaron además que la carretera fue pedida por la comunidad, lo que les permitió deducir que era necesaria para su desarrollo; al ser interrogados sobre si “el carreteable valoriza o no los predios que atraviesa,” respondieron que “Indudablemente, todo predio se valoriza, cuando dispone de vías de comunicación”. (fls. 38 a 46 cdno. 3)

También obran testimonios de personas que declararon sobre la ejecución de las obras y la ocupación de sus predios:

Maria Resurrección Muñoz Aguirre, Ana Gertrudis Casallas, Luis Antonio Casallas, Felipe Muñoz Aguirre y Hernando Reyes Aguirre, que dijeron ser propietarios de predios afectados con la carretera, explicaron que son 13 los perjudicados con la construcción de la carretera; que se opusieron inicialmente a la construcción y recomendaron que se adecuara el camino real que si pasa por la escuela; que no saben si Josué Junco es el dueño de las dos fincas afectadas, aunque él las posee “desde hace aproximadamente 2 años”; que estuvieron en una reunión que se realizó cuando ya la obra estaba empezada, a la que asistieron, entre otros, el Alcalde, la Secretaría de Obras y la Junta de Acción Comunal; que algunos aceptaron la obra porque les ofrecieron arreglar después lo de los perjuicios y que ello nunca sucedió; que la junta de acción comunal sufragó los gastos de la construcción; que los mas interesados en que la carretera se hiciera así y no por el camino real fueron el presidente de la junta de acción comunal y el señor concejal de Tibaná Gustavo Gil, que éste último dijo que la obra se haría a las buenas o a las malas. No les consta que Josué Junco hubiese consentido en la construcción de la vía, antes, dicen coordinó la contratación de un abogado para que defendiera sus derechos. (fls. 49 y 50, 55 a 60 cdno. 2)

4. Conclusión de la Sala sobre la responsabilidad demandada.

Mediante el análisis de lo probado la Sala infiere que se demostraron los elementos constitutivos de la responsabilidad del departamento de Boyacá esto es, el daño consistente en la lesión de la tercera parte del derecho de nuda propiedad de que es titular el señor Josué Junco Romero respecto del predio San Agustín y en la afectación de la mitad del derecho de nuda propiedad, que para la época de la construcción, detentaba respecto del predio La Quinta 2 y la imputación jurídica de los daños al departamento, porque se demostró que franjas de terreno de estos predios fueron ocupadas permanentemente por una vía pública, construida en forma conjunta por la comunidad y la Secretaría de Obras Públicas del departamento de Boyacá. 

Se advierte también que si se probó el daño consistente en la lesión del derecho de nuda propiedad respecto del predio La Quinta 2, pues quedó claramente establecido que, para la fecha en que se produjo la ocupación permanente, abril a junio de 1989, el señor Josué Junco Romero aún no había transferido el derecho que detentaba respecto de él a un tercero.  

5. Los perjuicios.

5.1. Por la ocupación permanente del predio La Quinta 2.

La Sala considera que el demandante no probó los efectos nocivos derivados de la ocupación permanente de una franja de terreno del predio La Quinta 2, que afirmó haber padecido durante el tiempo transcurrido entre la ocupación —abril a junio de 1989— y la transferencia de su derecho al señor Wilson Mauricio Junco Sanabria —24 de noviembre de 1989—.

Por el contrario, encuentra que a pesar de la construcción de la carretera, transfirió el derecho que detentaba por un valor muy superior al que pagó cuando lo adquirió.

En efecto, el 17 de septiembre de 1985 pagó por ese derecho $35.000 y el 15 de noviembre de 1989 que lo enajenó, recibió por él $60.000, esto es, casi el doble.

La indemnización que se reclama estaba condicionada, como se explicó en acápite precedente, a que se demostraran los perjuicios. Lo que, como quedó visto, no sucedió. 

Y no es procedente considerar que el demandante debe ser indemnizado en su condición de poseedor privado de su derecho, por varias razones: a) porque en su demanda adujo únicamente la condición de propietario para sustentar el daño antijurídico invocado (hechos 1 y 2 de la demanda, fol. 12 cdno. ppal.) y b) porque, de haber pretendido la reparación de los perjuicios derivados de la lesión al derecho de posesión, debió demostrar que detentaba materialmente el bien con ánimo de señor y dueño, en consideración a que su condición de nudo propietario del inmueble, hace inferir que el disfrute y goce del bien, derecho de usufructo, está radicado en otro sujeto. Además que si bien es cierto que algunos declarantes informaron sobre las gestiones adelantadas por el demandante para evitar la construcción de la carretera, no refirieron ni explicaron el derecho ejercitado por éste, respecto del bien. 

5.2. Por la ocupación permanente del predio San Agustín.

En el dictamen pericial que sirvió de sustento al Tribunal para negar las pretensiones de la demanda se afirma que el demandante no fue perjudicado con la ocupación permanente de 0.02 hectáreas de este predio.

Los peritos explicaron que antes de la construcción, el valor de cada hectárea del predio San Agustín, era de $600.000 y el del predio La Quinta 2, de $700.000, sumas que calcularon “de acuerdo a lo establecido con vecinos de la región y en averiguaciones en las oficinas del Instituto Agustín Codazzi de la ciudad de Tunja”.

Afirmaron:

“Antes de la construcción del carreteable

“San Agustín 0.77 Ha x 600.000 =$ 462.000

“La Quinta1.44 Ha x 700.000 = $ 1’008.000

Valor total antes del carreteable $ 1’470.000”

Respecto del valor que adquirió la hectárea de cada predio, después de la construcción de la carretera, afirmaron:

“El criterio general es que en promedio, los terrenos que se dotan de vías de comunicación (carreteras), se valorizan inicialmente en un 50% de su valor original

“De acuerdo con lo anterior el nuevo precio de los predios La Quinta 2 y San Agustín quedaría de la siguiente manera:

“San Agustín 0.77 Ha x 900.000 = $ 693.000

“La Quinta1.44 Ha x 1’050.000 = $ 1’512.000

Valor total después del carreteable $ 2’205.000”

Compararon el precio por hectárea de cada uno de los referidos predios, antes y después de la construcción de la carretera, y dedujeron que el propietario de los mismos obtuvo una ganancia de $580.500, que, afirmaron, resulta muy superior al valor del área ocupada que es de $154.500.

Con fundamento en lo anterior los peritos concluyeron: “No hay lugar a perjuicios” (fls. 38 a 46 cdno. 3).

Al respecto la Sala considera que los peritos no sustentaron el precio que asignaron a cada hectárea de los predios afectados con la construcción de la carretera. Afirmaron simplemente que “el criterio general” es considerar que se valora en un 50%, sin aportar sustentos demostrativos respecto de la fuente de la cual emana ese criterio general o de los elementos objetivos que configuran ese criterio.

Habrían podido, por ejemplo, consultar avalúos catastrales o comerciales de los varios predios afectados con la misma carretera, para promediar el supuesto incremento; verificar el valor de los negocios jurídicos celebrados respecto de dichos inmuebles, mediante consulta a la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos; revisar si hubo cobro del impuesto de valorización para establecer el valor del inmueble base de su cálculo; o acudir a las oficinas inmobiliarias de la región para obtener el valor de la hectárea.

Como ello no fue así, la Sala no acoge sus conclusiones y encuentra procedente acceder a la objeción propuesta por el demandante, respecto de esta parte del dictamen. 

Ahora bien, la circunstancia de que la ley prevea la compensación entre la indemnización a que tiene derecho el damnificado con la ocupación permanente y la valorización por el trabajo realizado (CCA, arts. 219 y 220), no excluye automáticamente el derecho del demandante a ser reparado íntegramente. Las correspondientes normas disponen que la deducción del total de la indemnización, se hará con fundamento en la suma “que las partes hayan calculado como valorización” y siempre que no se haya pagado la “mencionada contribución”.

En el caso concreto nada consta respecto del cálculo conjunto de la valorización, ni de la realización de algún pago por contribución de valorización.

Por lo anterior, la Sala considera que están demostrados los perjuicios que padeció el demandante a consecuencia de la ocupación permanente de una franja del predio San Agustín, respecto del cual es titular de la tercera parte de la nuda propiedad.

De igual manera y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 219 y 220 del CCA, encuentra procedente realizar la liquidación de los perjuicios causados y condicionar el pago de su valor a que no se haya producido la compensación de que tratan dichos artículos.

Perjuicio moral

El actor solicitó indemnización de perjuicios morales por la ocupación permanente de los precios, pero no los demostró.

Si bien es cierto que la jurisprudencia(9) acepta que la pérdida total o parcial de bienes materiales puede causar aflicción, tristeza o congoja a su titular, también ha insistido en que la especial naturaleza del este perjuicio amerita su demostración, sin que resulte suficiente probar el derecho y la lesión del mismo.

Por tanto se negará la indemnización deprecada por este concepto.

6. Liquidación del perjuicio.

Como se indicó en acápite precedente, quedó demostrado que el actor es titular del derecho de nuda propiedad, en una proporción del 33,33%.

Ello impone precisar que la nuda propiedad comporta para su titular, los mismos derechos que el de dominio, a excepción del usufructo que es de duración limitada y que habrá de pasar al nudo propietario cuando se extinga.

En efecto, el derecho de propiedad(10) comprende todas las facultades inherentes a este, el principal de los derechos reales, cuales son la de usar, gozar y disponer del bien, que pueden estar radicadas en un solo sujeto o en varios.

El derecho real del nudo propietario comprende la principal facultad: la de disponer del bien, por acto entre vivos o mediante la transmisión del derecho a sus herederos (art. 832 C.C.) y es por ello que está legitimado para demandar la reparación de los perjuicios derivados de la ocupación permanente del bien respecto del cual detenta el derecho, porque este hecho lesiona precisamente el ejercicio de la facultad propia de la nuda propiedad.

Dicho en otras palabras, la circunstancia de que un sujeto sea titular de la nuda propiedad, o de una parte, no excluye la ocurrencia del daño causado con la ocupación permanente del bien.

Se precisa también que la circunstancia de que el demandante detente la tercera parte del derecho de nuda propiedad respecto del bien, determina la afectación proporcional de su derecho, bajo el entendido de que éste no recae sobre una porción particular y determinada del inmueble, porque él y los otros nudos propietarios se encuentran en comunidad, pues no consta la realización de la correspondiente división del inmueble.

Por lo anterior la Sala, a efecto de definir el monto de la indemnización, calculará el porcentaje en que se afectó la totalidad del predio, tomando en consideración las hectáreas que mide y las ocupadas; dividirá ese porcentaje en tres, porque el demandante es titular de la tercera parte y aplicará ese porcentaje al valor que pagó por su derecho el 17 de septiembre de 1985.

No se tomará en cuenta el valor por hectárea contenido en el dictamen, toda vez que el demandante no es titular del derecho pleno de dominio, sino de la nuda propiedad.

El valor resultante de la anterior operación será indexado a la fecha de esta sentencia y respecto de él se calculará el interés técnico del 6%, en consideración a que éste es el rendimiento del dinero que asume la ley.

Bases de la liquidación

En el correspondiente folio del bien consta que el señor Junco Romero pagó por su derecho $10.000 del 17 de septiembre de 1985 (fl. 9 cdno. ppal.).

Consta en el dictamen pericial que el predio San Agustín mide 0.77 hectáreas y que del mismo se afectaron 0.02 hectáreas. (fl. 45 cdno. 2)

Proporción de lo afectado respecto del 100% del predio se establece con una regla de tres; si 0.77 equivale al 100%, 0.02 equivale a 2.5974%.

La tercera parte del anterior porcentaje de afectación es 0,865800865%.

El 0,865800865% del valor que el demandante pagó por el predio - $10.000 - corresponde a $86.58.

Actualización

La actualización de la suma debe realizarse mediante la utilización de la siguiente formula:

FORMULA VA VH
 

Donde

Va = Valor actualizado

Vh = Valor histórico

I final = IPC mes correspondiente a la fecha de la liquidación (de la sentencia)

I Inicial = IPC al mes correspondiente a la fecha en que se hizo exigible la obligación

Se realizará la actualización en tres períodos en consideración a que la base de cuantificación de los índices cambió en diciembre de 1988.

FORMULA VA
 

Va = 2.030,94.(11)

Capital actualizado: Dos mil treinta pesos con noventa y cuatro centavos.

Lucro cesante

Se obtiene mediante la aplicación de la fórmula

Capital histórico x tasa de interés x período de tempo

Reemplazando

86.58 x 0.06 x 19.75 = 102.59.

Valor a pagar por concepto de interés legal: ciento dos pesos con cincuenta y nueve centavos.

Con fundamento en todo lo anterior se modificará la sentencia apelada para acceder parcialmente a las súplicas del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de marzo de 1998; quedará así:

1. DECLARAR que el departamento de Boyacá es administrativamente responsable por la ocupación permanente y parcial de los predios La Quinta 2 y San Agustín ubicados en la vereda de Bayetá, municipio de Tibaná, departamento de Boyacá.

2. Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNASE al departamento de Boyacá a pagar dos mil ciento treinta y tres pesos con cincuenta y tres centavos ($2133,53) al demandante, como indemnización por los perjuicios materiales derivados de la ocupación permanente de una franja del predio San Agustín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. De ser procedente, aplíquese lo dispuesto en los artículos 219 y 220 del Código Contencioso Administrativo.

4. Se accede parcialmente a la objeción del dictamen, realizada por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. NIÉGANSE las demás peticiones formuladas por las partes.

6. El Departamento de Boyacá, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

5.(sic) Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidenta de la Sala—Maria Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra, ausente.

1 En la fecha de presentación de la demanda el gramo oro tenía un valor de $6.061,21.

2 En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien.”

3 V. gr. sentencias proferidas el 28 de junio de 1994, expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, expediente 6947.

4 Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, exp. 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso Nº 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

5 Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

6 Sentencia C 864 del 7 de septiembre de 2004.

7 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia 9718 del 3 de abril de 1997.

8 Sentencia 9718 del 3 de abril de 1997.

9 A manera de ejemplo puede consultarse la sentencia de 13 de octubre de 1994, expediente 9206.

10 Definido por el artículo 669 del C.C. como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”.

11 Este valor también se obtiene actualizando los $10.000 a la fecha de la sentencia ($234.584) y aplicando a este valor el porcentaje de afectación.