Sentencia 1991-01898 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 27001-23-31-000-1991-01898-01(35130)

Consejero Ponente:

Sr. Hernán Andrade Rincón (E)

Actor: Sociedad Cardumen Limitada

Demandado: Empresa de Licores del Chocó

Referencia: Apelación sentencia - Acción contractual

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones de caducidad de la acción y cosa juzgada propuesta por la parte demandada en el presente proceso.

“SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad absoluta de los contratos de distribución de licores 002 y 001, celebrados entre BODEGAS DEL RÍO, establecimiento de comercio, de propiedad de JAIRO HERRERA MAYA, y LA SOCIEDAD BODEGAS CARDUMEN LTDA., respectivamente, con la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

“TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad ORDÉNASE a la empresa de LICORES DEL CHOCÓ a restituir a favor de las sociedad BODEGAS CARDUMEN LTDA. la suma de ciento ochenta y cinco millones trescientos ochenta y cinco mil seiscientos sesenta y dos pesos moneda legal, $ 185’385.662, la cual ganará intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de este fallo.

“CUARTO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

“QUINTO: DENIÉGASE sustancialmente la solicitud de llamamiento en garantía, solicitado contra los miembros de la junta directiva de la Empresa de Licores del Chocó, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo.

“SEXTO: En el evento de no apelarse la presente decisión consúltese con el superior de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57.

“SÉPTIMO: Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 25 de agosto de 1993, por la sociedad BODEGAS CARDUMEN LTDA., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual (fls. 2 a 17, cdno. 1), se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Declarar la existencia de una relación contractual de carácter administrativo, entre la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ y la firma BODEGAS CARDUMEN LIMITADA, como resultado de la Licitación Pública 01 de 1991, cuya apertura se ordenó por medio de la Resolución 378 del 9 mayo del mismo año. El contrato fue celebrado por las mismas partes el 28 de agosto de 1991, y su objeto lo constituyó la distribución de los productos de la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ.

“SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución 711 del 16 de octubre de 1.991, por medio de la cual se revoca en todas sus partes, al Resolución 562 del 12 de agosto del mismo año la que, a su vez, había revocado el acto administrativo 528 del 26 de julio de 1991.

“TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, declarar igualmente la nulidad del contrato 002 del 18 de diciembre de 1991, celebrado entre la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ y BODEGAS DEL RÍO LIMITADA (JAIRO HERRERA MAYA, cuyo objeto consistía en la distribución de los productos de la entidad contratante, conducta que constituye una dualidad, en ostensible violación de los derecho adquiridos por mi mandante en virtud del contrato 001 del mismo año y con el mismo objeto, uno y otro contratos antecedidos de la licitación pública 001 de 1991.

“CUARTO: Declarar el incumplimiento, por parte de la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, de las obligaciones derivadas del contrato 001 de 1991, celebrado con BODEGAS CARDUMEN LIMITADA, por cuanto suscribió nuevo contrato en las mismas condiciones con la inexistente sociedad limitada, BODEGAS DEL RÍO, generando ello las mismas relaciones contractuales simultáneamente con las dos firmas contratistas, en forma ostensiblemente desleal e ilegal.

“QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, a pagar a mi mandante, los perjuicios causados por tal incumplimiento, representados en gastos de preparación de la oferta, legalización del contrato, daño emergente y lucro cesante por la inejecución, no imputable a mi representada, lo que se relacionan en anexo especial”.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante Resolución 378 del 9 de mayo de 1991, la Empresa de Licores del Chocó ordenó la apertura de la Licitación Pública 01 del mismo año, con el objeto de contratar la distribución exclusiva de aguardiente platino.

2.2. Al proceso de selección concurrieron la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., y el señor Jairo Herrera Maya, propietario del establecimiento de comercio Bodegas del Río.

2.3. Por Resolución 528 del 26 de julio de 1991, la Empresa de Licores del Chocó adjudicó la Licitación 001/91, al establecimiento de comercio Bodegas del Río.

2.4. Mediante queja formulada ante la Procuraduría se le puso en conocimiento la ocurrencia de varias irregularidades en que incurrió la entidad estatal contratante al interior del procedimiento licitatorio que dio como resultado el referido acto de adjudicación, por lo que la Empresa de Licores del Chocó expidió la Resolución 562 del 12 de agosto de 1991 por la cual revocó la Resolución 528 que había adjudicado la Licitación 1 a Bodegas del Río y, en su lugar, la declaró desierta. Así pues, teniendo en cuenta que se había declarado por segunda vez desierta dicha licitación, la Empresa, a través de Resolución 575 del 20 de agosto de 1991, procedió a adjudicar directamente la distribución de aguardiente platino a la Sociedad Cardumen Ltda.

2.5. El 28 de agosto de 1991, la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., celebraron el contrato 001, cuyo objeto lo constituyó la distribución de aguardiente platino, en todo el territorio de dicho departamento, por valor de $ 2’498.496.000.

2.6. Posteriormente, el 16 de octubre de 1991, la Empresa de Licores del Chocó, expidió la Resolución 711 por medio de la cual revocó la Resolución 562 del 12 de agosto de ese año, reconstituyendo de esa manera automáticamente a Bodegas del Río, como adjudicatario de la Licitación 001. En consecuencia, la Empresa de Licores del Chocó y Bodegas del Río celebraron el contrato 002 con idéntico objeto al suscrito con la sociedad demandante, producto de esa misma licitación.

2.7. De otro lado, el 8 de noviembre de 1991, la Empresa de Licores remitió el contrato 001 al Tribunal Administrativo del Chocó para su revisión, Corporación que el 22 de noviembre de ese año dispuso la remisión del mismo al Consejo de Estado. No obstante, a través de proveído del 16 de diciembre el Consejo de Estado se abstuvo de revisar el contrato por absoluta carencia de competencia y devolvió el expediente al Tribunal de origen.

2.8. El 19 de diciembre de 1991, la Empresa de Licores presentó ante el Tribunal Administrativo del Chocó el contrato 002 celebrado con Bodegas del Río para su revisión; en decisión del 20 de enero de 2002 dicho Tribunal impartió su aprobación al referido negocio jurídico.

2.9. Mediante providencia del 12 de febrero de 1992, el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de practicar la revisión al contrato 001, suscrito entre la Empresa de Licores del Chocó y la Sociedad Cardumen Ltda. Esta decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue rechazado por extemporáneo.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 7º, 8º, 25, 33 y 35 del Decreto-Ley 222 de 1983; el artículo 263 del Código Contencioso Administrativo; los números 2 y 6 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1494 y 1602 del Código Civil.

Como sustento de los cargos de violación, sostuvo que la revisión de los contratos suscritos por las empresas industriales y comerciales del orden departamental recaía en los Tribunales Administrativos, razón por la cual resultaba inexplicable que el Tribunal Administrativo del Chocó dispusiera la remisión del contrato 001 al Consejo de Estado, pero que obrara de forma distinta respecto del contrato 002 al cual sí impartió su aprobación para ser ejecutado.

Además de lo anterior agregó que la supuesta sociedad limitada, Bodegas del Río, que fungió como contratista del negocio jurídico identificado con el número 002, no probó su existencia legal en calidad de sociedad y, por lo tanto, no podía resultar adjudicataria de la Licitación 001, por el contrario se encontraba inhabilitada por tratarse de un establecimiento de comercio que por tal condición no ostentaba la de persona jurídica con capacidad para celebrar contratos, circunstancia que viciaba de nulidad absoluta el contrato de distribución 002.

Adujo que la entidad estatal desconoció los efectos legales que emanan de la adjudicación como lo son su irrevocabilidad y su obligatoriedad, tanto para la contratante como para el adjudicatario. En ese sentido consideró que la empresa, al celebrar posteriormente el contrato 002 con Bodegas del Río, desconoció los derechos adquiridos por la sociedad Cardumen derivados de la adjudicación a esta última de la Licitación 001.

Advirtió que la dualidad de la relación contractual sostenida con Bodegas del Río de manera simultánea a la existente con la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., conculcó los derechos de esta última.

Estimó que la negativa del Tribunal del Chocó para revisar el contrato 001 y la aprobación impartida respecto del contrato 002 posibilitó a la Empresa de Licores llevar a cabo conductas irregulares como lo fue la expedición de la Resolución 711 del 16 de octubre de 1991, con lo cual devolvió a Bodegas del Río su carácter de favorecida con la pluricitada licitación.

Señaló que los magistrados del Tribunal del Chocó quebrantaron el derecho de igualdad de las partes del proceso e hicieron mal uso de los poderes que la ley le otorga al Juez.

Consideró que la Resolución 711 del 16 de octubre de 1991 violó la máxima legal según la cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

Finalmente alegó que al celebrar el contrato 002, se vulneró el derecho adquirido por la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., en virtud de un contrato anterior, suscrito con el mismo objeto y como resultado de la misma licitación, para cuya ejecución el contratista dispuso de todo su esfuerzo económico.

4. Contestación de la demanda - Empresa de Licores del Chocó.

Mediante escrito allegado dentro del término de ley, la Empresa de Licores del Chocó, a través de apoderado judicial, contestó la demanda.

En esa oportunidad, la entidad demandada sostuvo que las pruebas aportadas con la demanda, correspondientes a los procesos disciplinarios adelantados contra los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó por los hechos relacionados con las decisiones de revisar el contrato 002 y abstenerse de revisar el identificado con el número 001, no aportaban nada a la presente causa y más bien revelaban la intención amenazante de la parte actora.

Señaló también que la demanda de la referencia guardaba estrecha relación con aquella que en su momento instauró la misma demandante contra la Empresa de Licores de Cundinamarca, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 528 del 26 de julio de 1991, por la cual se adjudicó la Licitación 001 a Bodegas del Río, demanda que fue decidida, tanto en primera como en segunda instancia, desfavorablemente a sus pretensiones. En ese orden de ideas, sostuvo que la presunción de validez que revestía dicha decisión se mantenía incólume, y además, respecto de la misma no procedía la revocatoria por cuanto ello transgredía el ordenamiento jurídico, siendo ello suficiente para concluir que la Resolución 562 que dispuso su revocatoria era contraria a derecho. La anterior circunstancia, en su criterio, daba lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada.

En cuanto al incumplimiento del contrato 001 que se atribuía al ente contratante, precisó que dicho negocio resultaba inejecutable por cuanto el trámite administrativo tendiente a posibilitar su ejecución se encontraba incompleto, ya que el Tribunal no había impartido su aprobación al mismo, de tal suerte que no se encontraba perfeccionado.

Por último, formuló la excepción de caducidad de la acción con fundamento en el hecho de que el contrato 001 se suscribió el 28 de agosto de 1991, mientras que la demanda se interpuso el 30 de agosto de 1993, es decir cuando ya habían transcurrido los dos años.

5. Contestación de los llamados en garantía.

Euclides Lozano Lemus. Aclaró que en su calidad de Contralor, no hacía parte de la Junta Directiva, razón por la cual aun cuando tenía voz, no así podía votar en las decisiones. De igual forma sostuvo que se opuso a la selección de Bodegas del Río como adjudicatario por no reunir las exigencias requeridas y, que al ser parte del Comité Técnico para el estudio de las propuestas, su voto fue negativo.

María Dolores Ramírez Mosquera. Se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Así mismo formuló las excepciones de cosa juzgada y caducidad de la acción aduciendo idénticos argumentos que los esgrimidos por la empresa demandada al proponer esos medios exceptivos.

Fernando Córdoba Ibargüen. Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que se trataba de un proceso ya decidido por el Tribunal Administrativo del Chocó y confirmado por el Consejo de Estado en providencia del 9 de abril de 1993. En esos términos coadyuvó la excepción de cosa juzgada y también la de caducidad de la acción.

Gabriel Aldana Vivas. De manera muy sucinta, el llamado en garantía precisó que su vinculación obedeció a un error, por cuanto su desempeño en la Junta Directiva se llevó a cabo en calidad de Secretario, por lo tanto no tenía voz ni voto en las decisiones adoptadas por dicho órgano.

Luis Emiro Asprilla Mosquera. Adujo que el llamamiento en garantía formulado en su contra se notificó un año después de haberse aceptado, cuestión que de cara a su extemporaneidad conduce a que el mismo no pueda producir efecto alguno. Con todo señaló que su gestión en la Junta Directiva se ajustó al ordenamiento jurídico y la escogencia del contratista obedeció a su sano criterio a su buena fe.

6. Actuación procesal.

6.1. Luego de una serie de providencias emanadas del Tribunal Administrativo del Chocó tendientes a dar curso y a decidir los sendos impedimentos que se manifestaron para asumir el conocimiento de la presente causa, finalmente mediante auto del 15 de junio de 1994 dicha Corporación admitió la demanda (fl. 292, cdno. 1).

6.2. Por escrito del 5 de julio de 1994, el Ministerio Público solicitó que se vinculara al proceso, en calidad de llamados en garantía, a los señores Gerardo Córdoba Ibargüen y Aymner Wideman Trejos, Gerentes titular y encargado de la Empresa de Licores del Chocó para la época de los hechos, así como a los miembros de la Junta Directiva y a la exgobernadora del Departamento (fl. 305-311, cdno. 1).

6.3. Mediante providencia del 17 de abril de 1995 el Tribunal a quo aceptó el llamamiento en garantía, respecto de los señores Fernando Córdoba, Aymer Wide Trejos, María Dolores Ramírez Mosquera, Luis Emiro Asprilla Mosquera, Aristo Perea Córdoba, José Ignacio Navarrete, Salomón Parra Murillo, Juan Moreno Terán, Euclides Lozano Lemus y Gabriel Aldana Vivas (fls. 385, cdno. 1).

6.4. Por auto del 1º de noviembre de 1995 se abrió el debate probatorio (fl. 459, cdno. 1).

6.5. En providencia del 6 de mayo de 1996 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto (fl. 555, cdno. 1).

6.6. La parte actora alegó de conclusión oportunamente y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Las demás partes guardaron silencio.

6.7. Por decisión del 3 de abril de 1998, el Tribunal a quo ordenó vincular a la actuación al contratista Bodegas del Río.

6.8. El 5 de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones formuladas. Así mismo declaró que la Empresa de Licores del Chocó incumplió el contrato de distribución de licores 001 celebrado con la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., y condenó en abstracto a la entidad demandada a pagar a la demandante los perjuicios materiales derivados de su ilegal conducta contractual.

Como sustento de su decisión advirtió que no era procedente, ni necesario la declaratoria de nulidad de la Resolución 711 del 16 de octubre de 1991 por cuanto no había prueba de su ilegalidad, además de lo cual lo único que hizo dicho acto administrativo fue revivir la Resolución 528 de 26 de julio de 1991, cuya legalidad no se cuestionaba, pues superó el control que sobre ese aspecto realizó en su momento el Tribunal y el Consejo de Estado. Advirtió además que no existían elementos de juicio para pronunciarse sobre la nulidad del contrato 002, por cuanto su texto no fue aportado al proceso. Finalmente consideró que la falta de perfeccionamiento del contrato 001, no es óbice para reconocer los perjuicios ocasionados por su incumplimiento, ya que si bien el Tribunal se abstuvo de revisar el aludido contrato y, con ello, impedir su ejecución, ello obedeció a la confusión creada por la propia entidad contratante por el manejo irresponsable dispensado al procedimiento de selección (fls. 584 a 605, cdno. 2).

6.9. La anterior providencia fue impugnada por la parte demandada, recurso que fue admitido por esta Corporación a través del auto del 16 de abril de 1999 (fls. 618, cdno. 2).

6.10. Habiéndose surtido las etapas previas y encontrándose el proceso pendiente de elaborar fallo de segunda instancia, la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia del 15 de marzo de 2006, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998, por cuanto evidenció que al proceso no había sido vinculado el contratista del contrato 002 cuya nulidad se deprecada, en relación con el cual además no se tenía claridad si había sido Jairo Herrera Maya o la sociedad Bodegas del Río Ltda. En consecuencia dispuso “vincular al proceso al contratista del contrato 002 de 18 de diciembre de 1991, celebrado con la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ, previa identificación por parte de la demandante de la persona del contratista” (fls. 625 a 633, cdno. 2).

6.11. En cumplimiento de lo anterior, la parte actora allegó al plenario certificado de registro de defunción del señor Jairo Herrara Maya, según el cual falleció el 26 de diciembre de 1995 y certificado de matrícula mercantil de establecimiento de comercio Bodegas del Río, en el cual la Cámara de Comercio de Quibdó hace constar que el señor Jairo Herrera Maya era el propietario del establecimiento de comercio denominado “Bodega del Río” (fls. 645 649, cdno. 2).

6.12. El 2 de noviembre de 2006, el Tribunal elaboró edicto para emplazar a los herederos determinados e indeterminados del señor Jairo Herrera Maya, el cual se publicó en un diario de amplia circulación (fl. 655-658, cdno. 2).

6.13. En proveído del 12 de febrero de 2007, se designó al abogado Cesar Valencia Mosquera como curador ad litem de los herederos determinados e indeterminados de Jairo Herrera Maya, quien contestó la demanda mediante escrito del 7 de marzo de 2007 (fls. 664-666, cdno. 2).

6.14. Mediante providencia del 30 de abril de 2007, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto. La vista fiscal estimó que debía accederse a las súplicas de la demanda por considerar que la entidad dejó de lado el derecho del contratista, sociedad Bodegas Cardumen Ltda., al posteriormente suscribir un nuevo contrato con el mismo objeto, lo que claramente ocasionó perjuicios a la demandante. Las demás partes guardaron silencio.

6.15. A través de auto del 19 de julio de 2007, el Tribunal decretó pruebas documentales de oficio para mejor proveer, dirigidas a obtener las dos propuestas presentadas por la demandante y el señor Jairo Herrera Maya, así como los contratos 001 y 002.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el día 22 de noviembre de 2007, a través de la cual resolvió el litigio (fls. 69-89, cdno. ppal.), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En primer lugar se pronunció frente a la excepción de “caducidad de la acción” a cuyo respecto precisó que la Resolución demandada identificada con el numero 711 fue expedida el 16 de octubre de 1991, acto que se si bien es previo a la celebración del Contrato 002, ciertamente la demanda se interpuso luego de celebrado el mismo por lo que el término de caducidad es de dos años contados a partir de su suscripción, esto es del 18 de diciembre de 1991, mientras que la demanda se interpuso el 23 de agosto de 1993. Por lo expuesto, no encontró probada la excepción de caducidad de la acción.

En segundo término abordó el examen de la excepción de cosa juzgada, frente a la cual sostuvo que no le asistía razón a la demandada, en cuanto si bien existía el contrato 002 suscrito entre la Empresa de Licores del Chocó y Bodegas del Río, ello no equivalía a afirmar que la contratista del negocio jurídico 001, no pudiera ejercitar su demanda en procura de la declaración de la existencia de una relación contractual entre ella y la Administración. Advirtió que al revocarse el acto que había adjudicado el contrato de distribución a Sociedad Cardumen, esta última bien podía demandar sin que su accionar tuviese nada que ver con la promovida por JAIRO HERRERA, de tal suerte que la alegada cosa juzgada no se hallaba configurada.

Seguidamente el Tribunal a quo emprendió el análisis de la nulidad absoluta del contrato 002, aspecto en torno a cual indicó que del contenido del texto contractual se desprendía que la parte que fungió como contratista de dicha relación fue Bodegas de Río, cuya naturaleza corresponde a la de un establecimiento de comercio, circunstancia que a todas impedía que gozara de capacidad para contratar, pues no tenía personalidad jurídica.

Con base en esas consideraciones concluyó que el contrato 002 era nulo por falta de capacidad absoluta para contratar del establecimiento de comercio Bodegas del Río.

A la par con lo anterior, el fallador de primera instancia estimó necesario abordar de manera oficiosa el análisis de la legalidad del contrato 001 celebrado entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda. Con ese propósito señaló que de conformidad con el inciso tercero del artículo 199 del Código Fiscal de Chocó que recogía a su turno la normativa del Decreto-Ley 222 de 1983, se tenía que “para poder contratar la personas jurídicas nacional o extranjeras, deberán haber sido constituidas por lo menos seis (6) antes de la fecha de apertura de la respectiva licitación o de la celebración del contrato, según el caso, y acreditar que su duración no será inferior a la plazo del mismo y un año más”.

Al respecto, advirtió que según el certificado de existencia y representación de la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., se evidenciaba que la misma se constituyó por escritura pública 1364 del 20 de marzo de 1991 en la Notaría 15 de Medellín y fue registrada en la Cámara de Comercio el 21 de marzo de 1991. Así pues, concluyó que teniendo en cuenta que a la Licitación 001 se le dio apertura el 9 de mayo de 1991, propio resultaba colegir que para ese momento la oferente, sociedad Bodegas Cardumen Ltda., no tenía seis meses de haber sido constituida como lo exigía la norma legal para poder participar en un procedimiento de licitación.

Con sustento en lo anotado, el Tribunal a quo consideró que para la época de la apertura de la referida licitación, la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado, cuestión que derivaba la nulidad absoluta del contrato 001 por configurarse la causal prevista de nulidad prevista en el número 1 del artículo 270 del Código Fiscal del Chocó, a cuyo tenor disponía como causal de nulidad absoluta del contrato “1) cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades según este estatuto”.

Acreditado lo anterior, y aun cuando no fue materia de petición, el Tribunal a quo estimó procedente declarar de manera oficiosa la nulidad del contrato 001, con fundamento en el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, máxime cuando en la presente causa intervinieron los extremos contratantes.

En relación con las restituciones mutuas, el a quo observó que el hecho causante de la invalidez provino de una conducta imputable a la Administración demandada por cuanto fue negligente al contratar con una persona jurídica inhabilitada para celebrar negocios jurídicos, de forma tal que había lugar a ordenar que se le restituyera al demandante, en forma actualizada y con intereses legales del seis por ciento anual, el valor de los gastos en que incurrió como resultado de la celebración del contrato invalidado, los cuales ascendían a $ 23’905.308, correspondientes a pólizas, timbres y publicación, suma que actualizada a la fecha del fallo arrojaba un valor de $ 162’436.567. El valor de los intereses legales correspondió a $ 22’949.095, todo lo cual sumaba $ 185’385.662.

Por último, respecto a los llamados en garantía, la primera instancia estimó que la responsabilidad en la firma del contrato recaía en el Gerente de la Empresa, mas no en la Junta Directiva, pues el concepto de esta última no obligaba y, por lo tanto, carecía de objeto pronunciarse frente el elevado llamamiento. Además, observó que al plenario solo se arrimaron las actas de junta directiva a partir del año 1993, mientras que el contrato se suscribió en el año 1991.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos (fls. 629-632, cdno. ppal.):

Como argumento esencial del recurso de alzada, el apelante sostuvo que en todo proceso contencioso existía una regla invariable consistente en que la sentencia que ponía fin a la controversia solo podría versar sobre las pretensiones de la demanda y las razones de defensa que en relación con las mismas se esgrimieran, cuestión que estaba determinada por la naturaleza rogada que caracterizaba a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de tal forma que el pronunciamiento del juez no podía llegar más allá del marco propositivo que se planteaba en la demanda.

Descendiendo los anteriores argumentos al caso concreto, el libelista reiteró una a una las pretensiones de la demanda con el fin de insistir en que la controversia debía girar exclusivamente en torno a las mismas, las cuales finalmente reclamaban el reconocimiento del comportamiento antijurídico de la demanda, el cual consistió en ignorar los compromisos contractuales adquiridos con la sociedad Bodegas Cardumen Ltda. y en crear un paralelismo contractual con el mismo objeto, en detrimento de los intereses económicos de la demandante.

Advirtió además que los contratos deben cumplirse de buena fe, por lo que resultaba inadmisible que ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad se desconociera el derecho resarcitorio que le asistía al contratista. Agregó que la Empresa de Licores del Chocó obró de mala fe al suscribir el contrato 002, estando vigente aun el suscrito con el demandante.

En este punto, precisó que así lo había declarado la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Administrativo del Chocó, providencia que aun cuando hubiere sido declarado nula por el Consejo de Estado por la falta de vinculación del litisconsorte necesario por pasiva, lo cierto es que superado ese trámite, el fallo que posteriormente se habría de proferir debía conservar la misma esencia en la medida en que las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de dictarse la sentencia anulada no se modificaron, de tal suerte que no existía mérito para dispensar un tratamiento jurídico distinto.

Continuó la sustentación de la alzada indicando que el a quo, al declarar la nulidad del contrato 001, desconoció los antecedentes del contrato, el compromiso adquirido por la Administración y los derechos elementales del contratista conculcados por la entidad al privarlo de la exclusividad en la distribución de Licores por el territorio de dicho departamento. Con ello, en sentir del apelante, el propósito del fallo, más que preservar el orden jurídico fue el de exonerar a la Administración de responder por los cargos de incumplimiento del contrato y de la obligación indemnizatoria derivada del mismo.

Reiteró que durante la etapa previa a la celebración del contrato la entidad incurrió en una conducta antijurídica al adjudicar el contrato en primer término a una propuesta que no era la más favorable, pues desde un inicio se pudo constatar que la propuesta presentada por la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., estaba llamada a ser la adjudicataria.

Concluyó afirmando que en el caso existió una responsabilidad contractual derivada del comportamiento antijurídico de la entidad estatal contratante que no puede ser objeto de impunidad, menos aun cuando se ha causado un perjuicio a un particular, cuya única intención fue colaborar con la administración.

Por último se refirió a la actuación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó que se abstuvieron de revisar el contrato 001 y de impartirle su aprobación, lo cual motivó la investigación disciplinaria que culminó con la orden de destitución del cargo que ocupaban, asunto que en criterio del apelante está relacionado con la legalidad del contrato 001, cuya nulidad se declaró oficiosamente en el trámite de la primera instancia.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 11 de abril de 2008, la Sección Tercera de esta Corporación concedió al apelante el término de tres (3) días para que sustentara el recurso de alzada (fl. 628, cdno. ppal.).

9.2. Cumplido lo anterior, en providencia del 16 de mayo de 2008 se admitió el recurso de apelación impetrado por la parte actora (fl. 634, cdno. ppal.).

10. Alegatos de conclusión.

10.1. A través de proveído del 18 de julio de 2008, se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 636, cdno. ppal.).

10.2. El Agente del Ministerio Público, en uso del traslado especial, rindió concepto en el cual estimó procedente confirmar la sentencia apelada. En primer lugar manifestó que no le asistía la razón al recurrente al sostener que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que actualmente se impugna, debía ser igual a aquella proferida por la misma Corporación y sobre la cual pesó la declaratoria de nulidad dispuesta en su momento por el Consejo de Estado tras advertir la falta de vinculación del contratista del negocio jurídico 002, pues claramente la realidad probatoria si había variado, ya que en la segunda oportunidad, a diferencia de la primera, el Tribunal ya contaba con los textos de los contratos 001 y 002 lo que facultó al a quo para pronunciarse sobre la legalidad de los mismos.

Así mismo sostuvo que en la sentencia de primera instancia se tuvo en cuenta, no solo la normativa vigente para la época de la apertura de la Licitación 001, sino también los antecedentes de la contratación. En efecto, el Estatuto de contratación contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983 exigía que las personas jurídicas tuvieran una existencia mínima de seis meses, previa a la fecha de apertura de la licitación. Al respecto señaló que esta exigencia no había sido satisfecha por la demandante, sociedad Bodegas Cardumen Ltda., la cual fue constituida un mes y 19 días antes de la apertura del procedimiento de selección. En ese sentido manifestó que si bien las personas jurídicas adquieren capacidad desde el mismo momento de su constitución, no ocurría lo mismo en materia de contratación estatal en vigencia del Decreto-Ley 222, cuerpo normativo que estableció una exigencia de tipo temporal en cuanto requería de una existencia mínima de 6 meses para participar en la licitación. Por lo expuesto compartió la decisión de primera instancia en la que declaró la nulidad del contrato 001, pero por celebrarse contra expresa prohibición legal.

A ello agregó que para derivar la responsabilidad contractual pretendida en la demanda, resultaba necesario analizar la legalidad del contrato para verificar su validez. De igual forma consideró que además de que el contrato 001 adolecía de nulidad, lo cierto es que aun en el caso contrario, de todas maneras el contrato era inejecutable por cuanto el mismo no había sido revisado por el Tribunal Administrativo del Chocó.

En cuanto al comportamiento antijurídico de la entidad que alega el demandante, a juicio del Ministerio Público, la conducta reprochable se configuró cuando procedió a revocar el acto que adjudicó en primer lugar la licitación, dado que el ordenamiento jurídico establecía que dicho acto era irrevocable. Ello permitió que el perjudicado, Jairo Herrara Maya acudiera a las instancias judiciales y lograra, vía conciliación, que la Empresa de Licores del Chocó se obligara a celebrar el contrato correspondiente, lo cual se materializó al suscribir el contrato 002.

Por último encontró acertada la decisión del a quo dirigida a restituir al contratista el valor de los gastos en que incurrió al celebrar el contrato.

10.3. Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandada.

Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la legalidad del acto administrativo 711, proferido por la Empresa de Licores del Chocó que revocó la decisión contenida en la Resolución 562 que a su turno había dejado sin efectos el acto de adjudicación de la Licitación 001 en cabeza de Bodegas del Río, así como la nulidad del contrato 002 celebrado como consecuencia de dicha decisión, entre la Empresa de Licores del Chocó y Bodegas del Río.

La Empresa de Licores del Chocó, actualmente liquidada(1), para la época de los hechos tenía la naturaleza de una Empresa Industrial y Comercial del orden departamental(2) y, en esa medida, tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(3).

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1. Copia auténtica de los pliegos de condiciones correspondientes a la Licitación 001-91, cuya apertura se dispuso mediante Resolución 378 del 9 de mayo de 1991. El objeto de dicha licitación consistió en recibir propuestas para la distribución en el área territorial del DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ de los siguientes licores: Aguardiente Platino, Ginebra Lord Wallis, Licor de Piña, Ron Brandy Citara, Triple Sec, Cherry Brandy y demás licores que durante la ejecución del respectivo contrato produzca la Empresa de Licores del Chocó (fls. 32-99, cdno. 1).

2.2. Copia auténtica de la Resolución 528 del 26 de julio de 1991 por medio de la cual la Empresa de Licores del Chocó decidió adjudicar la Licitación 001/91, en los siguientes términos (fl. 107, cdno. 1):

“Que mediante providencia 378 del 1º de mayo de 1991, se ordenó la apertura por segunda vez de la licitación pública nacional 001/91 con el fin de allegar propuestas sobre la distribución del Aguardiente Platino en el Departamento del Chocó.

“Que cumplidos los procedimientos fijados en los pliegos de condiciones y en la normas vigentes se recibieron dos (2) propuestas, según el Acta 001 del 10 de julio de 1991.

“Que estudiadas y analizadas todas y cada una de las propuestas hábiles presentadas para esta licitación y previo concepto de la Junta Directiva de la Empresa de Licores del Chocó, reunida el 17 de julio del año en curso en sesión ordinaria, ésta recomendó a la Gerencia adjudicar la Licitación Pública Nacional 001/91 a Bodegas del Río, cuyo representante es el señor JAIRO HERRERA MAYA.

“RESUELVE:

“ART. PRIMERO: Adjudicar la Licitación Pública Nacional 001/91 sobre distribución de Aguardiente Platino en todo el Departamento del Chocó a la firma “Bodegas del Río” cuyo representante legal es el señor JAIRO HERRERA MAYA.

2.3. Copia auténtica de la Resolución 562 del 12 de agosto de 1991 por la cual la Empresa de Licores del Chocó revocó en todas sus partes la Resolución 528 del 26 de julio de 1991, atendiendo a las siguientes consideraciones (fl. 108, cdno. 1).

“Que mediante Resolución 528 del 26 de julio de 1991, se adjudicó la Licitación Púbica Nacional 001-91, sobre distribución de Aguardiente Platino en el departamento del Chocó.

“Que la Junta Directiva de la Empresa de Licores del Chocó, en su sesión del 6 de agosto de 1991, ordenó revocar todo el proceso de adjudicación por encontrarlo irregular y ordenó declarar desierta la Licitación Pública 001 de 1991.

“Que es deber del Gerente obedecer y acatar las órdenes de la Junta Directiva de la Empresa, conforme a sus estatutos, en consecuencia de lo anterior,

RESUELVE:

ART. PRIMERO: Revocar en todas sus partes la Resolución 528 del 26 de julio de 1991.

ART. SEGUNDO: Declarar desierta por segunda vez la Licitación Pública 001-91, sobre distribución de Aguardiente Platino en el departamento del Chocó”.

2.4. Copia auténtica de la Resolución 575 del 20 de agosto de 1991, mediante la cual la Empresa de Licores del Chocó adjudicó la distribución exclusiva de Aguardiente Platino, en todo el departamento del Chocó, a la firma BODEGAS CARDUMEN Ltda., para cuyo efecto expuso las siguientes consideraciones (fl. 103, cdno. 1):

“Que según Resolución 562 de Agosto 12 de 1991, se declaró desierta por segunda vez la Licitación Pública Nacional 001/91 sobre distribución de Aguardiente Platino en el departamento del Chocó.

“Que según lo ordenado por el artículo 43 Numeral 2º del Decreto 222 de 1983 y los artículos 233 y 234 del Código Fiscal del Chocó a la firma Bodegas Cardumen Ltda., representada legalmente por la señora Liliana Guzmán Hurtado”.

2.5. Copia auténtica de la Resolución 711 del 16 de octubre de 1991, por la cual la Empresa de Licores del Chocó revocó en todas sus partes la Resolución 562 de agosto de 1991, para cuyo propósito expuso los siguientes argumentos (fl. 109, cdno. 1):

“Que es facultad de la administración revocar aquellos actos que por su contenido y finalidad hayan sido expedidos en manifiesta contraposición a la Constitución Política o a la Ley, cuando con ellos se causen agravios injustificados a una persona, o cuando haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto.

“Que el Decreto-Ley 222 de 1983 en su artículo 35 establece que los actos administrativos de adjudicación son irrevocables.

“Que la Resolución 562 es manifiestamente contraria a los postulados legales y que por virtud de su contenido se hace necesaria su revocatoria, conforme lo recomienda el Consejo de Estado en su decisión de julio 17 de 1991, expediente 1185.

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—Revocar en todas sus partes la Resolución 562 del 12 de agosto de 1991 “por medio de la cual se revoca la Resolución 528 del 26 de julio de 1991”.

2.6. Providencia del 16 de diciembre de 1991 por la cual la Sala de Consulta y de Servicio Civil resolvió que no era competente para revisar el contrato 001 suscrito entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda. y dispuso la devolución del mismo al Tribunal Administrativo del Chocó (fl. 119, cdno. 1).

2.7. Auto del 12 de febrero de 1992 por el cual el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de revisar el contrato 001 suscrito entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda. (fls. 121-123, cdno. 1).

2.8. Providencia del 26 de febrero de 1992 por la cual el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la Empresa de Licores del Chocó contra la decisión que se abstuvo de revisar el contrato 001 (fl. 128, cdno. 1).

2.9. Decisión del 29 de mayo de 1993 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura impusieron a los doctores Amparo Velásquez y Eduardo Antonio Barbosa Valencia, sanción disciplinaria de destitución del cargo de Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó por los hechos ocurridos en relación con la revisión de los contratos 001 y 002 (fls. 162-178, cdno. 2).

2.10. Copia auténtica de la sentencia proferida el 9 de abril de 1992 por la cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones formuladas dentro de la demanda presentada por la Sociedad Bodegas Cardumen Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Empresa de Licores del Chocó, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 528 del 26 de julio de 1991 por la cual la Empresa adjudicó la Licitación 001 a Bodegas del Río (fls. 204-214, cdno. 1).

2.11. Copia auténtica de la sentencia del 1º de abril de 1993 por la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la providencia dictada el 9 de abril de 1992 por el Tribunal Administrativo del Chocó (fls. 216 a 221, cdno. 1).

2.12. Demanda presentada el 16 de septiembre de 1991 por el señor Jairo Herrera Maya en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra la Empresa de Licores del Chocó en procura de la declaratoria de nulidad de la Resolución 562 del 12 de agosto de 1991 por la cual se revocó la adjudicación de la Licitación 001 de 1991 (fl. 223-231, cdno. 1).

2.13. Acta de conciliación judicial celebrada el 20 de noviembre de 1991, entre el señor Jairo Herrera Maya y la Empresa de Licores del Chocó, dentro del curso del proceso promovido por aquél. Como parte del acuerdo las partes convinieron que la Empresa derogaría la Resolución que revocó la adjudicación en favor del señor Jairo Herrera Maya y garantizaría al demandante el ejercicio de los derechos adquiridos para la distribución exclusiva de aguardiente platino en el Chocó (fls. 241-245, cdno. 1).

2.14. Auto del 10 de diciembre de 1991 por el cual el Tribunal Administrativo del CHOCÓ improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre la Empresa de Licores del Chocó y Jairo Herrera Maya (fls. 246 a 248, cdno. 1).

2.15. Auto del 10 de febrero de 1992 por el cual el Tribunal Administrativo del Chocó impartió su aprobación al contrato 02 celebrado entre la Empresa de Licores del Chocó y Bodegas del Río (fls. 249 a 257, cdno. 1).

2.16. Proveído del 12 de febrero de 1992, a través del cual el Tribunal Administrativo del Chocó revocó el auto de fecha 10 de diciembre de 1991 y, en su lugar, aprobó el acuerdo conciliatorio realizado entre la Empresa de Licores del Chocó y Jairo Herrera Maya (fls. 262 a 262, cdno. 1).

2.17. Acta de Junta Directiva de la Empresa de Licores del Chocó, correspondientes al año 1993 (fls. 330-384, cdno. 1).

2.18. Propuesta presentada por Bodegas del Río dentro de la Licitación 001/91 (Anexo - carpeta).

2.19. Propuesta presentada por la sociedad Bodegas Cardumen Ltda. dentro de la Licitación pública 001/91 (cuaderno anillado).

2.20. Concepto de la comisión de la Empresa de Licores de Chocó conformada para analizar las propuestas presentadas dentro de la Licitación 001/91 (fls. 695 a 697, cdno. 2).

2.21. Contrato 001 celebrado el 28 de agosto de 1991 entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., cuyo objeto lo constituyó (fls. 698 a 715, cdno. 2):

“OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a distribuir en el Departamento del Chocó los siguientes productos: Aguardiente Platino, Ron Brandy Citara, Triple Sec, Cherry Brandy, Licor de Piña, Ginebra Lord Wallis, Alcohol extrapuro y demás productos que durante la ejecución del contrato produzca la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ”.

En cuanto al perfeccionamiento del contrato, las partes acordaron en su cláusula tercera que “EL CONTRATISTA dará comienzo a los diferentes trámites de distribución una vez se legalice el contrato, entendiéndose que se cumple este requisito el día que sea revisado por el H. Tribunal Administrativo del Chocó”.

2.22. Contrato 002 suscrito el 18 de diciembre de 1991 entre Bodegas del Río y la Empresa de Licores del Chocó, con el siguiente objeto (fls. 774-785, cdno. 2):

“EL CONTRATISTA se obliga a distribuir en el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, los siguientes productos: Aguardiente Platino, Ron Brandy Citara, Triple Sec, Cherry Brandy, Licor de Piña, Ginebra Lord Wallis, Alcohol Extrapuro y demás productos que durante la ejecución del contrato produzca la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCÓ”.

3. De la sentencia de unificación acerca de la procedencia del grado jurisdiccional.

Teniendo en cuenta que en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia cuya impugnación se decide se dispuso que en el evento de no apelarse la decisión, debía consultarse con el superior por cuanto uno de los sujetos procesales, específicamente el litisconsorte necesario por pasiva, fue representado por curador ad litem, la Sala considera pertinente poner de presente la postura jurisprudencial unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21060, en la cual se pronunció acerca del asunto planteado con las consideraciones que se transcriben in extenso a continuación:(4)

“Procede la Sección Tercera de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a unificar su Jurisprudencia en relación con i) la competencia del Juez ad quem con ocasión del recurso de apelación y ii) la improcedencia del grado jurisdiccional de consulta cuando la sentencia sea apelada, ello dentro de la resolución del recurso de alzada que dentro del presente caso interpuso la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Meta, día el 2 de mayo de 2001, mediante la cual se decidió lo siguiente:

(…).

2.2. La competencia de la Sala en el sub judice y la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, tras la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, cuando la sentencia condenatoria de primera instancia es apelada.

La modificación que introdujo la Ley 446 de 1998 a la regulación normativa del grado jurisdiccional de consulta resulta aplicable al presente proceso, toda vez que el artículo 164 del mencionado cuerpo normativo establece lo siguiente:

«En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación».

Si bien la norma legal en cita no hace alusión expresa al trámite del grado jurisdiccional de consulta, resulta claro que en otras ocasiones la Sala ha considerado que el mencionado grado jurisdiccional debe entenderse también previsto en ella por aplicación analógica(5), de manera que al haberse proferido la sentencia de primera instancia el día 2 de mayo de 2001 y surtido todo el procedimiento relacionado con su ejecutoria e impugnación, como es obvio, con posterioridad a dicha fecha, resulta aplicable al presente asunto el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el cual entró en vigor el día 8 de julio de 1998(6), esto es, antes de haber sido emitido el fallo por parte del a quo y antes de haberse remitido el proceso al Consejo de Estado para llevar a cabo el trámite de la segunda instancia.

Pues bien, el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo establece los presupuestos que deben concurrir para que proceda el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia:

“ART. 184.—Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

(…)”.

Del tenor de la norma transcrita se desprende que los requisitos cuya concurrencia se precisa a efectos de que deba tramitarse el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia de primera instancia, son los siguientes:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de su cuantía;

2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia, a cargo de una entidad pública, sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que hubiere sido representada en el proceso judicial por curador ad litem y

3. Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

La tercera de las exigencias en cuestión es aquella en la cual la Sala habrá de centrar su atención en esta oportunidad a efectos de dilucidar si no habiendo presentado recurso de apelación la entidad demandada —y condenada en primera instancia—, debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta a pesar de que contra el fallo del Tribunal Administrativo del Meta hubiere sido interpuesto, debidamente sustentado y, en su momento, admitido el recurso de alzada por parte del extremo demandante.

En este punto resulta de la mayor importancia destacar que el mencionado requisito fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, comoquiera que antes de la mencionada reforma, el artículo 184(7) del Código Contencioso Administrativo establecía que toda sentencia o auto sobre liquidación de condenas a cargo de la Administración debían ser consultados, aún cuando no fueran apeladas por la entidad pública condenada, sin embargo parte de la modificación que se introdujo a la norma en examen consistió en suprimir el requisito de que no hubiere sido “la administración” la que hubiere interpuesto el recurso de apelación para que se debiere tramitar el correspondiente grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, la exigencia legal se amplió para efectos de puntualizar entonces que a dicho revisión oficiosa del fallo de primer grado únicamente habría lugar cuando la sentencia respectiva no hubiere sido apelada.

Y en relación con este asunto, la Sala reitera la postura que en ocasión anterior ha sostenido —y alrededor de la cual ahora unifica su Jurisprudencia— en el sentido de que cuando la sentencia de primera instancia por la cual se impone una condena superior a 300 SMLMV a cargo de una entidad pública ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

“(…).

Síguese de lo anterior que en el asunto sub examine, toda vez que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora, no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta. Ello se traduce en que la Sala en principio solo tiene competencia para revisar el fallo del a quo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto y no respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada y a favor de esta, de suerte que no procede modificar dicho pronunciamiento sin limitación alguna, aún agravando la situación del apelante, dado que el trámite exclusivo del recurso de alzada impone la aplicación del aludido principio de la non reformatio in pejus en favor del impugnante único, en virtud de lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil”.

Así las cosas, de acuerdo con la Sentencia de Unificación transcrita, resulta perfectamente claro que en el presente caso, con independencia de que uno de los sujetos procesales haya estado representado judicialmente por curador ad litem, lo que en principio daría lugar a surtir el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto es que comoquiera que la sentencia si fue objeto de apelación, al Consejo de Estado no le asiste competencia para revisar y menos para modificar la decisión de primera instancia en grado jurisdiccional de consulta, en aspectos que no fueron objeto del recurso presentado por el apelante único.

Todo cuanto antecede se pone de presente en orden a concluir que en el caso sub iudice la competencia de la Sala se contrae exclusivamente a aquellos puntos que fueron materia de la apelación del demandante, cuyo estudio se abordará a continuación.

4. Análisis del recurso.

4.1. De la improcedencia de declarar de manera oficiosa la nulidad del contrato 001 celebrado entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda.

Uno de los argumentos esenciales del recurso de alzada estribó en la improcedencia de emitir pronunciamientos distintos a los que determinaban las pretensiones de la demanda y las razones de la defensa que en relación con las mismas se esgrimieran, por cuanto, en sentir del apelante, obrar de manera contraria se oponía a la naturaleza rogada que caracterizaba a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de tal forma que el pronunciamiento del Juez no podía llegar más allá del marco del petitum que se planteaba en la demanda.

En los términos expuestos es claro para la Sala que la inconformidad del apelante se traduce en su oposición a la declaratoria de nulidad del contrato 001, cuyo análisis se abordó de manera oficiosa, esto es, sin que mediara pretensión expresa en ese sentido.

Para resolver esta cuestión, la Sala parte por precisar que varias de las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener la declaratoria de existencia de la relación contractual existente entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., así como la declaratoria de incumplimiento de dicho negocio jurídico por parte de la entidad contratante.

Como resulta natural, la formulación de tales pretensiones se encuentra estrechamente ligada al contenido del texto contractual cuya declaratoria de existencia e incumplimiento se deprecaba, circunstancia que por contera imponía al operador judicial la necesidad de establecer si el contrato que fungía como fuente y soporte para obtener dichas declaratorias, en efecto, había nacido válidamente a la vida jurídica, pues de lo contrario ningún reconocimiento indemnizatorio podría derivarse de dicha relación negocial.

En esa línea ha de advertirse que no han sido pocos las decisiones que esta Corporación ha proferido en punto de la competencia que le asiste al juez del contrato para pronunciarse oficiosamente frente a su legalidad, cuando de su análisis se evidencia la existencia de vicios que afectan su validez, postura que en modo alguno ha obedecido al capricho del fallador, sino a la autorización que en ese sentido ha impartido expresamente la Ley a cuyo imperio se encuentra sometido el administrador de justicia(8).

En efecto, el parágrafo del artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que gobernó el procedimiento precontractual que antecedió la celebración del contrato 001 y vigente para la época de suscripción del mismo (ago. 28/91), establecía que las causales de nulidad absoluta previstas en ese mismo artículo “pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas”.

Esta norma fue incorporada en el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 al establecer que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier persona o declarada de oficio, …”; por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que “[E]l juez administrativo queda facultado para declararla de oficio [se refiere a la nulidad absoluta] cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

Así mismo, el artículo 1742 del Código Civil ordena: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;…”.

A propósito de la potestad, y a su turno deber, del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera también ha considerado que puede y debe ejercerla al dictar el fallo “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso”(9).

Pues bien, descendiendo todo lo expuesto al caso concreto se tiene que el Tribunal Administrativo del Chocó obró con sujeción a la Ley y a la jurisprudencia al adentrarse al estudio de la legalidad del contrato 001 suscrito entre la Empresa de Licores del Chocó y la sociedad Bodegas Cardumen y declarar la nulidad absoluta del mismo.

Para la Sala surge con claridad que el examen oficioso de su nulidad no se emprendió por cuenta de un afán injustificado del fallador habida consideración de que además de hallar pleno amparo legal para su análisis, su justificación se centra en que para reconocer los derechos reclamados por el contratista derivados del contrato, necesariamente éste debía estar llamado a producir efectos, lo cual se logra solo si el negocio es válido, puesto que no es posible analizar la responsabilidad contractual derivada de un contrato que debe ser retirado del mundo jurídico.

Adicionalmente, la Sala puede evidenciar que las consideraciones que a propósito de la nulidad absoluta del contrato 001 consignó el Tribunal de primera instancia, de alguna forma obedecieron a las reflexiones que de manera muy sucinta pero sustancial realizó la Sección Tercera de esta Corporación cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto precisamente por la Sociedad Bodegas Cardumen Ltda., contra la sentencia que resolvió la acción de nulidad promovida por aquella, en la que pretendió la declaratoria de nulidad del acto que adjudicó la Licitación 001 a Bodegas del Río, vertido en la Resolución 528 de 26 de julio de 1991, oportunidad en la cual esta Corporación, además de señalar que no se había desvirtuado la presunción de legalidad del acto impugnado, tangencialmente advirtió que la propuesta de la sociedad demandante tampoco hubiese tenido vocación de ser la adjudicataria, pues aun cuando el precio ofrecido era más bajo, existían otros factores que le resultaban adversos, tales como la experiencia, ya que bastaba recordar que la creación de esa sociedad coincidía con la fecha licitación, pues solo se había constituido hasta el 21 de marzo de 1991.

Así pues, es evidente que desde ese entonces existían serios reparos en torno a la capacidad de la sociedad para participar en la Licitación 001 por cuanto su tiempo de existencia no se ajustaba a los parámetros exigidos por el Estatuto de Contratación Estatal de esa época para concurrir al procedimiento de selección, inconsistencias que ciertamente no pasaron inadvertidas y por tal razón fueron recogidas por el Tribunal Administrativo del Chocó, al punto de constituir el fundamento principal para la declaratoria de nulidad oficiosa del contrato 001, decisión de la cual en esta oportunidad la Sala participa.

Al respecto, recuerda la Sala que el Decreto-Ley 222 1983, norma imperante para la época en que se adelantó el respectivo procedimiento de selección, en el inciso tercero de su artículo 7º, consagraba que “Para poder contratar, las personas jurídicas nacionales o extranjeras deberán haber sido constituidas por lo menos seis (6) meses antes de la fecha de apertura de la respectiva licitación o de la celebración del convenio, según el caso, y acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.

Sin embargo según se desprende del certificado de existencia y representación de la Sociedad Bodegas Cardumen Ltda., obrante en el plenario, su fecha de constitución data del 20 de marzo de 1991, siendo registrada en Cámara de Comercio de Medellín el 21 de marzo del mismo año, en tanto que la apertura de la Licitación 001 tuvo lugar el 9 de mayo de 1991(10). En consecuencia, dado el límite temporal que introdujo la norma en cuestión, se concluye que la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., para el momento en que presentó su oferta no contaba con aptitud jurídica para participar en la licitación y menos para celebrar el contrato pues su capacidad legal para obligarse válidamente por cuenta de la celebración de un negocio jurídico con el Estado, estaba restringida a que su creación como persona jurídica hubiese ocurrido mínimo seis meses antes de la apertura de la respectiva licitación.

Ahora bien, si se admitiera que el contrato 001 en realidad no fue el producto de la Licitación 001, sino de la contratación directa que surgió como consecuencia de la declaratoria de desierta por segunda vez de dicho procedimiento de selección, habría de llegarse a la misma conclusión que antecede en el sentido de que para el momento en que se celebró dicho negocio jurídico (ago. 28/91), la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., aun no tenía seis meses de creación.

En consecuencia, la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., no contaba con capacidad jurídica para participar en la Licitación 001 y para suscribir el negocio jurídico 001, pues para ese entonces, en los términos de la previsión legal, no había superado la limitante de índole temporal que se lo impedía. Con todo, se impone precisar que distinto a lo sostenido por el Tribunal a quo en cuanto a la causal de nulidad que halló configurada correspondiente a: “a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto”, para la Sala la circunstancia analizada en realidad abrió paso a que se configurara la causal de nulidad prevista en la letra b) del artículo 78 del Decreto-Ley 222 de conformidad con la cual “Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: (…) b) Cuando contravengan normas de derecho público”. Lo anterior teniendo en cuenta que las normas de contratación estatal así como aquellas que regulan la capacidad para contratar con el Estado, inequívocamente constituyen normas de orden público, de imperativo cumplimiento.

En cuanto a la antijuridicidad de la gestión contractual de la entidad estatal y el daño causado al demandante con ocasión de la misma, la Sala conviene anotar que aun cuando no desconoce que todo lo ocurrido al interior de la Licitación 001 sin duda merece un fuerte reproche por pate de esta instancia por cuanto se desprende con nitidez que la Empresa de Licores del Chocó incurrió en irregularidades que finalmente habrían de afectar a los dos oferentes que participaron en el procedimiento de selección, tales como la revocatoria del acto de adjudicación, por demás irrevocable por ministerio de la Ley, y la celebración de dos contratos simultáneos paradójicamente con idéntico objeto consistente en la distribución “exclusiva” de licores producidos por la empresa contratante, lo cierto es que ello en modo alguno puede constituir un aval para reconocer derechos indemnizatorios derivados de un vínculo contractual que adolece de nulidad, entre otras razones, por desconocimiento de las normas de contratación atribuible además al contratista, sociedad Bodega Cardumen Ltda., pues de ninguna manera era un hecho oculto que para poder participar en la Licitación 001, en cuyo desarrollo se presentaron todas las irregularidades a las que se hace mención, debía cumplir con unos requisitos temporales para poder derivar de los mismos la capacidad jurídica que a la postre no ostentaba.

Se concluye entonces que de ninguna manera la responsabilidad contractual que se alega puede derivarse del “comportamiento antijurídico de la administración” como lo sostiene el recurrente, ya que la génesis de la misma indefectiblemente debe provenir de un contrato válidamente celebrado, que en el caso, de cara a su nulidad, brilla por su ausencia.

Así las cosas, como quiera que se encuentra acreditada la causa que condujo al Tribunal a quo a declarar la nulidad del contrato 001, que al proceso comparecieron ambas partes de dicho negocio jurídico y que en el escrito del recurso, más de allá de reprochar la declaratoria oficiosa de la misma, no se expusieron argumentos que le restaran solidez a tal decisión o a rebatir la configuración de la nulidad, esta Sala procederá a confirmarla.

4.2. De la alegada intangibilidad de la sentencia anulada por el Consejo de Estado.

De otro lado, la Sala recuerda que otro de los argumentos que integraron la sustentación de la alzada aludió al hecho de que la sentencia de primera instancia proferida el 5 de noviembre de 1998 y anulada en el curso de la segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado tras hallar que en el asunto no se había vinculado al contratista del negocio jurídico 002 cuya nulidad se solicitaba, debió reproducirse cuando el Tribunal Administrativo del Chocó profirió nuevamente la sentencia una vez superado los hechos constitutivos de nulidad, por cuanto las circunstancias fácticas y jurídicas no se habían alterado.

Revisada la actuación surtida con posterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia anulada, la Sala evidencia que antes de emitir un nuevo fallo el Tribunal Administrativo del Chocó dictó un auto en el que decretó pruebas de oficio para mejor proveer, con el fin de que se allegara al plenario el texto de los contratos 001 y 002 que no obraban en el expediente y las propuestas presentadas por ambos oferentes, circunstancia suficiente para concluir que la realidad probatoria del asunto al momento de expedir el segundo fallo había variado sustancialmente al punto que permitió abordar el análisis de la legalidad de ambos contratos.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anotar que con independencia de que hubiere variado o no la situación probatoria del asunto al momento de expedir el segundo fallo, la decisión adoptada en la sentencia anulada en manera alguna ataba a la Sala al extremo de que debiera reproducirse íntegramente una vez superados los hechos que dieron lugar a la nulidad. Al proyectar la providencia y teniendo en cuenta que la inicial carecía de todo efecto, el Tribunal estaba facultado para analizar nuevamente el caso, desde las ópticas que en derecho correspondieran y, de hallarlo viable, a la luz de las pruebas que soportaban su decisión, bien podía variar el sentido de la misma, como en efecto lo hizo.

4.3. De la improcedencia de discutir a través de la presente acción la responsabilidad atribuible al Tribunal Administrativo del Chocó en el trámite de la revisión del contrato 001.

En varias oportunidades, a lo largo de la exposición de los argumentos del recurso de alzada, el apelante censuró la actuación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó por abstenerse de revisar el contrato 001.

Al respecto, vale precisar que la decisión emanada del Tribunal Administrativo del Chocó en el sentido de abstenerse a revisar el contrato 001, según la demanda y el recurso de apelación, resultó ser contraria a derecho.

En consecuencia, la Sala evidencia que dichos planteamientos corresponderían a un juicio de responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, bajo el título de imputación de error judicial, lo cual a todas luces escapa a la órbita de conocimiento de la presente acción, no solo porque el cauce procesal no lo permite, sino porque la demanda no se encuentra dirigida contra esa entidad, de tal suerte que no resulta procedente desde ninguna óptica emitir juicio alguno en relación con las providencias del Tribunal Administrativo del Chocó.

4.4. Otras consideraciones.

Finalmente, la Sala estima de importancia poner de presente que aun cuando las pretensiones declarativas procuraban además la nulidad de la Resolución 711 del 16 de octubre de 1991, frente a lo cual no hubo un pronunciamiento concreto por parte de la primera instancia, lo cierto es que ese aspecto no fue materia de impugnación.

Con todo, a pesar de que tampoco existieron cargos precisos de nulidad en contra de dicha resolución, ya que los cargos expuestos en su gran mayoría se centraron en enjuiciar la actuación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó aspecto que, como se anotó, escapa al ámbito de la presente acción contractual y, de otro lado, en reiterar que existió incumplimiento del contrato por parte de la Empresa de Licores del Chocó, incluso en el evento hipotético de aventurarse a analizar su legalidad tampoco habría mucho que decir al respecto si se tiene en cuenta que finalmente la acusada Resolución 711, simple y llanamente revivió los efectos de la identificada con el Nº 528 del 26 de julio de 1991 mediante la cual la Empresa había adjudicado la Licitación 001 a Bodegas del Río, acto administrativo que ha de mantener su presunción de legalidad incólume en consideración a que ya la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en primera y segunda instancia, se pronunció frente a su validez negando las pretensiones que solicitaban su nulidad, circunstancia que impide retomar nuevamente la discusión en torno a su legalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada y procederá a actualizar las sumas allí ordenadas a título de restitución mutua como consecuencia de la nulidad del contrato 001, a favor de la demandante teniendo en cuenta como índice inicial la fecha de la providencia impugnada (nov. 2007) y como índice final el correspondiente a la fecha de la presente sentencia (mayo 2014), conforme la siguiente fórmula de actualización.

El valor histórico es de $ 185’385.662 = Valor de la suma a restituir a favor de la sociedad Bodegas Cardume Ltda.

sent1991-01898
 

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con las razones que anteceden.

2. ACTUALIZAR la suma que debe restituir la Empresa de Licores del Chocó, o quien sus derechos y obligaciones represente, a favor de la sociedad Bodegas Cardumen Ltda., la cual a la fecha de este fallo asciende a DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($ 234’609.664).

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 La Ordenanza 021 de 2005 suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa de Licores del Chocó.

2 Ver Decreto Extraordinario 1118 del 31 de diciembre de 1993, dictado por el Departamento del Chocó que milita a folios 295 a 296 del cuaderno 1.

3 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(…)”.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente. 21060, radicación 500012331000199706093 01 (21.060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército, C.P. Mauricio Fajardo Gómez referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En reiteración de esta jurisprudencia véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, 11 de julio de 2013, radicación 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252), actor: Luis Alberto Quilindo Alegría, demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, referencia: acción de reparación directa.

5 En tal sentido puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. Ricardo Hoyos Duque; Referencia: 13.108; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); radicación 7007-23-31-000-951105046-01; expediente 16.765.

6 La mencionada Ley 446 de 1998 fue publicada en el Diario Oficial Nº 43.335, de 8 de julio de 1998.

7 “Así se evidencia con claridad del examen comparativo de los textos legales en mención: (…)”.

8 Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, expediente 33608, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “Ahora bien, tal y como lo expresó esta Sala, aunque entre las pretensiones formuladas en la demanda no se encuentre alguna que tenga por objeto la declaratoria de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el juez proceda de manera oficiosa a declararla, de conformidad con las facultades-deberes que al respecto le han sido otorgadas e impuestos por la ley”.

9 Sobre el tema pueden consultarse las Sentencias de 7 de octubre de 1999, expediente 12387, de 1º de agosto de 2002, expediente 21.041 y de 6 de julio de 2005, expediente 12249.

10 Sección Tercera del Consejo de Estado, 8 de febrero de 2012, expediente 20688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “La capacidad legal o de ejercicio, como lo ha sostenido esta Sección, debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, pues si “quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta”, condición que, además debe probarse; es decir, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no solo debe tenerse sino también demostrarse al momento de presentar la oferta”.