Sentencia 1991-07349/11605 de agosto 15 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1991-07349-01 (11605)

Actor: Lilyam Sarmiento de Santamaría y otros

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Bogotá D.C., quince de agosto de dos mil dos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 12 de octubre de 1995 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“1. Declárase administrativamente responsable a la Caja Nacional de Previsión, por los perjuicios ocasionados a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, a raíz de la falla del servicio, nacida de la mala diagnosticación (sic) e intervención quirúrgica, realizada el día 6 de septiembre de 1990.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Caja Nacional de Previsión a indemnizar a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, con las siguientes sumas:

A. A TÍTULO DE PERJUICIO MORAL, doscientos gramos de oro fino, certificado su valor por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

B. A TÍTULO DE PERJUICIO MATERIAL: 1º) Por concepto de daño emergente, la suma actualizada para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de dos millones trescientos setenta y dos mil ciento sesenta y tres pesos con veintitrés centavos ($ 2.372.163,23.9 (sic). 2º) Por concepto de lucro cesante, la suma actualizada a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de doscientos cuarenta mil pesos ($ 240.000).

3. Las sumas liquidadas conforme se dijo en el numeral anterior, ganarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, y ganarán intereses comerciales moratorios, después de este término y hasta su cancelación.

4. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas pues no se causaron”.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 9 de agosto de 1991 (fls. 5 a 12), por medio de apoderado, los señores Lilyam Sarmiento de Santamaría, María Liliana, Ramón Alberto y Luis Carlos Santamaría Sarmiento, solicitaron que se declarara responsable a la Caja Nacional de Previsión Social de las secuelas dejadas en la salud de la primera, por falla del servicio, como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos a que se le sometió en una clínica de dicha entidad, entre el 30 de agosto y el 9 de septiembre de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se indemnizaran los siguientes perjuicios causados a dicha señora: a) Por concepto de daño emergente, las sumas pagadas a la Clínica de Marly S.A. ($ 1.532.010), al doctor Jaime De la Hoz ($ 450.000) y al doctor Fernando Flórez ($ 119.700), así como “los valores que determinen los peritos por concepto de los tratamientos, medicinas y cuidados, para combatir e impedir el agravamiento de las secuelas”. En subsidio de esta última pretensión, pidieron que se condenara a la entidad demandada, por concepto de perjuicios materiales futuros, a pagar la suma “equivalente a 4.000 gramos de oro”. b) Por concepto de lucro cesante, la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por ella, como funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores, “entre la fecha de aceptación de su renuncia y la de ejecutoria de la sentencia”. c) Por concepto de “perjuicios morales subjetivos”, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, y d) Por concepto de “perjuicios morales objetivados”, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro.

Se solicitó, adicionalmente, condenar a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demás demandantes, en su condición de hijos de la señora Sarmiento de Santamaría, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, por concepto de “perjuicios morales subjetivos”.

2. Fundamentos fácticos.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:

a) La señora Lilyam Sarmiento de Santamaría comenzó a desempeñarse como primer secretario de la Embajada de Colombia en Lima (Perú), en enero de 1988.

b) En agosto de 1990, la señora Sarmiento fue sometida a chequeos médicos en la clínica de la Caja Nacional de Previsión Social, y el 30 de agosto fue sometida a una histerectomía y SOB.

c) Cuatro días después se le dio salida, pero la paciente continuó con fiebre y con un dolor que le impedía caminar. Así, el 6 de septiembre siguiente, volvió a la clínica, con síntomas que eran “la manifestación de la fístula causada en la primera intervención”.

d) Los médicos pensaron que se trataba de una apendicitis aguda o de un hematoma post histerectomía, por lo cual le practicaron una nueva intervención. Encontraron el apéndice sano y se drenó un hematoma en el retroperitoneo, “anexo al infundíbulo pélvico derecho de más o menos 200 cmts.”. Ni por asomo, se sospechó que existía una acumulación localizada de pus (absceso), ni se hizo una exploración abdominal general, no obstante que, según la doctrina médica, una vez formado un absceso, no drenarlo sólo prolonga la evolución de la enfermedad, lo que generalmente termina en la muerte del paciente.

e) Posteriormente, la paciente continuó en mal estado de salud, con fiebre y dolores muy fuertes. Sus familiares, preocupados por esa situación, consideraron “que si las dos operaciones practicadas en Cajanal no le habían restablecido en su salud, significaba que no se tenía por parte de los funcionarios de la clínica el diagnóstico preciso, y temieron por su vida”. Por ello, resolvieron trasladarla a una clínica particular, no obstante que en Cajanal insistieron en que se encontraba bien y en que, para salir, debía firmar un documento en que dejara constancia de la salida voluntaria. La señora Sarmiento firmó el documento, no obstante que su salida no fue voluntaria, sino “por fuerza de las circunstancias ya narradas”.

f) Así, el 10 de septiembre, fue trasladada a la Clínica de Marly, por indicaciones del doctor Jaime De la Hoz. Allí le practicaron una ecografía, exámenes de laboratorio y un TAC abdómino-pélvico, le pasaron un catéter subclavio, le hicieron un balance hidroelectrolítico, un soporte nutricional total y antibioticoterapia. 24 horas después de su ingreso, fue llevada a cirugía, con diagnóstico de absceso residual e inicio de proceso séptico. Se halló “gran absceso de pared desencadenado por fístula de intestino delgado, y apexia de éste a pared, múltiples adherencias de yeyuno e ileón por proceso peritoneal que dejaron en mal estado sus asas. En fondo de saco derecho gran caverna de que fijaba ileón terminal y ciego”. Le hicieron una “recesión (sic) intestinal 50 cms., anastomasis (sic) término terminal, recesión (sic) amplia de necrosis de pared abdominal, lavado exhaustivo de cavidad. Se dejó dren de Zump en caverna del fondo del saco. Tejido graso y piel se dejaron abiertos para cierre primario tardío el cual se llevó a cabo 8 días después”.

g) La recuperación de la señora Sarmiento fue lenta y prolongada. “El recuerdo de los padecimientos, la angustia y la incertidumbre de su futuro inmediato, llevaron a doña Lyliam a presentar renuncia de su cargo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores...”.

h) La señora Sarmiento quedó con varias secuelas, entre ellas, síndrome del intestino corto, algunas de cuyas manifestaciones son la diarrea y la esteatorrea. Luego de la última operación, además, aquélla padeció neumonía, debido a la quietud a que fue sometida, y hace poco tiempo una radiografía del tórax mostró una sombra en la parte inferior de los pulmones. También se le presentó, después de las intervenciones, un problema muscular de encogimiento de tendón en la cadera derecha, en la articulación, lo que le genera dificultad para caminar y subir escaleras. Además, por causa de las tres anestesias generales que le fueron aplicadas en un período de 11 días, la paciente ha sufrido pérdida de memoria. Ha sufrido también pérdida del sueño, dolor en la espalda y, “coincidencialmente, y habrá que consultarlo a los peritos, se manifestó en seguida de las operaciones un adormilamiento en tres dedos de cada mano”.

i) La paciente sufrió el “penoso vía crucis de tres operaciones cuando la primera hubiese sido suficiente y sin las secuelas que le acompañarán por el resto de su existencia. Sus tres hijos... padecieron también la agonía de la espera y el dolor íntimo que produce el tener a un ser querido en el umbral de la muerte. Este sentimiento se ha prolongado en el tiempo al constatar la merma física y anímica de doña Lilyam”.

j) La señora Sarmiento pagó a la Clínica de Marly S.A. la suma de $ 1.532.010, en 1990, en tres contados: $ 300.000, el 10 de septiembre; $ 500.000, el 18 de septiembre, y el 21 de septiembre, $ 732.010. Adicionalmente, le pagó al doctor Jaime De la Hoz, por concepto de honorarios médicos, el 3 de octubre del mismo año, la suma de $ 450.000, y al doctor Fernando Flórez, por los servicios prestados como anestesiólogo, el 12 de septiembre de 1990, $ 119.700.

3. Contestación de la demanda.

Debidamente notificado el auto admisorio de la demanda, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales le dio contestación a ésta última (fls. 38 a 40). Se opuso a las pretensiones formuladas y, respecto de los hechos, manifestó que debían demostrarse y que se atenía a las constancias de las respectivas historias clínicas.

4. Alegatos de conclusión.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 3 de julio de 1992 (fls. 51 a 53) y fracasada la audiencia de conciliación (fls. 112 y 113), el tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 123).

a) Alegatos de la parte demandante:

El apoderado de la parte actora se refirió, nuevamente, a los hechos planteados en la demanda, y concluyó que las pruebas practicadas permiten concluir que “las manifestaciones de deterioro que se corrigieron con la tercera cirugía se iniciaron luego de la primera (ago. 30/90), y que en la segunda cirugía los diagnósticos se orientaron en otra dirección, de ahí que la salud de la paciente continuó en franco deterioro”. Citó, concretamente, las historias clínicas allegadas al proceso, los testimonios rendidos por los doctores De la Hoz, Ariza Reyes y Sánchez, y el informe rendido por los peritos del Instituto de Medicina Legal. Consideró que la falla del servicio “aparece de bulto cuando se comparan las historias clínicas de Cajanal y Marly”, y citó algunos apartes específicos de las mismas, indicando que, en la primera institución, no se realizaron exámenes previos para obtener certeza sobre el diagnóstico, mientras que, en la segunda, sí fueron practicados y se llevó a cabo la tercera cirugía, que salvó la vida de la paciente, como lo reconocen los peritos.

Finalmente, insistió sobre los perjuicios sufridos por la señora Sarmiento de Santamaría y sus tres hijos, como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada (fls. 130 a 133).

b) Alegatos de la parte demandada:

El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social manifestó que la renuncia, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Decreto 1950 de 1973, se produce cuando el empleado manifiesta, por escrito y en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Así, en este caso, es claro que la señora Sarmiento no fue compelida a renunciar, de modo que no le asiste derecho a reclamar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Adicionalmente, se refirió a algunos apartes de las historias clínicas y a la declaración rendida por el doctor De la Hoz, y concluyó que de tales pruebas “no se infiere responsabilidad alguna por falta del servicio” de la entidad demandada. Explicó que, desafortunadamente, la paciente se complicó por razones fisiológicas, y que este tipo de inconvenientes suelen presentarse en cirugías como la que le fue practicada a la señora Sarmiento.

Por último, consideró que no se probó el daño moral reclamado y solicitó al tribunal “denegar la (sic) súplicas de la... demanda en cuanto a la existencia y reconocimiento de los aludidos perjuicios, por no haber quedado plenamente demostrados” (fls. 124 a 129).

c) Concepto del Ministerio Público:

El representante del Ministerio Público, por su parte, precisó que el caso debe ser resuelto con fundamento en el régimen de falla del servicio presunta, y concluyó que la entidad demandada no hizo esfuerzo alguno para acreditar que los médicos que atendieron a la señora Sarmiento de Santamaría la trataron de manera adecuada y diligente.

Citó apartes del testimonio rendido por el doctor Jaime De la Hoz, así como del concepto del Instituto de Medicina Legal, y pasó a referirse, inmediatamente, a la prueba de los perjuicios reclamados. Al respecto, concluyó que, teniendo en cuenta la incapacidad de 90 días y todo el proceso quirúrgico a que se vio sometida la citada señora, el perjuicio moral sufrido por ella podría cuantificarse en la suma equivalente a 300 gramos de oro. En relación con la indemnización solicitada por sus hijos, indicó que, a pesar de estar demostrado el parentesco, no existen pruebas suficientes de su sufrimiento y aflicción.

En cuanto al perjuicio material, expresó que deben reconocerse los “gastos clínicos y servicios médicos profesionales”, mas no el lucro cesante solicitado, dado que la renuncia que presentó la señora Sarmiento no tiene relación directa con aquél.

Agregó, finalmente, que “si a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría se le hubiese prestado la debida atención, o al menos... se hubiese probado este aspecto dentro del proceso, lo más probable es que no habría tenido la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente durante (sic) dos ocasiones más, a causa de la primera intervención” (fls. 134 a 140).

5. Sentencia de primera instancia.

Mediante Sentencia del 12 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su decisión en la siguiente forma (fls. 142 a 176):

Precisó que, por tratarse de un caso en el que se solicita la declaración de la responsabilidad de una entidad estatal, por el daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico hospitalario, debe darse aplicación al régimen de falla del servicio presunta.

Consideró establecido que 72 horas después de una intervención quirúrgica en el abdomen, por razones fisiológicas, se forman adherencias entre las asas intestinales y la pared abdominal. Así, por ese aspecto, debe descartarse la existencia de una falla de la administración. Sin embargo, concluyó que la entidad demandada falló en el diagnóstico de la paciente, después de la primera cirugía (histerectomía). En efecto, si bien se hicieron dos impresiones diagnósticas (hematoma y apendicitis), que obligaron a practicar una laparotomía, se olvidó verificar si la paciente presentaba adherencias, teniendo en cuenta que ya habían transcurrido más de 72 horas.

Dado que después de la segunda intervención, practicada el 6 de septiembre de 1990, la paciente no presentó mejoría, y la situación continuó hasta el día 10 siguiente, ésta se vio “avocada (sic) a retirarse del centro asistencial público”. Ingresó, entonces, a la Clínica de Marly, donde le practicaron varios exámenes y una tercera cirugía, en la que se halló un gran absceso de pared, desencadenado por una fístula en el intestino delgado y “múltiples adherencias de yeyuno e ileón”, por lo cual fue necesario hacerle una resección de 50 cms. de intestino y “una resección amplia de la necrosis de pared abdominal”. Después de esta última intervención, la paciente comenzó a mejorar, y se le dio salida once días después.

Así las cosas, el tribunal consideró que “se contraprobó la presunta falla en la práctica de la primera cirugía y se averiguó la anomalía en la segunda intervención quirúrgica, ambas realizadas por la Caja Nacional de Previsión”.

En relación con el perjuicio, consideró demostrado el de carácter moral sufrido por la señora Lilyam Sarmiento, el cual se infiere de “las afectaciones graves que tuvo que soportar..., por más tiempo de lo debido”. Además, “el tiempo (sic) de incapacidad, otorgados a ella por la misma Caja, se constituyen en indicios graves del dolor sicológico que tuvo que padecer...”. Expresó, en cambio, que no está demostrado el perjuicio moral sufrido por los hijos de dicha señora, dado que “este no es caso en el cual se recurra a la experiencia humana de la presunción del daño moral entre parientes”, dado que la jurisprudencia ha entendido que dicha presunción opera “cuando ocurre la muerte, o cuando... el pariente cercano está en estado grave de muerte, hecho éste no averiguado en el proceso”.

En cuanto al daño moral objetivado, concluyó que no se demostró, puesto que no se “averiguó si efectivamente a raíz del sufrimiento moral, la paciente tuvo repercusiones en su capacidad laboral...”. Indicó que la señora Sarmiento dejó de percibir sus salarios y prestaciones, a partir del momento en que fue aceptada su renuncia al cargo, lo que impone concluir que el hecho se debió a su conducta personal y exclusiva, sin relación alguna con una falla de la administración. En efecto, dicha señora debía saber que las normas laborales la protegían durante el tiempo en que estuviera incapacitada, de manera que si renunció al cargo, lo hizo por voluntad propia. Así, es claro que “el salario que dejó de percibir no tiene su causa en la repercusión de su estado sicológico en su capacidad laboral”.

Respecto del daño emergente, consideró probado sólo uno de los gastos que, según la demanda, efectuó la señora Sarmiento, esto es, el pago hecho a favor de la Clínica de Marly, por $ 800.000, y respecto del lucro cesante, concluyó que su indemnización debe ser negada, con fundamento en argumentos similares a los expuestos en relación con el daño moral objetivado; sin embargo, consideró, luego, que a tal título (lucro cesante) debía reconocerse el 6% anual sobre el daño emergente, por un período de 5 años, entre 1990 y 1995.

6. Recursos de apelación.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 178, 180, 181, 197 a 199). Dentro del término legal, la parte demandante presentó apelación adhesiva.

a) Apelación de la entidad demandada:

La apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social solicitó que se revoque el fallo apelado, para decidir, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. Sustentó su impugnación en los siguientes términos (fls. 186 y 187):

“el a quo encuentra administrativamente responsable a Cajanal..., a raíz de la falla del servicio nacida de la mala diagnosticación (sic) e intervención quirúrgica realizada el 6 de diciembre de 1990, criterio del que me aparto, pues no se tuvo en cuenta el hecho que (sic) la paciente abandonó la clínica y se sometió a tratamiento en otra institución médica y sus complicaciones posteriores, que (sic) como quedó demostrado testimonialmente, no obedeció (sic) a una mala intervención, sino que es (sic) consecuencia del proceso adherencial (sic) que no se alcanzó a detectar en la clínica Santa Rosa. Igualmente se pudo también establecer, que el primer riesgo que corre toda paciente, en este tipo de cirugía es la infección a pesar (destaco) de la asepsia del quirófano y de las buenas condiciones de la paciente”.

b) Apelación de la parte actora:

El apoderado de los demandantes, por su parte, solicitó modificar la condena impuesta a favor de la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, por concepto de “perjuicio moral subjetivo”, para elevarla a la suma equivalente a mil gramos de oro, en atención a la gravedad de las circunstancias que rodearon su enfermedad y a la perpetuación en el tiempo de las secuelas derivadas de la eliminación del segmento intestinal (defectos de absorción, hipersecreción gástrica, deficiencia relativa de sales biliares, diarrea y esteatorrea y consumo permanente de medicamentos).

Pidió, igualmente, que se condene a la entidad demandada por los “perjuicios morales objetivados” sufridos por la citada señora, en la cuantía solicitada en la demanda (1.000 gramos de oro), e indicó que una “de las pruebas de la incidencia en el mundo exterior fue el retiro del empleo”, y llamó la atención sobre el hecho de que la carta de renuncia “recrea los móviles de la determinación”. Consideró que, al referirse a la existencia del daño moral subjetivo, el tribunal presentó reflexiones “que son antecedente y soporte inmediato del surgimiento del perjuicio moral objetivado”. En efecto, el “alma, el espíritu, el elan (sic) vital, o como quiera llamársele, a consecuencia de los padecimientos, influyó en la voluntad de la actora de tal manera que la llevó a renunciar”. Manifestó, entonces, que no hay duda de que existe conexión “entre los hechos dolorosos generados por las equivocaciones del servicio y el aparente retiro voluntario del trabajo”, puesto que la renuncia “no fue voluntaria, sino provocada por el torbellino de la incertidumbre y el malestar corporal y espiritual”. Concluyó que se trata de “un caso típico de perjuicio moral objetivado, de trascendencia en el mundo exterior de los quebrantos íntimos de la persona”.

En cuanto al valor de los tratamientos, medicinas y cuidados necesarios para combatir e impedir el agravamiento de las secuelas, solicitó que se acceda a la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, consistente en condenar a la entidad demandada por la suma equivalente a 4.000 gramos de oro. Y respecto de los gastos efectuados en la Clínica de Marly y de los honorarios de los médicos que allí trataron a la señora Sarmiento, pidió que se condene al pago total de las sumas solicitadas en la demanda, dado que, contrario a lo expresado por el tribunal, su cancelación se encuentra demostrada.

Por último, pidió que se condene al pago de los perjuicios morales subjetivos sufridos por los hijos de la señora Sarmiento, “en el monto que se determine a arbitrio del juez administrativo”, dado que “ni la ley, ni la doctrina, ni la jurisprudencia afirman, como lo hace el tribunal, que el camino único para una condena por perjuicios morales en favor de allegados a la víctima, y en este caso los hijos, es que se produzca la muerte” (fls. 197 a 199).

7. Trámite en segunda instancia.

Admitidos los recursos de apelación y corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, sólo intervinieron aquéllas (fls. 201, 202, 205, 206 y 208 a 211).

a) Alegatos de la parte actora:

La parte demandante se refirió a los argumentos expuestos por la demandada, en su apelación, en cuanto a que la víctima abandonó voluntariamente la clínica de Cajanal, y expresó que, conforme a las pruebas que obran en el proceso, es claro que la fístula surgió después de la primera operación, y también lo es que esa situación no fue detectada y corregida cuando se practicó la segunda intervención, por lo cual la paciente empeoró y fue necesario practicar una tercera cirugía, que era la indicada. Así lo explican los médicos del Instituto de Medicina Legal. Por otra parte, los testimonios de los doctores Ariza y Sánchez permiten demostrar las limitaciones técnicas de la clínica de Cajanal.

Solicitó, en consecuencia, no acceder a las peticiones de la parte demandada, y reiteró lo expresado al sustentar la apelación, en relación con las modificaciones que, en su opinión, debe sufrir la sentencia recurrida, respecto del perjuicio reclamado. Se refirió, en detalle, a las pruebas que permiten acreditar los pagos efectuados por la señora Sarmiento.

b) Alegatos de la parte demandada:

La entidad demandada insistió en los argumentos presentados en otras etapas procesales y, adicionalmente, consideró que debe tenerse en cuenta que la señora Sarmiento no sufrió pérdida alguna de su capacidad laboral; sólo estuvo imposibilitada para desplazarse a Bogotá, para someterse al tratamiento, por encontrarse desempeñando un cargo en Perú, y además, su renuncia fue voluntaria. Agregó que, conforme al examen que le fue practicado el 20 de diciembre de 1994 (fl. 273), dicha señora se encontraba “en aceptables condiciones generales”.

c) Otras actuaciones:

El 7 de septiembre de 1999, la doctora María Elena Giraldo manifestó su impedimento para conocer el proceso, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y en el numeral 2º del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo. La Sala lo consideró fundado y resolvió, en consecuencia, separarla del conocimiento del mismo, mediante auto del 9 de septiembre siguiente (fls. 213 y 214).

El 7 de febrero de 2002, esta Sala decidió decretar, de oficio, algunas pruebas adicionales, antes de resolver el recurso interpuesto, concretamente la ampliación del testimonio del doctor Jaime Alfonso De la Hoz y la complementación y ampliación del informe técnico rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 216 y 217). Practicada la primera prueba mencionada, se consideró innecesaria, sin embargo, la práctica de la segunda.

Consideraciones

1. Observaciones iniciales sobre la responsabilidad del estado por la prestación del servicio de salud.

En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados por el tribunal y el representante del Ministerio Público acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos(1), hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la Sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández(2), donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.(3) Expresó la Sala en esa oportunidad:

“…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…”.

En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión.

De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma que consagra un principio general de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente, en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico...” (se destaca).

Adicionalmente, esta Sala se refirió al tema de la prueba de la causalidad, en materia de responsabilidad por daños causados en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, en Sentencia del 14 de junio de 2001 (exp. 11.901), en los siguientes términos:

“Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.

Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.

Así, en Sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó:

“En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.” (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:

“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante” (ibídem, p. 78, 79)...”(4).

En Sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, “...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente —indiciariamente—...”(5). Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente: 

“...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia(6). 

Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar

En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos.

Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que —salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado— los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el profesor Alberto Bueres:

“...creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, pp. 267 a 269).

Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo —amén de los supuestos de hecho (o culpa) de éste último—...”.(7)

(...)” (se destaca).

Se ha considerado necesario presentar previamente estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada. Solo resta advertir —como también lo hizo la Sala en el fallo que acaba de citarse— que el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está(8).

Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

2. El caso concreto.

a) Situación probatoria:

Con fundamento en las pruebas practicadas legalmente dentro del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

a.1. El 22 de agosto de 1990, la señora Lilyam Sarmiento fue valorada en el departamento de ginecología de la Caja Nacional de Previsión Social. Se anotó, en la historia clínica, que la paciente tenía una “historia de hipermenorreas y metrorragias desde noviembre de 1989” y que no había recibido tratamiento hormonal. En los dos meses anteriores, no había tenido menstruación. Se indicó que, con fundamento en el examen practicado, se hizo una impresión diagnóstica de “Histerocele grado I y adenomiosis uterina”, por lo cual se concluyó que requería de una histerectomía abdominal. Se solicitaron varios exámenes, así como la valoración prequirúrgica correspondiente (fl. 91 del cuaderno anexo).

a.2. El 30 de agosto de 1990, se le practicó una “histerectomía abdominal más salpingooforectomía bilateral más tanago”, a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, en la clínica de la Caja Nacional de Previsión Social, en Bogotá. Intervinieron los doctores Reinaldo Heredia Caicedo, como cirujano, Andrés Torres, como ayudante, y Arturo Regueros, como anestesista.

El diagnóstico preoperatorio y postoperatorio fue el mismo: “adenomiosis uterina-cistocele I”, y luego de la intervención, el útero y sus anexos fueron remitidos a patología.

En la operación se encontró “Útero multinodular, masas intraparietales de cuerpo uterino de 2 a 3 cms. de diámetro blandas”. La técnica quirúrgica utilizada fue la habitual, sin complicaciones. “Terminada la peritonización de la pared abdominal se procedió al abordaje extraperitoneal del ángulo de la vejiga, fijándose el mismo al ligamento de Cooper, bilateral, con Nylon” (fl. 3 del cuaderno anexo).

A folios 69 a 76 del c. anexo obran los apartes de la historia clínica referidos a la práctica de esta cirugía y a la evolución de la paciente. El 3 de septiembre de 1990, se indica que se le dio salida, prescribiéndole incapacidad de 30 días, a partir del 29 de agosto anterior.

a.3. El 6 de septiembre siguiente, a las 20:00 horas (7 días después de la cirugía de histerectomía), el doctor Hernando Maldonado Bernal, médico cirujano de la Caja de Previsión Social, fue requerido para atender a la señora Lilyam Sarmiento, quien presentaba un cuadro abdominal agudo (dolor en fosa iliaca derecha, fiebre de 39º, imposibilidad para caminar). Al Ingreso, se hicieron impresiones diagnósticas de: “1) Postoperatorio histerectomía abdominal por fibromatosis, 2) apendicitis aguda y 3) hematoma de pared”. Se le practicó, entonces, una laparotomía exploratoria, a las 21:00 horas, en la que se encontró: “Hematoma de 20 c.c. de sangre negra con coágulos y mal oliente, situado en el retroperitoneo, cerca al pedículo infundíbulo pélvico derecho” (se destaca). El resto de la exploración fue negativa, incluyendo el apéndice cecal, que fue encontrado sano.

El procedimiento consistió en drenar el hematoma y practicar un lavado exhaustivo de la cavidad, con suero fisiológico tibio. Se cerró la pared por planos, sin complicaciones operatorias. No se prescribieron antibióticos postoperatorios, en vista de los hallazgos y de que se había aplicado una dosis profiláctica.

Los tres primeros días posteriores a la segunda cirugía transcurrieron dentro de los límites normales, salvo el 9 de septiembre, cuando la paciente presentó alzas térmicas de hasta 38º C. y un cuadro hemático con 30% de Ht., pero un recuento leucocitario normal (de 6.300 con ligera desviación a la izquierda 79%).

Al día siguiente, 10 de septiembre, la señora Sarmiento solicitó voluntariamente su salida de la clínica, para ser tratada, por su cuenta y riesgo, en la Clínica de Marly. Ese día, en la valoración diaria efectuada por el doctor Maldonado Bernal, se encontró “paciente quejumbrosa, afebril, F.P. 92 x mto y tumefacción dolorosa por debajo de la cicatriz compatible con absceso de pared”.

Lo anterior consta en el resumen suscrito por el doctor Maldonado, (fl. 2 del cuaderno anexo), y coincide, en términos generales, con las constancias de la historia clínica, salvo en lo que se refiere a la temperatura de la paciente el día 10 de septiembre. Como se verá, consta en la historia clínica que en esa fecha, continuaba con fiebre de 38º (fls. 16, 18 a 20, 27 y 28 del cuaderno anexo).

También el doctor Reinaldo Heredia Caicedo, jefe de la sección de ginecoobstetricia de la Caja Nacional de Previsión Social, suscribió un resumen de la historia clínica, el 10 de septiembre de 1990 (fl. 55 del c. anexo). Coincide igualmente, en términos generales, con el resumen suscrito por el doctor Maldonado. El doctor Heredia precisa que, después de practicada la histerectomía, la paciente permaneció 4 días en la clínica; luego se le dio salida y, como ya se explicó, volvió el día 6 de septiembre, con cuadro de abdomen agudo. Adicionalmente, indica el doctor Heredia que, en la laparotomía exploratoria se encontró “hematoma en el retroperitoneo”, que fue drenado, y que, después, la paciente continuó con “hipertermia y dolor abdominal en la fosa iliaca derecha”, que su estado general era aceptable y que presentaba una equimosis alrededor de la herida y hacia la fosa iliaca derecha. Anota este médico los resultados de los exámenes practicados, así: “El hematocrito del 9 de sep: volumen globular 30%, leucocitos 6.300, neutrofilos 79, linfocitos 20”.

a.4. El 7 de septiembre, aparece una nota escrita a las 10:00 horas, donde se indica: “Evolución satisfactoria... abdomen blando ligeramente..., ruidos intestinales +. Bien hidratada...” (fl. 21 del c. anexo).

a.5. El 8 de septiembre, se anotó: “Evolución normal... abdomen blando, doloroso a la palpación profunda, Diuresis normal, tolera vía oral” (fl. 21 del c. anexo). Ese mismo día, aparece otra nota en la historia, donde se indica que la paciente manifiesta dolor a nivel de la herida quirúrgica, que está adinámica y afebril, que el abdomen es blando, que refiere dolor a la palpación, y que la herida quirúrgica está sana. Se indicó que no presentaba sangrado, se hizo análisis de “mejoría” y se agregó: “Plan: igual manejo” (fl. 22 del c. anexo).

a.6. El 9 de septiembre, se anotó que la paciente refería leve dolor al nivel de la herida quirúrgica, y que ésta presentaba equimosis rodeándola, sin dolor a la palpación. Se indicó: “evoluciona satisfactoriamente. Se continúa igual manejo”. Esta nota aparece firmada por el residente Omar Moscoso. A las 10:15 horas del mismo día, hay una nota en la que se lee: “Buen estado general. Abdomen blando. Herida bien” (fl. 22 del c. anexo).

En la hoja de registro y balance correspondiente a esta fecha, se anotó que la paciente presentó, en la tarde, picos febriles (fl. 37 del c. anexo).

a.7. El 10 de septiembre de 1990, aparece la siguiente anotación, de las 8:15 horas: “La paciente ha continuado con fiebre 38° C. y dolor abdominal al examen. Paciente quejumbrosa... abdomen blando doloroso. Presenta tumefacción dolorosa por debajo de la cicatriz, que... corresponde a absceso de pared. La paciente por voluntad propia decide salir de la clínica e irse para la Clínica de Marly” (fls. 22 y 23 del c. anexo. Se destaca). Se observa decaída (fl. 36 del c. anexo).

Luego de la segunda cirugía, la señora Sarmiento de Santamaría continuó en malas condiciones. En la clínica de la Caja Nacional de Previsión Social ordenaron que se le practicara una ecografía pélvica, pero el ecógrafo estaba dañado, de manera que le dieron traslado a la paciente a otro centro médico. Ante esta situación y dado el estado en que se encontraba la paciente, sus familiares decidieron internarla en la Clínica de Marly y solicitar los servicios del doctor Jaime De la Hoz. A este hecho se refieren el doctor Hernando Ariza Reyes, médico, cuñado de la señora Sarmiento Santamaría, y el señor Javier Eugenio Sánchez Valbuena, amigo de la familia, quienes declararon dentro del proceso (fls. 141 a143 del cuaderno anexo).

A folios 29 a 33 del cuaderno anexo, obran las hojas de control de la sala de recuperación de la cirugía practicada el 6 de septiembre de 1990, la guía de valoración postoperatoria, con indicación de los resultados del control del sistema cardiovascular, de los líquidos y medicamentos suministrados, y las anotaciones de enfermería en el quirófano. A folio 34 obra el resultado de la anatomía patológica del útero y a folios 35 a 38 y 40 a 45, obran las hojas de registro y balance de ginecoobstetricia. A folios 39 y 46 obran los resultados de los exámenes de laboratorio practicados el 7 y el 9 de septiembre, y a folios 47 y 48 aparecen los resultados de exámenes similares, sin fecha, y también a folio 47, el resultado del cultivo de absceso peritoneal, del 11 de septiembre.

a.8. La señora Lilyam Sarmiento ingresó a la Clínica de Marly el 10 de septiembre de 1990, a las 11:30 a.m. En el resumen de la historia clínica, efectuado al momento de su egreso, se indicó que llegó procedente de la Caja Nacional de Previsión, donde inicialmente se le practicó “Histerosalpingooforectomía”, y 6 días después, fue nuevamente intervenida, para establecer si tenía un hematoma residual o si padecía apendicitis. Se indicó que estos datos fueron recolectados del informe suministrado por el servicio de ginecología de dicha institución.

Se agrega en este resumen que la evolución de la paciente fue “tórpida y febril”, “razón de su ingreso” a la Clínica de Marly, y que en ésta última se le practicaron los siguientes exámenes: ecografía, laboratorio, TAC abdómino-pélvico y B/a hidroelectrolítico. Se le pasó un catéter subclavio, se le dio soporte nutricional total, se le practicó terapia respiratoria y se le suministró antibioticoterapia. 24 horas después, se llevó a cirugía, con diagnóstico de absceso residual e inicio de proceso séptico, y los hallazgos fueron: “gran absceso de pared, desencadenado por fístula de intestino delgado y apexia de éste a pared, múltiples adherencias de yeyuno e ileón por proceso peritoneal que dejaron en mal estado las asas” y, “En fondo de saco derecho gran caverna que fijaba ileón terminal y ciego”. Se practicó resección intestinal de 50 cms., anastomosis término terminal en dos planos, resección amplia de necrosis de pared abdominal, lavado exhaustivo de cavidad. Se dejó dren de Zum en caverna de fondo de saco, y se dejaron abiertos el tejido graso y la piel, para cierre primario tardío, el cual se llevó a cabo 8 días después de la intervención. El manejo postoperatorio “evidenció la respuesta positiva de la paciente” y, once días después, se le da salida, por “mejoría total” de su cuadro clínico, con una “ingesta de dieta corriente bien tolerada y un tránsito intestinal normal” (fls. 20 del c. ppal. y 104 a 107 del cuaderno anexo. Se destaca).

En la hoja de ingreso a la Clínica de Marly, el 10 de septiembre de 1990, se hizo constar que la paciente presentaba buen estado general, se encontraba afebril, hidratada, alerta, con signos vitales estables y orientada. En el examen del abdomen, éste se encontró depresible, doloroso a la palpación en fosa iliaca derecha e hipogastrio, con equimosis alrededor de la herida quirúrgica y “FID” (fosa iliaca derecha). Se decidió hospitalizarla, con diagnóstico de “Absceso pélvico residual?” (fl. 106 del cuaderno anexo. Se destaca).

El mismo día, se obtuvieron los resultados de la radiografía de tórax y la ecografía abdominal alta. En relación con los primeros, se anotó: “Moderada prominencia ventricular izquierda. Bandas de atelectasias laminares basales bilaterales. Surcos costofrénicos libres. Se recomienda control en tiempo prudencial”, y en cuanto a los segundos: “No hay evidencia de colecciones subfrénicas ni colección líquida libre en cavidad. El parenquima hepático es de ecogenicidad normal. Los riñones, el bazo y el área pancreática son de aspecto normal. No se precisan masas” (fl. 112 del cuaderno anexo).

Al día siguiente, 11 de septiembre, se obtuvo el siguiente resultado de la ecografía pélvica (fl. 114 del cuaderno anexo):

Se observa imágenes que sugieren gas intravesical, debido a la gran distensión de las asas intestinales parivesicales no es posible definir adecuadamente zona de hematoma y/o colecciones intraabdominales.

Llama la atención que el riñón derecho se observa con dilatación de los sistemas colectores” (se destaca).

Y en la misma fecha, se obtuvo el resultado de la escanografía abdominal, en los siguientes términos (fl. 52 del cuaderno anexo):

El estudio demuestra la presencia de una colección hidroaérea que se localiza en la pelvis, hacia la fosa iliaca derecha, ocasionando desplazamiento contralateral de la vejiga y del recto sigmoide.

Además se encuentra un engrosamiento de la pared abdominal, inferior, en la región medial, en estrecha relación con la sutura quirúrgica y con las asas intestinales más anteriores. En esta área se encuentran algunas imágenes aéreas.

Se encontró aire dentro de la vejiga, lo cual puede explicarse por cateterismos vesicales anteriores.

El hígado, el bazo, el páncreas y los riñones son de apariencia normal, no hay evidencia de adenomegalias retroperitoneales.

Pequeña cantidad de líquido pleural y/o engrosamiento en la base del hemitórax izquierdo.

Conclusión: Los hallazgos anotados sugieren colecciones inflamatorias localizadas a nivel de la fosa iliaca derecha y en la región anterior del abdomen, inmediatamente por detrás de la pared abdominal e incisura quirúrgica medial” (se destaca).

A folios 110 y 111 del cuaderno anexo obran los apartes de la historia clínica que dan cuenta de la evolución de la paciente entre el 10 y el 21 de septiembre de 1990. En esta última fecha, se anotó que la paciente, 12 días después de ser intervenida, evolucionaba satisfactoriamente y se le dio salida, por mejoría total.

a.9. En el examen de patología del intestino delgado, practicado el 12 de septiembre de 1990, se hicieron las siguientes descripciones (fl. 108 del cuaderno anexo):

“DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA: Se recibe tejido graso de 14 x 5 cms., parcialmente cubierto por piel de 13 x 2 cms., en el centro hay insición (sic) quirúrgica reciente suturada en fase de cicatrización, al corte hay dehiscencia de la situra (sic) con hemorragia alrededor (A)

Aparte se recibe segmento de intestino delgado de 40 cms. de longitud, cubierto de membranas fibrinopurulentas. Al corte hay M.F. (materia fecal) y perforación de 1 cm. de diámetro situado a 15 cms. del borde de resección más cercano (B). La mucosa es de aspecto usual.

DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA: Las preparaciones A muestran piel y tejido celular subcutáneo con un proceso inflamatorio agudo y crónico. Las B muestran pared de intestino delgado; la mucosa está aplanada, en la grasa, serosa y muscular externa se observa un severo proceso inflamatorio especialmente agudo. No hay malignidad” (se destaca).

a.10. Durante el tiempo en que estuvo hospitalizada en la Clínica de Marly, la señora Lilyam Sarmiento fue atendida, entre otros profesionales, por el doctor Jaime De la Hoz De la Hoz, médico cirujano, quien explicó lo siguiente sobre el estado en que se encontraba aquélla, cuando la vio por primera vez (fls. 140 y 141 del cuaderno anexo):

“Conocí a la paciente en estado general regular, con accesos febriles, supuración por la herida quirúrgica, una herida infra-umbilical, en línea media. Abdomen en defensa signos de peritonitis. En esas condiciones se necesitan exámenes de laboratorio y se prepara a la paciente mediante hidratación uso de alimentación parienteral (sic) y antibióticos, con la idea de hacer una nueva intervención” (se destaca).

Luego, explicó que, bajo anestesia, se le practicó a la señora Sarmiento una laparotomía, y se encontró que tenía peritonitis, “debido a un escape del contenido del intestino delgado, por presencia de una fístula por adherencias de un segmento del intestino a la pared abdominal anterior” (se destaca). Precisó que se resecó o seccionó el segmento enfermo y se hizo una “anastomosis término terminal”, lo que quiere decir que se volvieron a unir las partes. Enseguida se hizo un lavado de la cavidad peritoneal con solución salina, se cerró la pared y terminó el procedimiento.

Se le preguntó “a qué se debió el hallazgo de ese intestino enfermo o destrozado”, a lo cual respondió:

Generalmente, después de una intervención quirúrgica en el abdomen, por razones fisiológicas se forman después de 72 horas adherencias entre las asas intestinales entre sí y entre el intestino y la pared abdominal, en este caso particular da la impresión de que un segmento del intestino se fijó a la cicatriz de la intervención y probablemente este sea el motivo de la necrosis y fistulización (fistulización significa comunicar la luz del intestino con el exterior ya sea dentro de la misma cavidad o con el exterior, con la piel o sea queda abierto)” (se destaca).

Se le preguntó también “cómo halló el estado de las otras dos (cirugías) efectuadas con anterioridad?”, sobre lo cual explicó: “En lo referente a la histerectomía, la situación era satisfactoria, pero lógicamente al existir una peritonitis toda la cavidad está con supuración con pus, debido a (sic) como se dijo ya anteriormente a la comunicación del contenido intestinal con la cavidad pélvica”.

Y al pedírsele que precisara “si el necrosegmento es consecuencia inmediata de las adherencias o es consecuencia posible de una mala intervención en este caso de histerectomía”, dijo: “Sencillamente en (sic) la necrosis es consecutiva a procesos (sic) adherencial ya explicado” (se destaca).

En cumplimiento del auto proferido por esta Sala el 7 de febrero de 2000, se recibió ampliación del testimonio del doctor De la Hoz (fls. 219 a 222). Resultan importantes algunos apartes de su declaración. En primer lugar, hizo el siguiente relato espontáneo sobre los hechos:

“...Encontré a un paciente en regular estado general, deshidratado, con distensión abdominal, antecedentes de fiebre y escalofríos, y de acuerdo con el examen físico del abdomen, se observó salida de materia purulenta por la incisión que se había hecho para la laparotomía. Con el diagnóstico de una peritonitis, se preparó para someterla a una nueva intervención; siempre que se encuentran síntomas de peritonitis, hay que operar porque la paciente puede morir en sepsis. Se solicitaron exámenes previamente, como son cuadro hemático, coagulación, proteínas, glicemia, creatinina, examen de orina, radiografía de tórax, aunque no recuerdo bien si éste último se pidió. Antes de proceder a la intervención, el paciente es preparado con líquidos parenterales, antibióticos debido al estado de infección y alimentación parenteral (nutrición). Consideradas estables las condiciones, ahora sí, se somete a la cirugía. Hallazgos: peritonitis, un asa intestinal adherida a la pared (sitio de la incisión), con solución de continuidad de su pared, es decir, hay una fístula, esto es, comunicación del interior de una víscera hueca como es el intestino, con el exterior, que puede ser hacia el interior de la cavidad abdominal peritoneal y hacia el exterior; en este caso se presentaban las dos situaciones. El asa comprometida mostraba aspectos de inflamación severa, por lo que fue necesario hacer una resección, no recuerdo la extensión. Para restablecer la continuidad del intestino, es necesario efectuar una anastomosis (unión) término terminal y en esa forma se elimina un segmento enfermo y se establece la unión con dos segmentos sanos. Enseguida se lleva a cabo un lavado de toda la cavidad abdominal para reducir toda la contaminación previamente existente. Cierre de la pared por planos. La señora evolucionó sin complicaciones, después no la volví a ver...” (se destaca).

Posteriormente se le formularon varias preguntas. Son relevantes las siguientes, que se transcriben con sus respectivas respuestas:

“PREGUNTADO: Puede explicarnos qué son exactamente las asas intestinales y en qué consiste su despulimiento? CONTESTÓ: Se deja constancia de que el testigo deja (sic) una gráfica en un papel. El intestino delgado es un tubo. Como mide aproximadamente entre 6 a 8 metros de longitud, no podría caber en la cavidad abdominal, entonces tiene que hacerlo en forma de asas para recogerse y son unas 15 o 20 asas. En cuanto al despulimiento, las vísceras digestivas tienen 3 capas en su pared, una que es la mucosa, que es la interna; una intermedia que es la muscular y, una tercera, que es la serosa, completamente lisa, uniforme, sin rugosidades, bien pulida. Eso permite que se deslice con facilidad, un asa con la otra, sin ningún problema, pero si se pierde algo de la integridad de esa capa serosa, queda una superficie cruenta que ya no permite el deslizamiento y eso hace que se adhiera o con otras asas u otros órganos intraabdominales, o con la pared del abdomen. PREGUNTADO: Explique al despacho, por favor, ¿en qué consiste una operación de histerectomía abdominal más salpingooforectomía bilateral más tanago? CONTESTÓ: La salpingooforectomía consiste en extirpar las trompas de Falopio y los ovarios. El tanago es un término usado por los ginecólogos, pero en todo caso lo que se hizo fue sacar la matriz, en unión de las trompas y los ovarios. El testigo hace otra gráfica. PREGUNTADO: Explique al despacho si la presentación de hematomas y adherencias son algunos de los riesgos de esta intervención? CONTESTÓ: El hematoma (colección de sangre extravascular) puede presentarse por quedar sangrando un pequeño vaso o una superficie cruenta. La adherencia es un fenómeno fisiológico normal, porque es una defensa de las vísceras intraabdominales, especialmente del intestino delgado, por el despulimiento y se forma siempre. PREGUNTADO: ¿Qué medidas se deben tomar para evitar la aparición de las complicaciones indicadas, o para controlarlas? CONTESTÓ: Hasta ahora la medicina no puede evitar las adherencias. PREGUNTADO: ¿Es posible que, por alguna de estas dos complicaciones, se genere en el paciente un proceso de peritonitis? CONTESTÓ: No. Se necesita que haya siempre presencia de sepsis, o sea, de gérmenes y la luz intestinal está llena de gérmenes. PREGUNTADO: ¿Cree usted, entonces, que el proceso de peritonitis se presentó en el caso de la señora Sarmiento sólo como consecuencia de la fístula? CONTESTÓ: No, porque fíjese que antes, en la segunda operación que le hicieron, se encontró que había abscesos pélvicos (infección). PREGUNTADO: Constituye la formación de abscesos un riesgo normal de la primera operación practicada la señora Sarmiento. CONTESTÓ: Es una posibilidad, pero no es que eso sea normal. Uno espera que en una operación se toman todas las medidas para evitar dicha complicación. PREGUNTADO: Puede decirse que el absceso se presenta, entonces, por falta de cuidados en la asepsia y la antisepsia, en el curso de la operación? CONTESTÓ: Es una posibilidad, pero, en todo caso, no es una situación normal que se formen los abscesos; durante el acto quirúrgico, hay apertura de la pared vaginal, que no es un ambiente completamente libre de bacterias. PREGUNTADO: Se puede evitar la entrada de bacterias por la vagina? CONTESTÓ: Sí, la vagina seccionada en el acto quirúrgico puede protegerse, aislándola con compresas o gasas estériles. No sé, en este caso, si lo hicieron o no, porque no estaba presente. PREGUNTADO: ¿Cuál fue, en su opinión, la causa de la aparición del proceso de peritonitis en este caso? CONTESTÓ: Me tengo que abstraer de las operaciones anteriores, porque no participé en ellas, pero lo que sí tengo que afirmar, es que en la tercera intervención existía una comunicación del interior del intestino con el medio ambiente por intermedio de una fístula (medio ambiente interno y externo). PREGUNTADO: Manifestó usted en su declaración anterior que “Generalmente después de una intervención quirúrgica en el abdomen, por razones fisiológicas, se forman, después de 72 horas, adherencias entre las asas intestinales entre sí y entre el intestino y la pared abdominal” y que, en el caso concreto, “da la impresión de que un segmento del intestino se fijó a la cicatriz de la intervención y probablemente éste sea el motivo de la necrosis y fistulización”. ¿Puede, por favor, explicar al despacho, teniendo en cuenta sus hallazgos de la cirugía practicada por usted a la paciente el 11 de septiembre de 1990, por qué se produjo esa fijación del intestino a la cicatriz de la intervención, y a qué intervención concreta se refiere usted? CONTESTÓ: Las posibilidades de que el intestino se adhiera son muchas, pero lo más probable es que un asa despulida se fijó a la cicatriz de la incisión, en la parte interna. Otra posibilidad, que no es sino una posibilidad, es que en el momento de cerrar, un punto del cierre haya fijado el asa. Me refería a la segunda intervención. PREGUNTADO: Se le pone de presente al testigo el documento que obra a folio 108 del c. anexo, correspondiente al resultado del examen de patología del intestino delgado, practicado en la Clínica de Marly el 12 de septiembre de 1990, y se le pregunta: ¿Considera usted que la observación relativa al hecho de que, en el tejido graso examinado, parcialmente cubierto por piel, se encontró una incisión quirúrgica reciente suturada en fase de cicatrización, permite inferir que algún punto de la sutura en la laparotomía practicada a la paciente con anterioridad fijó el intestino a la pared? CONTESTÓ: El testigo elabora otro gráfico, y explica: No, eso es imposible de determinar, a excepción de que si no se ha producido la necrosis, se encuentre uno el asa ahí fija todavía con el punto. PREGUNTADO: Cree Usted que existe alguna relación entre el proceso infeccioso que se presentó como consecuencia de la primera cirugía, y el que se presentó como consecuencia de la segunda? CONTESTÓ: Existe esa posibilidad, porque como son muchas las causas y en la segunda cirugía se vio un entorno de infección, pues esa posibilidad puede existir. PREGUNTADO: En la historia clínica elaborada en la Clínica de Marly, así como en el resultado de examen de patología antes citado, se indica que a la paciente se le resecó una porción del intestino delgado. ¿Qué modificaciones, en la vida de una persona, produce la resección de 40 cms. de dicho intestino? CONTESTÓ: Absolutamente ninguna. La vida es incompatible con la resección del intestino, dejando únicamente viable 40 cms. PREGUNTADO: ¿Considera Usted que la señora Lilyam Sarmiento puede haber sufrido como consecuencia de esta intervención, el denominado síndrome de intestino corto? CONTESTÓ: No. Se llama síndrome de intestino corto, cuando después de la resección del intestino delgado queda un remanente de éste de 60 o 40 cms., caso en el cual la vida es incompatible. PREGUNTADO: ¿En qué eventos puede presentar la persona, como consecuencia de una resección de intestino delgado, estados permanentes de diarrea y esteatorrea? CONTESTÓ: La esteatorrea (eliminación de materias fecales con grasas no digeridas), se presenta con más frecuencia en insuficiencia del páncreas, que es el órgano que fundamentalmente secreta lipasa, enzima necesaria para la digestión de los lípidos; también se ve esteatorrea cuando se hace resección amplia del intestino delgado; como ya dijimos anteriormente, dejando apenas una longitud de 40 o 60 cms.; ya 80 cms. permite una adaptación posterior. También se observa en la resección del colon derecho, o sea el intestino grueso derecho (hemicolectomía derecha)” (se destaca).

a.11. La señora Lilyam Sarmiento fue examinada por una ginecóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 20 de diciembre de 1994. Con fundamento en su valoración y en las historias clínicas aportadas al proceso, la perito mencionada dio contestación al cuestionario formulado por el tribunal. A continuación se citan las preguntas y sus respuestas (fls. 273 a 275 del cuaderno anexo):

1. “Si la atención médica y la operación practicada por el doctor JAIME DE LA HOZ en la clínica de Marly era lo indicado, a pesar que (sic) en la historia clínica Cajanal (sic) se consigna, luego de la segunda operación, que “el estado general es aceptable”?”.

“RESPUESTA: La cirugía realizada en la tercera laparotomía era la indicada: drenaje de abscesos, debridamiento de pared, liberación de adherencias y resección intestinal. NOTA: En la evolución de la Clínica de la Caja de Previsión refiere (sic) estado general aceptable pero no recomienda salida o traslado a otra institución”.

2. “Si la fístula de intestino delgado que observó el cirujano al practicar la operación en Marly, era un trayento (sic) congénito o adquirido? Los señores peritos se permitirán explicar la etiología en una y otra hipótesis, y más concretamente, de afirmarse la segunda, en qué momento y por qué circunstancias apareció la fístula?”.

“RESPUESTA: Basados en la descripción quirúrgica (Folios (sic) 107 dice: “Lilian Sarmiento... Diagnóstico preoperatorio abceso (sic) residual pélvico y de pared. Diagnóstico postoperatorio: Ídem (igual). Procedimiento... liberación de múltiples adherencias de intestino delgado a pared (apexia de éste) que deja abertura de éste...”. Se trató de una complicación de la cirugía anterior ya sea por el proceso séptico en el que hubo adherencias del intestino a la pared abdominal donde había abceso (sic) y lo comprometió, o por algún punto de la sutura en la laparotomía anterior que fijó el intestino a la pared: esto lo debe esclarecer el médico (Dr. De la Hoz) le (sic) practicó la tercera cirugía, pues en la descripción quirúrgica figura como si se hubiera producido al tratar de liberar las adherencias del intestino que se encontraba necrótico a la pared abdominal.

(...)”.

3. “Precisarán teniendo en cuenta la fecha de las dos operaciones realizadas en Cajanal, la fecha de iniciación y causa de los siguientes fenómenos consignados en la historia clínica, confeccionada en la Clínica de Marly:

— DX de absceso residual.

— Inicio de proceso séptico.

— Gran absceso de pared.

— Apexia de intestino delgado a pared.

— Múltiples adherencias de yeyuno e ileón por proceso peritoneal que dejaron en mal estado sus asas”

“RESPUESTA: Posiblemente el cuadro séptico se inició luego de la primera cirugía porque en la laparotomía del 6-IX-90 se encontró: “...Cuadro de abdomen agudo... Hematoma 200 c.c. de sangre negra de coágulos y mal oliente...”. Que progresó hasta el punto de tener que realizar la tercera cirugía la cual habría sido realizada también la (sic) Clínica Santa Rosa de la Caja de Previsión Nacional (sic), de acuerdo a la evolución clínica de la paciente.

Las múltiples adherencias que presentó se debieron al proceso séptico progresivo, a la manipulación de las asas intestinales, pero teniendo en cuenta que en muchas cirugías se presentan adherencias, sin haber sepsis, en esto influyen muchos factores como son la nutrición, proceso de cicatrización propia de cada individuo, etc.”.

4. “Si los anteriores fenómenos son secuelas normales y consecuenciales a una histerectomía abdominal y SOB como la practicada a doña Lilyam en la Clínica de Cajanal el 30 de agosto de 1990?”.

“RESPUESTA: Las anteriores complicaciones las presentan algunas pacientes que se someten a cirugía, el primer riesgo que corre toda paciente sometida a cirugía es la infección a pesar de la asepsia del quirófano y de las buenas condiciones que presente la paciente” (se destaca).

a.12. El 18 de octubre de 1990, el doctor Reinaldo Heredia, jefe de la sección de ginecoobstetricia de la Caja Nacional de Previsión Social, solicitó una valoración de la señora Lilyam Sarmiento, por neumología, y explicó (fl. 11 del c. anexo):

“Sometida a cirugía hace 22 días y ha tenido como complicación posterior una neumonía que fue tratada con antibióticos y terapia respiratoria. Una radiografía tomada el día 11 de octubre/90 informó persistencia del derrame en el ángulo inferior del pulmón izquierdo (radiografía tomada particularmente).

Existe ahora moderada dificultad respiratoria y tos seca. Se solicita hoy control radiográfico del tórax.

Se desea valoración para conducta y tratamiento”.

El 23 de octubre de 1990, aparece la siguiente anotación en la historia clínica (fl. 17 del c. anexo):

“Remitida por Rx anormal postneumonía.

Postoperatorio de 3 laparotomía.

Disnea de medianos esfuerzos.

Anemia en tratamiento.

Ex. físico: aumento leve de la espiración.

Rx 22 octubre: normal.

SS. espirometría.

Rx anteriores

1) H.R.B.? (hiperreactividad bronquial)

2) Anemia”.

Y el 24 de octubre, se anotó:

“Esperometría = i

Rx tórax = P derecho: parénquima normal.

Rx tórax anteriores = opacidad basal posterior izquierda. Neumonía?

EP?

HRB,

Teofilina

Tto: H3.”.

a.13. Obran en el proceso copias de los resultados de exámenes, así como conceptos médicos referidos a que, en fechas posteriores a su egreso de la Clínica de Marly, se consideró que la señora Lilyam Sarmiento podía estar padeciendo un “síndrome del túnel del carpo” y una “artritis de cadera derecha”. Así, en comunicación del 1º de noviembre de 1990, el doctor Reinaldo Heredia, jefe de la sección de ginecoobstetricia de la Caja Nacional de Previsión Social, solicitó a la división de salud ocupacional de la misma entidad la expedición de un certificado de permanencia de la paciente, en la ciudad de Bogotá, para posibilitar la práctica de los exámenes requeridos por el ortopedista (fl. 10 del c. anexo). El día 14 siguiente, sin embargo, el doctor Rafael Velásquez Chadid suscribió un “Estudio de electromiografía”, en el que se concluye que las “conducciones motoras sensoriales” de la paciente se encuentran “dentro de límites normales”, que la “exploración con aguja es normal” y, por lo tanto, se anota como conclusión: “Negativo para radiculopatía o síndrome del túnel del carpo” (fl. 4 del c. anexo).

El 10 de diciembre de 1990, se hizo la siguiente anotación (fl. 12 del c. anexo):

“Ortopedia

EMG: Negativo para compresión del n. Mediano

Rx cadera ... negativo para lesión ósea.

Se deja en observación”.

b) Conclusiones sobre la responsabilidad de la demandada:

Con fundamento en las pruebas presentadas en el literal anterior, concluye esta Sala que, el 6 de septiembre de 1990, esto es, siete días después de la práctica de la cirugía de “histerectomía abdominal más salpingooforectomía bilateral más tanago” en la Caja Nacional de Previsión Social, la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría fue intervenida nuevamente en la misma institución, por presentar un cuadro abdominal agudo. Se llevó a cabo una laparotomía exploratoria y se encontró un “Hematoma de 20 c.c. de sangre negra con coágulos y maloliente, situado en el retroperitoneo, cerca al pedículo infundíbulo pélvico derecho” (se destaca), por lo cual se procedió a drenarlo y a lavar la cavidad con suero fisiológico tibio.

Se tiene, entonces, que, con posterioridad a la primera cirugía mencionada, la paciente presentó un proceso infeccioso. Así lo confirma, además, el doctor De la Hoz, quien atendió a la paciente cuatro días después, en la Clínica de Marly. Expresa el médico citado, en efecto, que “en la segunda operación... se encontró que había abscesos pélvicos (infección)”.(9)

Por otra parte, está demostrado que, después de la segunda cirugía, la paciente continuó en malas condiciones. Si bien en algunos apartes de la historia clínica correspondiente a los días 7 a 9 de septiembre de 1990 se indica que la paciente tiene una evolución satisfactoria o normal, el doctor Reinaldo Heredia, jefe de la sección de ginecoobstetricia de la Caja Nacional de Previsión Social, expresó que, luego de practicada la laparotomía, la paciente continuó con “hipertermia y dolor abdominal en la fosa iliaca derecha” y que presentaba una equimosis alrededor de la herida y hacia la citada fosa iliaca. Por lo demás, el 10 de septiembre del mismo año, antes de que la paciente se trasladara a la Clínica de Marly, se anotó en la historia clínica que aquélla continuaba con fiebre y dolor abdominal y que estaba quejumbrosa, decaída y presentaba una “tumefacción dolorosa por debajo de la cicatriz”, que correspondía a “absceso de pared”. Lo anterior es coherente con los antecedentes incluidos en la historia elaborada en la clínica citada, donde se expresó que la paciente había tenido una evolución “tórpida y febril”, luego de la segunda cirugía.

Al ingresar a la Clínica de Marly, el 10 de septiembre de 1990, la paciente fue examinada y se hizo un diagnóstico previo de “absceso pélvico residual”. Ese mismo día, se obtuvieron resultados de una radiografía de tórax y una ecografía abdominal alta. Al día siguiente, se obtuvieron los de una ecografía pélvica y una escanografía abdominal (ver conclusiones presentadas en el hecho a.8) y fue llevada a cirugía, con diagnóstico de “absceso residual e inicio de proceso séptico”. En la intervención se encontró “gran absceso de pared, desencadenado por fístula de intestino delgado y apexia de éste a pared, múltiples adherencias de yeyuno e ileón por proceso peritoneal que dejaron en mal estado las asas”. Se practicó, entonces, una resección intestinal de 40 cms. (este es el dato consignado en el estudio de patología del intestino resecado), se hizo una resección amplia de necrosis de pared abdominal y un lavado exhaustivo de la cavidad.

El doctor De la Hoz expresó en su testimonio que, en esta tercera intervención, se encontró que la señora Sarmiento presentaba peritonitis y que su causa fue el “escape del contenido del intestino delgado, por presencia de una fístula por adherencia de un segmento del intestino a la pared abdominal anterior”. Según lo explicó el doctor De la Hoz, la fístula es una comunicación del interior de una víscera hueca —aquí el intestino— con el interior de la cavidad abdominal o con el exterior del cuerpo y, en este caso, se presentaban las dos situaciones, dado que, además de que la paciente tenía un proceso séptico interno, presentaba supuración por la herida quirúrgica.

Indicó también el médico citado que, generalmente, 72 horas después de una intervención quirúrgica, se forman adherencias entre las asas intestinales y entre estas y la pared abdominal, proceso que es normal, dado que es una defensa de las vísceras intraabdominales, especialmente del intestino delgado, por el despulimiento, y precisó que, hasta ahora, la medicina no lo puede evitar. Adicionalmente, manifestó que el despulimiento se refiere a la pérdida de lisura y uniformidad de la capa externa de las vísceras, denominada serosa, cuyas características permiten que las asas se deslicen fácilmente una con otra. Cuando dicha capa pierde su integridad, tornándose cruenta, se dificulta el deslizamiento y las asas se adhieren entre sí o a otros órganos internos o, como sucedió en este caso, a la pared del abdomen, concretamente a la cicatriz de la segunda intervención, en la parte interna, y ésa fue, de acuerdo con el criterio del doctor De la Hoz, la causa de la necrosis y fistulización.

Interrogado el mismo médico sobre si, en su opinión, el proceso de peritonitis de la señora Sarmiento se presentó sólo como consecuencia de la fístula, respondió que no, dado que en la segunda operación ya se había encontrado infección, cuando hubo que drenar un absceso pélvico. En sentido similar, la ginecóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal expresó en su informe técnico que, posiblemente, el cuadro séptico se inició luego de la primera cirugía, porque en la laparotomía practicada el 6 de septiembre de 1990, se encontró cuadro de abdomen agudo y un hematoma de sangre negra con coágulos y maloliente.

Indica la misma ginecóloga que la fístula constituyó una “complicación de la cirugía anterior”, que pudo producirse “por el proceso séptico en el que hubo adherencias del intestino a la pared abdominal donde había abceso (sic) y lo comprometió, o por algún punto de la sutura en la laparotomía anterior que fijó el intestino a la pared”. Esta última posibilidad, según lo explicó el doctor De la Hoz, es imposible de verificar, dada la necrosis del asa intestinal adherida, que debió ser resecada.

Es factible, entonces, que no se hubiera logrado detener totalmente el proceso infeccioso encontrado después de la primera cirugía, en la laparotomía exploratoria, y que esta situación hubiera llevado a la peritonitis que hizo necesaria la tercera intervención de la señora Sarmiento. Si existiera claridad suficiente al respecto, estaría demostrada la causa que hizo necesaria la práctica de una tercera operación y nos encontraríamos, sin duda, ante una falla en la prestación del servicio médico, dado que tendría que concluirse que el drenaje y el lavado que se llevaron a cabo el 6 de septiembre de 1990, no fueron exhaustivos o suficientemente cuidadosos. Es relevante, además, el hecho de que no se hubieran prescrito, en esa ocasión, antibióticos postoperatorios, en vista de los hallazgos y de que se había aplicado una dosis profiláctica, según se explica en la historia (ver hecho presentado en el literal a.3).

Puede considerarse, sin embargo, que la relación existente entre los procesos infecciosos encontrados en la segunda y en la tercera cirugía es sólo una posibilidad. Así parecen entenderlo, además, el doctor Jaime De la Hoz y la ginecóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal. Por lo demás, observa la Sala que en la historia se hizo constar que, al practicar la laparotomía, los médicos realizaron una exploración, que fue negativa, incluyendo el apéndice cecal, que fue encontrado sano.

Lo que sí es claro, para ambos profesionales, es que la fístula se presentó con posterioridad a la segunda cirugía y, conforme a lo explicado, en opinión del doctor De la Hoz, su causa se encuentra en la formación de adherencias, provocada por el despulimiento de las asas intestinales. Si se tiene en cuenta que, como lo explican tanto el testigo técnico como la perito, el despulimiento tiene su causa en la manipulación del intestino y es un fenómeno imposible de evitar, que surge normalmente 72 horas después de la realización de una intervención quirúrgica en el abdomen, debe concluirse que el riesgo de su formación aumentó con la práctica de la laparotomía exploratoria en la Caja Nacional de Previsión Social. Es importante recordar, además, que la fístula se produjo por la adherencia del intestino a la parte interna de la cicatriz de dicha cirugía.

Contrario a lo expresado por el tribunal, considera esta Sala, entonces, que no existen elementos para inferir que, al practicarse la laparotomía exploratoria, en la Caja Nacional de Previsión Social, los médicos se hubieran abstenido de revisar si había adherencias y, por lo tanto, hubieran dejado de liberarlas. Las constancias de la historia clínica correspondientes a la nota operatoria, en el sentido de que se hizo una exploración que resultó negativa, analizadas en conjunto con el testimonio y el informe técnico varias veces citados, permiten inferir que dicho fenómeno no se había presentado.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta relevante establecer cuáles fueron las razones que hicieron necesaria la práctica de la laparotomía exploratoria. Se explicó, al presentar la situación probatoria, que el 30 de agosto de 1990 se le practicó a la señora Sarmiento una cirugía programada, dado que presentaba una patología ginecológica denominada “adenomiosis uterina-cistocele I”, y el 3 de septiembre siguiente, se le dio salida. No obstante, tres días después, a las 8:00 p.m., la paciente volvió a la Caja Nacional de Previsión Social, con un cuadro de abdomen agudo, por lo cual se le practicó una nueva cirugía, en la que se encontró el hematoma de sangre negra con coágulos y maloliente, situado en el retroperitoneo, cerca al pedículo infundíbulo pélvico derecho.

Interrogado el doctor De la Hoz sobre si la formación de este hematoma infeccioso, al que él se refirió como “absceso pélvico”, constituye un riesgo normal de la primera operación practicada, contestó: “Es una posibilidad, pero no es que eso sea normal. Uno espera que en una operación se toman todas las medidas para evitar dicha complicación”, y al preguntársele si puede decirse, entonces, que el absceso se presentó por la falta de cuidados en la asepsia y la antisepsia, en el curso de la operación, respondió: “Es una posibilidad, pero, en todo caso, no es una situación normal que se formen abscesos; durante el acto quirúrgico, hay apertura de la pared vaginal, que no es un ambiente completamente libre de bacterias”.

Explicó también el doctor Jaime De la Hoz que, en la operación de histerectomía y salpingooforectomía practicada a la señora Sarmiento, debe seccionarse la vagina, y la entrada de bacterias se puede evitar aislándola, con compresas o gasas estériles. En el caso concreto, indicó, sin embargo, que no sabe si los médicos lo hicieron o no, porque él no estaba presente.

Con fundamento en lo anterior, concluye esta Sala que la aparición de una infección, en cuanto se refiere concretamente a la formación de un hematoma de sangre negra, con coágulos y maloliente, en este caso concreto, no era un fenómeno normal. De lo expresado por el doctor De la Hoz, se deduce que lo esperable es que dicha complicación no se presente, y para ello es necesario que se tomen, en la intervención quirúrgica, todas las medidas necesarias para evitarla. Al respecto, no ofrece suficiente claridad lo afirmado por la perito, en el sentido de que “el primer riesgo que corre toda paciente sometida a cirugía es la infección a pesar de la asepsia del quirófano y de las buenas condiciones que presente la paciente”, lo cual, además, se dijo —en el informe técnico citado—, haciendo referencia a todos los fenómenos que se presentaron en el caso de la señora Sarmiento, con posterioridad a la primera cirugía practicada, incluyendo entre ellos la apexia del intestino delgado a la pared abdominal y las adherencias, los cuales, según ha quedado establecido, sí se presentan de manera aleatoria, al margen de la diligencia de los médicos tratantes, cuando ha habido manipulación de las asas intestinales.

Así las cosas, considera esta Sala demostrado que, luego de la primera intervención, se produjo un proceso infeccioso que no constituía un riesgo propio de aquélla y, si bien no está acreditado que no se hubieran tomado todas las medidas de asepsia y antisepsia, en el curso de la operación, para evitar dicha complicación, lo que permitiría tener por establecida de manera directa la falla en la prestación del servicio médico, es claro, por una parte, que la aparición de dicho proceso constituye un indicio de que tales medidas no se tomaron y, por otra, que si tal indicio no pudiera considerarse suficiente, estamos ante uno de aquellos casos en los que la demostración de los hechos que estructuran la falla resulta prácticamente imposible para la víctima y los otros demandantes, dado que se trata de acreditar la realización de actividades cuyo contenido —referido al tipo de medidas aconsejables, al tiempo en que deben adoptarse, etc., y determinado por un conocimiento técnico y científico propio de la actividad médica— es desconocido por ellos y que, además, debieron llevarse a cabo cuando la primera se encontraba anestesiada y los segundos no estaban presentes. Es procedente, en estas condiciones, aplicar el principio constitucional de equidad, acudiendo, de manera excepcional, a la inversión del deber probatorio, conforme a lo explicado en la primera parte de estas consideraciones. 

Puede presumirse, entonces, que la aparición del proceso infeccioso en el cuerpo de la señora Lilyam Sarmiento, después de la práctica de la primera cirugía, tuvo por causa una falla en la prestación del servicio médico, consistente en la ausencia de las medidas de asepsia y antisepsia necesarias para evitar dicha complicación. Esta situación, hizo necesaria la práctica de una segunda cirugía, en la cual se expuso a la paciente a un riesgo que se realizó posteriormente, esto es, el despulimiento de las asas intestinales y la formación de adherencias, que dieron lugar, a su vez, a la rasgadura del intestino delgado y a la formación de una fístula, que permitió la salida de materia fecal hacia el interior de la cavidad abdominal y, por lo tanto, la aparición de una infección generalizada, esto es, de un proceso séptico. Esto último, por lo demás, hizo necesaria la práctica de la tercera cirugía, que se llevó a cabo en una institución privada. 

Está demostrado, conforme a lo anterior, que tanto la segunda como la tercera cirugías, practicadas a la señora Sarmiento el 6 y el 11 de septiembre de 1990, no habrían sido necesarias si no se hubiera formado un hematoma infeccioso después de la primera, y puede presumirse que esto último ocurrió como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial, consistente en la no adopción de medidas suficientes de asepsia y antisepsia, en la práctica de esta intervención, requeridas para evitar dicha complicación. La entidad demandada, por su parte, no demostró que hubiera obrado con la diligencia, la prudencia y la pericia debidas, tomando las precauciones necesarias para evitar la complicación indicada, por lo cual debe concluirse que se encuentra acreditada su responsabilidad. 

Manifiesta el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social que debe tenerse en cuenta el hecho referido al abandono voluntario de la institución pública por parte de la paciente, para someterse a tratamiento en una clínica privada. Al respecto, esta Sala considera que el comportamiento de la señora Sarmiento resulta perfectamente comprensible, si se tiene en cuenta que, a pesar de que su situación no mejoraba, el tratamiento prescrito por los médicos de aquella entidad no se modificaba, como se desprende de las anotaciones de la historia clínica (ver hechos presentados en los literales a.4, a.5 y a.6) y sólo el día 10 de septiembre, cuando la paciente decide trasladarse a otra institución, se anota que se encuentra “quejumbrosa”, que tiene “abdomen blando doloroso” y que presenta una “tumefacción dolorosa por debajo de la cicatriz, que... corresponde a absceso de pared”. Por lo demás, según lo explican dos de los testigos, en ese momento se ordenó la práctica de una ecografía pélvica, pero el ecógrafo estaba dañado, por lo cual se había pensado en trasladar a la paciente a otro centro asistencial.

Las circunstancias relatadas explican suficientemente la angustia de la paciente y sus parientes, quienes tomaron la decisión que consideraron más apropiada. Y si bien es posible que, luego de practicada la ecografía pélvica, también en la Caja Nacional de Previsión Social se hubiera optado por llevar a cabo una nueva cirugía, es probable también que ello no hubiera sucedido con la prontitud necesaria, dado el impasse que se presentaba con el instrumento de diagnóstico necesario para tal efecto. En ese sentido, debe recordarse, además, lo expresado por el doctor De la Hoz, en cuanto a que la citada señora fue recibida en la Clínica de Marly con síntomas de peritonitis y, siempre que ello sucede, “hay que operar porque el paciente puede morir en sepsis”. Y es necesario llamar la atención también sobre los resultados obtenidos de la ecografía pélvica y la escanografía abdominal practicadas en esta clínica el mismo día de su ingreso (presentados en el literal a.8), los cuales, sin duda, contribuyeron a tomar la decisión de operarla.

Ahora bien, debe advertir la Sala que la responsabilidad de la entidad demandada, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, está referida al perjuicio material e inmaterial surgido directamente de la falla del servicio que se le imputa, esto es, de la aparición del proceso infeccioso después de la cirugía de histerectomía y salpingooforectomía más tanago, que hizo necesario llevar a cabo dos intervenciones quirúrgicas adicionales. No están probadas, sin embargo, las afirmaciones contenidas en la demanda, en el sentido de que la señora Sarmiento, con posterioridad a la tercera cirugía y como consecuencia de la actuación de la entidad estatal, tuvo secuelas tales como una neumonía, un problema muscular de encogimiento del tendón en la cadera derecha, dolor en la espalda, adormilamiento de tres dedos de cada mano, pérdida de memoria y de sueño y, finalmente, el denominado síndrome del intestino corto, algunas de cuyas manifestaciones son la diarrea y la esteatorrea.

En cuanto a la neumonía, si bien el ginecólogo que trataba a la paciente solicitó, el 18 de octubre de 1990, su valoración por el neumólogo, y anotó en la historia que había tenido como complicación posterior a la cirugía realizada 22 días antes, una neumonía, de ello no se deriva necesariamente que esta patología hubiera constituido una secuela de las cirugías practicadas. Adicionalmente, no obran otras pruebas en el proceso que permitan llegar a una conclusión al respecto y, por lo demás, llama la atención el hecho de que, en la evaluación prequirúrgica efectuada el 24 de agosto de 1990, en la Caja Nacional de Previsión Social, se anotó, entre los antecedentes tóxicos de la señora Sarmiento, que era “fumadora moderada desde hace 10 años”, lo que, posiblemente, pudo tener injerencia en la complicación anotada (fl. 83 del c. anexo).

En relación con la aparición de un problema muscular de encogimiento del tendón en la cadera derecha, así como de un dolor en la espalda y el adormilamiento de tres dedos de cada mano, se indicó, en el acápite de hechos probados, que, en fechas posteriores a su egreso de la Clínica de Marly, se consideró que la señora Lilyam Sarmiento podía estar padeciendo un “síndrome del túnel del carpo” y una “artritis de cadera derecha”. Sin embargo, en el estudio de electromiografía practicado para confirmar este diagnóstico, se concluyó, el 14 de noviembre de 1990, que las “conducciones motoras sensoriales” de la paciente se encontraban “dentro de límites normales”, que la “exploración con aguja” era “normal” y, por lo tanto, que no padecía “radiculopatía o síndrome del túnel del carpo” (fl. 4 del c. anexo). De otra parte, el 10 de diciembre del mismo año, se hizo una evaluación por ortopedia, en el sentido de que no se encontró, en la electromiografía, compresión del nervio mediano, y que la radiografía de cadera mostró que no había lesión ósea.

No es posible determinar, entonces, con los elementos que obran en el proceso, las causas de las dolencias anotadas, padecidas por la señora Lilyam Sarmiento, y ninguno de ellos permite siquiera inferir que las mismas pudieran tener relación con las dos cirugías practicadas en la Caja Nacional de Previsión Social y en la Clínica de Marly el 6 y el 11 de septiembre de 1990, respectivamente.

Por último, no existen datos en la historia clínica sobre la pérdida de memoria y de sueño que, según se expresa en el libelo, padeció la señora Sarmiento, y en cuanto al denominado síndrome del intestino corto, el doctor Jaime De la Hoz es contundente al expresar que no existen posibilidades de que aquélla lo hubiera sufrido como consecuencia de la resección de 40 cms. de intestino, efectuada en la última cirugía, dado que dicha patología se presenta cuando es necesario resecar varios metros de dicha víscera —que mide aproximadamente entre 6 y 9 metros de longitud—, quedando de ella sólo 40 ó 60 centímetros. Son relevantes, además, las anotaciones contenidas en la historia de la Clínica de Marly, en el sentido de que, once días después de ser operada, la paciente fue dada de alta, por mejoría total de su cuadro clínico, con una “ingesta de dieta corriente bien tolerada y un tránsito intestinal normal” (se destaca), lo que, sin duda, no resulta coherente con las afirmaciones de la demanda.

c) El perjuicio:

Se solicita en la demanda la indemnización del daño emergente causado a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, representado por las sumas pagadas a la Clínica de Marly y a los doctores Jaime De la Hoz y Fernando Flórez.

Al respecto, se acreditó debidamente en el proceso que la señora Sarmiento canceló a la Clínica de Marly S.A., el 21 de septiembre de 1990, la suma de $ 1.532.010, por concepto de los servicios hospitalarios prestados por la institución entre el 10 de septiembre de 1990 y aquélla fecha. Así consta en la factura expedida por dicha institución, en la que se determinan los servicios prestados a la paciente y sus respectivos precios. Allí se indica que se abonó la suma de $ 800.000.oo en efectivo, quedando un saldo de $ 732.010, que fue cancelado el 21 de septiembre de 1990; se observa en el cuerpo del documento, en efecto, el respectivo sello de cancelado (fls. 21 a 24). Por otra parte, obra también en el proceso el recibo de caja expedido por la Clínica de Marly S.A., donde consta que dicha entidad recibió de la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, la suma de $ 732.010, en la última fecha mencionada (fl. 25). 

También está probado que la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría pagó al doctor Jaime De la Hoz De la Hoz, médico cirujano, el 3 de octubre de 1990, la suma de $ 450.000, por concepto de honorarios médicos causados por la práctica de una intervención quirúrgica. Este hecho consta en el recibo expedido por dicho profesional (fl. 26). La firma del doctor De la Hoz fue autenticada ante notario público. Igualmente, se demostró que la señora citada pagó al doctor Fernando Flórez, médico anestesiólogo, el 12 de septiembre de 1990, la suma de $ 119.700, por concepto de honorarios médicos causados con ocasión de la práctica de una laparotomía exploratoria de abdomen, lavado peritoneal y resección de intestino (fl. 27). Así consta en el recibo expedido por el médico citado, cuya firma también fue autenticada ante notario público. 

Se condenará, en consecuencia, a la entidad demandada, a pagar las sumas mencionadas, debidamente actualizadas, así:

37
 

También por concepto de daño emergente, se solicita el pago de “los valores que determinen los peritos por concepto de los tratamientos, medicinas y cuidados, para combatir el impedir el agravamiento de las secuelas” y, en subsidio, el pago de la suma equivalente a cuatro mil gramos de oro. En relación con ello, es claro que la pretensión formulada no puede prosperar, teniendo en cuenta lo expresado en estas consideraciones, respecto de la falta de prueba de las secuelas cuya existencia se afirma en la demanda. 

De otra parte, se pide que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar a la señora Sarmiento, por concepto de lucro cesante, la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por ella, como funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores, “entre la fecha de aceptación de su renuncia y la de ejecutoria de la sentencia”.

En relación con esta pretensión, consta en el expediente que el 31 de octubre de 1990, la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría presentó renuncia ante el Ministro de Relaciones Exteriores, a su cargo de Primer Secretario encargado de funciones consulares, Grado Ocupacional 3X de la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Perú, el cual ocupaba desde enero de 1988. En la respectiva comunicación, la señora Sarmiento relata que se encontraba adscrita a la Caja Nacional de Previsión Social y que, durante los días 21 a 23 de agosto de 1990, se vio obligada a viajar a Bogotá, para utilizar los servicios de esa institución, para lo cual solicitó permiso, y que allí fue sometida a “una serie de chequeos médicos”, lo que dio lugar a la expedición de incapacidades continuas. Se refiere, además, a las diferentes intervenciones que le fueron practicadas en la Caja Nacional de Previsión Social, y luego en la Clínica de Marly, y concluye que su vida estuvo en riesgo, “como consecuencia del manejo médico irresponsable” que se dio a su caso en aquella institución. Por ello y dado que en Lima no existe la posibilidad de obtener una atención médica adecuada, manifestó que se encontraba obligada a renunciar, y explicó: “...pues de reintegrarme a mi cargo, quedaré, a no dudarlo totalmente desprotegida en materia médico-asistencial” (fls. 28 a 30 del c. ppal. y 92 del c. anexo).

También está demostrado que el Ministro de Relaciones Exteriores aceptó la renuncia presentada por la señora Sarmiento, mediante decreto 2698 del 7 de noviembre de 1990 (fl. 117 del cuaderno anexo).

Lo anterior, sin embargo, no permite a esta Sala concluir que la renuncia presentada por la señora Sarmiento hubiera constituido una consecuencia necesaria e ineludible de su estado de salud y, concretamente, del hecho de haber tenido que someterse a dos cirugías con posterioridad a la efectuada el 30 de agosto de 1990. Como se ha expresado, está acreditado en el proceso que el 21 de septiembre de ese mismo año, se le dio salida de la Clínica de Marly, por mejoría total, y no se demostró que de dichas intervenciones se hubieran derivado las secuelas a las que se alude en la demanda. Además, aun en el evento de que la paciente hubiera continuado con problemas de salud, que hicieran necesaria su permanencia en la ciudad de Bogotá por un período adicional, es claro que la misma habría contado con la protección propia del régimen de seguridad social, hasta que se recuperara, y reintegrarse luego a su cargo en la ciudad de Lima. No está probada, entonces, la relación de causalidad entre los hechos imputables a la entidad demandada y la renuncia presentada por la demandante a su cargo de Primer Secretario de la Embajada de Colombia en Perú, por lo cual no puede prosperar la pretensión relativa al lucro cesante que se derivó para ella, como consecuencia de dicha renuncia.

Se pide en la demanda, finalmente, el pago de los “perjuicios morales subjetivos” sufridos por los demandantes, en cuantía de mil gramos de oro para cada uno de ellos, así como de los “perjuicios morales objetivados” causados a la señora Sarmiento, con un valor igual.

Debe precisarse, al respecto, en primer lugar, que, desde hace mucho tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han desechado la referencia al concepto de perjuicio moral objetivo u objetivado, con el que se designaba la pérdida económica sufrida por el demandante como consecuencia de su padecimiento espiritual. Es claro, en efecto, que, cuando una situación tal se presenta, debe demostrarse la existencia de éste último, que constituirá un típico daño moral, y la de la pérdida económica, que será indemnizable separadamente, como perjuicio material, generalmente en forma de lucro cesante. En efecto, la naturaleza material o inmaterial del perjuicio no está determinada por la causa del mismo, sino por la condición patrimonial o extrapatrimonial del derecho o interés que resulta afectado. En ese sentido, es, además, claramente redundante el adjetivo “subjetivo”, utilizado para designar el perjuicio moral.

Expuesto lo anterior y visto que no se acreditó, en este caso, que el lucro cesante sufrido por la señora Sarmiento a raíz de su renuncia sea imputable a la entidad demandada, pasa la Sala a examinar lo relativo a la existencia e intensidad del perjuicio moral reclamado por aquélla.

Se ha explicado que, como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico asistencial por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, después de habérsele practicado una cirugía de histerectomía y salpingooforectomía, la señora Lilyam Sarmiento debió someterse a dos intervenciones quirúrgicas adicionales, una de ellas de cierta gravedad, dado que se había iniciado un proceso séptico en su organismo. De ello puede inferirse, con fundamento en las reglas de la experiencia, que tuvo que padecer una gran angustia, miedo e incertidumbre, además de las incomodidades y los dolores físicos propios de este tipo de procedimientos. 

Está demostrado, por otra parte, que la paciente estuvo incapacitada por un período de 22 días adicional al previsto como consecuencia de la cirugía practicada el 29 de agosto de 1990. En efecto, si bien, luego de aquélla, se le prescribió una incapacidad de 30 días —la cual sería imputable exclusivamente a su enfermedad anterior, que dio lugar a la programación de dicha cirugía—, realmente estuvo incapacitada durante los períodos comprendidos entre el 24 de agosto y el 27 de septiembre, y el 1º y el 19 de octubre de 1990. Así consta en los certificados expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social y en los decretos expedidos por el secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores, por los cuales se le concedieron varias licencias por enfermedad (fls. 118 a 130 del cuaderno anexo). También allí costa que la señora Sarmiento estuvo incapacitada, entre el 22 de octubre y el 14 de noviembre de 1990; sin embargo, con base en la constancia que obra a folio 49 del c. anexo, puede concluirse que sólo hasta el 19 de octubre lo estuvo como consecuencia de la recuperación postquirúrgica; posteriormente, esto es, entre el 22 de octubre y el 14 de noviembre, la incapacidad estuvo relacionada, aparentemente, con la necesidad de realizar exámenes ordenados por el ortopedista (ver folio 10 del c. anexo), con el fin de establecer las causas de algunas dolencias cuya relación con las cirugías no fue establecida. 

Así las cosas, considera la Sala demostrado el perjuicio moral padecido por esta demandante. Para efectos de determinar la cuantía de la indemnización correspondiente, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia recient 

e, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente el recurso a la aplicación analógica del Código Penal; ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(10)

En este caso concreto, dadas las características y la gravedad del daño sufrido por la señora Sarmiento de Santamaría, se considera que la indemnización del perjuicio moral puede ser fijada en la suma equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales, correspondiente, en la fecha de esta decisión a $ 12.360.000, la cual no supera aquélla equivalente a mil gramos de oro, solicitada en la demanda.

En cuanto a los demás demandantes, señores Ramón Alberto, Luis Carlos y María Liliana Santamaría Sarmiento —quienes solicitan el pa

go de una suma igual, por el mismo concepto—, está probado en el proceso que son hijos de la señora Lilyam Sarmiento Valbuena o de Santamaría. Así consta en los respectivos certificados de los registros civiles de sus nacimientos, visibles a folios 16 a 18 del expediente.

No obra en el proceso prueba directa del perjuicio moral padecido por ellos. No obstante, contrario a lo expresado por el tribunal, en el sentido de que “este no es un caso en el cual se recurra a la experiencia humana de la presunción del daño moral entre parientes”, dado que ello sólo se presenta cuando ocurre la muerte, o cuando el pariente cercano está en peligro de perecer, esta Sala considera que el parentesco entre los demandantes constituye, en este caso, un indicio suficiente para inferir el padecimiento espiritual sufrido por los hijos de la señora Sarmiento, teniendo en cuenta la gravedad de la situación de ésta última, aspecto al cual ya se ha hecho referencia. No obra en el proceso, por lo demás, ninguna prueba adicional que permita concluir que, en este evento, se encuentren subvertidas las reglas de la experiencia, conforme a las cuales los hijos se preocupan por sus madres y sufren como consecuencia de los hechos que puedan afectar su salud, sobre todo cuando, como ocurrió aquí, fue necesario someter a la paciente a dos intervenciones quirúrgicas no programadas, lo que dio lugar a la agravación de los padecimientos físicos, al traslado de una institución a otra y a la extensión del período de hospitalización inicialmente previsto. 

Se considera, entonces, que cada uno de los hijos de la señora Sarmiento deberá ser indemnizado, por concepto del perjuicio moral padecido, con una suma equivalente a quince salarios mínimos legales mensuales, correspondiente, en la fecha de este fallo, a $ 4.635.000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, el 12 de octubre de 1995, dentro del presente proceso, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE responsable a la Caja Nacional de Previsión Social, por los perjuicios ocasionados a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría y a sus hijos María Liliana, Ramón Alberto y Luis Carlos Santamaría Sarmiento, como consecuencia de la falla del servicio en la prestación del servicio médico asistencial, que hizo necesaria la práctica de dos cirugías adicionales, con posterioridad a la que fue realizada, en dicha institución, el 29 de agosto de 1990.

2. CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, por concepto del daño emergente causado, la suma de catorce millones ochocientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y dos pesos ($ 14.884.952).

3. CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar a la señora Lilyam Sarmiento de Santamaría, por concepto del perjuicio moral causado, la suma de doce millones trescientos sesenta mil pesos ($ 12.360.000), y por el mismo concepto, a cada uno de los señores María Liliana, Ramón Alberto y Luis Carlos Santamaría Sarmiento, la suma de cuatro millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($ 4.635.000).

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección III, 24 de octubre de 1990, exp. 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido.

(2) Expediente 6897.

(3) De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma corporación el 24 de agosto de 1992, exp. 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.

(4) Expediente 11.169.

(5) Expediente 12.655.

(6) Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284.

(7) BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 312, 313.

(8) Teniendo en cuenta observaciones similares, la Sala ha hecho afirmaciones como estas, en fallos anteriores:
“Lo que interesa para los efectos de resarcimiento, y naturalmente, de la estructuración de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción del evento dañoso al patrimonio de quien se califica preliminarmente responsable; esto ha de aparecer acreditado cabalmente, para no descender inoficiosamente al análisis culpabilístico” (Sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 12.655).
“Ni aun en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como probable” (Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 12.843).

(9) Los abscesos son acumulaciones de pus en los tejidos orgánicos. Ver, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe S.A., XXI edición, Madrid, 1992, tomo I, p. 13.

(10) Consultar Sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13.232-15.646.