CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 2500023260001991085601 (18.561) acumulado(1)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Sociedad Botero Aguilar y Cía. Ltda.

Demandado: Fondo Vial Nacional

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

La presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en tanto está comprometida una entidad pública, el Fondo Vial Nacional, en la actualidad Invías(4), y, además, la controversia gira en torno a un contrato administrativo, en particular de obra pública(5); asimismo, esta corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(6).

De otra parte, la acción contractual resulta la vía procesal pertinente para reclamar en el presente asunto, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época(7).

1.2. La legitimación en la causa.

El Fondo Vial Nacional, actualmente Invías, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, atendiendo a su calidad de contratante dentro del convenio 490 de 1983 (fls. 80 a 97, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493, copia auténtica contrato) y dado que fue quien suscribió el acta de liquidación 51 del 31 de diciembre de 1993 demandada (fls. 4 a 8, cdno. 11, copia auténtica acta)(8).

Frente a la legitimación en la causa del señor Rafael Crispín Landinez y la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda., se muestra imperioso precisar:

(i) El contrato de obra 490 del 5 de diciembre de 1983, fue suscrito entre el Fondo Vial Nacional y el señor Gustavo Rodríguez Díaz (fls. 8 a 42, cdno. 8, copia auténtica).

(ii) Mediante contrato 516 del 10 de diciembre de 1985, el contratista Rodríguez Díaz cedió el mencionado contrato de obra al señor Rafael Crispín Landinez (fls. 61 a 64, cdno. 11, copia auténtica). Dicho contrato fue suscrito por el representante legal del Fondo Vial Nacional y en el numeral quinto de las consideraciones se consignó “[q]ue mediante télex de fecha 29 de octubre de 1985 dirigido al secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte enviado por el BIRF, este acepta la cesión” (fl. 62, cdno. 11).

(iii) El 15 de junio de 1989, el señor Rafael Crispín Landinez (vendedor) suscribió con la sociedad Botero Aguilar y Cía. Ltda.(9) (comprador) el contrato de “venta, cesión endoso y traspaso de derechos”, en los siguientes términos(10):

PRIMERA: el vendedor cede, endosa, traspasa y da en venta a favor del comprador la totalidad de derechos y obligaciones que posee sobre el contrato 490-83 y sus adicionales, que tiene celebrados o llegare a celebrar con el Fondo Vial Nacional, para la pavimentación de la carretera Guasca-Gachetá, ruta 57 y calles de Gachetá. El vendedor traspasa en la misma forma al comprador la totalidad de los derechos que posee o que llegaren a surgir de dicho contrato 490-83 y sus adicionales, tanto por su ejecución como por sumas, beneficios, reclamaciones, reconocimientos indemnizaciones y en general sumas o derechos resultantes de cualquier índole a favor del vendedor por dicho contrato, con la única excepción de las obras ejecutadas pendientes de recibo en actas parte de la interventoría de López Arando Ltda., que esta firma certifique en el término de 16 días a partir de la fecha, acorde con la cláusula cuarta de este acuerdo. SEGUNDA: el comprador reconocerá al vendedor un 10% (diez por ciento) de las sumas que le pague el Ministerio de Obras Públicas y/o el Fondo Vial Nacional por concepto de acta de obra y actas de ajuste en desarrollo del contrato 490-83 y sus adicionales a que se refiere el presente acuerdo. Para este efecto, de cada cuenta de cobro correspondiente a dicha obra. El comprador endosará a favor del vendedor el 10% de la respectiva acta, constituyendo esta la única y total compensación del comprador para con el vendedor por razón de la venta, cesión, endoso y traspaso de que trata el presente acuerdo. TERCERA: Para, asegurar el cumplimiento del presente acuerdo, se establece entre las partes el procedimiento relatado a continuación: 1. Como primer objetivo, sus partes cooperarán para obtener del Ministerio de Obras Públicas su autorización al trámite de la prórroga del plazo que le ha solicitado el vendedor, a partir del vencimiento actual del contrato 490-83 y sus adicionales, a saber junio 30 de 1989. 2. Una vez legalizada la prórroga en cuestión, el vendedor propondrá al Fondo Vial Nacional la cesión del contrato a que se refiere este acuerdo, a favor del comprador o de quien este designe. 3. Si el fondo vial no aceptare la cesión, o se decidiere entre las partes no tramitarla, el vendedor propondrá al fondo vial un subcontrato sobre la obra a que se refiere este acuerdo, a favor del comprador o de quien este designe. 4. En caso de que el fondo vial no aceptare el subcontrato, o se decidiere entre las partes no tramitarlo, se mantendrán en su totalidad los términos del presente acuerdo, teniendo en cuenta para el efecto que el vendedor continuará figurando como contratista ante el Fondo Vial Nacional, entendiéndose que la totalidad de derechos y obligaciones por el contrato 490-83 y sus adicionales se mantendrán a favor del comprador en los mismos términos y condiciones previstos en el presente acuerdo. En todos los casos, el vendedor prestará toda su cooperación, durante el desarrollo de la totalidad del contrato y su posterior liquidación, para lograr el pleno éxito y tramitación de las actas, acuerdos, reclamaciones, solución diferencias, entrega y pago de las obras objeto del presente acuerdo. CUARTA: (…) Cualquier obra o derecho a favor del vendedor que resultare con posterioridad al término de los 16 días establecidos para la certificación de la interventoría y no incluidos en este, pasarán a propiedad del comprador, en los términos y condiciones previstos en el presente acuerdo. QUINTA: el comprador adquirirá adicionalmente del vendedor, los materiales triturados para pavimento y base granular, a razón de $ 3.000 pesos por metro cúbico suelto, en el lugar en que se encuentren, bien sea en la cantera o en la vía; así mismo, materiales de sub base en las mismas condiciones, a razón de $ 700 m3 (…). SÉPTIMA: el vendedor cooperará en la cesión y/o mantenimiento para la utilización por el comprador de los contratos de arrendamiento y de las fuentes de materiales, regalías etc. que tenga celebrados con terceros para la ejecución de las obras, y así mismo, permitirá al comprador el uso de las instalaciones provisionales existentes en la obra (fl. 76 y 77, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493).

Del contrato en cita se desprende que:

(i) Aunque la denominación del texto de la cesión da cuenta de que la cesionaria es la sociedad Botero Aguilar Cía. S.A. y no Botero Aguilar Cía. Ltda., al pie de la firma se denomina a esta última y se identifica a su representante legal.

(ii) Se cedieron no solo los derechos sino también las obligaciones del contrato 490 de 1983.

(iii) La sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda., en su calidad de cesionaria, se comprometió a ejecutar el contrato y reconocer al cedente, señor Rafael Crispín Landinez, el 10% de las actas de obra y de reajuste correspondientes.

(iv) La cesión de que trata el contrato en cita se condicionó a la prórroga del contrato 490 de 1983 y la aceptación del Fondo Vial Nacional; la primera se verificó el 23 de junio de 1989 (fl. 80 y rev., cdno. 8º, copia auténtica)(11); la segunda, no fue satisfecha, en tanto la entidad pública decidió no aprobar la cesión, según respuesta dirigida al a quo el 16 de marzo de 1993 por parte del director de licitaciones y contratos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fl. 33, cdno. 6º) y tal como lo confesó(12) la sociedad cesionaria en su demanda (fl. 35, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493)(13).

(v) Si fracasaba la cesión se podía proponer una subcontratación, lo que deja entrever el ánimo de asumir la ejecución del contrato. En esa misma vía, está el compromiso de adquirir los materiales para la construcción y la obligación del contratista de ceder y mantener los contratos de arrendamiento y uso de las fuentes de materiales, regalías y demás con el fin de facilitar la ejecución de las obras. Igualmente, las comunicaciones del 6 de julio de 1989 que dirigió la cesionaria a la cedente en el sentido de relacionar el equipo que suministrarían para la obra del contrato 490 de 1983 (fls. 78 y 79, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493).

El anterior panorama muestra con meridiana claridad que el problema de denominación de la sociedad en la cesión fue un error formal, que bien pudo aclararse por parte de la entidad pública con una petición a las partes en tal sentido. Efectivamente, el documento da cuenta de los extremos de la cesión, de lo que se sigue tener por probado lo sustancial de esa relación contractual, con mayor razón cuando la explicación de lo ocurrido, como lo expone en su demanda la sociedad cesionaria, fue una modificación de naturaleza frustrada.

De otro lado, conviene recordar que, como lo explica la doctrina(14):

La cesión de contratos es muy diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil. En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional.

Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato. El lado pasivo de la relación obligacional permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que le sea oponible la cesión al obligado.

La cesión del contrato, en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, valida al tercero cesionario para que adquiera derechos y obligaciones que correspondían al contratante cedente como efecto del contrato. Es decir, lo que en realidad se cede, es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar, en las mismas circunstancias frente al otro contratante.

Como instrumento de utilización práctica, la cesión del crédito es anterior a la cesión de contrato; ilustra una cita del profesor Messineo sobre el particular: “la cesión del crédito es respecto de la cesión del contrato un instrumento práctico notablemente más atrasado desde el punto de vista de la técnica jurídica y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente”(15). También para el profesor Joaquín Garrigues, la institución es de origen moderno y ha nacido precisamente en el ámbito mercantil, en especial en el comercio de importación y exportación. Debido a su origen reciente se comprende que esta figura jurídica no fuera regulada en los códigos de derecho privado del siglo XIX(16).

En ese orden, es irrefutable la intención de las partes de ceder el contrato 490 de 1983 y no sólo sus créditos, como lo afirma la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda., de lo que se sigue la obligación de cumplir lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto-Ley 222 de 1993, reproducido en la cláusula séptima del contrato de obra en cita(17), así:

De la prohibición de celebrar contrato. Celebrado el contrato no podrá cederse sino con autorización previa de la entidad contratante.

En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio.

Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda. carece de legitimación en la causa por activa, en tanto no acreditó su calidad de cesionaria del contrato 490 de 1983, de lo que sigue la imposibilidad de formular pretensiones frente al Fondo Vial Nacional. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de las acciones que se deriven de la relación contractual con el señor Rafael Crispín Landinez, como lo advirtió el a quo.

Cosa distinta ocurre, frente al último en mención, si se atiende al hecho de que está plenamente probada su condición de extremo del contrato de obra en cuestión.

Igualmente, está legitimado el abogado Álvaro Escobar Enríquez, toda vez que le fueron cedidos el 35% de los derechos litigiosos dentro del proceso 91-D-7491, en los términos de la providencia del a quo del 18 de febrero de 1993 (fls. 124 y 130, cdno. ppal., Exp. 91-D-7491).

1.3. La caducidad.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que inició el cómputo de la caducidad(18), establecía:

Caducidad de las acciones: (…) Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

Ahora, para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la jurisprudencia de esta corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla(19):

La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren.

Señaló que:

Respecto a los contratos que no requieren liquidación, el término máximo para demandar se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales.

Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:

Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso, si la administración no liquida el contrato dentro de ese término, habrá que tener en cuenta dos aspectos:

Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años —para conductas ocurridas antes de entrar a regir el Decreto-Ley 1º de 1984— y dos años —para conductas ocurridas después de entrar a regir el Decreto-Ley 1º de 1984— contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y

Si el contratista acude al juez, la administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso —antes o después de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1º de 1984—, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente.

Ahora, para superar las dificultades del Decreto-Ley 222 de 1983, en tanto no contenía un término para liquidar el contrato, la jurisprudencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, precisó(20):

Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el Decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 (art. 60).

Tal circunstancia impuso que el juez administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con esta fórmula:

Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. ¿Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato?

Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada.

Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.

Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek-Incol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D.L. 2304/89, arts. 1º y 7º), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.

Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el “vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto” (Derecho Procesal Administrativo, págs. 545, 546).

En ese orden, en la cláusula vigésima tercera del contrato 490 de 1983 se dispuso:

Liquidación del contrato. Se procederá a la liquidación del contrato en cualquiera de los eventos previstos por el artículo 287 del Decreto 222-83. Se procederá también a la liquidarlo por vencimiento del plazo contractual y en los eventos señalados por las leyes. La liquidación del contrato por cualquier motivo, se hará por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, como representante legal del Fondo Vial Nacional, por quien él encargue por resolución, y por el contratista previa presentación por su parte de los documentos exigidos por el fondo vial. Para la entrega de estos documentos el contratista dispone del término de un (1) mes contado a partir de la producción del evento que da lugar a la liquidación. Si al vencerse este término, el contratista no entrega los documentos completos el Fondo Vial Nacional hará la liquidación de oficio. Si el contratista se negare a suscribir el acta final de liquidación, lo hará el interventor o quien haga sus veces en los términos del artículo 288 del Decreto 222-83. Cuando no hubiere acuerdo para liquidar el contrato se dará aplicación al inciso tercero del artículo 289 del mismo decreto (fl. 31, cdno. 8º).

En consecuencia, la liquidación en los términos expuestos procedía a la finalización del plazo contractual, que en el sub lite se verificó el 30 de octubre de 1989, con el vencimiento de la prórroga dispuesta en el contrato adicional 297 del 23 de junio del año en cita (fls. 80 y rev., cdno. 8) y como da cuenta el acta de liquidación final del 31 de diciembre de 1993 (fl. 4, cdno. 11, copia auténtica); ahora, en los términos de la jurisprudencia citada, las partes podían liquidar el contrato bilateralmente hasta el vencimiento de cuatro meses siguientes a su terminación que se verificó el 28 de febrero de 1990 y de allí la entidad pública contaba hasta el 28 de abril siguiente para proceder unilateralmente. Desde aquí se tenían dos años para demandar, lo que significa que el plazo vencía el 28 de abril de 1992 y como la demanda para reclamar el incumplimiento del contrato se presentó el 25 de octubre de 1991 (fl. 19, cdno. ppal., Exp. 91-D-7491), fuerza concluir que fue intentada en el bienio que contempla el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente al inicio del cómputo de la caducidad.

Asimismo, la nulidad del acta de liquidación fue formulada en tiempo, toda vez que producida el 31 de diciembre de 1993 (fls. 4 a 8, cdno. 11), el plazo para demandarla vencía dos años después, el 31 del mismo mes de 1995; ahora, como para esa fecha se estaba en vacancia judicial, se tenía hasta el 11 enero de 1996, fecha en que finalmente se presentó la demanda (fl. 20 rev., c. ppal., Exp. 96-D-11764).

2. El problema jurídico.

La cuestión del presente asunto impone (i) revisar el monto de la condena impuesta y (ii) la negativa de condenar en costas. Ahora, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento frente a las pretensiones del proceso 96-D-11764, toda vez que las apelaciones no se ocuparon de la negativa del a quo de declarar la nulidad del acta de liquidación final 51 del 31 de diciembre de 1993, sobre cuyos efectos se volverá más adelante. Tampoco habrá lugar a pronunciarse frente al proceso 91-D-7493, siendo que prosperó la falta de legitimación en la causa por activa, razón por la cual se releva a la Sala de resolver los argumentos de la apelación de la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda.

3. La cuestión de fondo: la liquidación bilateral del contrato de obra 490 de 1983.

Para efectos de resolver la cuestión planteada se impone, antes de revisar el monto de la condena impuesta, analizar si hay lugar a su reconocimiento, toda vez que es preciso determinar el alcance de los efectos generados con la liquidación bilateral del contrato, con el ánimo de acompasar ese acto jurídico con lo que aquí se disponga.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de obra 490 de 1983.

De entrada precisa advertir que para el 5 de diciembre de 1983 (fls. 65 a 100, cdno. 11), cuando se suscribió el contrato en estudio, se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983. En ese estatuto, (i) los contratos de obra se tenían como contratos administrativos y (ii) se sometían a lo en él dispuesto(21). En consecuencia, se impone estudiar lo acontecido a la luz del estatuto contractual referido, en línea con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que entiende “incorporadas las leyes vigentes al tiempo” de la celebración del contrato.

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. De las cuales se tiene:

3.2.1. En el contrato 490 del 5 de diciembre de 1983, el Fondo Vial Nacional y el señor Gustavo Rodríguez Díaz —quien a su vez cedió su posición contractual al señor Rafael Crispín Landinez, a través del contrato de cesión 516 del 10 del mismo mes en cita de 1985—, en lo pertinente, pactaron:

Cláusula primera: objeto. El contratista se obliga a ejecutar para el fondo vial, por el sistema de precios unitarios, y en los términos que señala este convenio, las obras que sean necesarias para la pavimentación de la carretera Guasca-Gachetá, ruta 57, tramo 01 y calles de Gachetá con una longitud aproximada de 50 kilómetros de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el fondo vial y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

Cláusula tercera: plazo. El contratista se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento.

Cláusula cuarta: valor del contrato. El fondo vial pagará al contratista por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de doscientos ochenta y cuatro millones doscientos veintiún mil quinientos noventa y tres pesos con setenta y cuatro centavos ($ 284.221.593.74) m/cte., resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos, y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo 1 de este contrato (…).

Cláusula vigésima tercera: liquidación del contrato. Se procederá a la liquidación del contrato en cualquiera de los eventos previstos por el artículo 287 del Decreto 222-83. Se procederá también a liquidarlo por vencimiento del plazo contractual y en los eventos señalados por las leyes. La liquidación del contrato por cualquier motivo, se hará por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, como representante legal del Fondo Vial Nacional, por quien él encargue por resolución, y por el contratista previa presentación por su parte de los documentos exigidos por el fondo vial. Para la entrega de estos documentos el contratista dispone del término de un (1) mes contado a partir de la producción del evento que da lugar a la liquidación. Si al vencerse este término, el contratista no entrega los documentos completos el Fondo Vial Nacional hará la liquidación de oficio. Si el contratista se negare a suscribir el acta final de liquidación, lo hará el interventor o quien haga sus veces en los términos del artículo 288 del Decreto 222-83. Cuando no hubiere acuerdo para liquidar el contrato se dará aplicación al inciso tercero del artículo 289 del mismo decreto (…).

Cláusula vigésima sexta: requisitos para el perfeccionamiento del contrato. El presente contrato requiere para su perfeccionamiento aprobación (sic) y registro presupuestal de fondos, expedido por la sección de presupuesto y crédito del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Aprobación de las garantías, concepto favorable del honorable consejo de ministros. Se considerará perfeccionado a partir de la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley. Sin el cumplimiento total de estos requisitos no podrá iniciarse la ejecución del presente contrato (fls. 65 a 67, 88 y 89, cdno. 11).

3.2.2. El 31 de marzo de 1986, teniendo en cuenta que el contrato se vencía el 2 de abril siguiente(22), las partes prorrogaron el plazo hasta el 1º del mismo mes de 1987 sin indicar las razones para proceder así (fls. 58 a 60, cdno. 11, copia auténtica contrato 79A adicional 1).

3.2.3. El 10 de diciembre de 1985, se cedió el contrato al señor Rafael Crispín Landinez (fls. 61 a 64, cdno. 11, copia auténtica contrato de cesión 516).

3.2.4. El 30 de marzo de 1987, las partes prorrogaron el contrato de obra hasta el 30 de abril de 1988, tampoco se señalaron las razones de esa modificación (fls. 55 a 57, cdno. 11, copia autentica contrato 79 adicional 2º).

3.2.5. El 25 de marzo de 1988, se prorrogó nuevamente el plazo hasta el 30 de junio de 1989, en similares condiciones a los otros adicionales (fls. 53 y 54, cdno. 11, copia auténtica, contrato 90 adicional 3º).

3.2.6. El 23 de junio de 1989, en las mismas condiciones de las prórrogas anteriores se extendió el plazo por última vez hasta el 30 de octubre siguiente (fls. 51 y 52, cdno. 11, copia auténtica contrato 297 adicional 4º).

3.2.7. El 25 de octubre de 1991, el señor Crispín Landinez presentó demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de que se declarara el incumplimiento y la ruptura del equilibrio contractual del contrato 490 de 1983 (fls. 19, cdno. ppal., Exp. D-91-7491).

3.2.8. El 31 de diciembre de 1993, el Fondo Vial Nacional y el contratista suscribieron el acta de liquidación final 51, en los siguientes términos (se transcribe integralmente):

Con el fin de liquidar el contrato que se describe a continuación, el director de licitaciones y contratos en representación del Fondo Vial Nacional, quien actúa en desarrollo de la delegación conferida por el Ministro de Obras Públicas y Transporte, mediante la Resolución 3588 del 9 de mayo de 1988, artículo 17, literal i) y Rafael Crispín Landinez, cesión de Gustavo Rodríguez Díaz (sic), suscriben la presente acta:

Objeto del contrato: Pavimentación de la carretera Guasca-Gachetá, ruta 57, tramo 1 y calles de Gachetá, con una longitud aproximada de 50 kilómetros.

Contrato principal 490-83
Contrato de cesión 516-85
Contrato adicional 079A-86 plazo
Contrato adicional 079-87 plazo
Contrato adicional 090-88 plazo
Contrato adicional 297-89 plazo
$ 281.221.593.74
Valor total del contrato$ 281.221.593.74

Fecha de vencimiento del contrato: octubre 30 de 1989.

Para realizar la presente diligencia se aportaron los siguientes documentos:

1. Acta de recibo definitivo de fecha noviembre 16 de 1989.

2. Acta de visita previa de fecha noviembre 9 de 1989.

3. Memorando DR8-4828 de noviembre 30 de 1993, expedido por el director regional distrito 8 fontibón.

4. Memorando MJ-091 de enero 26 de 1983.

5. Póliza 9399344 expedida por Seguros del Estado S.A. que garantiza la estabilidad de las obras, con vigencia hasta noviembre 16 de 1994, con valor asegurado de $ 36.928.435.33, aprobada con oficio 11-415528 de diciembre 24 de 1993.

6. Memorando 193 de agosto 13 de 1993, anexo a preacta y acta 67A.

7. Memorando 241 de octubre 12 de 1993, anexo al acta de fijación de precios unitarios.

8. Acta de modificación de cantidades de obra 7.

9. Actas de ajustes definitivo 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67 y 67A.

10. Acta de obra 67A.

11. Memorando CS-58 86 de diciembre 3 de 1993.

12. Acta de ajuste provisional 59.

13. Acta de ajustes 38A y 39A.

Valor de la obra ejecutada:

Valor de las actas de obra$ 246.345.863.04
Valor de las actas de ajuste$ 492.222.843.74
Valor total de la obra ejecutada$ 738.568.706.78

Valor total pagado al contratista

De conformidad con la relación de pagos de marzo 23 de 1990 expedida por los jefes de la división de presupuesto y contabilidad y de la sección de presupuesto y crédito, al contratista se le canceló:

Valor pagado$ 640.128.546.16
Valor anticipo concedido$ 56.844.318.74
Valor anticipo amortizado$ 53.005.919.56
Saldo pendiente de amortizar$ 3.838.399.18

Saldo a favor del contratista

Valor acta de ajuste definitivo 57$ 119.539.32
Valor acta de ajuste definitivo 58$ 35.509.92
Valor acta de ajuste definitivo 59$ 34.317.80
Valor acta de ajuste definitivo 60$ 459.539.08
Valor acta de ajuste definitivo 61$ 180.056.25
Valor acta de ajuste definitivo 63$ 15.484.89
Valor acta de ajuste definitivo 64$ 617.217.99
Valor acta de ajuste definitivo 65$ 560.753.06
Valor acta de ajuste definitivo 66$ 451.631.48
Valor acta de ajuste definitivo 67$ 193.830.21
Valor acta de ajuste definitivo 67A$ 91.031.394.66
Valor acta de obra 67$ 8.579.285.14
Valor pendiente de pago$ 102.278.559.80
Menos saldo anticipo por amortizar$ 3.838.399.18
Saldo a favor del contratista$ 98.440.160.62

Balance general del contrato

Valor total ejecutado $ 738.568.706.78
Valor total pagado al contratista $ 640.128.546.16
Saldo a favor del contratista $ 98.440.160.62
Sumas iguales$ 738.568.706.78$ 738.568.706.78

NOTA: En el anexo al acta de recibo definitivo hay un valor consignado por acta de ajuste provisional 59 de $ 445.451.90, siendo el correcto $ 445.415.90, tal como aparece en la relación de pagos y en la copia de la misma acta, que se adjunta—

Así mismo no están relacionadas en dicho documento, además de las actas pendientes de pago al contratista, las actas de ajuste 38A y 39A.

Al final del texto del acta de recibo definitivo se menciona la cláusula actas de obra como décima, siendo lo correcto cláusula décima primera.

Valor neto a pagar al contratista:

Saldo a favor del contratista$ 98.440.160.62
Menos valor arrendamiento campamento, según memorando DRB-4828 de noviembre 30 de 1993$ 825.075.00
Valor neto a pagar al contratista$ 97.615.085.62
(fls. 4 a 8, cdno. 11, copia auténtica).

3.2.9. El 18 de mayo de 1994, el Invías le canceló al señor Crispín Landinez el saldo arrojado por la liquidación final (fl. 107, cdno. 11, certificación suscrita por las jefes de tesorería y contabilidad del Invías).

3.2.10. El 23 de marzo de 1995, el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte, a solicitud del señor Rafael Crispín Landinez, certifica:

El suscrito jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte

Hace constar

El procedimiento que él acordó con la asesoría jurídica del ministerio de Obras Públicas y Transporte y la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías, para conciliar las pretensiones del proceso contractual 91-D-7491 que cursa en la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, originado en el contrato 490-83 que vinculó al demandante con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, para la pavimentación de la carretera Guasca-Gachetá y calles de Gachetá, previas las siguientes consideraciones:

La Ley 64 de 1967 creó el Fondo Vial Nacional y dispuso que el Ministerio de Obras Públicas a través de sus dependencias tendría la administración del Fondo Vial Nacional, y el Ministerio de Obras Públicas por intermedio de sus abogados atendía los procesos judiciales contra el fondo, circunstancia que permaneció hasta el día 31 de diciembre de 1993, fecha que entró en vigencia el Decreto 2171 de 1992, reestructurando el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (art. 4º) en el Ministerio de Transporte y el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías (art. 52), dotándolo de una planta global de personal (art. 64).

Durante el mes de diciembre de 1993 desempeñé el cargo de asesor jurídico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y a partir del día 31 del mismo mes y año fui incorporado como jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte. De esta fecha hasta los primeros días del mes de febrero de 1994 estuve encargado de la jefatura de la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías.

El ingeniero Crispín Landinez y su apoderado solicitaron a la asesoría jurídica en los primeros meses del año de 1992, estudiar la posibilidad de conciliar las pretensiones del proceso antes mencionado. La asesoría aceptó la invitación por ser viable a la luz de la Ley 23 y el Decreto 2651 de 1991, y acordó con el demandante el siguiente procedimiento para tales fines:

1. La asesoría solicitaría a la dirección de carreteras toda la información sobre el desarrollo del contrato.

2. Obtenida la información las partes determinarían las pretensiones y su orden para ser objeto de acuerdo previo a la diligencia de conciliación judicial.

3. Cada pretensión definida se comunicaría por las partes al tribunal, para luego conciliar total o parcialmente el proceso en la audiencia de conciliación.

4. La audiencia de conciliación la solicitarían las partes, si antes no había citado para ello el tribunal, cuando se hubiera definido las pretensiones a conciliar.

5. Como se comprobó que estaban pendientes por definir las cantidades de obra ejecutada y no pagada a que se refería el acta 67A, las partes determinaron estudiar para conciliar en primer término esta pretensión. Para tales efectos el ingeniero interventor y el contratista demandante se reunieron y acordaron las cantidades y su valor.

Como otra de las pretensiones de la demanda es la liquidación del contrato 490-83, las partes acordaron liquidarlo incluyendo en el acta respectiva solamente el valor del acta 67A por este concepto y de esa forma el fondo se ahorraría mayores costos y el demandante contratista recibiera algún dinero que le permitiera solventar la mala situación económica achacada por él al incumplimiento del Fondo Vial Nacional.

La asesoría jurídica y el ingeniero Crispín Landinez acordaron que el hecho de liquidar y suscribir el acta de liquidación del contrato, no implicaba la renuncia del contratista a continuar el proceso respecto a las demás pretensiones, mientras se determinaba cuáles de ellas podían ser objeto de conciliación. Este primer acuerdo finalizó con la suscripción del acta de liquidación del contrato en el mes de diciembre de 1993. 

En el mes de enero de 1994 el apoderado del Fondo Vial Nacional fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Transporte y le ordené a este en mi condición de jefe encargado de la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías, sustituir el poder a otro abogado que fue incorporado al Instituto Nacional de Vías.

Lo acordado con el ingeniero Rafael Crispín fue informado ampliamente al nuevo apoderado con el fin de que, en primer término, continuara las charlas sobre la posibilidad de conciliar lo relacionado con la maquinaria, y luego analizara las otras pretensiones.

De este asunto personalmente no fue informado el jefe de la oficina jurídica del instituto, ya que no pudo realizarse el correspondiente empalme con todo detalle.

Cuando asumí las funciones de asesor jurídico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, fui informado del anterior procedimiento acordado por las partes y estaba pendiente de suscribir el acta de liquidación del contrato.

Como asesor jurídico del ministerio de Obras Públicas y Transporte, ratifiqué el procedimiento que se venía desarrollando y lo acordado a esa fecha, y en el mes de enero de 1994 como jefe encargado de la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías manifesté al contratista demandante, que el trámite de acuerdo previo de conciliación subsistía con la reestructuración del Fondo Vial Nacional (se resalta y subraya) (fls. 1 a 3, cdno. 11, copia auténtica).

3.2.11. El 11 de enero de 1996, el señor Rafael Crispín Landinez demandó la nulidad del acta de liquidación final 51 del 31 de diciembre de 1993 (fls. 2 a 20, cdno. ppal., Exp. 96-D-11764), porque “no se incluyeron las sumas que la entidad demandada debía reconocerle y pagarle a mi poderdante, por concepto de las indemnizaciones y restablecimientos del derecho mencionados en los hechos de la demanda (valga decir que coinciden con los presentados en el proceso 91-D-7491)” (fl. 15 y 16, cdno. ppal., Exp. 96-D-11764).

3.2.12. El 30 de abril de 1998, el Invías(23), quien asumió las funciones del Fondo Vial Nacional, y el contratista suscribieron un acuerdo de transacción parcial, aprobado por el comité de defensa judicial(24), así:

1. El Instituto Nacional de Vías acepta que efectivamente se dio una suspensión de las actividades del contrato, no imputable al contratista, que generó para este una serie de daños y perjuicios, consistentes entre otros, en el costo de la paralización de la obra en el sitio de construcción, el costo de inactividad de la maquinaria, del personal asignado, arriendo de oficinas, vivienda y campamentos, así como la pérdida del poder adquisitivo de las sumas de dineros, los cuales deben ser indemnizados al contratista. 2. Las pretensiones del contratista para esta transacción parcial se reducen al origen del valor fijado en la demanda para la pretensión correspondiente a la inactividad y subutilización de la maquinaria, pretendido en la suma de $ 2.380.000.000, que actualizados con los índices del IPC a 31 de enero de 1998, asciende a la suma de $ 7.902.593.994, sin incluir intereses moratorios. El contratista estima que en esta suma ya ha efectuado una renuncia importante a sus pretensiones iniciales por cuanto en la demanda se presentó la solicitud de condenar al Fondo Vial Nacional a pagar el monto básico de la reclamación por valor de $ 3.777.500.000, su correspondiente actualización más el pago de intereses sobre tales montos. El Instituto Nacional de Vías no aceptó partir del monto básico de la demanda ni del informe de la interventoría, allegado al proceso, por considerarlos excesivamente onerosos. Por lo anterior, el Instituto Nacional de Vías propuso como fórmula de arreglo una suma que partiera del monto básico de la inactividad y subutilización, señalado en la demanda del contratista con relación a los daños materiales, y no del informe de la interventoría, es decir, el Instituto Nacional de Vías parte de la suma básica de $ 2.380.000.000, que comparado con el valor sobre el costo del equipo informado por la interventoría de $ 2.812.941.280, implica de entrada otra disminución práctica del monto básico de arreglo en $ 432.941.280. A continuación, y en vista de que el Instituto Nacional de Vías consideró indispensable hacer nuevas rebajas, en razón a la importancia de las sumas involucradas en la presente negociación, se realizaron diferentes operaciones y cálculos durante largas jornadas de discusión, tendientes a lograr una cifra alrededor de la cual, pudiera llegarse a un arreglo definitivo, suma que se concretó en $ 4.000.000.000, que el contratista aceptó. 3. Teniendo en cuenta lo anterior, y efectuando la actualización hasta el 31 de enero de 1998, mediante el mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993, se llegó a la suma total de $ 7.902.593.994, la que reducida en un 49.38%, dio como resultado el valor de $ 4.000.000.000, que es la suma final que el Instituto Nacional de Vías se obliga a pagar a favor del contratista en razón de la transacción parcial acordada, para realizar este pago sin ningún tropiezo, se entiende que la presente transacción parcial modifica la totalidad de los actos administrativos contractuales expedidos unilateralmente por el Instituto Nacional de Vías y/o acordados por este con el contratista, con anterioridad al presente documento. El Instituto Nacional de Vías deja expresa constancia de que en ningún momento le asistió ánimo conciliatorio ni de transigir en este asunto con la firma Botero y (sic) Aguilar y Cía. Ltda., por considerar que esta no es sujeto activo frente al Instituto Nacional de Vías en este asunto y por lo tanto no está en legitimada en causa para reclamar (…). 6. El contratista por su parte declara expresamente a paz y salvo al Instituto Nacional de Vías por concepto de todas y cada una de las pretensiones, excepto el daño moral, indicadas en las demanda 7491 y 11764 que dieron origen a los juicios (…) (se resalta) (fls. 379 a 381, cdno. ppal., Exp. 91-D7493).

3.2.13. Mediante auto del 28 de mayo de 1998, el a quo improbó la precitada transacción parcial, toda vez que “uno de los aspectos jurídicos a resolver en el presente proceso, es el derecho que puede asistir a la sociedad Botero Aguilar y Cía. Ltda., a obtener para sí los derechos materia de reclamación en el proceso, para lo cual aduce su carácter de cesionaria del señor Rafael Crispín, aspecto que no puede ser objeto de una transacción entre la entidad contratante y la última de las personas mencionadas y sin la concurrencia de la sociedad Botero Aguilar y Cía. Ltda.” (fl. 397, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493).

3.3. La naturaleza del acta 051 del 31 de diciembre de 1993 y sus efectos.

De entrada precisa definir cuál es la naturaleza jurídica del documento contenido en el acta 51 del 31 de diciembre de 1993. Lo primero es señalar que la cuestión planteada en el sub lite se concretó en el incumplimiento y la ruptura del equilibrio contractual, con las sumas consecuenciales que de esas pretensiones se derivaran, sin que en ningún momento se sometiera al conocimiento del juez la cuestión del ejercicio liquidatorio. En ese orden, es claro que las partes podían liquidar el contrato, aun cuando los referidos asuntos estuvieran en discusión, siendo que, como se dijo, se reservaron esa facultad.

Además, a diferencia de lo que ocurre en vigencia de la Ley 80 de 1993, reformada por la Ley 1150 de 2007(25), el Decreto-Ley 222 de 1983(26) no fijó un término perentorio para liquidar los contratos administrativos, que sólo se estableció por vía jurisprudencial(27); sin embargo, ese término se fijó con la intención de limitar a la administración en su facultad unilateral de liquidación, pero no así de las partes del contrato, quienes bien pueden definir las cuestiones propias de su relación contractual. Así lo explicó la Sección(28):

También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que este se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes.

Sin embargo, más adelante aclaró que:

Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual. Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (CCA, art. 87).

Vale precisar que la disposición en cita es la contenida en la Ley 446 de 1998 que para la fecha de la liquidación bilateral no se encontraba vigente y, por ende, el límite temporal referido resultaba inaplicable. Con todo, aún en vigencia de la Ley 80 de 1993, la doctrina ha puesto de presente la cuestión en los siguientes términos(29):

Lo procedente permite estos interrogantes (se explicaba cada uno de los supuestos incorporados en el art. 44 de la L. 446/98): ¿Qué sucederá si la liquidación unilateral se produce luego del vencimiento del plazo de dos meses señalado por la ley para el efecto? ¿Qué, si la liquidación se logra de común acuerdo estando ya vencido el término fijado o el legal?

En primer lugar, si la administración, pese al vencimiento de aquél término, dicta el acto de liquidación unilateral, este estará afectado de nulidad por incompetencia y podrá el contratista impugnarlo dentro de los dos años siguientes, no sólo para reclamar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar, sino también para cuestionar los extremos de la liquidación y buscar una nueva. Se hace la afirmación procedente, porque si es posible que las partes en el acto liquidatorio puedan lograr acuerdo en torno a los ajustes, revisiones y reconocimientos (L. 80, art. 60, inc. 2º), en igual sentido podrá demandarse el acto unilateral para que el juez decida sobre dichos extremos y rehaga la liquidación. Si no se impugnare, el acto se volverá irrevisable jurisdiccionalmente y tendrá efectos ejecutorios plenos.

En segundo lugar, si pese al vencimiento de los términos se lograre acuerdo entre las partes para liquidación del contrato, está tendrá plena validez. Aquí la voluntad de las partes, manifestada libremente, será prevalente.

El mismo doctrinante, plantea la cuestión que aquí ocupa a la Sala así(30):

(…) 4. ¿Qué sucede si una vez iniciado el proceso judicial las partes liquidan de común acuerdo el contrato? (…).

4. Frente al cuarto interrogante se debe anotar que la ley no trae solución, pero estimamos que si se logra dicha liquidación de común acuerdo sin objeciones o salvedades, las partes deberán desistir de común acuerdo de la acción instaurada.

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que las partes no pierden la facultad para finiquitar su relación contractual, incluso, después de transcurrido el plazo máximo para liquidar unilateralmente e iniciado el proceso judicial, como ocurre en el sub lite.

En consecuencia, habrá que darle los efectos propios de ese tipo de actos al acta 51 del 31 de diciembre de 1993, la cual se encuentra incólume, toda vez que la solicitud de nulidad en primera instancia resultó desfavorable para la parte actora y sin cuestionamiento en esta sede. Así las cosas, como se firmó sin salvedades se entiende que se renunciaron las reclamaciones judiciales que aquí ocupan a la Sala, como lo ha puesto de presente esta corporación de vieja data(31):

Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad” (Sent. Secc. III, Exp. 1960).

El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él.

La fuerza, para que logre viciar el consentimiento debe ser de tal magnitud que impida una expresión libre. No puede ser cualquier clase de factor de violencia, física o mental, suficiente para destruir la voluntad. No. En tratándose de entes morales, esas conductas de fuerza deben ser superiores en grado, a encontrar la verdadera voluntad del otorgante de un negocio jurídico, porque frente a condiciones económicas similares, cualquier amenaza no puede incidir en el consentimiento, que es expresado como es sabido, a través de los representantes.

Lo anterior quiere denotar, pues, que si quería quebrar o aniquilar el acta, era deber, dentro del proceso, acreditar todas las circunstancias que motivaron su firma en las condiciones de presión argüidas, y no, de manera simple limitarse a alegar esos hechos sin la correspondiente probanza, porque le era imprescindible, al encontrarse con un documento firmado sin observación o reparo alguno. Con mayor razón, cuando se pretende el restablecimiento de derecho, previa la declaración de nulidad del acta. Es que el vicio debe ser demostrado, para restarle la validez al acto jurídico. Como lo hizo, no puede ser atendida su demanda en este aspecto.

Si el acta no está viciada mal puede restársele los efectos que, como negocio jurídico liberatorio, ofrece, que como ya se dijo, anteriormente, van encaminados a la extinción del nexo obligatorio, surgido del contrato de mutuo.

No se puede hablar de enriquecimiento sin causa en un contrato, puesto que la causa del negocio está sujeta a los términos de una convención que concluye, en su desarrollo, precisamente, con la liquidación final, amparada por legales presupuestos de validez.

Si el acta no puede ser invalidada, por cuanto está colmada de todos los supuestos de eficacia, y ante la falta de prueba que permita colegir el derecho o vicio que el demandante ha invocado y el enriquecimiento sin causa no es dable denunciarlo frente a un negocio jurídico extintor, precisamente, de cualquier reclamo, es de rigor, concluir que la demanda no está llamada a prosperar.

En esos términos, teniendo en cuenta los efectos vinculantes del acta 51 del 31 de diciembre de 1993 frente al estado de cuentas definitivo del contrato de obra en estudio y reconocidos por el propio señor Crispín Landinez al demandar su nulidad, se impone estarse a lo allí acordado, sin que en esta instancia resulte admisible volver sobre la legalidad de ese acuerdo, toda vez que la decisión de primera instancia que lo mantuvo incólume no fue objeto de la alzada. Sobre los alcances de la liquidación bilateral, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, la Sección explicó(32):

La Sala ha sido unánime en afirmar que la liquidación bilateral del contrato traduce en un verdadero negocio jurídico por medio del cual las partes definen las cuentas del contrato y se obligan a lo estipulado en el documento que la contiene.

Al efecto cabe tener en cuenta que la liquidación significa “hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta”(33) y se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. Es un procedimiento mediante el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo; es un acto que, por ende, aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico.

El contrato se puede liquidar en forma bilateral, mediante acuerdo entre las partes; por acto administrativo proferido por la entidad y mediante sentencia judicial o laudo arbitral, cuando alguna de las partes ejerce la acción de controversias contractuales y demanda la liquidación del mismo.

Respecto de la liquidación del contrato fuente de las obligaciones por cuyo cumplimiento se demandó, el Decreto-Ley 222 de 1983(34), prevé que los contratos de suministros y de obras “deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”(35); que la liquidación determinará “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato”(36) y que si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, “se tendrá por firme la liquidación presentada por la empresa, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios de la vía gubernativa”(37).

Se ha precisado también que resulta contrario a la buena fe y particularmente a la regla de no venir contra sus propios actos, suscribir un acto bilateral en el que se deja constancia de los valores finales del contrato, para después demandar ante el árbitro o juez el reconocimiento de sumas distintas(38).

Siendo así, resultaba obligatoria la liquidación final bilateral y dada la ausencia de salvedades permite dar por finiquitada la relación contractual de manera definitiva y total.

4. No hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es decir que exista una conducta temeraria de las partes. En efecto, la intervención de la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda. fue el ejercicio del derecho que creía ostentar como consecuencia del contrato de cesión que firmó con el señor Crispín Landinez, sin que de ello se derive temeridad; además, la negativa de aceptar la transacción fue una decisión del a quo y, por ende, difícilmente puede erigirse en la base para una condena como la que se pide en los recursos de alzada en contra de la mentada sociedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 23 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

2. En su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Botero Aguilar Cía. Ltda. y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda que forma parte del proceso 91-D-7493.

3. NEGAR las pretensiones de las demás demandas acumuladas.

4. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

5. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Mediante auto del 22 de septiembre de 1994, el a quo acumuló al proceso 91D-7491 el proceso 91D-7492 (fls. 231 y 232, cdno. ppal., Exp. 7491); igualmente, mediante auto del 8 de mayo de 1997, se acumuló el proceso 96-D-11764 (fls. 375 y 376, cdno. ppal., Exp. 7491).

(4) El artículo 1º de la Ley 64 de 1967 prescribía: “Con el propósito de mejorar y extender la red de carreteras nacionales, conservar y mejorar las vías fluviales y realizar con mayor eficiencia la inversión en las mismas, créase el Fondo Vial Nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, encargado de atender a los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales, el estudio conservación y mejoramiento de las vías fluviales y de auxiliar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales”.

(5) Se trataba de un contrato regulado por el Decreto-Ley 222 de 1983, en los términos de los artículos 1º, 16, numeral 2º, y 80 a 129. Precisa recordar que el contrato 490 fue suscrito el 5 de diciembre siguiente y el decreto en cita empezó a regir desde el 9 de febrero de ese mismo año con su publicación en el Diario Oficial 36189.

(6) El numeral 7º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuya cuantía, para 1991 (fl. 19, cdno. ppal., Exp. 91-D-7491 y fl. 62, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493) y 1996 (fl. 20 rev., cdno. ppal., Exp. 96-D-11764), años de la presentación de las demandas, superara la suma de $ 4.900.000 y $ 13.460.000. En consecuencia, como las cuantías corresponden a $ 2.380.000.000 (lucro cesante, fl. 17, cdno. ppal., Exp. 91-D-7491, igual para el Exp. 96-D-11764, fl. 15, cdno. ppal.) y $ 9.440.865.360 (justificación cuantía, fl. 58, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493), esta corporación es la competente para desatar la presente controversia.

(7) Texto subrogado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989: artículo 87 de las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

(8) Vale advertir que la entidad pública contratante fue el Fondo Vial Nacional —establecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte—, que luego desapareció —durante la ejecución del contrato 490 de 1983 y sus adicionales—, al ser reestructurado, adquiriendo la denominación de Instituto Nacional de Vías, Invías, mediante el Decreto 2171 de 1992 —art. 52—, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16.017, M.P. Enrique Gil Botero.

(9) El documento fue suscrito por el señor Edgar Botero Henao, en su calidad de representante legal de la sociedad Botero Aguilar y Cía. Ltda., según se lee al pie de su firma (fl. 78, cdno. 8º), aunque el texto del contrato de cesión refiere como comprador a la firma Botero Aguilar y Cía. S.A.

(10) Dicha cesión fue protocolizada el 28 de octubre de 1991, mediante escritura pública 3.309 de la Notaría Treinta y Tres del Círculo de Bogotá (fls. 73 y rev., cdno. ppal., Exp. 91D-7493)

(11) Efectivamente, mediante contrato adicional 297 las partes prorrogaron el contrato de obra 490 de 1983 hasta el 30 de octubre de 1989.

(12) El artículo 194 del Código de Procedimiento Civil prescribe: “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”. Por su parte, el artículo 197 de la misma codificación dispone: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”.

(13) En el hecho 40 manifestó: “La circunstancia del hecho anterior obstaculizó la notificación al Fondo Vial Nacional y al Ministerio de Obras Públicas y Transporte de la cesión y venta, tal como lo exige el contrato y para lo que se precia de autorización”.

(14) Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Teoría General del Negocio Jurídico, Legis Editores S.A., décimo tercera edición, 2012, Bogotá, pp. 250 y 251.

(15) Nota original: Doctrina general del contrato, Tomo II, Op. cit., p. 236.

(16) Nota original: Garrigues, Joaquín, Op. cit. p. 153.

(17) Dicha cláusula es del siguiente tenor literal: “Cesiones y subcontratos. — El contratista no podrá ceder ni subcontratar el presente contrato, a persona alguna natural o jurídica, sin previo consentimiento por escrito del fondo vial, pudiendo esta reservarse las razones que tenga para negar la autorización de la cesión o subcontrato. Si la persona a la cual se le va a ceder el contrato es extranjera, esta deberá renunciar expresamente a la reclamación diplomática de acuerdo con los artículos 60 y 74 del Decreto-Ley 222/83. Celebrado el contrato con un consorcio no podrá haber cesión del mismo entre quienes integran el consorcio. El contratista es el único responsable por la celebración de subcontratos” (fl. 15, cdno. 8º).

(18) Esto es el texto subrogado por el Decreto Extraordinario 2304 de 1989.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, Exp. 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, Exp. 8126, M.P. Juan de Dios Montes.

(21) “De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: 2. Los de obras públicas (…). Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”.

(22) Según el contrato 490 de 1983 el plazo de ejecución de 24 meses se contaría a partir de su perfeccionamiento —cláusula tercera (fls. 66, cdno. 11)—, el cual se verificó el 2 de abril de 1984, cuando el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil aprobó dicho contrato —cláusula vigésima sexta (fls. 88, cdno. 11)—, como da cuenta el contrato de cesión 516 del 10 de diciembre de 1985 (fl. 61, cdno. 11).

(23) En su nombre Eduardo Reyes Mendoza, jefe de la oficina jurídica del Instituto Nacional de Vías (fl. 379, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493).

(24) El comité decidió: “Conciliar o transar por cuatro mil millones de pesos lo relacionado con las pretensiones materiales, las pretensiones morales no son objeto de la transacción o conciliación. Tener en cuenta el concepto reiterado de la oficina jurídica del Invías, al igual que el concepto técnico de la subdirección de construcción, los cuales son favorables para concertar el acuerdo entre las partes. De otra parte, la conciliación o transacción aquí autorizada, se surtirá frente al doctor Rafael Crispín Landinez, con quien existe una relación contractual, y no con Botero y Aguilar, quien no está legitimado en causa para actuar en este asunto” (fl. 384, cdno. ppal., Exp. 91-D-7493).

(25) “ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

(26) En el título XI la mentada norma se limitó a disponer: “ART. 287.—De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos. ART. 288.—De las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior. ART 289.—Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, Exp. 8126, M.P. Juan de Dios Montes.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2001, Exp. 14.384, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(29) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Librería Señal Editora, Sexta Edición, 2002, Medellín, p. 538.

(30) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Librería Señal Editora, Séptima Edición, 2009, Medellín, pp. 637 y 638.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 1984, Exp. 2796, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 15.757, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(33) Cita original: Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 1992, pág. 892.

(34) Cita original: En el caso concreto el contrato 171 se celebró el 29 de diciembre de 1992, el otrosí el 25 de enero de 1993 y los adicionales entre el 15 de abril u el 12 de agosto de 1993, por tanto la ley general del contrato lo es el Decreto-Ley 222 de 1983.

(35) Cita original: Artículo 287, inciso final.

(36) Cita original: Inciso 2º, artículo 289.

(37) Cita original: Artículo 289, inciso 3º.

(38) Cita original: Al respecto cabe consultar entre otras la sentencia proferida el 16 de agosto de 2001, Expediente 14384.