Sentencia 19915 de junio 20 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Aprobado Acta 049

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Sobre la prescripción de la acción penal por los delitos de falsedad personal para la obtención de documento público y rebelión.

La Sala declarará la prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad personal para la obtención de documento público por el que fuera condenado Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, porque es evidente que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación dictada el 9 de febrero de 1995, esto es, el 14 de agosto del mismo año, ha transcurrido un término superior a los 5 años requeridos para que tal fenómeno tenga ocurrencia.

Que este es el plazo prescriptivo que se debe cumplir, atendida la pena máxima de 3 años de prisión que establecía el artículo 226 del Decreto 100 de 1980, es una conclusión que surge con nitidez de los artículos 80 y 84 del mismo estatuto (L. 599/2000, arts. 83 y 86).

Idéntica decisión debe adoptarse respecto del delito de rebelión imputado a María Mercedes Úsuga, Ricardo Antonio Tuberquia, Guillermo León Pineda Echavarría, Nelson Campo Núñez, Eduardo González Cardona, Luis Aníbal Sánchez, Nahún de Jesús Orrego Sossa, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Alexánder de Jesús Galindo, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza, Elizabeth López Tobón, Eonel Areiza Gómez, Alberto Villada Trujillo, Francisco Eluber Calvo Sánchez, Óscar de Jesús Lopera Arango, Gustavo Manuel Arcia, Luis Enrique Ruiz Arango, Eliécer Elvis Pinto Viloria, Manuel Francisco Bolívar Durango, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, Abelardo Sánchez Garcés y Mario Fernández Montaño, por las siguientes razones:

1. La preocupación de la Corte en torno al tema de la prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución permanente, no es de ninguna manera novedosa.

En reciente ocasión, al examinar el punto con relación al delito de fraude procesal, esta corporación sostuvo:

Precisado lo anterior se tiene que acerca del referido comportamiento punible esta Sala ha tenido oportunidad de precisar que se trata de un delito que si bien para su consumación no requiere de resultado alguno, es de carácter permanente, en cuanto comienza con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, razón por la cual el término de prescripción comienza a contarse a partir del último acto.

En efecto, así se puntualiza, entre otras, en la siguiente decisión:

“... puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley”.

“Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto” (1) (negrillas fuera de texto) (2) .

2. Respecto del delito de rebelión, en general, ha sido tesis reiterada de la Corte que como se trata de una conducta punible de ejecución permanente, el término de prescripción se contabiliza desde la perpetración del último acto, es decir, “desde que se deja de cometer”, de lo que ha concluido que, como se dijo en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, radicado 20.005,

quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin constancia alguna de que se haya separado de la organización alzada en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito, criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1ºde agosto, 3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12.553, 16.815 y 14.144.

Y ello tiene su lógica en la naturaleza permanente de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente, que no permite determinar un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de que se abandonó tal cometido.

Sobre esa realidad, quienes fundan o se alistan en una organización subversiva, lo hacen con propósito de permanencia, “puesto que la lucha para la obtención del poder político por la vía de las armas, no es una meta que pueda ser conseguida en un día, sino que por el contrario requiere de una actividad que en muchas ocasiones, las más de las veces, se prolonga por muchos años, sin que las finalidades políticas últimas se puedan llegar a conseguir” (3) . Por lo tanto, mientras la persona permanezca en el grupo rebelde, seguirá cometiendo el delito de rebelión de manera indefinida en el tiempo, razón por la cual en relación con los aquí procesados, respecto de quienes no hay constancia de que se hayan separado de la organización rebelde a la que se les demostró pertenecer, el lapso de prescripción de la acción penal no ha comenzado a correr.

No obstante, el tema no ha sido totalmente pacífico, lo que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a reflexionar. Por ello, por ejemplo, en auto del 22 de mayo del año 2000, dentro del radicado 13.557, reconoció una prescripción en materia de rebelión, y tras larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar, mantuvo su criterio tradicional, con importante salvamento de voto que esencialmente se orientaba hacia la directriz que trazará en esta ocasión.

3. Las decisiones reiteradas de la Corte quizás no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de la conducta en el tiempo puede tener el hecho de proferirse en contra del rebelde una resolución acusatoria que alcance firmeza. La Sala, tras la prosecución de los exámenes que acaba de mencionar, precisa el punto.

Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica —que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho— y jurídica —que califica la conducta desde la normativa penal— contenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de manera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente.

Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó:

la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 # 2) (4) .

En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que

el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo.

4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia,

i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y,

ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal.

5. Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud —verbigracia, que se haga dejación de las armas— o se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la prescripción de la acción penal.

Que la captura constituye un límite temporal de la actividad delictiva, es conclusión que emana de la propia naturaleza de la medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno de los fines de la detención lo constituye, en términos del artículo 355 del estatuto procesal penal, impedir que el sindicado persista en la realización del comportamiento reprochable.

Resultaría un contrasentido que el Estado reduzca a prisión a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta punible, pero al mismo tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es eficaz porque por tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido sigue realizando actividades delictuales.

6. Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión:

Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación.

Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución.

Tres. Que no sea posible la privación de la libertad.

En el primer evento —captura anterior al enjuiciamiento—, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al régimen carcelario.

En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal.

En las otras dos circunstancias —captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión—, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica (5) , la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los hechos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza.

En el caso concreto, se observa:

a) El 14 de agosto de 1995, fueron acusados por el delito de rebelión en providencia de segunda instancia dictada por la fiscalía delegada ante el tribunal nacional: Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Nahún de Jesús Orrego Sossa, Gustavo Manuel Arcia, Abelardo Antonio Sánchez Garcés, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Eduardo González Cardona, Nelson Campo Núñez, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, María Mercedes Úsuga y Guillermo León Pineda Echavarría.

Como desde el año de 1994 todos se encontraban detenidos, con la ejecutoria de esa resolución se interrumpió el término de prescripción, de manera que el nuevo plazo se cumplió el 14 de agosto del 2000.

b) Alexánder de Jesús Galindo, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza, Elizabeth López Tobón, Eonel Areiza Gómez, Alberto Villada Trujillo, Ricardo Antonio Tuberquia Guisao, Luis Enrique Ruiz Arango, Mario Fernández Montaño, Eliécer Elvis Pinto Viloria y Francisco Elúber Calvo Sánchez, fueron acusados por el delito de rebelión mediante resolución de segunda instancia fechada el 8 de agosto de 1995.

Como también estos procesados venían privados de libertad desde el año de 1994, con la ejecutoria de esa providencia se interrumpió el plazo prescriptivo que corrió de nuevo hasta el 8 de agosto del 2000, fecha en que también operó en su favor el aludido fenómeno procesal.

c) El 27 de octubre de 1995 fue acusado Manuel Francisco Bolívar Durango, quien venía gozando de libertad y en tal estado permaneció hasta que su captura, ordenada en la sentencia de segunda instancia, se hizo efectiva el 21 de junio del 2004. Por lo tanto, también respecto de él se cumplió el término de prescripción de la acción penal.

En consecuencia, la Corte declarará extinguida la acción penal por esa conducta punible respecto de los procesados que se han dejado mencionados, lo que conducirá a cesar procedimiento con relación a Eduardo González Cardona, Mario Fernández Montano, María Mercedes Úsuga, Guillermo León Pineda Echavarría y Ricardo Antonio Tuberquia Guisao, quienes fueron condenados únicamente por el delito de rebelión.

La decisión no cobijará a Miguel Ángel Ortiz Muñoz, como lo solicita el señor procurador delegado, porque, a raíz de su dramático y convulsionado suicidio cometido en el sitio de reclusión, en la sentencia de segunda instancia el tribunal nacional declaró extinguida la acción penal que se impulsaba en su contra.

2. Sobre la nulidad del proceso por la violación del derecho de defensa derivada de la asistencia iletrada en indagatoria.

Todos los demandantes alegan —en posición que es respaldada parcialmente por el procurador delegado, quien además hace extensivas sus reflexiones a los procesados no recurrentes que encontró en las mismas circunstancias, lo que metodológicamente aconseja que se asuma en este aspecto la revisión integral del tema con independencia de la situación procesal del sentenciado— que les fue vulnerado el derecho a la defensa técnica porque, sin intentar siquiera procurarles un abogado que los asistiera en las indagatorias, la fiscalía de una vez les designó para el efecto personas honorables, lo cual contraría el artículo 29 de la Constitución Política a pesar que para la fecha de las diligencias el artículo 148 del estatuto procesal que así permitía proceder conservara su vigor.

En orden a examinar el problema planteado, recuérdese que la citada norma procesal decía en su inciso 1º:

De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.

Como se ve, el precepto ofrecía al funcionario judicial la posibilidad de designar a una persona honorable para que representara al sindicado en la indagatoria, a condición de que “no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”.

Sobre la inteligencia de esta expresión, la Corte no ha mantenido un criterio uniforme. Así, por ejemplo, en sentencia del 9 de mayo de 1995, dijo la Sala en el proceso radicado 8.937:

Con toda claridad se desprende del texto mismo de la norma, que la excepción que ella consagraba sólo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse, y por ninguna parte del expediente aparece una constancia en tal sentido.

Y como para que no quedara duda del sentido de la decisión y de las graves consecuencias que acarrearía, pedagógicamente señaló:

No puede la Corte terminar esta sentencia sin expresar su profunda preocupación por la posibilidad de que la administración de justicia se paralice habida consideración de la multitud de municipios colombianos en que no permanecen, de continuo, abogados titulados o, por lo menos, egresados, y menos aún han sido cubiertos por los servicios de la Defensoría Pública que, de otro lado, soporta trabas de orden estructural y legal para asumir la defensa oficiosa de todo aquel que no pueda contar con defensor de confianza.

Sin embargo habrá de entenderse que cada caso particular ha de ser analizado y valorado por los funcionarios de instancia conforme a su singularidad, principalmente aquellos en que de entrada aparezcan derechos, deberes o valores de igual raigambre constitucional enfrentados, pues que en esos eventos debe buscarse la medida que garantizando el derecho a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o supedite al mismo tiempo el derecho a la libertad, el de acceso a la administración de justicia o el deber de impartirla oportuna y eficazmente.

Así, pues, y mientras no se diere decisión de carácter general y obligatorio en torno a la norma que excepciona la defensa técnica desde la indagatoria (CPP, art. 148, inc. 1º) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o vencimiento inminente de los términos judiciales y en lugares donde no concurren de manera permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la controversia, así como a la imparcialidad y objetividad, y siempre que los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de ley, de una defensa letrada durante el resto de la pesquisa.

Esta clase de excepciones, y otras que eventualmente puedan sucederse en casos concretos y en lugares donde resulta imposible el cumplimiento pleno y cabal del mandato constitucional por razones como la anotada, no suponen el desconocimiento del querer del constituyente si se mira que lo que acá se pretende no es excluir de defensa técnica, durante el sumario, a los procesados, sino encontrar una fórmula intermedia y conciliadora entre la disposición del artículo 29 de la Carta y la obligación del funcionario en cuanto deba atender al cumplimiento de otros principios y valores de indiscutible rango también constitucional.

Pero en la sentencia del 28 de octubre de 1999 dictada en el radicado 11.044, otro fue el entendimiento que se le dio a la excepción. Entonces se dijo:

3. Ciertamente Medellín es una importante ciudad capital, posee dos tribunales, tiene varias facultades de derecho, cuenta con oficina de la defensoría pública y alberga a muchos abogados en ejercicio liberal de la profesión. Pero esta afirmación en abstracto no permite concluir que, en concreto, los días 19 de mayo de 1994, a las 4:20 p.m., y 24 de mayo del mismo año, a las 10:00 horas, las dos colegiaturas, las varias facultades, las dependencias de la defensoría pública y los varios abogados en ejercicio, estuvieran pendientes de lo que ocurría en la Fiscalía 10 de la Unidad 2 como para que, expectantes, desocupados o disponibles, estuvieran ala espera de colaborar con el servicio de defensa de Juan Pablo. Aquí la fiscalía hizo lo que tenía que hacer, y se parte, desde luego, de que no tuvo a la mano un abogado inscrito que asistiera al joven imputado, como también de la honorabilidad de don Iván Emilio y de doña Marta Lucía.

Agréguese, de otra parte, que cuando el artículo 148-1 del Código de Procedimiento Penal alude a la ausencia de abogado inscrito que asista en la diligencia de indagatoria al imputado, no se refiere a la carencia de profesionales del derecho en la ciudad, en el pueblo, en el municipio o en circunscripción semejante, sino a la falta de presencia de un letrado en el sitio y en el momento de la diligencia, lo que no obsta para que cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor técnico en la injurada, la fiscalía tome las medidas pertinentes para su consecución” (se resalta).

Pronto se retornó a la tesis anterior, pues en sentencia del 24 de febrero del 2000 la Sala dijo en el proceso radicado 10.817:

Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de indagatoria.

En este caso, si se trataba de una diligencia recibida en la ciudad de Medellín, lugar donde existen disponibles bastantes abogados inscritos, ni siquiera se justificaba la excepción establecida en el entonces vigente inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, norma que supeditaba la designación de una persona honorable como defensora a la comprobación de que no habían profesionales del derecho.

Y lo repitió en sentencia del 26 de junio del 2002, para puntualizar:

Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de la indagatoria y siempre que los funcionarios judiciales acudieran prontamente a proveer de una defensa letrada con la cual debía seguirse el resto de la actuación.

En este caso, es cierto que para la fecha en que se recibió la indagatoria del procesado Rodríguez no se había declarado la inexequibilidad del precepto arriba citado, por lo que aún podía recurrirse en situaciones excepcionales a la designación de una persona no abogada para que asistiera al imputado en su indagatoria, bajo las condiciones especiales arriba resaltadas. Pero lo que de allí no puede admitirse es que en la ciudad de Neiva no se pudiera acudir a la asistencia de un abogado de oficio, y mucho menos que superada la diligencia de indagatoria —si era tal la urgencia para su recibo—, no se cumpliera con la designación de un profesional para proseguir la actuación, porque con esa omisión se privó al procesado, en parte importante de la etapa instructiva, de la imprescindible asistencia y asesoría del letrado para brindarle orientación y consejo, para complementar y controvertir la prueba, para ejercitar el derecho de impugnación, y en general, para conocer y acudir a las distintas opciones defensivas que hubieran implicado un tratamiento de favor.

Pero el 12 de noviembre del 2003, en el radicado 13.059, volvió a la tesis de 1999:

3. Igualmente, cabe señalar que, contrario a lo afirmado por el censor, el hecho de que la indagatoria se hubiera recibido en la ciudad de Medellín, donde efectivamente existen numerosos abogados inscritos, no impedía a la fiscalía designarle al procesado una persona honorable para que lo asistiera en dicha actuación ante la ausencia en ese momento de un profesional del derecho que lo hiciera. Debe recordarse que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, no hace referencia a que en la localidad estén radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad en el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo que bien podía darse esa circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas poblaciones, conforme lo corroborado por la Corte en otros numerosos fallos (entre otros, los de fecha 20 de enero de 1999, rad. 12.792, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, rad. 11.900, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, rad. 11.624, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

Ciertamente la inexistencia de abogado inscrito que habilitaba para que se le encomendara a una persona honorable la representación del sindicado en indagatoria, no debía hacer referencia de manera forzosa a la falta de profesionales que ejercieran habitualmente su actividad en el correspondiente municipio —pues bien podría ocurrir también que los que eventualmente lo hicieran tuvieran el número suficiente de encargos oficiosos como para excusarse válidamente de uno más— sino a la imposibilidad de lograr la comparecencia de alguno al acto, aunque en la población estuvieran radicados varios.

Pero esto supondría, desde luego, que el funcionario judicial hubiera realizado todos los esfuerzos necesarios para procurar la asistencia letrada, sin que pudiera admitirse como justificación que simplemente en el día, hora y lugar señalados para escuchar al imputado no deambulara por el sitio algún desprevenido togado del que pudiera “echarse mano”. Es decir, no se trataba de un asunto que quedara a la libre elección del servidor público, como si le fuera dable optar a su arbitrio por garantizar la presencia de un abogado o acudir más bien al auxilio del iletrado.

Tampoco podía hacerlo luego de la Sentencia C-592, del 9 de diciembre de 1993, por medio de la cual la Corte Constitucional, al declarar parcialmente inexequible el artículo 374 del Decreto 2.550 de 1988 (6) , advirtió:

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el sindicado o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución; además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, asegurados de modo expreso por el constituyente, uno de los cuales es el de la defensa técnica del sindicado (destaca ahora la Sala).

Precisamente porque la designación de la persona honorable no era una opción arbitraria, la Corte ha enfatizado que es necesario que cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor técnico en la injurada, la fiscalía tome las medidas pertinentes para su consecución (7) .

En el caso concreto, se advierten los siguientes sucesos:

Uno. De las 44 indagatorias recibidas por la fiscalía regional en Carepa y Apartadó, sólo 20 fueron asistidas por profesionales del derecho, si bien en dos casos —Valentín Vargas Bohórquez y María Mercedes Úsuga— se dijo designar al señor Pablo Cruz, cuando en realidad se trataba del abogado contractual que venía representando a los coprocesados Nelson Campo y José Antonio López.

Dos. El mismo día de la segunda diligencia, al señor Abelardo Sánchez Garcés se le nombró como apoderado al doctor Pablo Cruz. Sobre este tema, sin embargo, se volverá más adelante.

Tres. En 13 actas no se dejó ninguna constancia de las razones por las que se acudía a personas honorables y en las 10 restantes se anotó que “por ausencia de un profesional”, en 1; “ante la ausencia e imposibilidad de nombrar un profesional por razones de seguridad y orden público”, en 3; “en consideración que nos encontramos en instalaciones militares alejadas del casco urbano y que por la fecha (jueves santo), es imposible la ubicación de un abogado”, en 3; “en consideración de la hora de recepción de esta diligencia y del hecho de que nos encontramos en instalaciones militares alejadas del casco urbano que hacen imposible la ubicación de un abogado”, en 1; y “teniendo en cuenta que dentro de las instalaciones de este batallón no es posible la consecución de un abogado inscrito”, en 2 más.

Cuatro. Estas justificaciones no son de recibo porque los hechos acreditan el absoluto desdén por el derecho de defensa de los procesados al punto que, como se verá luego, no solo a varios de los sindicados apenas se les proveyó de abogado bien avanzada la instrucción, sino que el motivo de imposibilidad para hallar un togado fue ocasionado por la propia fiscalía, como ocurrió con los señores Albeiro Antonio Tuberquia, Arturo Guzmán Sepúlveda, Alexánder de J. Galindo y Darlinson Dávila Vélez, quienes fueron dejados a disposición del despacho judicial el viernes 25 de marzo de 1994 y a pesar de disponer del tiempo suficiente para garantizar la asistencia técnica, apenas se les escuchó en indagatoria el 31 siguiente, jueves santo, último día del término legal; a Eonel Areiza Gómez también se le indagó el último día, en horas de la noche, y se dijo que por esta razón y por encontrarse despachando la fiscalía en instalaciones militares alejadas del casco urbano, no era posible ubicar un abogado, no obstante que la diligencia realizada el 16 de abril a las 6 p.m. había sido ordenada con suficiente anticipación, mediante resolución del día 13; Arturo Cecilio Largacha, Andys Yáñez Rojas y Jairo Antonio Moreno fueron capturados el 7 de febrero de 1994: el mismo día se indagó al primero y al día siguiente al último, aclarando que a este se le nombraba un iletrado “por ausencia de un profesional”, no obstante que la fiscalía disponía de 6 días para escucharlos, y tampoco al segundo se le proveyó de abogado en la diligencia que se realizó cuatro días después de su captura.

Cinco. No fueron, entonces, la nocturnidad, ni las razones de seguridad y orden público, ni la lejanía del casco urbano —a Yomar Hernández y Luis Aníbal Sánchez les recibieron sus injuradas en la Sijín de Apartadó y tampoco tuvieron defensa técnica—, ni la inexistencia de abogados en la región —la Personería de Apartadó certificó que en la localidad despachaban de manera permanente 10 profesionales del derecho (fls. 196 C. 16 y 249 C. 24)—, las causas que determinaron la conducta asumida por la fiscalía en este proceso, sino el menosprecio por los derechos y garantías de los procesados, que aparece evidente, por ejemplo, en el hecho de designar a un soldado como apoderado en la indagatoria de la señora Martha C. Loaiza Maldonado.

Y no por equivocación o ignorancia, porque es el propio fiscal regional quien por oficio del 1º de noviembre de 1994 le solicita al comandante de la policía de Apartadó remitir al retenido Eliécer Pinto al Batallón Voltígeros “con el portador de la presente —soldado José León Padilla García, C.C. 71.976.048 de Turbo y el mismo día, para asistir a la señora Loaiza, “teniendo en cuenta que dentro de las instalaciones de este batallón no es posible la consecución de un abogado inscrito, con fundamento en el artículo 148 se procede a la designación de un ciudadano honorable, nombramiento que recae en la persona de José Gedeón Padilla García, quien se identificó con la C.C. 71.976.048 ...”.

Seis. Semejante proceder no sólo resulta contrario a la prohibición que esa norma señalaba (“siempre que no sea servidor público”) sino que revela la total indiferencia por el derecho de defensa pues si algún servidor del Estado estaba inhabilitado en máximo grado para asumir el papel de apoderado en la indagatoria de una persona imputada de participar en unos hechos como los que se investigaban, era precisamente un miembro de las Fuerzas Militares a quien, para mayor burla de la justicia, se le impuso el deber de guardar la reserva del sumario.

Este hecho demostrado en el proceso, que no es de poca monta como tampoco es intrascendente que la fiscalía despachara precisamente desde las instalaciones de la brigada que combatía militarmente a los rebeldes que en este proceso se pretendía investigar, confirma la intuición del señor procurador delegado en el sentido de que los ciudadanos honorables que sirvieron como apoderados en este proceso eran personas vinculadas al Batallón Voltígeros como lo denunciaron los sindicados, según dijo el defensor de María Mercedes Úsuga para solicitar que se le informara sobre las personas a las que se les había encomendado esa tarea, en especial los señores Luis Eduardo Tenorio y Éver Enrique Ortega Galván (fl. 63 C. 8), petición que igualmente elevó otro defensor (fl. 107 ib.) y a las que ninguna respuesta dio la fiscalía.

Siete. En verdad que la vinculación de las anteriores personas y de Úber Loaiza con el Batallón Voltígeros, donde funcionaba la fiscalía regional, aparece harto probable no solo por - el antecedente ya demostrado, sino porque igual prestan su concurso en jueves santo y festivos que en día ordinario, en la noche que en el día, en Carepa o en Apartadó.

Así, Luis Eduardo Tenorio B. pudo asistir a Arturo Cecilio Largacha el lunes 7 de febrero; a Jairo Antonio Moreno el martes 8; a varios sindicados en la prueba de absorción atómica el viernes 11; a Milton Nieto Triana en el reconocimiento del miércoles 16; a Valentín Vargas en el reconocimiento del jueves 17; a Guillermo León Pineda en la ampliación del viernes 18; a Abelardo Sánchez en los tres reconocimientos practicados el miércoles 23; a María Mercedes Úsuga en los dos del mismo miércoles al igual que en el de Gonzalo Peláez, a quien además apoderó en la indagatoria del viernes 25 de febrero.

Ever Enrique Ortega Galván (permanente colaborador de la fiscalía regional de Carepa que tenía asiento en la XVII brigada, como se deduce no sólo de su intervención en este proceso sino de su asistencia a otros indagados, como la brindada el 8 de diciembre de 1993 a Bernardo Antonio Sánchez —fl. 146 C. 5—), asistió a las 11:50 a.m. del viernes 11 de febrero a Andys Yáñez y a las 9:30 p.m. del mismo día a Franklin Rivas de Diego; en el reconocimiento de Largacha, Yáñez y Moreno el miércoles 9; a Guillermo León Pineda el miércoles 16; a Elizabeth López Tobón el sábado 12 de marzo y a Alcira Quiroz Hinestroza el viernes 11.

Úber Loaiza representó a Arturo Guzmán Sepúlveda, Otoniel Guzmán y Óscar Lopera en sus indagatorias del miércoles 30 de marzo; a Albeiro Antonio Tuberquia y Arturo Guzmán Sepúlveda en las del jueves 31; a Otoniel Guzmán, Alexánder Galindo, Darlinson Dávila y Óscar Lopera, en los reconocimientos del 30 de marzo; a Eonel Areiza, en la indagatoria que se realizó entre las 8:30 y las 10:10 p.m. del sábado 16 de abril y a Alberto Villada en la del viernes 29 de abril, practicadas la mayoría “en instalaciones militares alejadas del casco urbano que hacen imposible la ubicación de un abogado”, según constancias que en algunas de las actas se dejaron consignadas por la propia fiscalía, guarnición a la que inclusive el 24 de febrero de 1994 se le impidió el ingreso a un defensor (fl. 110 C. 5).

Ocho. Ciertamente, que la fiscalía regional se encontrara ubicada en la sede de un batallón —como se desprende de toda la actuación, incluidas varias decisiones judiciales—, con indudable peligro para la autonomía e imparcialidad de los funcionarios judiciales, para el derecho humano que tiene el ciudadano a que su “juez” sea plenamente independiente, y también para la transparencia que tiene que regir a la recta administración de justicia (8) , no puede servir de pretexto para desconocer los derechos fundamentales de los sindicados a un proceso como es debido ni a la defensa técnica.

Nueve. Que la actuación de la fiscalía no fue meramente circunstancial, es cuestión que igualmente se evidencia de la escasa preocupación que tuvo por proveer de profesionales del derecho a quienes carecían de ellos, pues solamente el 5 de abril de 1994, según reza una constancia del día 13 porque la resolución no obra en el expediente, el fiscal regional ordenó que se procediera en ese sentido (fl. 138 C. 7), mandato que aún el 4 de noviembre de 1994 no se había hecho efectivo pues en esa fecha el fiscal dispone que así se proceda respecto de los señores Vargas, Lopera, Tuberquia, Villada, Ruiz y Giraldo y también con relación a los recién vinculados Pinto, Loaiza y Calvo.

Diez. Una detallada revisión de lo sucedido sobre el particular, teniendo de presente que la investigación fue ciertamente vertiginosa como lo revela el hecho de que para principios del mes de abril de 1994, poco más de dos meses después de ocurridos los hechos, ya se habían formado 6 cuadernos principales con cerca de 2.000 folios, enseña la siguiente realidad sobre la provisión de defensa técnica en 25 casos:

ProcesadoCapturadoIndagatoriaApoderadoPrimer abogado reconocido
1. Yomar Hernández28-1-94 (301-1)29-1-94 (307-1)Sra. Luz Elena
Valderrama
Dr. Eugenio Llanos Lara Poder 6-4-94 (359-6) Reconocido 8-4-94
2. Luis Aníbal Sánchez29-1-94 (303-1)30-1-94 (312-318-1) 1-2-94 (79-2)Sra. Martha C. Guerrero Sra. BolívarDr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
3. Miguel Ángel Ortiz1-2-94 (83-2)3-2-94 (116-2)Sr. Bernardo A. MosqueraDr. César Capera Poder 11-3-94 (275-5) Reconocido 16-3
4. Alfonso Guerra Díaz4-2-94 (166-2)6-2-94 (203 2)
11-2-94 (49, 63-3)
Sra. Lida Luz Bedoya Sr. A. GuisaoDr. Eugenio Llanos Lara Poder 6-4-94 (359-6) Reconocido 8-4-94
5. Arturo Cecilio Largacha7-2-94 (213-2)7-2-94 (237-2)Sr. Luis Eduardo Tenorio B.Dr. Carlos Méndez Poder 19-4-94 (112-8) Reconoce 5-7-94 (111)
6. Andys Yáñez Rojas7-2-94 (217-2)11-2-94 (74-3)Sr. Ever Enrique Ortega GalvánDr. Heresmildo Poveda Florián Poder 8-4-94 (337-6) Reconocido 8-4-94
7. Jairo Antonio Moreno7-2-94 (220-2)8-2-94 (249-2)Sr Luis Eduardo TenorioDr. Manuel Méndez Poder 11-3-94 (219-7) Reconocido 27-4 (220)
8. Franklin Rivas de Diego8-2-94 (256-2)11-2-94 (68-3)Sr. Ever Ortega GalvánDr. Heresmildo Poveda Florián Poder 8-4-94 (337-6) Reconocido 8-4-94
9. Guillermo León Pineda13-2-94 (198-3)16-2-94 (32-4)
Ampliación 18-2-94
(151-4)
Sr. Ever Ortega Galván
Sr. Luis Tenorio
Dr. Franklin Dautt M. Poder 24-3-94 (316-5)
10. Valentín Vargas Bohórquez¿?17-2-94 (87-4)Sr. Pablo CruzDr. Hernando Cardozo C. Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (102-12)
11. Abelardo A. Sánchez Garcés19-2-94 (157-4)23-2-94 (270-4)Dr. Pablo CruzDr. Orlando Pérez Seña Poder 29-3-94 (40-6) Reconocido 4-4-94
12. María Mercedes Úsuga21-2-94 (209-4)23-2-94 (267-4)Sr. Pablo CruzDr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
13. Gonzalo Peláez Castañeda22-2-94 (233-4)25-2-94 (134-5)Sr. Luis TenorioDr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
14. Elizabeth López Tobón11-3-94 (269-5)12-3-94 (75-6)Sr. Ever Ortega GalvánDr. Eugenio Llanos Lara Poder 12-4-94
(136-7) Reconocido 13-4-94
15. Alcira Quiroz Hinestroza11-3-94 (269-5)11-3-94 (67-6)Sr. Ever Ortega GalvánDr. Eugenio Llanos Lara Poder 20-4-94
(182-7) Reconocido 21-4-94
16. Albeiro Antonio Tuberquia24-3-94 (145-6)31-3-94 (252-6)Sr. Úber LoaizaDra. Ruth Ospina D. Pbca. Poder 7-12-94
(77-12) Reconoce 14-12 (78)
17. Arturo Guzmán Sepúlveda24-3-94 (145-6)31-3-94 (256-6)
30-3-94 (232-6)
Sr. Úber Loaiza
Sr. Úber Loaiza
Dr. Víctor Manuel Yaya Poder 12-5-94 (320-7) Reconocido 13-5-94
18. Otoniel Guzmán Urrego24-3-94 (145-6)30-3-94 (228-6)Sr. Úber LoaizaDr. Reinaldo Villalba Poder 27-7-94 (252-8)
Reconoce 28-7 (253)
19. Alexánder de J. Galindo24-3-94 (145-6)31-3-94 (237-4)Sr. Úber LoaizaDra. Aída Muñoz Cardoso Poder 19-5-94
(16-8) Reconocida 20-5
20. Óscar de J. Lopera Arango24-3-94 (145-6)30-3-94 (209-6)Sr. Úber Loaiza ValenciaDr. Víctor E. Montúfar R. Poder y posesión
22-11-94 (177-11)
21. Eonel Areiza Gómez12-4-94 (150-7)16-4-94 (157-7)Sr. Úber LoaizaDra. Soraya Gutiérrez Poder 4-8-94 (27-9)
Reconoce 5-8 (29-9)
22. Alberto Villada Trujillo26-4-94 (302-7)29-4-94 (306-7)Sr. Úber Loaiza ValenciaDr. Raúl Duarte Fajardo Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (105-12)
23. Mario Fernández M.19-7-94 (178-8)23-7-94 (206-8) 5-2-97 (262-20) AmpliaciónSr. José A. Charry Merchán Dr. José A. Méndez
Dr. Franklin Dautt Poder ? (261-8)
Dra. Aída Muñoz Poder 19-1-95 (34-14) Reconoce 24-1 (35-14)
24. Eliécer Elvis Pinto Viloria31-10-94 (303-9)1-11-94 (7-10) 10-11-94 (214-10)Sra. Yomaira León Tapias
Sr. Echavarría V.
Dr. Franklin Dautt Poder y posesión 15-10-94 94 (276 y 277-10)
25. Francisco E. Calvo Sánchez1-11-94 (40-10)2-11-94 (62-10) 3-11-94 (122-10)Sr. John Jairo GracianoDr. Raúl Duarte Fajardo Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (105-12)

Así, a la irregular designación de personas honorables para apoderar en indagatoria a los sindicados, se agrega como motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica el hecho de que durante buena parte de la instrucción —en algunos casos por espacio de hasta 9 meses después de la injurada— carecieron por completo de abogado, cuya presencia se produjo en la generalidad de los casos reseñados cuando ya se habían practicado todas o la mayor parte de las pruebas de cargo, como lo verificó y consignó en su concepto el Ministerio Público.

Once. Por otro lado —como se avanzaba— debe destacarse el hecho de que para asistir en indagatoria a los señores Valentín Vargas Bohórquez y María Mercedes Úsuga se les hubiese designado “de oficio al señor Pablo Julio Cruz Ocampo, titular de la cédula de ciudadanía Nº 19.064.348, a quien el suscrito fiscal le impuso de los deberes de su cargo ...” (fls. 87 y 267 del cdno. Nº 4), quien el mismo día y casi a la misma hora de la segunda diligencia representaba como abogado de oficio, y ahora sí identificado también con T. P. 29.248, al señor Abelardo Sánchez Garcés (fl. 270 ib.), profesional que para entonces —febrero de 1994— se desempeñaba como apoderado contractual de Nelson Campo Núñez y Jesús Antonio López Bula.

Doce. Teniendo en cuenta la serie de irregularidades advertidas en la actuación judicial, bien podría concluirse que se pretendía ocultar la calidad de abogado del apoderado para hacerlo aparecer como una persona honorable que únicamente actuaría en esas injuradas, inferencia que se confirmaría con la total inactividad del letrado en pro de los sindicados, incluido Sánchez, y la expresa orden fiscal de proveer de defensa técnica a Vargas Bohórquez (fl. 300 C. 9) [la señora Úsuga lo había hecho el 6 de abril (fl. 356 C. 6) y Sánchez Garcés desde el 29 de marzo del mismo año (fl. 40 C. 6)]. Por lo tanto, respecto de Sánchez Garcés se resolverá en idéntico sentido a los demás, no así con relación a Vargas Bohórquez, a cuyo favor se precluyó la investigación, ni a la señora Úsuga quien, como se dijo, será amparada con cesación de procedimiento.

Por la misma razón, no se hará ninguna consideración adicional respecto del señor Mario Fernández Montaño.

Trece. En conclusión, por las razones anotadas, la Corte casará la sentencia y en su lugar declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria respecto de los demandantes Andys Antonio Yáñez Rojas, Franklin Rivas de Diego, Eonel Areiza Gómez, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza y Elizabeth López Tobón, y de oficio con relación a los señores Yomar Enrique Hernández Pineda, Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, Arturo Cecilio Largacha Moreno, Jairo Antonio Moreno Hinestroza, Guillermo León Pineda Echavarría, Abelardo Antonio Sánchez Garcés, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Alexánder de Jesús Galindo, Óscar de Jesús Lopera Arango, Eliécer Pinto Viloria, Francisco Elúber Calvo Sánchez, y Alberto Villada Trujillo.

3. Sobre la demanda en nombre de Gustavo Manuel Arcia.

Declarada como será la cesación de procedimiento respecto de Eduardo González Cardona y la nulidad del proceso con relación a Andys Antonio Yáñez Rojas, Franklin Rivas de Diego, Eonel Areiza Gómez, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza y Elizabeth López Tobón, sólo resta examinar la situación del señor Gustavo Manuel Arcia, cuyo defensor reclama se invalide la actuación por violación del derecho de defensa, porque careció de abogado durante un año.

En desarrollo del cargo, afirma que no obstante haberle conferido poder el 11 de marzo de 1994 al doctor José Albeiro Rodríguez Ocampo, la fiscalía continuó enviándole comunicaciones a su anterior defensor, Álvaro Antonio Rodríguez García; que al abogado Rodríguez Ocampo no se le reconoció como defensor de Arcia sino de Milton Guillermo Nieto, quien en realidad se lo había otorgado a Orlando Pérez Seña; que el doctor Rodríguez Ocampo apenas apareció en febrero de 1995 para sustentar un recurso de apelación interpuesto por el propio procesado y renunció en el mismo memorial a un poder que nunca ejerció; que la falta de defensor la había puesto de presente el procesado cuando solicitó vista del expediente en diciembre de 1994, porque no sabía de qué se le acusaba; que el defensor inicial dejó una constancia sobre la obstaculización para el ejercicio de la defensa porque no se le permitió el ingreso a las instalaciones militares donde funcionaba la fiscalía.

El reproche, sin embargo, carece de veracidad, porque al folio 279 del cuaderno Nº 5 obra resolución del 16 de marzo de 1994, en la que la fiscalía regional expresamente reconoce como defensor del señor Arcia al doctor Rodríguez Ocampo, quien el 11 de mayo del mismo año solicitó copias del expediente (fI. 315 C. 7) y las retiró dos días después (fl. 317 ib.); el 9 de junio pidió la recepción de unos testimonios (fl. 80 C. 8) que se decretaron el 12 de agosto (fl. 80 C. 9) y para cuya práctica se comisionó el 3 de noviembre a la Unidad Investigativa del DAS Rural de Apartadó (fl. 136 C. 10), recaudándose en efecto ese mismo mes (fls. 68 y ss. C. 11); el 6 de febrero de 1995 solicitó preclusión de la investigación a favor de su cliente (fl. 318 C. 14); el 20 siguiente interpuso recurso de apelación contra el vocatorio a juicio (fl. 200 C. 15), el 28 lo sustentó (fl. 246 ib.) y el mismo día renunció al poder (fl. 254 ib.).

Todo esto permite concluir que durante los once meses que el doctor Rodríguez Ocampo estuvo representando al señor Arcia realizó actos positivos de defensa que hacen inaceptable el reproche.

El cargo tampoco habrá de prosperar porque al primer defensor del procesado se le hubiere impedido ingresar a las instalaciones militares donde despachaba la fiscalía regional, porque a pesar de la gravedad del hecho nada dijo el demandante sobre la trascendencia del vicio en la afectación sustancial de los derechos del señor Arcia, carga que le competía cumplir tanto más cuanto que solo existe constancia de haberse producido esa reprochable actitud una sola vez, en los albores de la instrucción, el 24 de febrero de 1994 (fl. 110 C. 5).

Por otro lado, el procurador delegado reclama la casación oficiosa a favor del señor Arcia porque la vista del expediente que se le concedió al procesado por resolución del 18 de enero de 1995 (fl. 2 C. 14) solo tuvo una duración de tres horas y media del día 30 siguiente y únicamente le fueron facilitados los cuadernos 10, 13 y 14 del expediente, con lo que se le desconoció el derecho a la defensa material en términos de los artículos 29 de la Constitución Política y 137 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente.

En criterio del delegado, la vulneración se produce por dos razones fundamentales: i) porque apenas se le permitió examinar 3 de los 14 cuadernos que hasta esa fecha se habían conformado, revisión de la que quedaron excluidos los cuadernos 2, 3, 4, 7 y 8 y otros 3 que se tuvieron como reservados hasta la resolución que dispuso el cierre de investigación y ordenó levantar el secreto, cuadernos todos que contenían la prueba en la que finalmente la segunda instancia basó su fallo de condena; y, ii), porque las 3 horas y media autorizadas no consultan la noción de “tiempo razonable” prevista en la legislación internacional de los derechos humanos, en especial el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(...).

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

Como para la fecha de la vista —enero 30 de 1995— estaba corriendo el término del traslado para alegar, que se vencía el 3 de febrero, el sindicado no tuvo a su disposición las pruebas recaudadas para hacer su defensa. Por esta razón, concluye el procurador, se debe anular la actuación a partir del inicio del traslado para presentar los alegatos previos a la calificación del mérito sumarial.

Ciertamente resulta inconcebible que, presentada la solicitud de vista del expediente por el señor Arcia el 12 de diciembre de 1994 (fl. 86 C. 12), solo después de cerrada la investigación el 3 de enero de 1995 (fl. 21 C. 13), el 18 siguiente se hubiera autorizado su examen para el día 30 (fl. 2 C. 14), oportunidad en la que —entre 9 a.m. y 12:30 p.m.— le “fueron prestados por este despacho tres cuadernos números diez (10) en un cuaderno copias, trece (13) c. copias y catorce (14) en un cuaderno original...” (fl. 133 C. 14), cuando ya estaba próximo a vencerse el término del traslado concedido para entregar los estudios precalificatorios.

En esos cuadernos, de otra parte, no aparece prueba alguna que comprometa la responsabilidad del señor Arcia, como que los medios de convicción que se tuvieron en cuenta en las sentencias de primera y segunda instancias obran en los cuadernos “ex reservado número 1”, y en los principales 2, 3, 4, 7, 8, 9 y 11, todos obviamente conformados antes del cuaderno 14, lo que implica que al procesado no se le permitió el estudio de la prueba que militaba en su contra.

Y, claro, si en la petición manifiesta que requiere “se me conceda ver el proceso o vista de expediente, por cuanto quiero saber de qué es que me acusan, por cuanto yo no he cometido nada” (fl. 86 C. 12) y únicamente se le presentan para su examen unos cuadernos en los que nada se dice de él, es evidente que la fiscalía lo sustrajo del conocimiento de su real compromiso en los hechos que se investigaban y le impidió el cabal ejercicio de su derecho a la defensa en los términos previstos por los artículos 29 de la Carta y 1º del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, en particular en la modalidad de “controvertir las [pruebas] que se alleguen en su contra”.

Por lo tanto, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del momento previo a la configuración del vicio, es decir, desde la resolución que declaró cerrada !a investigación, inclusive. Es que, como es obvio, uno de los pilares del derecho a la defensa, el derecho a la autodefensa o defensa material, fue totalmente cercenado, precisamente por la justicia, llamada a preservar el derecho a la prohibición de la indefensión.

4. Sobre la situación de los demás condenados en el fallo de segunda instancia.

a. Manuel Francisco Bolívar Durango.

Una providencia que ordena hacerle seguimiento a una persona que se reúne frecuentemente con los milicianos, un informe secretarial que pone en conocimiento de la fiscal que Manuel Francisco Bolívar fue ubicado en un establecimiento público —no dice por quién— y ofreció colaborar en el esclarecimiento de los hechos y otra resolución que dispone, después de haber conversado fiscal e informante, brindarle a este protección especial en las instalaciones del Batallón Voltígeros y tramitar “la actuación en cuaderno reservado”, actos todos del 4 de febrero de 1994, marcan la aparición en escena de quien se constituyera en el testigo 012, cuya primera declaración bajo juramento se recibió el siguiente día 6 (fI. 176, C. 2), ocasión en la que mencionó nombres de varios partícipes en la masacre e incluyó el suyo en la extensa lista.

Luego intervino en el reconocimiento en fila de personas de algunos sindicados que, como él, permanecían recluidos en las instalaciones del Batallón Voltígeros (fls. 19 y ss. y 49 y ss. C. 3 y 90 C. 4), y finalmente, solicitada por el Ministerio Público su vinculación al proceso el 25 de febrero, el 18 de marzo se le escuchó en indagatoria en la ciudad de Bogotá, a donde había sido trasladado desde el 26 de febrero para tratar “un acuerdo por confesión y colaboración” (fl. 10 c. ex reservado Nº 1).

El 26 de marzo de 1994 se le aseguró con detención preventiva por homicidio (fl. 28 c. ex. 1), resolución que se le notificó el 30 siguiente (fl. 32 ib.). El 18 de abril su defensora de oficio solicitó la celebración de la audiencia especial que preveía el artículo 37 A del anterior estatuto procesal y la concesión de beneficios por colaboración (fl. 47 id.). El 2 de mayo, el Fiscal General de la Nación y el señor Bolívar Durango acordaron que inicialmente se le reconocería la libertad provisional y después, luego de las verificaciones pertinentes sobre la efectividad de la colaboración, la fiscalía le solicitaría al juez de la causa disminuir hasta las dos terceras partes de la pena que le pudiera corresponder (fl. 53).

El 8 de junio de 1994 el señor Bolívar solicitó la libertad (fl. 62) y el 25 de agosto se le concedió (fl. 78), sin que volviera a saberse nada de él hasta el 21 de junio del 2004 en que se produjo su captura (fl. 70 cdno. Nº 2 de la Corte), ordenada por el tribunal nacional en la sentencia de segunda instancia.

La violación del derecho de defensa del señor Bolívar Durango, tanto material como técnica, es flagrante. Por las limitaciones propias derivadas de su vinculación secreta al proceso, también a él mismo se le ocultaron las decisiones que en su desarrollo se venían adoptando, como que durante la instrucción, no obstante permanecer privado de la libertad hasta finales de agosto de 1994, apenas se le notificaron la medida de aseguramiento en marzo y la libertad provisional en agosto.

Nada se hizo tampoco por comunicarle el cierre de investigación del 6 de febrero de 1995, no obstante que desde el 3 de enero se había levantado la reserva del cuaderno que contenía su vinculación, lo que motivó la nulidad de esa providencia el 25 de abril de 1995 (fl. 117 C. 16 A), decisión que tampoco se le intentó notificar a él ni a quien en los inicios del proceso había figurado como su defensora y que para entonces, casi un año después, en virtud de una constancia que informa el conocimiento privado del secretario sobre una supuesta incapacidad de la abogada, la fiscalía se propuso reemplazar.

Luego de algunos intentos para designarle defensor (fls. 136, 187 y 223 C. 16 A), finalmente el 25 de mayo de 1995 se posesiona la doctora Flor Alba Mora Poveda (fl. 237 ib.), quien el 26 de marzo de 1996 renuncia por razones de salud (fl. 144 C. 17), después de haberse proferido contra su asistido la resolución acusatoria del 27 de octubre de 1995, oportunidad en la que es reemplazada por el doctor Nicolás Morales (fl. 210 C. 17), quien asume el cargo el 2 de mayo siguiente (fls. 286 y 287 ib.) y cuya única actuación consistió en presentar un escrito previo a la sentencia de primera instancia en el que, después de reconocer que hizo una “lectura, por demás apresurada, de un voluminoso expediente”, concluyó que la vinculación de Bolívar Durango era una farsa que solo pretendía darle un soporte probatorio al proceso para condenar a las personas capturadas.

Es claro que durante la instrucción, en la que se mantenía en secreto la existencia misma del señor Bolívar, su defensora no realizó ninguna actividad en su provecho —tampoco el sindicado— excepto la de solicitar la audiencia especial. También es evidente que durante el juicio el procesado careció de defensa y que quien lo representó en la etapa final tampoco hizo nada en su favor.

Tan absoluto abandono no puede conducir más que a la declaratoria de nulidad del proceso para que, con el concurso de un defensor idóneo, se puedan practicar las pruebas que jamás nadie —ni la fiscalía ni el juez a quo, mucho menos los abogados— consideró útiles o necesarias y que surgen de su propia indagatoria, rendida ya hace más de 10 años, para aclarar su participación en los hechos y las circunstancias en las que se convirtió en el importante “testigo Nº 12”, quien ahora, 10 años después, al ser capturado, afirma que nada tuvo que ver en la masacre y que desconoce su situación actual (fl. 75 cdno. Nº 2 de la Corte).

Para que ello sea posible, se reitera, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

b. Luis Enrique Ruiz Arango.

Los días 22 y 23 de julio de 1994 fue asistido de oficio en indagatoria por un abogado que para entonces representaba contractualmente a otros sindicados, quien no realizó ninguna labor adicional a presenciar la diligencia. Por eso, el 4 de noviembre de 1994 la fiscalía ordenó que se le proveyera de defensa técnica (fl. 300 C. 9), razón por la cual se le designó al doctor Raúl Duarte Fajardo, quien solo alcanzó a posesionarse el 19 de diciembre (fls. 105 y 106 C. 12) porque el 22 siguiente el sindicado confirió poder al doctor Víctor Manuel Yaya Martínez (fl. 189 ib.), a quien se le reconoció personería el 4 de enero de 1995 (fl. 189 A ib.).

Cerrada la investigación el 6 de febrero, el 24 siguiente el doctor Yaya presentó un estudio precalificatorio en el que le dedicó una página a la defensa de Ruiz Arango(fl. 104 C. 15 A) y luego apeló la resolución acusatoria (fl. 35 C. 16 A), cuyo sustento fue la repetición del alegato anterior (fl. 152 C. 16 A).

Ninguna actuación realizó en la etapa del juicio y, como no fue posible localizarlo para que presentara los estudios previos a la sentencia, para la que se citó el 13 de septiembre de 1996 (fl. 237 C. 18), se le relevó del cargo y en su lugar se nombró al doctor Jesús María Valle Jaramillo (fls. 219, 220, 227, 238, 275, 287, 290 y 292 C. 20), quien presentó el estudio de rigor (fls. 324 y ss. C. 20).

El completo abandono en el que permaneció durante la instrucción cuando estuvo representado por un defensor de oficio —precisamente el mismo al que se hizo referencia en este fallo para señalar que se ocultó su calidad de abogado para hacerlo figurar como persona honorable en las injuradas de Valentín Vargas y María Mercedes Úsuga— y también durante el juicio, exceptuada la negligente gestión relacionada con la calificación del mérito sumarial, son suficientes para que en su favor se declare también la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

c. Nelson Campo Núñez y Nahún de Jesús Orrego Sossa.

Si bien luego de haber sido capturados el 14 de febrero de 1994 (fls. 185 y 189 C. 3), Nelson Campo Núñez y Nahún de Jesús Orrego Sossa otorgaron poder —junto con José Antonio López Bula— a los abogados Álvaro Antonio Rodríguez García y Pablo Julio Cruz Ocampo (fl. 215 C. 3) y en las respectivas indagatorias designaron abogado de confianza —Campo nombró al mismo Pablo Julio Cruz (fl. 248 C. 3) y Orrego a Víctor Enrique Montúfar (fl. 129 C. 4)— diversas circunstancias permiten concluir que durante buena parte de la instrucción, período fundamental en este proceso dadas las particularidades de su desarrollo, carecieron de una defensa adecuada que conducirá, como se anticipa, a la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

Una breve reseña inicial dé lo acontecido en este proceso, desde la limitada óptica del quehacer profesional de la defensa durante la instrucción, muestra lo siguiente:

• En un memorial sin fecha, pero que debió presentarse después de la resolución del 20 de febrero que ordenó unos testimonios, el defensor Cruz Ocampo informó a la fiscalía que “... los declarantes solicitados por la defensa, no concurrirán a su despacho por absoluta falta de garantías ...” debido a que son empleados de la administración municipal y el Ejército los ha señalado públicamente como guerrilleros (fl. 192 C. 4).

• En otro memorial sin fecha, el abogado Rodríguez García, defensor de otros sindicados y quien también —como se reseñó— había recibido poder de Campo y Orrego, informó que efectivos de la XVII brigada le habían impedido el ingreso a esas instalaciones, donde funcionaba la fiscalía (fl. 110 C. 5).

• Excepto una solicitud sin fecha pero que en todo caso formuló antes del 22 de febrero de 1994 para que se recibieran otros dos testimonios (fls. 208 y 238 C. 4), no aparece que el defensor inicial de Campo Núñez hubiera realizado ninguna actuación diferente a una petición del 22 de julio para que se constatara el estado de un vehículo retenido (fl. 202 C. 8).

• Cinco meses después de total inactividad, el 28 de julio Campo Núñez le otorgó poder al abogado Eduardo Umaña Mendoza (fls. 254 y 255 C. 8), que designó como suplente al doctor Pedro María Ramírez (fl. 279 C. 8), quien en el mes de septiembre solicitó copias de la actuación (fl. 224 C. 9). Sólo cuando ya carecía de poder, el doctor Cruz pidió unas pruebas a favor del sindicado en mención (fl. 257 C. 8).

• También el defensor de Orrego, después de cinco meses de silencio, el 2 de agosto de 1994 presentó un memorial de pruebas (fl. 1 C. 9).

• Excepto los documentos aportados el 1º de diciembre de 1994 por el defensor de Campo Núñez sobre su gestión en la alcaldía, ninguna otra actuación de la defensa de los señores Campo y Orrego se realizó antes del 3 de enero de 1995, cuando se declaró cerrada la investigación (fl. 21 C. 13). Los días 5 y 13 de enero, el defensor suplente de Campo Núñez hizo entrega de una declaraciones extraprocesales y otros documentos (anexo Nº 7 y fls. 238 y ss. C. 13) y el 31 de enero otra “declaración juramentada” (fl. 183 C. 14).

• El 6 de febrero, el defensor de Orrego Sossa presentó su estudio precalificatorio (fls. 375 y ss. C. 14) y el mismo día hizo lo propio el defensor principal de Campo Núñez (fls. 399 y ss. C. 14). La resolución acusatoria —86 páginas en las que se examina el compromiso penal de 19 sindicados y se convoca a juicio a 18— tiene fecha, como se recordará, 9 de febrero de 1995 (fls. 2 y ss. C. 15).

• El 1º de marzo de 1995, la defensa de Campo Núñez apeló la providencia (fls. 1º y ss. C. 16). El defensor de Orrego Sossa no interpuso recurso.

No obstante que la Sala ha expresado en múltiples oportunidades que la omisión transitoria de actos de defensa técnica puede constituir una estrategia que, por lo mismo, no da lugar a la nulidad del proceso; que la falta de abogado durante algunos períodos de la actuación tampoco es motivo invalidante si posteriormente se tuvo posibilidad de remediar la inactividad defensiva; que la tramitación de un proceso en sede distinta de donde se halla privado de libertad el sindicado o del lugar de residencia del apoderado no afecta su validez; que el derecho de contradicción no se ejerce exclusivamente a través del contrainterrogatorio de testigos; que la figura del testigo con reserva de identidad no implica, per se,desconocimiento de garantías fundamentales, o que la tramitación de un proceso en la entonces conocida como jurisdicción de orden público o justicia regional no era en sí misma irrespetuosa de un proceso como es debido, conclusiones todas que la Sala ratifica hoy, resulta imperioso reconocer que la confluencia de todos esos factores y una inadmisible e injustificable postura frente a los derechos constitucionales que privilegia la obtención de resultados “positivos” sobre el valor inalienable de la justicia, obligan a hacer una muy profunda reflexión que sopese los derechos de la sociedad a la convivencia pacífica, al orden justo y a la represión de toda expresión delictiva, en contraste con los derechos de los procesados a ser tratados con dignidad, principio que resume todos los demás que por fortuna la civilidad ha construido y en cuya defensa —que es la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo— todas las autoridades públicas, la judicial a la vanguardia, tienen que mantener permanente empeño.

No en vano el Estado se declara fundado “en el respeto de la dignidad humana” (art. 1º Constitución Política) y tampoco es casual que el primer artículo de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal consagre la dignidad humana como la primera de las normas rectoras de los respectivos estatutos.

Desde esta perspectiva, ninguna de las desafortunadas actuaciones de la fiscalía regional en este proceso puede mirarse de manera aislada, sino como parte de una totalidad que revela una determinada concepción sobre los derechos y garantías fundamentales, que pugna en todo caso con el Estado social y democrático de derecho reconocido en la Carta Política.

Para poner de relieve sólo algunos aspectos, dígase:

• Acantonada en una brigada militar, en una zona que para entonces registraba una honda y permanente perturbación del orden público, la fiscalía, auxiliada de anónimos informes de inteligencia militar y algunos de policía judicial, y de los señalamientos que hacían dos menores con identidad que mantuvieron reservada durante casi toda la instrucción y de un adulto de igual condición, se da a la tarea de investigar los gravísimos hechos ocurridos el 23 de enero de 1994 en el barrio La Chinita de Apartadó, Antioquia.

• Captura, indaga, somete a reconocimiento en fila dentro de las instalaciones militares —que por inexpugnables cabría preguntarse si no es cierto lo dicho por alguno de los procesados: “me ponen en medio de siete (7) soldados de pantaloneta negra, zapaticos verdes y camiseta verde y todo motiladito y rapadito, qué testigo no va a saber que a uno es quien tiene que acusar” (fl. 196 C. 19)— y envía al retenido a una cárcel distante —de Bogotá o Medellín—, donde luego se le notificará la medida de aseguramiento (9) .Quien es señalado, se queda; quien no, se libera.

• En esa misma impenetrable guarnición militar, solo 4 ciudadanos, en diferentes fechas y horas, asisten en indagatoria a 18 aprehendidos, de los 28 que no contaron con un profesional para el acto. En dos ocasiones, a un abogado se le hace pasar por iletrado y en otra, mancha que oscurece toda la actuación, se demuestra que el apoderado es un soldado que le había servido de mensajero a la fiscalía.

• Referido uno de los temas objeto de instrucción a la militancia en organizaciones subversivas, esto es, al delito de rebelión, los testigos temen acudir a declarar a la sede de la XVII brigada porque efectivos suyos también los han tildado a ellos de guerrilleros.

• En alguna ocasión, a uno de los abogados se le impidió el ingreso a la sede militar donde funcionaba la fiscalía. Es decir, se le obstruyó el ejercicio de la defensa.

• La fiscalía no permitió contrainterrogar a los testigos con reserva de identidad, porque ésta peligraba dado que para protegerla “no se dispone de medios técnicos en esta región de Urabá” (fl. 84 C. 9).

• La creación de una comisión especial de investigación, integrada por fiscales, miembros del CTI, del DAS, de la Dijín y de la inteligencia militar, como se explica en las mismas decisiones judiciales, por ejemplo en la del 9 de febrero de 1995, por medio de la cual fue calificado el mérito del sumario en 1ª instancia, dentro del radicado 20.397.

• La ausencia de inmediación en muchos pasajes de la instrucción, como con certeza lo reprochó el Ministerio Público en su estudio precedente al fallo de primer nivel.

• Las repetidas solicitudes al Ejército apostado en la región para que adelante indagaciones, presente informes, comunique sobre los imputados, ilustre sobre pertenencia o no a determinados grupos, y capture, como se percibe, por ejemplo, en los folios 176 y 186 del cuaderno 1, y en el folio 84 del cuaderno 2.

• La elaboración y presentación de muchos informes sustentados en “informantes” que nunca aparecieron, comparecieron ni fueron averiguados en cuanto a su identidad y procedente cierta, como se ve, por ejemplo, en el folio 1º del cuaderno 2.

• La preocupación de un representante de la Iglesia que ha observado a militares con encapuchados a la entrada de “La Chinita”, hecho que no justifica y que, al contrario, le parece sospechoso, tal como informa bajo la gravedad del juramento el jefe de la unidad investigativa del CTI, al folio 70 del cuaderno 2, circunstancia que también se plasma en otra parte del expediente, concretamente en el folio 8 del cuaderno 6, con las palabras encaminadas a afirmar que el Ejército llega en la noche a la zona bananera, a veces con encapuchados que señalan a los habitantes acusándolos de lo ocurrido en la masacre de “La Chinita”.

• Decisiones judiciales que aceptan que la prueba fundamental en contra de los incriminados está constituida por el señalamiento directo que hacen guerrilleros desmovilizados que “actualmente son informantes de las Fuerzas Armadas”. Léase, por ejemplo, el folio 55 del cuaderno 9, a propósito del auto del 12 de agosto de 1994, por medio del cual la fiscalía resuelve unas situaciones jurídicas.

• El descuido tan grande del señor Tenorio Barrera, quien tras aparentemente obrar como apoderado de oficio, a título de ciudadano honorable, en la práctica de una prueba de absorción atómica, “olvida” sentar su firma en la diligencia, como se ve en el folio 84 del cuaderno 3.

• La constancia —no desmentida— que hace llegar al proceso el ya mencionado abogado Álvaro Antonio Rodríguez García, defensor de los imputados Arce y Nieto, en el sentido de que el 24 de febrero de 1994, a las 9:30 a.m. los militares le impidieron el acceso al despacho judicial, pues por orden expresa de la fiscalía los defensores solo podían entrar entre tres y cinco de la tarde. Mírese de nuevo el folio 110 del cuaderno 5.

• La preocupación del Ministerio Público por la manera como la fiscalía ha interrogado a unos imputados, por ejemplo a Elizabeth López, Alberto Villada y Eliécer Pinto, como se ve en su escrito del folio 404 del cuaderno 19.

• La inexplicable conducta de la fiscalía, que tras tener que reconocer el derecho a la libertad provisional fija cauciones oscilantes entre 180 y 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sabiendo la situación calamitosa de los procesados, quienes, entre otras cosas, tuvieron que ser provistos de ropa para efectos del traslado de prisión, desde la Brigada XVII, hasta la capital de la República. El ánimo negativo frente al derecho en su momento poseído, es palpable. Fíjese la atención, por ejemplo, en los folios 224 y siguientes del cuaderno 14.

• El trato que da la fiscalía a Miguel Ángel Ortiz, a Otoniel Guzmán y a Orlando Borja, a quienes, al igual que a Gustavo Manuel Arcia, se les permitió vista del expediente en la época ya reseñada respecto de este último. A Ortiz se le facilitaron los cuadernos 10, 13 y 14 y se le otorgó un tiempo de tres horas y media; a Guzmán y a Borja se les puso de presente los cuadernos 10 y 14 y se les concedió un lapso entre las dos y las cuatro y media de la tarde. Los análisis que hacía la Sala sobre la situación de Arcia son válidos frente a los otros tres procesados. Mejor dicho, cercenamiento del derecho a la defensa material.

En estas circunstancias, que entre el 22 de febrero y, por lo menos, el 1º de diciembre de 1994, el señor Campo Núñez estuviera abandonado a su suerte y que en las mismas condiciones se encontrara el señor Orrego entre febrero y agosto de 1994, adquiere una trascendencia de tales dimensiones que conduce, como se había anunciado, a la nulidad del proceso.

Conclusiones

En resumen, la Sala adoptará las siguientes decisiones:

1. Declarará la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión que les fuera imputado a Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Nahún de Jesús Orrego Sossa, Gustavo Manuel Arcia, Abelardo Antonio Sánchez Garcés, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Eduardo González Cardona, Nelson Campo Núñez, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, María Mercedes Úsuga, Guillermo León Pineda Echavarría, Alexánder de Jesús Galindo, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza, Elizabeth López Tobón, Eonel Areiza Gómez, Alberto Villada Trujillo, Ricardo Antonio Tuberquia Guisao, Luis Enrique Ruiz Arango, Mario Fernández Montaño, Eliécer Elvis Pinto Viloria, Francisco Elúber Calvo Sánchez y Manuel Francisco Bolívar Durango.

2. Como a Eduardo González Cardona, Mario Fernández Montano, María Mercedes Úsuga, Guillermo León Pineda Echavarría y Ricardo Antonio Tuberquia Guisao solo se les acusó y condenó por el cargo de rebelión, se ordenará cesar todo procedimiento en su contra y devolver la caución que hubieren constituido para gozar de libertad provisional.

3. Declarará prescrita la acción penal por el delito de falsedad personal para la obtención de documento público, imputado a Alfonso de la Cruz Guerra Díaz.

4. Casará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria, con relación a los demandantes Andys Antonio Yáñez Rojas, Franklin Rivas de Diego, Eonel Areiza Gómez, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza y Elizabeth López Tobón.

5. Casará de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a Yomar Enrique Hernández Pineda, Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, Arturo Cecilio Largacha Moreno, Jairo Antonio Moreno Hinestroza, Guillermo León Pineda Echavarría, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Alexánder de Jesús Galindo, Óscar de Jesús Lopera Arango, Eliécer Pinto Viloria, Francisco Elúber Calvo Sánchez, Abelardo Antonio Sánchez Garcés y Alberto Villada Trujillo.

6. Casará de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, respecto de Gustavo Manuel Arcia, Manuel Francisco Bolívar Durango, Luis Enrique Ruiz Arango, Nelson Campo Núñez y Nahún de Jesús Orrego Sossa.

7. Dispondrá la libertad de todos los procesados, en relación con este proceso.

Obediente al vencimiento de términos contados desde el momento procesal de la declaratoria de nulidad, será materializada tras constituir caución por el monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir el acta de compromiso correspondiente.

Porque durante el proceso, especialmente durante la investigación, fue lesionado gravemente el genérico debido proceso en su especificidad de derecho de defensa; porque los mandatos constitucionales y legales que estructuran el proceso penal y exigen equilibrio entre instrucción - acusación y defensa fueron desconocidos, se impone a la Corte el deber de casar la sentencia, en la forma anunciada, tanto a petición de parte como oficiosamente.

O, como dijo la Sala en decisión de tutela del 1º de febrero del año 2001 —radicado 8.904—, porque

La defensa también debe ser continua y unitaria, es decir, ejercida a todo lo largo del proceso, no episódica ni temporalmente, y que comprenda tanto la etapa de la investigación como la del juzgamiento.

Que la defensa técnica reúna estas tres características —real o material, continua o permanente y unitaria— es algo que emana del adecuado entendimiento del proceso penal como una relación dialéctica entre los extremos de la acusación y la oposición, en cuyo dinámico actuar en condiciones de igualdad se forma el contradictorio, permanente realidad de debate entre contrarios que pretende alcanzar como síntesis la verdad que conduce a la solución definitiva del conflicto.

El hecho de que una de las partes de la ecuación, a la que le compete las tareas de investigación, acusación y fallo, sea el Estado, hace imperioso que la existencia verdadera del contradictorio solo resulte viable a condición de que la otra parte, el procesado, se le suministren las herramientas necesarias para el cumplimiento de su labor y se le reconozcan las garantías suficientes para lograr que tal tarea sea siempre posible. Si ello no es así, el proceso penal se torna ilegítimo.

Por razones obvias, la decisión que se habrá de tomar inhibe a la Sala de pronunciarse sobre el tema de la responsabilidad, ciertamente deducida en forma harto dudosa, como que se soporta sustancialmente en testigos reservados —dos menores y otro en búsqueda de beneficios—, testigos que fueran bastante bien analizados por el Ministerio Público en su concepto presentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión que les fuera imputado a Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Nahún de Jesús Orrego Sossa, Gustavo Manuel Arcia, Abelardo Antonio Sánchez Garcés, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Eduardo González Cardona, Nelson Campo Núñez, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, María Mercedes Úsuga, Guillermo León Pineda Echavarría, Alexánder de Jesús Galindo, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza, Elizabeth López Tobón, Eonel Areiza Gómez, Alberto Villada Trujillo, Ricardo Antonio Tuberquia Guisao, Luis Enrique Ruiz Arango, Mario Fernández Montaño, Eliécer Elvis Pinto Viloria, Francisco Elúber Calvo Sánchez y Manuel Francisco Bolívar Durango.

2. Como a Eduardo González Cardona, Mario Fernández Montaño, María Mercedes Úsuga Guillermo León Pineda Echavarría y Ricardo Antonio Tuberquia Guisao solo se les acusó y condenó por el cargo de rebelión, se ordena cesar todo procedimiento en su contra y devolver la caución que hubieren constituido para gozar de libertad provisional.

3. Declarar prescrita la acción penal por el delito de falsedad personal para la obtención de documento público imputado a Alfonso de la Cruz Guerra Díaz.

4. Casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a los demandantes Andys Antonio Yáñez Rojas, Franklin Rivas de Diego, Eonel Areiza Gómez, Alcira Rosa Quiroz Hinestroza y Elizabeth López Tobón.

5. Casar de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a Yomar Enrique Hernández Pineda, Luis Aníbal Sánchez Echavarría, Alfonso de la Cruz Guerra Díaz, Arturo Cecilio Largacha Moreno, Jairo Antonio Moreno Hinestroza, Guillermo León Pineda Echavarría, Gonzalo de Jesús Peláez Castañeda, Alexánder de Jesús Galindo, Óscar de Jesús Lopera Arango, Eliécer Pinto Viloria, Francisco Elúber Calvo Sánchez, Abelardo Antonio Sánchez Garcés y Alberto Villada Trujillo.

6. Casar de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, respecto de Gustavo Manuel Arcia, Manuel Francisco Bolívar Durango, Luis Enrique Ruiz Arango, Nelson Campo Núñez y Nahún de Jesús Orrego Sossa.

7. Disponer la libertad de todos los procesados.

7.1. A quienes se refieren las declaraciones de nulidad, la obtendrán una vez constituyan la caución por el monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y suscriban el acta de compromiso correspondiente.

7.2. La libertad dispuesta para todos los procesados tiene que ver exclusivamente con este proceso y será otorgada siempre que quienes tienen ese derecho no sean requeridos por otra autoridad.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Providencia del 17 de agosto de 1995, M.P. Dr. Fernando Enrique Arboleda R., entre otras.

(2) Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013.

(3) Sentencia de casación del 12 de agosto de 1993, radicado 7504.

(4) Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero de 2002.

(6) El artículo 374 del Código Penal Militar o Decreto 2550 de 1988, disponía: “Quién puede ser defensor. En los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo.

“Los oficiales solo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio”.

(7) Sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado 11.044.

(8) Como ocurrió en este proceso, en el que el defensor de Nelson Campo Núñez y José Antonio López Bula le informó a la fiscalía que “los declarantes solicitados por la defensa no concurrirán a su despacho por absoluta falta de garantías” debido a que eran empleados del municipio de Apartadó y “unidades del Ejército apostados en las cercanías de la alcaldía municipal en forma pública y manifiesta han señalado que ''todos los funcionarios de la alcaldía son guerrilleros”.

(9) Así ocurrió, por ejemplo, respecto de los señores Campo y Orrego, quienes el 22 de febrero, 3 días antes de que se les resolviera situación jurídica (fl. 167, C. 5), fueron trasladados a la Cárcel Modelo de Bogotá (fls. 228 y 250, C. 4), y allí se les notificó la detención (fl. 216, C).

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