Sentencia 1992-00085 de agosto 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-26-000-1992-00085-01 (19127)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Carlos Alberto Amórtegui Romero y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010)

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de mayo de 2000, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva de dicha providencia es la siguiente:

“1. Declárase a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), administrativamente responsable de las lesiones ocasionadas al señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, en hechos ocurridos el 21 de octubre de 1990, en la cra. 44 Nº 41 - 32 de la ciudad de Medellín, de acuerdo con el análisis hecho en la parte motiva de este proveído.

2. consecuencialmente condénase a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), a pagar por concepto de Perjuicios Materiales, al señor Carlos Alberto Amórtegui Romero las siguientes sumas de dinero: Por daño emergente la suma de cuarenta y cuatro millones doscientos diecinueve mil doscientos dieciocho pesos M.L. (44’219.218) y por lucro cesante la suma de veintinueve millones ochocientos noventa y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos M.L. (29’894.475), para un total de setenta y cuatro millones ciento trece mil seiscientos noventa y tres (74’113.693).

3. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades:

Para el señor Carlos Alberto Amórtegui, por la lesión recibida, 1000 gramos oro; para Ofelia del Socorro Londoño Correa, en su calidad de esposa, 800 gramos oro y para Carlos Alberto, Pedro Santiago, Carmen Elisa, Luis Alfonso, Rosa Elena, Ofelia del Socorro, Yolanda, Antonio Jose, Doris Stella, Octavio Eduardo, Jairo Ernesto, Juan Fernando y Ricardo Alonso Amórtegui Londoño en su calidad de hijos, 300 gramos oro, para cada uno de ellos.

4. Las anteriores sumas de dinero se pagarán de conformidad con la certificación que expida el Banco de la República, sobre el valor del gramo oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

5. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

6. Sin costas porque no se causaron.

7. La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), dará cumplimiento a este fallo, en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 19 de febrero de 1992, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Carlos Alberto Amórtegui, Ofelia del Socorro Londoño Correa, Carlos Alberto, Pedro Santiago, Carmen Elisa, Luis Alfonso, Rosa Elena, Ofelia del Socorro, Yolanda, Antonio Jose, Doris Stella, Octavio Eduardo, Jairo Ernesto, Juan Fernando y Ricardo Alonso Amórtegui Londoño, formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se declare su responsabilidad por los perjuicios que sufrieron con las lesiones que le ocasionaron miembros del Ejército Nacional al señor Carlos Alberto Amórtegui.

Como indemnización solicitaron: (i) a título de perjuicios morales la suma equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; (ii) por daño emergente a favor del señor Carlos Alberto Amórtegui, la suma de $ 10.001.565 y (iii) por lucro cesante la suma de 11.000.000.

2. Fundamentos de hecho.

Las pretensiones formuladas tuvieron como fundamento fáctico el siguiente:

Que el 20 de octubre de 1990, el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero se desplazaba en un vehículo de su propiedad por la carrera 44 con calle 41 de la ciudad de Medellín, lugar donde soldados adscritos al Batallón Nº 4 granaderos de la cuarta brigada, adelantaban varios allanamientos en residencias del lugar y quienes procedieron a dispararle causándole varias lesiones en sus extremidades inferiores.

Que el daño que se reclama en la demanda es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, comoquiera que los soldados encargados de la operación de allanamiento procedieron a realizar un retén en el sector sin los instrumentos necesarios para tal efecto, circunstancia que los obligó a disparar indiscriminadamente en contra del demandante, quien por la ausencia de tales instrumentos no pudo identificar si pretendían o no que detuviera la marcha de su vehículo.

3. La oposición de la demandada.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la contestación de la demanda, manifestó que en el presente asunto se configuró como causal de exoneración de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que esta de forma negligente e imprudente no detuvo el vehículo ante el retén que adelantaba la tropa.

4. La sentencia recurrida.

El tribunal a quo declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios sufridos por los demandantes y para sustentar su conclusión señaló que en el expediente se acreditó la falla del servicio consistente en que durante un operativo de allanamiento de un inmueble, se adelantó adicionalmente un retén militar sin los implementos adecuados para tal efecto y para detener el vehículo del demandante los soldados se extralimitaron en el uso de sus armas, toda vez que dispararon en su contra indiscriminadamente y sin la precaución debida para evitar lesionarlo.

Señaló el a quo que en el proceso no se demostró conducta imprudente de la víctima que conllevara la causación del daño, comoquiera que simplemente esta transitaba por un sector peligroso de la ciudad “y el derecho a la circulación le asiste a todo ciudadano”.

Para cuantificar el perjuicio material cuya indemnización se reclama, le dio pleno valor a las facturas aportadas con la demanda y que provienen de terceros, por cuanto la demandada no solicitó su ratificación.

En relación con la indemnización por lucro cesante, a la que tiene derecho el demandante, señaló que la misma se realizara por los 11 años de vida probable que le restan, teniendo en cuenta que la licencia de piloto del demandante solo estaría vigente hasta el 17 de noviembre de 1991, razón por la cual la liquidación la realizó en dos periodos de la siguiente manera: (i) un primer periodo que corresponde a la vigencia de la licencia de piloto del demandante, con el salario base que corresponde a la renta líquida que para el año de 1990 devengaba, contado desde el día de la ocurrencia del accidente hasta el día de la vigencia de la licencia de piloto y (ii) el segundo periodo por el tiempo restante de los 11 años, que no comprende el de vigencia de dicha licencia, con el salario mínimo de la época, por no demostrarse el monto de los ingresos en este lapso, en atención a que no podía determinarse si el demandante continuaría con su actividad como piloto.

Finalmente negó la condena en costas, con fundamento en que en el proceso no se demostró su causación.

5. Lo que se pretende con la apelación.

5.1. La parte actora solicitó que la sentencia fuera revocada en lo que a la indemnización de perjuicios se refiere, comoquiera que en la condena emitida en relación con el lucro cesante no se tuvo en cuenta el concepto rendido por los peritos, durante el trámite del proceso, en el cual la indemnización se calculó, por todo el tiempo restante de vida del demandante, con fundamento en sus ingresos brutos de conformidad con la declaración de renta aportada al proceso.

Pidió que se acoja la liquidación realizada por los peritos, esto es con fundamento en el salario que se demostró que percibía el demandante y no con el salario mínimo de la época, toda vez que el hecho de que la licencia de piloto tuviera una fecha de vigencia no le impedía continuar con su actividad como piloto, ya que su renovación estaba supeditada a un examen médico posterior, por tratarse de la actividad del pilotaje privado de aviones, en la cual no existe edad de retiro forzoso alguna.

También insistió en la condena en costas a la demandada, toda vez que no es viable la aplicación de los artículo 43 del Decreto 3130 de 1968 y 332 del Código de Procedimiento Civil, por ser tales normas “inconstitucionales, toda vez que contravienen los artículo 13 y 29 de la Constitución Política que consagran la igualdad de la partes en el proceso”.

5.2. La entidad demandada por su parte, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que en el proceso se acreditó que el daño fue producto del hecho exclusivo de la víctima y además porque el operativo se realizó en forma adecuada por parte de las tropas del Ejército Nacional.

Señaló que en el proceso se acreditó que el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, de 71 años de edad, conducía en estado de embriaguez, razón por la cual desatendió la orden de detenerse dada por los miembros del Ejército y casi atropella a varios de los soldados que se encontraban desviando los vehículos en el sector donde se adelantaba el operativo de allanamiento, lo cual motivó que hicieran varios disparos, primero al aire y luego en contra de las llantas del vehículo en el que se movilizaba.

Aclaró que no se realizó un retén militar, sino simplemente un operativo en el cual, por seguridad, se desviaba el tránsito de vehículos para garantizar la efectividad de los registros que debían realizarse en el sector, como se puede apreciar de las pruebas que obran en el expediente, razón por la cual la falta de utilización de los instrumentos adecuados para la realización de un retén no puede, en este evento, constituir la falla del servicio que dijo encontrar el a quo, para proferir condena en su contra.

Finalmente en relación con indemnización de perjuicios a que fue condenada la demandada, señaló que de un lado las facturas con fundamento en las cuales se tasó el daño emergente no podían ser valoradas, comoquiera que por provenir de terceros requerían de su ratificación en el proceso y que de otro lado, la condena en 1000 gramos de oro por daño moral es excesiva, si se tiene en cuenta que tal monto se reconoce solo en los casos de mayor intensidad del dolor, esto es, en los eventos de muerte y no en los de lesiones personales.

6. Actuación en segunda instancia.

6.1. Mediante auto de 2 de marzo de 2001, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto.

6.1.1. La parte demandada reiteró sus argumentos en relación con la culpa exclusiva de la víctima como hecho generador del daño reclamado en la demanda y solicitó que en caso de una condena la tasación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se realice de conformidad con la renta líquida y no con la renta bruta como lo señalaron los peritos.

6.1.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquella exigida para que en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera segunda instancia ante esta Corporación (D. 597/88)(1).

2. Objeto del los recursos de apelación.

En el sub lite, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la sentencia de primera instancia, en tanto consideró que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio consistente no solo en la realización de un retén sin empleo de los instrumentos adecuados para tal efecto, sino también en el uso excesivo de sus armas de dotación las cuales fueron accionadas con la finalidad de detener el vehículo del demandante, o si por el contrario el daño es imputable exclusivamente al hecho de la víctima quien además de encontrarse embriagado, desatendió la señal que le hicieran los soldados que realizaban el operativo. Igualmente se revisará el quantum de las indemnizaciones reconocidas.

3. La demostración del daño.

3.1. Está demostrado que el día 21 de octubre de 1990 el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero sufrió varias lesiones en el tórax, muslos y genitales las cuales fueron causadas con arma de fuego.

Así lo demuestran las siguientes pruebas:

(i) Concepto médico laboral 55, del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en el que se señaló:

“Resumen historia clínica: ‘paciente de 73 años de edad quien recibió heridas por arma de fuego en tórax, muslos y área genital (oct. 21//90). Al examen presentaba herida de 10 cm. en zona inferior de parrilla costal derecha, compromiso de piel, tejido celular subcutáneo y músculo, sin penetrar en cavidad. Herida en región escrotal con estallido de testículo izquierdo - Herida en muslo derecho que ocasionó lesión del ciático y daño muscular de isquiotibiales - Herida en muslo izquierdo con sección y pérdida del músculo cuadriceps y aductores, lesión del ciático y fractura conminuta del fémur, con pérdida ósea (fl. 239 a 240, cdno.1).

(ii) Reconocimiento médico Nº 10.509, elaborado por el Instituto de Medicina Legal, en el cual se indica lo siguiente:

“Carlos Alberto Amórtegui, quien presenta tracción esquelética pretibial izquierda, apósito que cubre ambos muslos, laceración de costado derecho; según historia clínica Soma presentó fractura con minuta de tercio proximal de fémur izquierdo; avulsión de ambos muslos, herida de testículo izquierdo el cual se sutura. - Lesiones producidas por proyectil de arma de fuego.- incapacidad mayor de 45 (cuarenta y cinco) días” (fl. 89 cdno.1).

(iii) Certificación de la Clínica de Fracturas de Medellín, en la que se señaló:

“1. Herida de 10 cm. en zona inferior de parrilla costal derecho con lesión de piel y tejido celular subcutáneo y músculo, sin penetrar cavidad.

2. Herida en región escrotal con estallido de testículo izquierdo.

3. Herida en muslo derecho que ocasionó lesión de ciático y daño muscular izquiotibiales.

4. Herida en muslo izquierdo que ocasionó:

a. Sección y pérdida de músculo cuadriceps y aductores.

b. Lesión del ciático.

c. Fractura conminuta de fémur con pérdida ósea” (fls. 103 a 104 cdno.1).

(iv) La declaración del doctor Gustavo Wiston Tobón Ochoa, quien atendiera al señor Carlos Alberto Amórtegui como médico de la Clínica Soma de la ciudad de Medellín y quien realizó una descripción detallada de las lesiones que este sufrió así como de las consecuencias de los impactos de bala y de las cirugías que tuvieron que practicársele para su recuperación (fls. 261 a 263 cdno.1).

3.2. Como consecuencia de esas lesiones el señor Carlos Alberto Amórtegui presenta una reducción del 57.5 % en su capacidad laboral, según se determinó en el concepto médico laboral Nº 55, del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (fl. 239 a 240 cdno.1).

3.3. Igualmente, está acreditado que las lesiones ocasionadas al señor Carlos Alberto Amórtegui, causaron daños morales a los señores Ofelia del Socorro Londoño Correa, Carlos Alberto, Pedro Santiago, Carmen Elisa, Luis Alfonso, Rosa Elena, Ofelia del Socorro, Yolanda, Antonio Jose, Doris Stella, Octavio Eduardo, Jairo Ernesto, Juan Fernando y Ricardo Alonso Amórtegui Londoño quienes demostraron ser la esposa y los hijos del occiso, según consta en los certificados de las actas de registro civil de matrimonio del fallecido y de nacimiento de los demás demandantes (fls. 6 a 21 cdno. 1), relación marital y de parentesco en el primer grado de consanguineidad, que unida a las reglas de la experiencia permite inferir el dolor moral que les produjo las lesiones físicas padecidas por su esposo y padre.

4. El hecho causante del daño.

Para decidir el recurso, se establecerán en primer lugar las pruebas que resultan evaluables sobre las circunstancias en las que se produjeron las lesiones del señor Carlos Alberto Amórtegui Romero y después se analizarán los hechos demostrados con el fin de determinar si el daño es imputable a la entidad demandada, así como la injerencia de la conducta de la víctima en su causación.

Cabe precisar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes y las testimoniales practicadas en el trámite del proceso.

Así mismo, se tendrán en cuenta las pruebas trasladadas de la investigación penal que por los hechos que dieron origen a este proceso, se adelantó en el Juzgado 108 de Inspección Penal Militar, las cuales podrán ser valoradas comoquiera que fueron aportadas en copia auténtica con la demanda y practicadas a instancias de la demandada, es decir, se aceptan expresamente por la parte actora que las aporta al proceso con el fin de que sean valoradas y fueron practicadas por la parte demandada que es la parte contra la cual se aducen.

El acervo probatorio así recaudado permite tener demostrados los siguientes hechos:

4.1. Que el día 21 de octubre de 1999, tropas de la cuarta brigada del Ejército Nacional se encontraban realizando una operación de registro en un inmueble ubicado en la carrera 44 Nº 41 - 32 en la ciudad de Medellín, operación en la cual, por razones de seguridad, se dispuso el desvió de los vehículos que transitaban por el lugar con la finalidad de que giraran por la calle 41 y así evitar que se movilizaran a lo largo del frente de la casa que era objeto de la requisa.

Así lo expuso el subteniente Carlos Alfonso Suárez Ortiz, en el informe que rindió al oficial b-2 de la cuarta brigada, en el que se indicó:

“Por medio del presente me permito informar los hechos ocurridos el día 21 de octubre de 1999 cuando siendo aproximadamente las 20:30 horas recibí la orden de efectuar un registro en la Carrera 44 Nº 41-32 el cual es un sitio de alta peligrosidad, al llegar a dicha dirección dos jóvenes salieron corriendo fueron alcanzados por el soldado Marín Gaviria y al efectuar la requisa se les encontró un trabuco y dos cartuchos calibre 32, dicho jóvenes fueron retenidos por la patrulla y puestos a disposición del centro de coordinación. (Sic) Tan (sic) pronto terminó el registro.

“Observando esta anomalía y viendo la peligrosidad del sitio se montó la seguridad alrededor de la casa por registrar y se bloqueó la entrada y salida del personal y vehículos de esa cuadra siendo norma elemental para cualquier registro...” (fls. 23 a 24 cdno.1).

En este mismo declararon en el proceso penal, los soldados Nelson de Jesús Zarrazola (fls. 37 a 38 cdno.1), Alexander Herrera Lora (fls. 34 a 35 cdno.1), Luis Fernando González Sánchez (fls. 64 a 65) Jesús Antonio Pino Palacio (fls. 67 a 68 cdno.1) y John Darío Montoya Marín (fls. 61 a 62 cdno.1), quienes hicieron parte del operativo.

4.2. Que para la actividad de desvió de los vehículos no se utilizó ningún elemento de señalización que indicara la presencia de la tropa, con excepción de las señas que los soldados que se encontraban en el intersección de la carrera 44 con calle 41 realizaban a los vehículos para que detuvieran la marcha.

En efecto, en la declaración rendida en el proceso penal el subteniente Carlos Alfonso Suárez Ortiz (fls. 27 a 30 cdno.1), señaló:

Preguntado: Deme teniente algunas de las señales preventivas que usted adoptó para el cierre de esta vía. Contestó: Tenía los soldados los cuales levantaban la mano hacían la señal para que hicieran alto para desviaran y bajaran. Preguntado: A parte de esta señal directa del personal de soldados sobre la vía usted utilizó alguna otra señalización como vallas, alambradas, stops, canecas, palos. Contestó: La misión no era efectuar un retén, aparte de esto no se estaba efectuando un retén sino desviando vehículos, cosa que se estaba llevando a cabo normalmente porque los demás vehículos que pasaban desviaban con su velocidad normal.

4.3. Que el señor Amórtegui Romero no se detuvo ante el cierre de la vía y transitó a lo largo de la carrera 44, razón por la cual los soldados que se encontraba al final del acordonamiento, procedieron a dispararle. De ello dan cuenta varias pruebas documentales y testimoniales a saber:

— El informe del sub teniente Carlos Alfonso Suárez Ortiz, que rindió al oficial B-2 de la cuarta brigada, en el cual se lee:

“Procedí a identificarme y al (sic) leerla (sic) orden de registro a los integrantes de la casa, se reunió a la gente de dicha casa con la compañía de la señora y con los soldados Arias Velásquez Iván y Bedoya Castro John se continuó con el registro de la casa estando en dicha actividad sonó un disparo y gritos de soldados que hicieron alto y luego sonaron tiros consecutivos, salí al balcón y ordené alto al fuego, al bajara (sic) a la calle observé un vehículo Mazda 323 con dicho conductor de avanzada edad y en alto estado de embriagues (sic) el cual estaba herido en la pierna izquierda se llamó al centro de atención inmediata el (sic) cual lo llevaron al centro médico...”

“Al hacer la investigación resultó que el soldado Zarrazola Londoño Nelson quien era que (sic) hacía alto a los carros le levantó la mano y le gritó que parara al Mazda anteriormente dicho, dicho conductor no obedeció la señal y por el contrario acelero más el soldado Montoya Marín John también le gritó que hiciera alto y fue tan cerca que pasó el vehículo que con la posición del fusil de dicho soldado que tenía le rompió el parabrisas con el cañón del fusil. Los soldados al observar dicha acción del vehículo tomaron posición y el soldado Lora Herrera Alexis efectuó un disparo al aire pero el conductor no hiso (sic) el respectivo alto y por el contrario seguía con alta velocidad por consiguiente los que estaban en la cuadra posterior abrieron fuego...” (fls. 23 a 24 cdno.1)

— La declaración rendida en el proceso penal por el soldado Nelson de Jesús Zarrazola (fls. 37 a 38 cdno.1), quien se encontraba al frente del desvío indicándole a los vehículos que debían detener la marcha y cambiar su rumbo. El testigo afirmó:

“Me encontraba en la carrera 44 con calle 41, estábamos efecruando (sic) un registro y yo me encontraba cerrando la vía, haciéndole señales a los vehículos de que estaba prohibido el cruce por ese lado, al haber pasado aproximadamente de cuatro a cinco vehículos, al último vehículo le hice la señal respectiva. El cual no acató mis señales, entonces como yo vi que el carro de color rojo venía a alta velocidad y no paró en el sitio al cual le hice la señal, me hice a un lado. Preguntado: Dígale al juzgado, quien dio la orden de disparar. Contestó: Nadie. Porque como el vehículo pasó rápido, no paró no actó (sic) las señales, entonces en ese momento todo el mundo reaccionó contra el vehículo...”

— La declaración rendida en el proceso penal por el soldado Alexander Herrera Lora (fls. 34 a 35 cdno.1), quien afirmó:

“... mientras que mi teniente Suárez estaba haciendo el registro en la vivienda, venía un carro a alta velocidad, era un Mazda rojo y el soldado Zarrazola Londoño que se encontraba de cierre de vía pero en otra esquina diferente a la mía, yo estaba en la esquina y yo (sic) en la otra, le hizo señas al señor que parara para que desviara el vehículo, pero el señor siguió derecho y no acató la orden del soldado, y casi que atropella al soldado Montoya que por la posición en que el estaba le tumbó el fusil con el parabrisas y también casi atropella al soldado Lanz, yo al ver la acción del señor del vehículo le grité que hiciera alto, pero no hizo alto sino que siguió derecho cruzó en la esquina, yo de inmediato reaccioné, hice un disparo al aire y el tipo nuevamente siguió y no paró. Y yo nuevamente le hice unos disparos a las llantas del carro, en ese momento salió mi teniente de la vivienda y preguntó qué pasaba....”

— La declaración rendida en el proceso penal, por el soldado Luis Fernando González Sánchez (fl 64 a 65), quien expresó:

“... estábamos elaborando un registro, un allanamiento, se montó la seguridad respectiva, se procedió a hacer el registro, la calle estaba bloqueada o sea que no podía pasar ningún vehículo, cuando se estaba haciendo el registro, la seguridad abajo estaba haciendo lo que le correspondía que era cerrar la vía, desviar los carros y no dejar ningún civil cerca de la cuadra, como a los diez minutos de estar haciendo el registro, venía un carro color rojo a alta velocidad, los cuales el soldado Sarrazola (sic), y el soldado Herrera Lanz, procedieron a hacer la respectiva señal de que se desviara el cual no acató la orden casi arrollando el (sic) soldado Montoya Marín que se encontraba vigilando unos detenidos, de seguridad procedió a hacerle la señal con el fusil que parara la cual no acató y siguió derecho, llevándose el fusil por ahí mas o menos unos (sic), media cuadra más o menos el soldado Lora que se encontraba también de seguridad en la cuadra al ver tan mala acción procedió a hacerle una alarma dos disparos al aire el cual no acató la señal, el carro siguió derecho aumentando la velocidad, el soldado González Sánchez y el soldado Pino, o sea yo y Pino, procedimos a hacer la respectiva señal con la mano de que se detuviera a ver si por tercera vez captaba la orden pero siguió derecho, dobló la esquina, al ver nosotros que no acató la señal y que casi nos arroya, pues casi nos atropella, procedimos a dispararle a las llantas, yo disparé tres impactos, dos al aire porque estoy disparo [seguro] (sic) que dos tiros hice al aire y el otro en la llanta, a llanta derecha trasera, mientras que el soldado Pino seguía disparando a la llanta, el carro se detuvo frente al semáforo”.

Las declaraciones en el mismo sentido, de los soldados Jesús Antonio Pino Palacio (fls 67 a 68, cdno.1), quien también disparó contra el vehículo y John Darío Montoya Marín (fls. 61 a 62, cdno.1), quien se encontraba en el lugar del operativo vigilando a varios detenidos.

4.4. Que los disparos fueron realizados con armas tipo fusil de uso privativo de las fuerzas militares, según dan cuenta las siguientes pruebas:

— El informe de balística realizado el 30 de octubre de 1990, al vehículo en el que se desplazaba el señor Amórtegui Romero, en el que se conceptuó:

“El día de la diligencia se ordenó el desmonte de la llanta atravezada (sic) encontrándose dentro de esta un proyectil blindado con camisa de ferrocobre y núcleo de plomo, calibre 7.62 mm disparado con fusil o arma de uso privativo” (fl. 74, cdno.1).

— La declaración del sub teniente Carlos Alfonso Suárez Ortiz (fls. 27 a 30, cdno.1), encargado de la operación, quien al respecto manifestó:

“Preguntado: Dígame teniente si después de lo sucedido usted personalmente pasó revista al armamento del personal de soldados que integraba los dos retenes. De ser así cual fue el resultado. Contestó: Claro, tan pronto como sucedió esto se inspeccionaron las armas. Se estableció que habían disparado seis soldados...”

— Los testimonios, recibidos en el proceso penal, a los soldados Alexander Herrera Lora, (fls. 34 a 35 cdno.1) y Jesús Antonio Pino Palacio (fls. 67 a 68 cdno.1) quienes manifestaron que dispararon sus armas de dotación contra el vehículo en el que se movilizaba el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero.

4.5. Que varios de los disparos realizados por los miembros del Ejército se dirigieron en contra del conductor, cuando pasó junto a los soldados que se encontraban al final del cierre de la vía y cuando el mismo siguió avanzado el fuego se dirigió en contra de las llantas y del vidrio panorámico traseros del automotor. De ello dan cuenta las siguientes pruebas a saber:

— Informe de balística de 30 de octubre de 1990, en el que se describieron los impactos de bala sobre el vehículo, de la siguiente manera:

“De conformidad con lo solicitado por el Juzgado 132 de Instrucción Penal Militar el suscrito técnico en balística y topología forense se trasladó a la estación de policía el poblado con el fin de realizar la diligencia de inspección judicial al vehículo de las siguientes características: Mazda 323, 1.300 de color rojo distinguido con las placas QA 5500 y dar contestación al cuestionario elaborado por el juzgado, así: observando detenidamente el vehículo, este presenta cinco orificios de entrada en la parte posterior del vehículo y destrozo total del vidrio panorámico tracero (sic), delantero y el de la puerta izquierda donde también se encontraron dos orificios de entrada colocados en la misma puerta causados según el diámetro de los orificios (7 ½ mm) por arma calibre 7.62 mm (fusil), las trayectorias tomadas por los proyectiles en la parte interna del vehículo son: de atrás hacia delante y de izquierda hacia la derecha con relación a las dos puertas delanteras. El número de orificios de entrada enconteadas (sic), en el vehículo fueron siete más uno que fue encontrado en una de llantas traceras (sic) que tenía puesto (sic) en ese momento...” (fl. 74 cdno.1).

— La declaración del soldado Alexander Herrera Lora (fl. 34 a 35, cdno.1), en tanto afirmó:

“Preguntado: cuantos disparos y con qué arma realizó usted. Contestó: con fusil Galil, hice dieciocho disparos, porque él siguió derecho, donde yo le hubiera tirado al él lo hubiera matado, pero yo le tiré a las llantas del carro y el siguió derecho y me acompañaron a disparar el soldado Pino y el soldado González...”

— Las declaraciones, de los soldados Luis Fernando González Sánchez (fls. 64 a 65), y Jesús Antonio Pino Palacio (fls. 67 a 68, cdno.1) quienes manifestaron que los disparos exclusivamente se realizaron a las llantas del vehículo con la finalidad de detener la marcha del mismo.

A pesar de la últimas versiones testimoniales referidas, la Sala encuentra que el dictamen de balística es claro en concluir que el vehículo presenta varios disparos en la puerta del conductor realizados de izquierda a derecha con fusil Galil, esto es, que no solo se le disparó a las llantas del automotor una vez la víctima pasó sin detenerse, como lo afirman los testigos, sino que por el contrario, por la trayectoria señalada, los disparos fueron realizados en el instante en el que el vehículo pasaba cerca de los soldados, quienes procedieron a disparar en contra del conductor.

4.6. Que el señor Amórtegui Romero, al desatender la orden de detener el vehículo y transitar por la vía acordonada por la tropa, pasó cerca de uno de los soldados al cual le tumbó el fusil que llevaba, según dan cuenta el informe que rindió el sub teniente Carlos Alfonso Suárez Ortiz al oficial B-2 de la cuarta brigada (fls. 23 a 24 cdno.1) y los soldados Montoya Marín y Pino Palacio.

— El soldado John Darío Montoya Marín (fls. 61 a 62, cdno.1):

“La misión que yo cumplía era cuidar los retenidos, esa era la misión que yo cumplía, ya de ahí cuando apareció el carro pasó tan cerca de mí que me tumbó el fusil...”

— El soldado Jesús Antonio Pino Palacio (fls. 67 a 68, cdno.1):

“Un carro rojo venía a una velocidad y estaban los soldados Zarrazola y Lanz, el soldado Zarrazola le hizo una señal al carro que bajara pero eso no lo vio, lo que a mí me consta que el carro se le llevó el fusil al soldado Montoya ya que iba a mucha velocidad y con el vehículo se le llevó el fusil al soldado...” (fls. 67 a 68, cdno.1.)

4.7. Que el señor Carlos Alberto Amórtegui, se encontraba en tercer grado de embriaguez, de conformidad con el examen de alcoholemia que le fue practicado por la Secretaría de Tránsito y Transportes de la ciudad de Medellín (fls. 31 a 33 cdno.1).

5. La imputación del daño al Estado.

En la demanda se alegó que el título de imputación aplicable al caso es la falla del servicio, comoquiera que los soldados adscritos al batallón Nº 4 granaderos de la cuarta brigada, procedieron a realizar un retén en el sector en el cual adelantaban una operación de allanamiento sin los instrumentos necesarios para tal efecto, circunstancia que los obligó a disparar indiscriminadamente en contra del señor Amórtegui Romero con la finalidad de que detuviera la marcha del vehículo en el que se transportaba.

En el proceso se acreditó que las lesiones que sufrió el demandante fueron causadas por varios dispararos que realizaron tropas del Ejército con armas de dotación oficial, las cuales adelantaban un operativo de allanamiento y de desvió de vehículos en la carrera 44 con calle 41 en la ciudad de Medellín - Antioquia.

La Sala analizará el caso bajo el título de imputación de falla del servicio, señalado en la demanda, aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad, en este caso el riesgo excepcional por haberse causado el daño con el uso de armas de fuego, dado que es consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) que la decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración. Sin que lo anterior impida en aplicación del principio iura novit curia, el análisis de la responsabilidad bajo el título objetivo de imputación, cuando la falla no resulta acreditada y el daño proviene de una actividad peligrosa.

5.1. Se acreditó que el daño es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio y no al hecho exclusivo de la víctima.

La entidad demandada pidió en las actuaciones que adelantó en el proceso, que se analizara la responsabilidad que le asistió a la víctima en la producción de los hechos para que en consecuencia, la sentencia sea revocada, toda vez que en el proceso sí está probado que su comportamiento fue el único causante del daño.

Sea lo primero señalar, que la Sala de tiempo atrás ha dejado sentado en qué circunstancias la conducta de la víctima puede exonerar totalmente de responsabilidad a la entidad demandada y en cuáles, por no ser totalmente ajeno a la administración tal comportamiento, dicha conducta implica una reducción en la condena impuesta:

“Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración.

“En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

“Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

“Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la administración.

“Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquella o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

“Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquella hubiera incurrido.

“En pocos términos, cuando se produce un daño, debe establecerse si la actividad de la administración fue causa exclusiva y determinante en su producción, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquel, porque la causa exclusiva y determinante del mismo fue la actuación de la propia víctima(2)”.

Así mismo, ha dicho la Sala que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal excluyente de responsabilidad, debe ser imprevisible e irresistible para la administración:

“El hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva del daño, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a quien lo invoca, en el entendido de que cuando el suceso es previsible o resistible para él, se revela una falla del servicio, comoquiera que teniendo el deber de precaución y de protección derivado de la creación del riesgo, no previno o resistió el suceso pudiendo hacerlo”(3).

En el sub examine, la Sala encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, comoquiera que se probó en el proceso que las lesiones que sufrió la víctima, tuvieron origen en el hecho de que los miembros del Ejército, que adelantaban un operativo de requisa en un inmueble del sector, procedieron a abrir fuego con sus armas de dotación oficial en contra del vehículo en el que se movilizaba el mencionado señor Amórtegui Romero.

En el proceso se probó que los disparos efectuados por las tropas que acordonaron el lugar, se realizaron en contra del vehículo en el que transitaba el actor, de forma indiscriminada, no solo contra las llantas sino contra el vidrio panorámico trasero y contra la parte lateral izquierda, específicamente en la puerta que corresponde al conductor, disparos estos que produjeron las lesiones que sufrió la víctima en sus extremidades inferiores.

No encuentra la Sala demostrada justificación alguna para el proceder de los miembros del Ejército al abrir fuego indiscriminado en contra de un ciudadano que no representaba una agresión tal que pusiera en riesgo su vida o la de los demás ciudadanos, incluso en el evento en que hubiera desatendido la orden de pare que le fuera dada por la tropa del Ejército, orden en sí misma poco clara, si se tiene en cuenta que si bien no se adelantó un operativo de retén, sí se acordonó la zona del allanamiento, sin los implementos adecuados, relacionados con los avisos de reducción de velocidad, chalecos reflectivos entre otros, que indicaran con claridad y certeza la presencia del Ejército y la obligación de detener el vehículo.

De manera que la conducta asumida por el señor Amórtegui Romero no era imprevisible, comoquiera que el hecho de realizar el operativo de acordonamiento sin los implementos y señales que inequívocamente indicaran a los conductores que debían detener la marcha de vehículo y cambiar el rumbo, hacía plenamente viable considerar la posibilidad de que esa no fuera la conducta asumida y que por el contrario continuaran su rumbo sin advertir la peligrosidad de hacerlo, situación ante la cual debieron tomarse las medidas que fueran necesarias para evitar brindar seguridad y protección a quienes transitaban por la zona en la que se adelantaba el operativo.

Tampoco el hecho de que el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero se encontrara en estado de embriaguez y por esa razón invadiera el sector acordonado por el Ejército e incluso procediera con su vehículo a golpear el fusil a uno de los soldados, constituyó una conducta irresistible, ante la cual la única forma de reacción consistiera en dispararle en su contra lesionándolo, toda vez que para tal efecto, pudieron utilizarse otros mecanismos encaminados a detener la marcha del vehículo, las cuales no implicaran afectar su integridad física.

Al respecto al uso de armas de fuego en situaciones en las que los funcionarios del Estado se encuentran legitimados para tal efecto, esta Sala ha señalado:

“La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones. El examen de la proporcionalidad que debe existir entre la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en este tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”(4).

En consecuencia, si bien el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (C.P., art. 2º). Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

La Sala considera que el hecho de la víctima, esto es, las circunstancias de encontrarse en estado de embriaguez y de desatender la orden de pare, confusa en sí misma por la falta de señalización que indicara la presencia de la tropa, no fue la causa eficiente del daño, toda vez que en el sub lite se demostró que el mismo, fue producto del uso ilegítimo y desproporcionado de las armas por parte de la tropa del Ejército, toda vez que el hecho de disparar directamente en contra del señor Amórtegui Romero no se constituía en el único medio posible para repeler su desatención en relación con el acordonamiento de la zona.

Se trató en síntesis, de una actuación desmedida, desproporcionada e injusta que fue correlativa a un comportamiento de la víctima que por la forma en que se desarrollaron los hechos, no resultaba ni imprevisible, ni irresistible, razón por la cual el daño es imputable a la entidad demandada en cuanto la actuación se cumplió en actividades propias del servicio y por tanto se compromete su responsabilidad frente a los demandantes.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Daño moral.

Se condenó en la sentencia de primera instancia al pago a favor del señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, a título de indemnización por perjuicios morales, del equivalente en pesos a 1000 gramos de oro, para su esposa a 800 gramos de oro y para cada uno de sus hijos a 300 gramos oro, condena que fue objeto de impugnación por la demandada en tanto la considera excesiva dado que 1000 gramos oro se reconoce solo en los casos de mayor intensidad del dolor, esto es, en los eventos de muerte y no en los de lesiones personales.

Considera la Sala que le asiste razón a la entidad demandada en cuanto, de una manera, reiterada la jurisprudencia(5) ha tomado para reconocer indemnización por el daño moral en los eventos de mayor intensidad, identificados con el dolor que produce la muerte de un pariente en el primer grado de consanguineidad, el equivalente a 1000 gramos oro y dado que en el sub lite las lesiones padecidas por el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, le produjeron una incapacidad del 57.5%, se procederá a reducir la indemnización así:

Se reconocerá a Carlos Alberto Amórtegui Romero 50 SMLMV, comoquiera que por las lesiones que sufrió, fue sometido a varios procedimientos quirúrgicos y controles posteriores que por inferencia lógica permiten concluir el padecimiento que le causó tanto el soportar dichos tratamientos, como la imposibilidad de una pronta recuperación de las fracturas que sufrió como consecuencia de los disparos realizados por miembros del Ejército Nacional.

En efecto, de conformidad con el Concepto médico laboral Nº 55, del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el señor Amórtegui Romero fue sometido al siguiente tratamiento:

‘Inicialmente se le practicaron lavados, debridamiento, tracción esquelética, sutura testicular y antiobioteraía - presentó infección secundario (sic) y tuvo gran compromiso de su estado general – fue necesario resacarle el testículo izquierdo.

‘Luego se colocó fijador externo (oct. 31/90) - Soma.

Posteriormente se trasladó a la Clínica Medellín, donde fue necesario retirarle el fijador externo o intervenirlo quirúrgicamente para colocarle una varilla intramedular en fémur izquierdo. Evolución tórpida por la infección sobreagregada.

‘En evaluación de diciembre de 1990, se encontró supuración de la herida, contractura de cadera izquierda y rigidez de la rodilla izquierda.

‘El 18 de diciembre de 1990, se le coloca injerto libre de piel en herida de muslo izquierdo.

‘El 11 de abril de 1991, se retira varilla intramedular y se coloca nuevo fijador externo.

‘El control radiológico de agosto 16 de 1991, mostró consolidación de la fractura por lo cual se decide retirar el fijador externo.

‘Se inició marcha ayudada con caminador y órtesis’ (fls. 239 a 240 cdno.1).

Finalmente, para quienes demandaron en calidad de cónyuge e hijos del señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, aplicando el arbitrio judicial, se reconocerá el equivalente de 30 SMLMV para cada uno.

Cabe precisar que el reconocimiento de esta indemnización se hace en salarios mínimos legales mensuales vigentes, al reiterar la jurisprudencia sentada a partir del 6 de septiembre de 2001 expedientes 13.232 y 15.646 en la cual se estableció que 1000 gramos de oro equivalen a 100 salarios mínimos, en los eventos de mayor intensidad del perjuicio moral.

5.2. Daño material.

5.2.1. Daño emergente.

Como se indicó, en el proceso se acreditó que el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, sufrió varias lesiones causadas con arma de fuego, por la cuales tuvo que someterse a un tratamiento médico para la recuperación de su salud.

Con la finalidad de acreditar este perjuicio, la parte demandante aportó una serie de facturas, con base en las cuales se determinará el monto al cual asciende el mismo, con la salvedad de que no se valorarán aquellas en las cuales no sea posible establecer si corresponden a las lesiones sufridas por el aquí demandante, ni aquellas que no se encuentran en original o copia auténtica.

Considera la Sala pertinente señalar al respecto, que no le asiste razón a la entidad demandada, en tanto afirma que la falta de reconocimiento de tales documentos provenientes de terceros, impide su valoración, comoquiera que el numeral 2º del artículo 1º del capítulo 4 de la Ley 446 de 1998, establece que “los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

Por otra parte, muestra el expediente que con la presentación de la demanda la parte actora solicitó que las facturas aportadas fueran valoradas como prueba documental y que solo en el caso en que el tribunal lo estimara necesario se realizara la diligencia de reconocimiento por tratarse de documentos emanados de terceros (fl. 202, cdno.1). Para el efecto, el tribunal a quo dispuso la celebración de audiencia el 2 noviembre de 1993, diligencia a la cual no comparecieron los creadores de las facturas, situación frente a la cual la parte actora solicitó que la prueba fuera tenida en cuenta y la demandada manifestó no tener “objeción alguna a las peticiones de los demandantes” (fl. 235, cdno.1), esto es que expresamente aceptó que no era necesaria la ratificación.

A pesar de que la parte demandada al alegar en primera instancia, señaló que tales facturas no podían ser valoradas por no haber sido ratificadas durante el trámite del proceso, tal reclamación es a todas luces extemporánea en tanto en la oportunidad procesal correspondiente no solicitó expresamente la ratificación de las facturas, carga procesal que le correspondía y por el contrario aceptó expresamente la petición de la parte actora de que las facturas fueran tenidas como prueba, a pesar de la inasistencia de los citados a su reconocimiento en la audiencia señalada para el efecto.

Los pagos realizados por la parte actora, fueron acreditados con los siguientes documentos:

— Factura Nº 105, suscrita por la enfermera Ana Margarita Moreno por valor de $ 65.200, por concepto de las curaciones que se le realizaron al señor Carlos Alberto Amórtegui, entre el 22 y el 31 de diciembre de 1990 (fl. 106, cdno.1).

— Factura No 106, suscrita por la enfermera Ana Margarita Moreno por valor de $ 70.100, por concepto de las curaciones que se le realizaron al señor Carlos Alberto Amórtegui, entre el 1º y el 22 de enero de 1991 (fl. 105 cdno.1).

— Factura Nº 128, suscrita por la enfermera Ana Margarita Moreno por valor de $ 135.000 por concepto de las curaciones que se le realizaron al señor Carlos Alberto Amórtegui, entre el 24 y el 3 de marzo de 1991 (fl. 109 cdno.1).

— Factura Nº 129, suscrita por la enfermera Ana Margarita Moreno por valor de $ 63.500 por concepto de las curaciones que se le realizaron al señor Carlos Alberto Amórtegui, entre el 4 y el 13 de marzo de 1991 (fl. 108 cdno.1).

— Recibo de caja Nº 549295 de 1º de enero de 1991, de la Fundación Santa María - Centro Cardiovascular Colombiano por valor de $ 6.900, por concepto de los exámenes de laboratorio que se le realizaron al señor Carlos Alberto Amórtegui, (fl. 107 cdno.1).

— Factura de 12 marzo de 1993 del Laboratorio Clínico el Poblado por valor de $ 3.000 por concepto de examen de laboratorio que se le realizó al señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 110 cdno.1).

— Facturas Nº 1335 de marzo 16 de 1991, 1336 de marzo 16 de 1991, 010004344 de 14 marzo de 1991, 040002927 de 19 de marzo de 1991, 01004393 de 16 de marzo de 1991, 01004492 de 20 de marzo de 1991, 010004529 de 22 de marzo de 1991, 040003013 de 23 de marzo de 1991, 040003028 de 26 de marzo de 1991, 050002764 de 2 abril de 1991 y 040002524 de 9 de junio de 1991, de la Clínica Conquistadores por valor total de $ 87.021, por concepto de la compra de implementos como gasas, pastillas, catéter, aplicación de inyecciones y servicio de urgencias a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 111 a 129, 131 a 132 y 179 a 180 cdno.1).

— Factura suscrita por la señora Nelly Gómez sin fecha, por valor total de $ 36.000 por concepto de aplicación de inyección de antibiótico a domicilio a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 130 cdno.1).

— Facturas Nº 59919 de 24 de febrero de 1994, 29847 y 29846 de 21 de diciembre de 1990 de la Clínica Medellín por valor total de $ 3.292.676 por concepto de gastos de hospitalización, derechos de cirugía, material de curación, servicio farmacéutico, entre otros servicios prestados al señor Carlos Alberto Amórtegui (fl.134 a 136 cdno.1).

— Factura suscrita por la señora Catalina Gómez de 4 de febrero de 1991, por valor total de $ 240.000 por concepto de servicios de enfermería por 60 días al señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 137 cdno.1).

— Factura del almacén Lina Blenda de 2 noviembre de 1990, por valor total de $ 99.000 por concepto de la compra de un fijador externo para fémur a nombre del Carlos Alberto Amórtegui (fl. 138 cdno.1).

— Factura suscrita por la señora Ana Cecilia Sierra de 4 de febrero de 1991, por valor total de $ 200.000 por concepto de servicios de fisioterapia a domicilio al señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 142 cdno.1).

— Facturas Nº 391711 de 5 de noviembre de 1990, 391678 de 3 de noviembre de 1990, 391415 de 31 de octubre de 1990 y 391323 de 30 de octubre de 1990 de la Clínica Soma por valor total de $ 1.543.368, por concepto de servicios médicos, sala de cirugía, recuperación y medicamentos, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 143 a 146 cdno.1).

— Factura Nº 3898 de 4 de abril de 1991, del Almacén Multimédico por concepto de compra de 2 metros de estoquinta por valor de $ 900, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 147 cdno.1).

— Facturas de fechas 5, 8, 11 y 16 de abril de 1991 de las droguerías Envigado y Comercial por concepto de compra de la droga denominada azactám por valor total de $ 295.400, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 133, 148 a 151 y 165 cdno.1).

— Facturas Nº 7703 y 7675 de 11 de abril de 1991 del laboratorio clínico Gonzalo Aristizábal Mondragón, por concepto de exámenes de laboratorio por valor total de $ 18.100, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 152 a 153 cdno.1).

— Estado de cuenta de 16 de abril de 1991 de la Clínica Medellín de 16 de abril de 1991, por concepto de cirugía y otros servicios, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui, por valor de $ 500.813 (fl. 168 a 169 cdno.1). Sobre este aspecto, la sala precisa que al proceso se allegaron varias facturas, correspondientes a gastos de anestesia, honorarios del instrumentador de la cirugía y procesamiento de sangre, (fls. 154 a 157), los cuales se incluyeron en el estado total de cuenta al que se hizo referencia.

— Facturas Nº 1887, 1889 y 1896 de 11, 12 y 13 de abril de 1991 de la Empresa Ramiro Correa Restrepo Imagenología por concepto de exámenes de revelado de placas de cirugía, estudio de pelvis, muslo izquierdo y rodilla derecha por valor total de $ 34.600, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 159 a 161 cdno.1).

— Facturas Nº 37594 de 11 de abril de 1994 y 38540 de 25 de abril de 1991 de la empresa Laboratorio Clínico por concepto de exámenes de laboratorio por valor total de $ 18.000, a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fls. 162 a 164 y 171 cdno.1).

— Factura Nº 4865 de 16 de septiembre de 1991 del establecimiento Ortopedia Charter, por valor total de $ 45.000 por concepto de adquisición de aparato en polietileno con alza a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 181 cdno.1).

— Cuenta de cobro de 18 de septiembre de 1991 suscrita por el doctor Wiston Tobón Ochoa, por concepto de honorarios médicos en la suma de 1.500.000 a nombre del señor Carlos Alberto Amórtegui (fl. 182 cdno.1).

— Cuenta de cobro de 29 de noviembre de 1991 suscrita por el doctor Gonzalo Arango, por concepto de honorarios médicos en la suma de 130.000 (fl. 184 cdno.1).

El total de las facturas aportadas asciende a la suma ocho millones doscientos cuarenta y nueve mil setecientos trece pesos $ 8’249.713.

Estima la Sala pertinente señalar que a folios 172 a 180 del cuaderno 1, obran facturas provenientes de la Clínica Conquistadores - atención en urgencias, las cuales no serán valoradas para efectos de determinar el daño emergente reclamado en la demanda, comoquiera que el pago no fue realizado por la víctima del perjuicio, sino que fue realizado por la señora Nasly Cardona, quien no es parte del proceso.

De conformidad con lo anterior procederá la Sala a actualizar el valor el perjuicio material en la modalidad de daño emergente, con base en la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final
  índice inicial

Donde:

Vp: valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $ 8’249.713

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.39

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la sentencia de los hechos: 10.48.

Vp = $ 8’249.713 104.39
  10.48

Vp = $ 82.174.383.

5.2.2. Lucro cesante.

La parte actora impugnó la liquidación del lucro cesante contenida en la sentencia de primera instancia, con fundamento en que para la tasación de dicho perjuicio, debería tenerse en cuenta la renta bruta que devengaba la víctima cuando fue lesionado y no el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos.

En el proceso se acreditó que el señor Amórtegui Romero, ejercía la actividad de piloto, de conformidad con el original de la certificación expedida por jefe certificación aeromédica del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (fl. 247 cdno.1)

Ahora bien, para acreditar el salario devengado se allegó al proceso original de la certificación expedida por el asesor tributario del señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, quien señaló que de conformidad con la declaración de renta para el año de 1990, año inmediatamente anterior a la ocurrencia de los hechos, su ingreso bruto anual ascendía a la suma de 6’617.000 razón por la cual su salario mensual, era de $ 513.917 (fl. 188 cdno.1).

La parte actora también aportó al proceso la declaración de renta correspondiente al año de 1990, en la cual a la suma certificada, se le hicieron los descuentos correspondientes, arrojando una renta líquida de 3’300.000, cuyo promedio anual es el que se debe tener en cuenta para efectos de la liquidación del lucro cesante, como en efecto lo hizo el a quo, por ser la cifra real que luego de tales descuentos recibiría el actor como ingreso.

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia de 4 de octubre de 2007(6), señaló:

“En relación con la posibilidad de tener en cuenta la declaración de renta como prueba de los ingresos para efectos de acciones indemnizatorias, es pertinente recordar lo señalado por el artículo 10 de la Ley 58 de 1982, que preceptúa lo siguiente:

“ART. 10.—Para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia”.

“Así las cosas, la Sala tendrá en cuenta la renta líquida gravable del señor Argemiro Tobón Rueda para el año de 1989 (periodo anterior a la ocurrencia de los hechos), la cual ascendió a un total de $ 1.888.248 y la dividirá entre 12 (número de meses del año), con el fin de obtener el salario de liquidación mensual”.

Por otra parte, le asiste razón al a quo al proceder a liquidar, con el salario promedio devengado por el actor por su actividad como piloto, el lucro cesante consolidado hasta la fecha de vigencia de la licencia de piloto del demandante, esto es hasta el 17 de noviembre de 1991, de conformidad con la certificación expedida por jefe certificación aeromédica del Departamento Administrativo de Aeronáutica, fecha en la cual el señor Amórtegui Romero debía presentar un nuevo examen médico para efectos de demostrar su capacidad para continuar con el ejercicio de su profesión.

Proceder a liquidar el periodo de la vida probable del actor que no se encontraba dentro del término que corresponde a la vigencia de la licencia de piloto, con el salario que recibía con tal actividad, supone tener por acreditados unos ingresos inciertos, comoquiera que en el proceso no se tiene certeza de si la licencia sería renovada o no porque ello dependía, como bien lo afirma el actor en su recurso de apelación, de la presentación del examen médico que certificara su capacidad para el ejercicio de su actividad de piloto, renovación que la Sala no puede dar por cierta dada la edad del señor Amórtegui Romero, en el momento de los hechos (71 años).

De conformidad con lo anterior, como los argumentos expuestos por la parte actora no son de recibo, la Sala mantendrá la decisión del a quo limitándose a actualizar el monto al que fue condenada la entidad demandada, de conformidad con la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final
  índice inicial

Donde:

Vp: valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $ 29’894.475.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.39

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de la sentencia: 60.99.

Vp = $ 29’894.475 104.39
  60.99

Vp = $. 51.167.417.17

Total daño material: (i) daño emergente: ochenta y dos millones ciento setenta y cuatro mil trescientos ochenta y tres pesos ($ 82.174.383) y (ii) lucro cesante cincuenta y un millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientos 17 pesos con 17 centavos ($ 51.167.417.17.)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 10 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, con ocasión de los hechos ocurridos el día 21 de octubre de 1990 en la ciudad de Medellín (Antioquia).

2. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, a pagar en favor del señor Carlos Alberto Amórtegui Romero, por concepto de perjuicios morales 50 SMLMV y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de ochenta y dos millones ciento setenta y cuatro mil trescientos ochenta y tres pesos ($ 82.174.383) y en la en la modalidad de lucro cesante, la suma de cincuenta y un millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientos diecisiete pesos con diecisiete centavos ($ 51.167.417.17.).

3. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: Ofelia del Socorro Londoño Correa, Carlos Alberto, Pedro Santiago, Carmen Elisa, Luis Alfonso, Rosa Elena, Ofelia del Socorro, Yolanda, Antonio Jose, Doris Stella, Octavio Eduardo, Jairo Ernesto, Juan Fernando y Ricardo Alonso Amórtegui Londoño.

4. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—Gladys Agudelo Ordoñez—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero.

(1) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1992 era de 6.860.000 y la mayor de las pretensiones asciende a la suma 11.000.000, solicitados como lucro cesante.

(2) Sentencia de 26 de mayo de 2010. Expediente 19.043. M.P. Ruth Stella correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 30 de 2007, Expediente 15635, C.P. Ramiro Saavedra. Ver sentencias proferidas el 30 de noviembre de 2000, Expediente 13329; el 12 de abril de 2002, Expediente 13122; el 4 de marzo de 2004, Expediente 14340; el 15 de diciembre de 2004, Expediente 14250; el 20 de octubre de 2005, Expediente 15.854.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 14 de julio de 2004. Expediente, 14902. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, Expediente 14118; del 29 de enero de 2004, Expediente 14222 y del 22 de abril del mismo año, Expediente: 14077; ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, Expediente 10459; del 10 de marzo de 1997, Expediente 1.134; del 31 de enero de 1997, Expediente 9853; del 12 de diciembre de 1996, Expediente 9791; del 21 de noviembre de 1996, Expediente 9531; del 18 de mayo de 1996, Expediente 10365 y del 15 de marzo de 1996, Expediente 9050. Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, Expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, Expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, Expediente: 13231; sentencia de 27 de julio de 2000, Expediente: 12788.

(5) La Sala en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, fijó en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 15567.