Sentencia 1992-00203 de noviembre 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad: 05001233100019920020301(18535)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Compañía Transportadora de Equipo Pesado Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 1º de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión.

Previo a decidir, se advierte que los documentos aportados con el recurso de apelación (fls. 172 a 178 cdno. ppal.), no serán valorados, comoquiera que estos no se enmarcan en ninguno de los presupuestos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, para la valoración de pruebas en segunda instancia.

1. Con fundamento en el acervo probatorio, en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1.1. De acuerdo con la certificación expedida por el alcalde del municipio de Remedios, Antioquia, se tiene que el 21 de enero de 1991, en la vía Puerto Berrío - Remedios, en el paraje denominado Bodegas, “fueron incendiadas cuatro (4) tractomulas de propiedad de la firma Citep Ltda., identificadas así: Ford SD-1583, Peterbilt SW-2269, Peterbilt SW-2274, Chevrolet SYK-120, las cuales transportaban tubería para la firma Techint, en la construcción del oleoducto Vasconia-Coveñas. Este hecho terrorista fue ejecutado por elementos subversivos que pertenecían al ELN que actúan en dicha área” (fl. 4 cdno. 1).

1.2. Denuncia presentada el 22 de enero de 1991, por Luis Guillermo Navia Perdomo ante la Policía Judicial de Orden Público de Antioquia, de la que es importante destacar:

“(…) El día lunes 21 de enero de 1991, siendo las horas de la tarde en la vía de Puerto Berrío a Remedios en el sitio denominado Bodegas, elementos que se identificaron como miembros del ELN, incendiaron y destruyeron cuatro vehículos de la Compañía Transportadora de Equipo Pesado Citep Ltda., estos iban descargados, regresaban vacíos hacía Sahagún, Córdoba” —fl. 6 cdno. 1—.

1.3. El Ejército Nacional, mediante oficio allegado el 31 de agosto de 1993, señaló:

“(…) Cuando se inició la construcción del oleoducto Vasconia-Coveñas que en la actualidad se denomina oleoducto “Colombia” y con el fin de proteger toda la infraestructura comprometida en los trabajos (maquinaria, vehículos, materiales, etc.) como el personal dedicado a la misma obra, el Comando del Ejército, por intermedio de la Décima Cuarta Brigada, dispuso la creación de la fuerza de tarea “Colombia”, integrada por las tropas orgánicas del Batallón “Bomboná” y otras unidades tácticas (Batallón) de esta brigada, con la misión específica de permanecer a lo largo del trazado del oleoducto, brindando la seguridad anotada.

“Dentro los compromisos (sic) hechos entre el Ejército Nacional y la empresa constructora del oleoducto, aparece la protección que se le debe brindar a la Empresa COI (Consorcio de Obras de Ingeniería), la cual era la encargada de todos los trabajos de construcción del oleoducto “Colombia” —fl. 41 cdno. 1—.

Asimismo, en oficio del 27 de septiembre de 1993, informó:

“(…) Comedidamente le informo que en área general de los municipios de Remedios y Puerto Berrío (Ant.), la presencia de las cuadrillas armadas del “ELN” ha sido constante durante los últimos años.

El grupo subversivo, en cumplimiento a su estrategia particular encaminada a desestabilizar la economía nacional, paulatinamente se asentó en las principales áreas de explotación de los recursos naturales no renovables, es así como se consolidó las cuadrillas “Compañía Anorí”, “Bernardo López Arroyave” y “María Cano” en áreas adyacentes al trazado del oleoducto Colombia en Antioquia, desarrollando sistemáticamente campañas terroristas contra la maquinaria e instalaciones de las compañías contratistas, así como el secuestro de sus empleados, especialmente en 1991.

En lo pertinente a la pregunta “si se tenía conocimiento que para el 21 de enero de 1991, el “ELN” se encontraba en el sitio Bodegas entre los municipios de Puerto Berrío y Remedios (Ant.)”, este comando informa que no tenía conocimiento, pues de haberlo tenido se hubiesen realizado las operaciones pertinentes contra los bandoleros oportunamente” —fl. 48 cdno. 1—.

1.4. Sobre la forma como ocurrieron los hechos, obran los testimonios de los conductores de los vehículos de propiedad de la empresa Citep Ltda., quienes en declaraciones rendidas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca narraron de la siguiente forma los hechos.

A folio 223 del cuaderno principal, la declaración de Agustín Sierra Lozano, en la que señaló:

“(…) Yo trabajaba en la Compañía Citep Ltda., desempeñándome como conductor de una tractomula, fueron retenidas las tractomulas el día 27 de diciembre de 1990, yo manejaba una de esas tractomulas, habíamos estado descargando unas tuberías que llevábamos, por ahí a los dos o tres kilómetros de la estación donde descargamos la tuberías, nos salieron unos señores uniformados y armados y nos desviaron del camino. En una curva donde ya no era posible dar la vuelta nos hicieron desenganchar los tráiler y seguimos con los cabezotes, más o meno (sic) un promedio de seis horas por el estado de la carretera, hasta un sitio llamado la Gorgona, antes de llegar a ese sitio nos metieron hacia el monte. Nos informaron que iban a pedir un rescate por los carros, que si no había rescate procedían a incinerarlos y allí nos tuvieron hasta el día 21 de enero de 1991, nos sacaron hasta donde estaban los tráiler, nos devolvieron las cédulas y nos dijeron que nos podíamos ir que estábamos libres, que ellos tenían orden de quemar las tractomulas con tráiler y todo. Continuamos caminando hacía la central que conduce hacia remedios, cuando aparecieron tres helicópteros del Ejército, procedieron a dispararnos y nosotros encontramos una casita de tabla y ahí nos protegimos, cuando pasó la balacera, arrimaron dos señores en moto y unos preguntaron que si nosotros éramos los choferes de las mulas, respondimos que sí, ellos procedieron a llamar por radio a los helicópteros y estos se alejaron, cogimos un bus y nos llevó a Puerto Berrío. En ese momento nos dimos cuenta la quemazón que las estaban haciendo a otros vehículos de las compañías de trabajaban en el oleoducto Colombia y a las cuatro tractomulas de propiedad de Citep Ltda. (…)”.

Asimismo, Jorge Perea Leal, declaró:

“(…) Yo trabajaba en la Compañía Citep Ltda., como conductor de una tractomula y el día 27 de diciembre de 1990 fui a descargar una tubería que transportaba de Barranquilla a Remedios (Antioquia), de vuelta me pararon dos guerrilleros que dijeron pertenecer al ELN, y si subieron a la tractomula y me llevaron hasta un sitio que conocíamos como el acopio de dantas, donde encontré a los otros tres compañeros que habían salido delante de mí, nos hicieron llevar los carros por un camino que conduce a la vereda Gorgona. Antes de comenzar lo más estrecho del camino hicieron desenganchar los trailers (sic) y nos hicieron continuar con los solos cabezotes de las tractomulas. Después de dos horas de camino llegamos al sitio Gorgona, donde nos manifestaron otro grupo mayor de guerrilleros que nos retenían a nosotros y a las tractomulas hasta que ellos hicieran una negociación con la empresa, allí permanecimos por espacio de 26 días, al final de los cuales nos hicieron traer los carros hasta donde estaban los trailers (sic) y poner cada cabezote con su correspondiente tráiler, procedieron a echarles sal a los motores y a regarles gasolina a todos los carros por dentro y por fuera, a los trailers también les regaron gasolina y procedieron a incinerarlos (…)”.

1.5. Sobre la propiedad de los vehículos obran en el expediente certificados del Departamento de Tránsito y Transporte de Bogotá, en los que se consigna que la Compañía Transportadora de Equipo Pesado - Citep Ltda., era propietaria de los vehículos de placa: SD-1583; SW-2274 y SW-2269, sobre los cuales ejerció derecho de dominio hasta junio de 1991, época en la cual fueron enajenados en el estado en que se encontraban al señor Mario Angulo.

Con lo anterior, la Sala tiene por acreditado el daño antijurídico, consistente en la pérdida de los vehículos tipo camión de placas: SD-1583; SW-2274 y SW-2269, por lo que es preciso estudiar si el mismo le es imputable a la entidad demandada.

2. Constatada la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de imputación con miras a determinar si en el asunto sub examine, este deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, o si por el contrario es producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero.

En el caso concreto, el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible a la entidad demandada, comoquiera que se aduce existió una omisión por parte de esa institución que configuró una falla del servicio o, eventualmente, un daño especial derivado del rompimiento de las cargas públicas. En otros términos, si bien la conflagración de los vehículos de propiedad del demandante fue perpetrada por un grupo de personas al parecer pertenecientes a un grupo subversivo, lo que prima facie, desde el plano material,configuraría una ausencia de imputación respecto del Estado por tratarse del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho, el estudio de la imputatio facti enseña que esta no solo puede ser fáctica, sino también normativa que para el caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión.

Sobre el particular, la Sección ha puntualizado(1):

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(2).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(3).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

“En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.

“En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(4).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”(5).(6)

“Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada(7). En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo-jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado colombiano, es decir, como un Estado social de derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar(8).

Y, si los particulares se encuentran vinculados por esos imperativos categóricos —en términos kantianos—, con mayor razón los órganos y funcionarios estatales se hallan sometidos al cumplimiento y salvaguarda de esos principios y valores constitucionales. En consecuencia, tal y como lo ha sostenido el máximo tribunal constitucional, la fuerza pública se encuentra en posición de garante frente a la protección de los bienes y derechos de los ciudadanos, sin que ello suponga someter al Estado a lo imposible —puesto que existe el principio de falla relativa del servicio—, pero sí obliga a que se analice en cada caso concreto las posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”(9) (negrillas adicionales).

En otro pronunciamiento, en cuanto se refiere a la delimitación de la imputación fáctica, se reiteró la importancia de identificar en el plano causal el comportamiento jurídicamente relevante, así:

“La sola circunstancia o hecho material del arrollamiento con el vehículo, aunque teóricamente podría constituir un hecho de un tercero, y bien una hipótesis de solidaridad en los términos del artículo 2344 del Código Civil, en el caso sub examine, lo que se evidencia con claridad meridiana es que el comportamiento del conductor de la camioneta no fue relevante jurídicamente en atención al contexto del lugar, y a la posición y vestimenta del soldado que se mimetizaba con la hierba, todo lo cual conspiró en conjunto para el triste resultado de una vida que se vio frustrada; por el contrario, la causa adecuada o determinante del resultado no es otra diferente a la proyección de la falla del servicio en el iter o recorrido causal que dio al traste con la vida del uniformado, quien confiado en que se encontraba en una zona de descanso aún así fuera improvisada, pero que asumió era segura y por ello se entregó al sueño, de allí que tampoco en forma alguna cabría la hipótesis de culpa de la víctima”(10).

Postura reiterada en un fallo reciente, en el que se sostuvo(11):

“Por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, sea suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión—a la administración pública, puesto que se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño. Lo anterior, en la medida en que sería posible que la causa directa, inmediata y material del daño radique en la actuación exclusiva de la propia víctima o la ocurrencia de una fuerza mayor”(12).

En consecuencia, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración pública, toda vez que aquel puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v.gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado.

Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.

Los anteriores ingredientes normativos y jurídicos tienen como propósito controlar la incertidumbre que genera el empleo de las teorías causales —propias de las ciencias naturales— frente a la asignación de resultados en las ciencias sociales (v.gr. el derecho). Por lo tanto, la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

De acuerdo a lo señalado en la demanda, el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional es responsable de los daños ocasionados con la destrucción de los vehículos de propiedad del demandante, debido a la omisión en la prestación del servicio de seguridad y protección, en una zona de alto riesgo.

En el caso concreto en relación con la asignación del resultado por una determinada acción u omisión, de los elementos probatorios allegados al expediente, entre ellos, los informes rendidos por el Ejército Nacional, en agosto y septiembre de 1993, y las declaraciones de los testigos presenciales recepcionados en este proceso, se puede predicar que el daño antijurídico, le es imputable al Estado. En efecto, el Ejército Nacional había establecido un protocolo de seguridad con motivo de la construcción del oleoducto “Vasconia-Coveñas”, al que era imperativo darle cumplimiento, por cuanto se conocía que la zona estaba infestada por miembros de los grupos subversivos, quienes no solo buscaban atentar contra el mismo, sino que, también perpetraban actos de terrorismo incendiando los vehículos que prestaban algún servicio a la firma constructora del oleoducto “Colombia”.

Los informes del Ejército Nacional referenciados en el acápite correspondiente, dan cuenta del compromiso que el Estado asumió en la protección y vigilancia de “toda la infraestructura comprometida en los trabajos (maquinaria, vehículos, materiales, etc.)” de construcción del oleoducto “Colombia”, comprometiéndose con presencia física de personal de contraguerrilla a lo largo de su trazado.

Establecido lo anterior, es clara y nítida la falla del servicio en la que incurrió el Ministerio de Defensa, por la destrucción de los vehículos de propiedad del demandante en hechos ocurridos el 21 de enero de 1991, pues en virtud del convenio de colaboración celebrado con la empresa constructora del oleoducto “Colombia”, debía brindar las condiciones de seguridad de toda la infraestructura relacionada con la construcción del mismo. Por lo anterior, es clara la omisión en que incurrió el Estado al no haber suministrado los elementos de protección y vigilancia necesarios para evitar la producción del daño antijurídico aquí reclamado.

Si bien, en el proceso no obra el contrato de prestación de servicios de transporte entre la compañía demandante - Citep. Ltda., y la empresa constructora del oleoducto que pruebe que debía prestársele una seguridad especial, de otros medios probatorios, tales como el certificado de existencia y representación legal de la Compañía Transportadora de Equipo Pesado - Citep Ltda., de los testimonios y por la naturaleza o condición de la zona donde ocurrieron los hechos, se puede predicar la posición de garante que asumió el Estado, por conducto del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con la sociedad demandante, toda vez que al producirse los hechos en una región en la que las autoridades se habían comprometido a prestarle seguridad y protección, y, en especial, a toda la logística e infraestructura destinada a la construcción del oleoducto, debía a evitar el resultado que en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable, esto es, que cualquiera de los grupos armados que delinquían en la zona atentara contra la infraestructura destinada a la construcción del oleoducto “Colombia”; y comoquiera que ello no ocurrió así, se configuró una omisión que sin anfibología alguna fue la determinante en la producción del daño, lo que desencadena inexorablemente una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, máxime, si esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo que traduce una falla del servicio.

En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado al tener conocimiento de las condiciones de peligro que se presentaban en la zona como resultado de la presencia de miembros de la guerrilla, motivo por el cual, se puede señalar que asumió posición de garante(13)(14).

Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, esta Sección ha puntualizado:

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(15).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”(16).

Bajo esa óptica, los daños causados a los vehículos de placas: SD-1583; SW-2274 y SW-2269, de propiedad de la sociedad demandante, si bien fueron generados por un tercero, en este caso por miembros de la guerrilla, según dan cuenta los informes que se rindieron por los hechos, lo cierto es que el resultado (daño antijurídico), es atribuible a la administración pública, concretamente, por el desconocimiento del deber de protección y cuidado establecido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política(17).

3. En cuanto a la indemnización, se tiene que en el libelo demandatorio se deprecaron perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por concepto del valor comercial de los vehículos destruidos.

De acuerdo con las pruebas relacionadas, está acreditado que la sociedad demandante, era propietaria de los vehículos de placas: SD-1583; SW-2274 y SW-2269, los que fueron incinerados por un grupo de terroristas el 21 de enero de 1991, y, se enajenaron en abril y junio de 1991 al señor Mario Ángulo, por un valor de $ 200.000, cada uno, según da cuenta el oficio remitido por la sociedad demandante visible a folio 107 del cuaderno 1, con el que se allegó copia auténtica de la factura cambiaria de transporte, de la que es importante destacar:

“(…) Venta de cinco (5) bastidores quemados y desvalijados, entregados en el estado en que se encuentran, en la fecha con las siguientes características:

Nº InternoMarcaModeloMotorPlaca
CT 166Ford197410257158SD1583
CT 104Ford197110248308SW1911
CT 118Petepbill197610522031SW2249
CT 126Petepbill197610522029SW2269
CT 133Petepbill197610522030SW2274

 

Visto lo anterior, es cierto que la sociedad demandante enajenó como chatarra los vehículos que resultaron destruidos durante los actos terroristas anteriormente enunciados, lo que da por acreditado el perjuicio reclamado. Ahora bien, como en el proceso no hay los elementos de juicio para poder establecer el monto del mismo, no significa ello que se niegue la indemnización, ya que este puede ser apreciable material y jurídicamente. En casos como este, se ha acudido a la aplicación del principio de equidad, para valorar o tasar el perjuicio, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que dispone:

“Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Lo señalado justifica que la Sala acuda a la información publicada por la Federación Colombiana de Aseguradores, Fasecolda, en la lista de la guía de valores Nº 58 del año de 1990, para efectos de poder determinar el valor comercial de los vehículos en el año de 1991, toda vez que se trata de una entidad especialista e indicador económico en el mercado de automotores, reconocida en el ámbito colombiano como referente para efectos de la comercialización de vehículos usados, y es utilizada como fuente principal de entidades como Econometría S.A., para efectos de los análisis y estudios del mercado automotor. Así las cosas, la información contenida en lista Nº 58 de la guía de valores de la Fasecolda, al ser un indicador económico, será valorado conforme a lo preceptuado en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, debe advertirse que de los elementos probatorios aportados al proceso no es posible establecer qué clase de camiones eran, ya que la única referencia que anotan los certificados con los que se acreditó su propiedad son la marca, el modelo, el número de motor y la placa, por lo que, se acudirá a las reglas de la experiencia, y para ello, se tendrá en cuenta su destinación.

Según lo demostrado en el proceso, los camiones eran utilizados para el transporte de maquinaria, materiales y todo lo relacionado para la explotación de recursos naturales no renovables, por lo que la capacidad de carga, características y entre otros aspectos, debían ser especiales, al tener que soportar el peso de tuberías, maquinas perforadoras y excavadoras, etc., durante trayectos extensos, lo que hace colegir que eran especialmente diseñados para el transporte de carga muy pesada.

De acuerdo con la lista de la guía de valores Nº 58 de Fasecolda, el máximo valor asegurable de un camión Ford F-900 doble troque, modelo 1976, para la época de los hechos —enero de 1990—, era de $ 41’000.000, y puesto que los demandantes deprecaron por daño emergente $ 30’000.000, por cada vehículo incinerado, se reconocerá este valor, en aplicación al principio de congruencia(18), de no ser así, se estaría decidiendo por fuera de lo pedido (extra petita). Debe advertirse que los vehículos de marca “Petepbill” no figuran en la guía de valores referenciada, pero como también eran destinados por la compañía transportadora demandante al mismo oficio, se reconocerá el mismo valor que los de marca Ford.

Así las cosas, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, se reconocerá la suma de $ 30’000.000, por cada vehículo, y se descontará $ 600.000, que corresponden al valor que recibió la compañía en el momento en que los enajenó por chatarra, según da cuenta la factura obrante a folio 107 del cuaderno 1; para un total de $ 89’400.000, montó que será actualizado teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

Valor Presente = Valor histórico Índice Final

Índice Inicial

Reemplazando se tiene:

VP = $ 89’400.000 Índice final - octubre de 2012 (111,86)

Índice inicial - enero de 1991 (11,29)

VP = $ 885’764.747

Finalmente, en cuanto a la pretensión de reconocer perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por lo dejado de percibir desde la ocurrencia de los hechos hasta que se produzca el fallo condenatorio, la Sala advierte que conforme a lo dictaminado por los peritos en esta instancia (fl. 35 a 39 del cdno. de pbas.), los vehículos destruidos eran destinados por la sociedad demandante para el transporte de maquinaria relacionada con la explotación de recursos naturales no renovables, los cuales producían una ganancia neta cada uno de $ 1’500.000, mensuales.

Por tratarse de una prueba técnica y que además, no fue objetada por las partes, se acogerá el valor de ganancia neta mensual producida por cada vehículo, estimada por los peritos en el dictamen señalado, aclarando que no se accederá a la pretensión de liquidar dicho perjuicio desde la fecha de la ocurrencia del hecho hasta el momento en que se produjera un fallo, ya que conforme a lo demostrado en el proceso, los camiones fueron enajenados por el demandante en los meses de abril y junio de 1991, es decir, casi 5 meses después de producido el hecho.

Así las cosas, el periodo a indemnizar corresponde a la fecha en que se produjo el daño —21 de enero de 1991— hasta el 29 de abril de 1991 para el vehículo de placas SW 2269; hasta el 30 de abril siguiente para el de placas SW-2274; y, hasta el 1º de junio de 1991, para el de placas SD-1583, pues según los certificados expedidos por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Bogotá, en esas fechas, estos fueron vendidos al señor Mario Angulo.

Conforme a lo anterior, se procederá a liquidar el perjuicio, así:

Por el vehículo con placas de SD-1583, el periodo consolidado corresponde a 4,033 meses. A efectos de liquidarlo se tendrá la utilidad neta mensual señalada en el dictamen pericial que corresponde a $ 1’500.000, montó que será actualizado teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

Valor presente = Valor histórico Índice Final

Índice Inicial

Reemplazando se tiene:

VP = $1’500.000 Índice final - octubre de 2012 (111,86)

Índice inicial - enero de 1991 (11,29)

VP = $ 14’861.824 X 4.033 meses

= $59’937.738

Por el vehículo de placas SW-2274, el periodo a indemnizar corresponde a 3,026 meses. A efectos de liquidarlo se tendrá la utilidad neta mensual señalada en el dictamen pericial que corresponde a $ 1’500.000, montó que será actualizado teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

Valor Presente = Valor histórico Índice Final

Índice Inicial

Reemplazando se tiene:

VP = $1’500.000 Índice final - octubre de 2012 (111,86)

Índice inicial - enero de 1991 (11,29)

VP = $ 14’861.824 X 3.026 meses

= $44’971.879

Finalmente, por el vehículo de placas SW-2269, el periodo a indemnizar corresponde a 3,03 meses. A efectos de liquidarlo se tendrá la utilidad neta mensual señalada en el dictamen pericial que corresponde a $ 1’500.000, montó que será actualizado teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

Valor Presente = Valor histórico Índice Final

Índice Inicial

Reemplazando se tiene:

VP = $ 1’500.000 Índice final - octubre de 2012 (111,86)

Índice inicial - enero de 1991 (11,29)

VP = $ 14’861.824 X 3.03 meses

= $ 45’031.326

Total lucro cesante: ciento cuarenta y nueve millones novecientos cuarenta mil novecientos cuarenta y tres pesos ($ 149’940.943).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia proferida, el 1º de diciembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, y en su lugar se resuelve:

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional— de los perjuicios causados al demandante, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDÉNASE a la demandada, a pagar a la sociedad demandante por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ciento cuarenta y nueve millones novecientos cuarenta y nueve mil novecientos cuarenta y tres mil pesos ($ 149’940.943).

4. CONDÉNASE a la demandada, a pagar a la sociedad demandante por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, ochocientos ochenta y cinco millones setecientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y siete pesos ($ 885’764.747).

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 Expediente 14215.

(4) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567.

(6) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996, de 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

(7) “Ex nigilo nili fit”. De la nada, nada.

(8) “Estas posiciones de garantía están acordes constitucionalmente con el principio de solidaridad, el cual, principalmente viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal… Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional: “La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”. Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle”. Oviedo Pinto, María Leonor “La posición de garante”, Ed. Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá, pág. 138.

(9) “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche” (se destaca) Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 23.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 15 de octubre de 2008, Expediente 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 16990, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

(13) Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa.

“(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las Fuerzas Militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(14) Al respecto, en materia constitucional, resulta pertinente el siguiente desarrollo doctrinario: “Bajo este contexto [el desarrollo normativo del bloque de constitucionalidad], se regularon las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Quiso con ello el legislador, llevar al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Esta posiciones de garantía están acordes constitucionalmente con el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionado con la vida e integridad personal (arts. 1º y 95, num. 2º de la Carta Política); nada impide que se busque desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas”. En Oviedo Pinto, María Leonor, La posición de Garante - Análisis del artículo 25 del Código Penal —Ley 599 de 2000—, Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 2008, pág. 138.

(15) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567. M.P. Enrique Gil Botero.

(17) “(…) Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Sobre el particular, la doctrina nacional ha precisado: “Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a las personas, como ocurre, por ejemplo, cuando una de ellas se encuentra en situación de grave peligro, que aquella conoce —sea que se le haya solicitado protección o que esta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso—; son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber de protección estatal y constituye uno de los eventos en que adquiere relevancia la denominada teoría de la relatividad de la falla del servicio”. Hernández Enríquez, Alier Eduardo y Franco Gómez, Catalina “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pág. 52.

(18) Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.