Sentencia 1999-02766 de enero 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1999-02766-01(26869)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Confecciones Isatel Limitada

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

Referencia: apelación sentencia - acción contractual

Bogotá, D. C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: i) Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; ii) Las pruebas recaudadas; iii) De la vinculación de la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A., a la presente causa; iv) Del caso concreto y v) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto la parte demandada está conformada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec(2), cuya naturaleza corresponde a la de un establecimiento público del orden nacional, adscrito al hoy Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y por tanto se trata de una entidad estatal(3).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, Radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…)”.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Documentales.

Los documentos que a continuación se relacionan fueron aportados en copia al proceso por la Oficina Jurídica del Inpec, mediante Oficio 7130 OJU. Nº 4368 del 22 de enero de 2001 suscrito como consecuencia de la orden judicial que abrió el debate probatorio en primera instancia, por lo cual serán valorados como prueba:

2.1.1. Resolución 5618 del 24 de diciembre de 1997 por la cual el Inpec ordenó la apertura de la licitación pública Nº 017 de 1997 cuyo lo objeto lo constituyó la adquisición de uniformes con destino al personal del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec (fl. 287-288 c. 2).

2.1.2. Pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública Nº 017/97 adelantada por el Inpec con el propósito de adquirir uniformes con destino al personal del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. En dicho documento se destaca el siguiente clausulado (fls. 224-286 c. 2):

“Presupuesto oficial

El presupuesto para la ejecución del presente contrato es de quinientos cincuenta millones de pesos ($550’000.000) moneda legal colombiana.

El instituto se reserva el derecho de adjudicar parcialmente por ítems completos la presente licitación.

“Plazo de ejecución.

El plazo máximo para la entrega de los bienes objeto de la presente licitación es de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha en que el anticipo se encuentre disponible para ser retirado por el contratista”.

2.1.3. Acta de audiencia de aclaración del pliego de condiciones de la licitación Nº 017/97, celebrada el 19 de enero de 1998 (fls. 217-223 c. 2).

2.1.4. Adendo Nº 1 al pliego de condiciones de la licitación Nº 017/97, suscrito el 28 de enero de 1998 como resultado de la audiencia de aclaración del contenido y alcance del pliego de condiciones, a través del cual se modificaron los siguientes aspectos: plazo del cierre de la licitación, propuestas parciales, especificaciones técnicas, color de uniformes de fatiga, camisetas, montante, certificado de conformidad, plazo para la evaluación de las ofertas y plazo para la adjudicación (fls. 215-216 c. 2).

2.1.5. Acta de cierre de la licitación Nº 017 de 1997, suscrita el 6 de febrero de 1998 (fls. 209-213 c. 2).

2.1.6. Evaluación económica - financiera de las propuestas presentadas dentro de la licitación Nº 017/97 (fls. 193 a 208 c. 2).

2.1.7. Cuadro comparativo de precios ofrecidos dentro de la licitación pública Nº 017/97 (fl. 192 c. 2).

2.1.8. Informe de resultados de ensayos físico-químicos practicados por el batallón de mantenimiento - laboratorio de control de calidad, a las muestras de material (fls. 179- 191 c. 2).

2.1.9. Acta Nº 1 suscrita el 16 de febrero de 1998 por la comisión de evaluación de la licitación Nº 017/97 (fls. 160-169 c. 2).

2.1.10. Resolución 1881 del 7 de mayo de 1998 por medio de la cual la dirección general del Inpec adjudicó parcialmente la licitación Nº 017 de 1997 cuyo objeto lo constituyó la adquisición de uniformes para el personal de custodia y vigilancia del instituto, respecto de los ítems 1 al 5, a la firma Confecciones Isatel Ltda. (fls. 158-160 c. 2).

2.1.11. Contrato Nº 1020/98 celebrado el 29 de mayo de 1998 entre el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario en calidad de contratante y la sociedad Confecciones Isatel Ltda., como contratista, con el objeto de adquirir uniformes para el cuerpo de custodia y vigilancia por valor de $538’820.000, incluido el IVA (fls. 145-151 c. 2).

En la cláusula segunda del texto contractual se estipularon las obligaciones a cargo del contratista, según el siguiente tenor:

“CLÁUSULA SEGUNDA. Obligaciones del contratista: El CONTRATISTA se obliga para con el Inpec, a: 1) Entregar todos los elementos señalados en la cláusula primera de acuerdo a (sic) las especificaciones contenidas en la oferta. 2) Responder por los hechos que le sean imputables y que pudieran causar la pérdida o deterioro de los bienes vendidos. 3) Hacer la entrega de los bienes objeto del contrato, dentro del término y en el sitio señalado en la cláusula sexta. 4) Asumir los costos que fueren necesarios para colocar los bienes en disposición de entrega en el sitio pactado. 5) Indemnizar los perjuicios que cause la mora en la entrega de los bienes o el incumplimiento parcial del contrato, pudiendo el Inpec perseverar en el cumplimiento de este, o declarar la caducidad. 6) Constituir las garantías estipuladas en este contrato. 7) Garantizar por el término de un año la calidad de los bienes vendidos por defectos de fabricación. 8) Los bienes objeto del contrato deberán ser entregados empacados en bolsas plásticas con un sticker que especifique el contenido y las tallas correspondientes, y debidamente relacionadas”.

Seguidamente, en la cláusula cuarta se pactó el valor del contrato y su forma de pago en los siguientes términos:

“El valor total del presente contrato es por la suma de quinientos treinta y ocho millones ochocientos veinte mil pesos ($538’820.000) m/cte., incluido el IVA, que el “Inpec” pagará al CONTRATISTA por conducto de la pagaduría general de la entidad, así: El 50% del valor total del contrato como anticipo, treinta (30) días hábiles después de perfeccionado y legalizado este contrato. El 50% restante dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes al recibo a satisfacción de los bienes en el almacén general de armamento ubicado en la Cárcel Nacional Modelo de Santa fe de Bogotá, con el lleno de los requisitos legales y acta de recibo a satisfacción del “Inpec”.

En cuanto al plazo del contrato se convino:

“CLÁUSULA SEXTA. Plazos: Para todos los efectos, se fija el término de entrega de este contrato en sesenta (60) días calendario, contados a partir del recibo del anticipo por parte del contratista…”.

Finalmente, las partes pactaron la posibilidad de imponer multas al contratista y hacer efectiva una sanción pecuniaria, tal como a continuación se transcribe:

“CLÁUSULA OCTAVA. Multas. En caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, el “Inpec” le impondrá multas sucesivas diarias equivalentes como mínimo al uno por ciento (1%) como máximo al diez por ciento (10%) del valor contractual por cada vez que estos eventos tengan ocurrencia.

CLÁUSULA NOVENA. Penal pecuniaria: En caso de incumplimiento el Inpec impondrá al contratista una pena pecuniaria, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, que se imputará al valor de los perjuicios que se causen a la entidad.

PAR.—El valor de las multas y de la penal pecuniaria, podrá ser tomado directamente de los saldos a favor del contratista si los hubiere, o de la garantía para tal fin constituida o por jurisdicción coactiva, el contratista quedará en mora por el simple hecho de no haber cumplidos sus obligaciones dentro del término estipulado para ello”.

2.1.12. Oficio del 3 de agosto de 1998 por medio del cual la sociedad Confecciones Isatel Ltda., solicitó al Inpec prorrogar el contrato Nº 1020/98 por un término de 45 días, dado que por razones de fuerza mayor la fábrica que les suministraba la materia prima tuvo un inconveniente técnico que significó el atraso en el despacho de la tela, lo cual ocasionó demoras en la entrega dentro del tiempo acordado (fl. 113 c. 2).

2.1.13. Oficio Nº AGA-281 del 21 de agosto de 1998 por el cual el almacén general de armamento informó al jefe de división administrativa del Inpec que había recibido de la sociedad Isatel Ltda., los siguientes elementos (fl. 159 c. 2):

14 de julio de 1998 
464Uniformes hombre clima cálido camisa y pantalón.
060Uniformes clima cálido dama camisa, falda y pantalón.
080Uniformes clima frío hombre camisa y pantalón.
120Uniformes clima cálido hombre camisa y pantalón.
020Uniformes dama clima frío camisa pantalón.

31 de julio de 1998 
426Fiyatt
150Uniformes clima cálido para hombre

147 de agosto de 1998 
492Fiyatt
060Uniformes para clima frío para hombre
505Uniformes para clima cálido para hombre compuesto de camisa y pantalón
093Uniformes para clima cálido para dama compuesto de camisa y falda
1855Goleanas color azul

 

2.1.14. Oficio Nº 7220 DAD.2382 del 21 de agosto de 1998 mediante el cual el jefe de la división de servicios administrativos del Inpec solicitó al jefe de la oficina jurídica de la misma entidad que aplicara la pena pecuniaria pactada en el Contrato Nº 1020 de 1998 suscrito con la sociedad Confecciones Isatel Ltda., para cuyo propósito argumentó (fl. 135 c. 2):

“Comedidamente le informo que el contrato de la referencia se pactó como plazo de entrega 60 días a partir del recibo del anticipo, evento que tuvo ocurrencia el 5 de junio del corriente año. El contratista ha efectuado entregas parciales en las cantidades y fechas señaladas en la constancia expedida por el almacén general de armamento. Este evento no se contempló en el contrato.

“Una de las condiciones del pliego, era el plazo máximo para entrega de los elementos, sesenta (60) días, a partir de la fecha de la disponibilidad del anticipo.

“De otra parte, de acuerdo con la tabla de valores, de la Imprenta Nacional, la firma contratista debía cancelar por concepto de publicación en el Diario Único de Contratación, la suma de $1.291.400 y pagó solo $932.800, aspecto que no se tuvo en cuenta para efectos de la cancelación del anticipo”.

2.1.15. Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998 por medio de la cual el director general del Inpec declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998 por parte del contratista Confecciones Isatel Ltda., hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en cuantía de $43’644.420 equivalente al 10% del valor total del contrato y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento Nº 9660757 expedida por Seguros del Estado, cuya motivación fue expuesta así (fls. 16-17 c. 2):

“Que en la cláusula sexta del contrato se pactó como plazo de entrega sesenta (60) días a partir del recibo del anticipo, dineros estos recibidos por parte del contratista el 5 de junio del corriente año.

“Que una de las condiciones del pliego era que el plazo máximo para la entrega de los uniformes sería de sesenta (60) días a partir de la fecha de disponibilidad del anticipo, es decir el 5 de agosto de 1998.

“Que el contratista ha efectuado entregas parciales en las cantidades y fechas señaladas en la constancia de fecha 21 de agosto de 1998, expedida por el almacén general de armamento, evento que no se contempló en el contrato.

“Que para el 21 de agosto de 1998 dieciséis (16) días después de la fecha máxima de entrega, según certificación del señor Tobías Martín Gordillo, almacenista general del armamento, el contratista ha entregado los siguientes elementos “(…)”.

“Que a la fecha de la certificación expedida por el almacenista general de armamento se ha[n] entregado uniformes para hombre clima cálido en un 49%, uniformes para hombre clima frío en un 3.11% uniformes para dama clima cálido y frío el 21.62%, Fillat en un 35.3%, galeanas en un 23.7%, no habiendo constancia de entrega parcial de uniformes de gala para dragoneante femenino compuesto por chaqueta, falda pantalón y chaleco, 60 unidades de cada uno y 60 chacos (sic), 20 para oficiales y 40 para suboficiales, igualmente falta por entregar 1.000 camisas blancas manga larga hombre y 1.000 camisas blancas manga larga dama.

“(…).

“Que por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el contratista ha cumplido solamente con la entrega del 19% del objeto contractual, estando vencida la fecha límite de entrega…”.

2.1.16. Constancia de notificación personal de la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998 al representante legal de la sociedad Confecciones Isatel Ltda. (fl. 134 c. 2).

2.1.17. Recurso de reposición presentado por la sociedad contratista contra la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998, el cual se sustentó en el hecho de que al no haberse dado a esta esa fecha respuesta a la solicitud de prórroga del contrato, habría de entenderse que la misma se encontraba en trámite interno y por lo tanto no había lugar a imponer la sanción en su contra (fls. 110-112 c. 2).

2.1.18. Resolución 5138 del 13 de noviembre de 1998 mediante la cual el Inpec al decidir el recurso de reposición formulado por el contratista contra la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998, resolvió revocar en todas sus partes el acto administrativo acusado y amplió el plazo de entrega de los bienes objeto del contrato hasta el 15 de noviembre de 1998, decisión que cimentó en las siguientes consideraciones (fls. 31-33 c. 2):

“Es de analizarse que el contratista, desde el inicio del contrato ejerció las previsiones necesarias para darle cumplimiento al mismo en el tiempo estipulado, y es así como desde el 3 de junio solicita a la empresa productora de la materia prima el suministro de todo lo requerido para el efecto; se presentan circunstancias ajenas al contratista donde la empresa no puede cumplir en el plazo estipulado la entrega de la totalidad de la tela y por ende, el contratista no puede elaborar y cumplir con la entrega total de uniformes objeto del contrato.

“La imposibilidad manifiesta de Textiles El Dragón y atrasos por la ausencia de tinturas que son importadas a su vez imposibilita al contratista generándose un caso de fuerza mayor, no previsible e imprevisto que afecta y genera el no cumplimiento del contrato en el término pactado.

“Ante este hecho constitutivo de fuerza mayor, el contratista en forma diligente y dentro del plazo de ejecución del contrato solicita al Inpec una adición en plazo de 45 días, explicando los motivos justificativos del mismo, y la entidad no da trámite, ni responde sobre la pretensión gestándose un silencio administrativo.

“Dentro del sustento del recurso se encuentran fundamentos de validez que justifican el incumplimiento por circunstancias ajenas al contratista, demostrando que usó el concurso necesario para dar cumplimiento a lo pactado en los términos del artículo 30. Inciso 2º de la Ley 80 de 1993”.

“(…).

RESUELVE:

“PRIMERO. REVOCAR en todas sus partes la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998, expedida por el director general del Inpec.

“SEGUNDO. Conceder el plazo de entrega de los bienes señalados en el contrato Nº 1020 de 1998, hasta el 15 de noviembre de 1998.

“TERCERO. Notificar personalmente o por edicto la presente resolución Arturo Téllez Moya, representante legal de la firma Isatel Ltda., al doctor Omar Gómez Alemeza, apoderado de la firma Isatel Ltda., y a la Compañía de Seguros del Estado”.

2.1.19. Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 por la cual la directora general del Inpec declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998 e impuso pena pecuniaria a la sociedad contratista por valor de $53’882.000, la cual debía ser cancelada mediante consignación en la cuenta de pagaduría de Inpec; todo lo anterior se decidió con base en las siguientes consideraciones (fls. 21-23 c. 2):

“Que el 13 de noviembre de 1998 se expide la Resolución 5138 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998.

“Que lo resuelto por la referida resolución fue la de revocar en todas sus partes la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998 y conceder plazo de entrega de los bienes objeto del contrato 1020/98 hasta el 15 de noviembre de 1998.

“Que en las obligaciones del contratista establecidas en el contrato Nº 1020 de 1998 aparece que debe responder por los hechos que le sean imputables y que pudieren causar la pérdida o deterioro de los bienes vendidos.

“Que en la cláusula novena se estableció un pena pecuniaria en caso de incumplimiento por parte del contratista equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, que se imputará al valor de los perjuicios que se causen a la entidad.

“Que en la misma cláusula se estableció la obligación de indemnizar los perjuicios que cause la mora en la entrega de los bienes o el incumplimiento parcial del contrato, pudiendo el Inpec perseverar en el cumplimiento de este o declarar la caducidad”.

2.1.20. Acta Nº 047 del 31 de diciembre de 1998, suscrita por el Inpec y el contratista, en la cual se hace constar que los elementos objeto del contrato Nº 1020 de 1998 fueron entregados mediante actas parciales en el transcurso del año 1998 y se encuentran descritos en la factura Nº 935 de 30 de diciembre de 1998, los cuales tienen un costo de $538’820.000 (fl. 106 c. 2).

2.1.21. Certificación expedida el 30 de diciembre de 1998 por el jefe de la división de servicios administrativos y el subdirector del comando superior del Inpec, en la cual hacen constar que (fl. 105 c. 2):

“La firma Confecciones Isatel, en desarrollo del contrato Nº 1020 de 1998, terminó de hacer entrega de los uniformes para el cuerpo de custodia y vigilancia a diciembre 30 de 1998 relacionados en la factura Nº 935 de diciembre 30 de 1998 anexa a la presente certificación.

“La firma hizo entregas parciales de los bienes durante el transcurso del segundo semestre de 1998 y terminó de entregar a la fecha.

El valor de los bienes adquiridos fue de $538’820.000 (quinientos treinta y ocho millones ochocientos veinte mil pesos mcte.)”.

2.1.22. Constancia de notificación personal al contratista de la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998, surtida el 19 de enero de 1999 (fl. 102 c. 2).

2.1.23. Recurso de reposición presentado el 25 de enero de 1999 por el contratista contra la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 (fls. 79-82 c. 2).

2.1.24. Recurso de reposición presentado el 28 de enero de 1999 por la compañía Seguros del Estado S. A., contra la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998. En dicho escrito expuso como argumentos de oposición la extemporaneidad de la sanción, la falta de proporcionalidad de la multa y además coadyuvó los argumentos contenidos en el recurso presentado por la contratista (fls. 93-98 c. 2).

2.1.25. Resolución 880 de 16 de marzo de 1999 a través de la cual el Inpec desató los recursos de reposición interpuestos por la contratista y la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A., contra la declaratoria de incumplimiento contractual contenida en la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998, en el sentido de confirmar la decisión impugnada; de igual forma dispuso descontar de los saldos que tuviera el contratista en la pagaduría del Inpec el valor de la cláusula penal pecuniaria en la suma de $53’882.000, en su defecto, hacer efectiva la póliza Nº 9660757 expedida por Seguros del Estado S. A. La anterior decisión se profirió con apoyo en las siguientes consideraciones (fls. 12-14 c. 2):

“El día veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) se profirió la Resolución 3660, mediante la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998 y se impuso una pena pecuniaria al contratista por su conducta acto que fue revocado mediante Resolución 5138 de trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

“No obstante lo anterior de habérsele dado una oportunidad al contratista para que cumpliera el objeto del contrato, este incurrió en un nuevo incumplimiento al abstenerse de entregar los bienes señalados en el contrato en el día estipulado en la parte resolutiva de la Resolución 5138 de 1998, que en su artículo segundo se le fijó fecha hasta el 15 de Noviembre de 1998, inclusive, para que hiciera entrega total de los elementos, cosa que no ocurrió.

“Es obligación de las entidades estatales exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, exigencia que podrán hacer al garante. Así como procurar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

“Es necesario que la sanción impuesta por la resolución recurrida es hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que obra en la cláusula novena del contrato y no una multa como equivocadamente pretende hacerlo ver la Compañía Seguros del Estado S. A., sanción que representa el diez por ciento (10%) del valor total del contrato, por lo cual no tiene asidero el apoderado de Isatel Ltda., cuando dice que debe descontarse lo relativo al IVA. El contenido de la cláusula en comento es absolutamente claro y preciso, por lo cual no puede ser objeto de interpretación. Además, el monto de la sanción impuesta está garantizado por la póliza Nº 9660757 de Seguros del Estado S. A. en cuantía de cincuenta y tres millones ochocientos ochenta y dos mil pesos ($53’882.000) m/cte., que corresponde al artículo 1592 del Código Civil define claramente la cláusula penal de la siguiente manera (…).

“Ha sido destacada por la doctrina y la jurisprudencia como función principal de la cláusula penal, en cuanto se ha entendido que su estipulación constituye un avalúo anticipado y convencional de los perjuicios que puedan tener lugar por el incumplimiento de la prestación debida o por el retardo de la misma. Por virtud de dicha estipulación el acreedor queda exonerado de probar los perjuicios derivados del mencionado incumplimiento o retardo (C.C. 1599), al igual que no deberá probar ni la naturaleza de tales perjuicios, ni su monto el cual ha sido fijado de antemano. De otra parte, dado que el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, el acreedor que exige la pena queda exonerado de probar dicha culpa. Además de los beneficios señalados la estimación anticipada de perjuicios permite que estos se ajusten más a la realidad en cuanto son las partes las que verdaderamente pueden señalarlos y evitar las dificultades prácticas de su prueba”.

2.1.26. Comprobante de consignación a favor del contratista por valor de $163’039.500 efectuado el 28 de enero de 1999 en el Banco de Colombia (fl. 41 c. 1).

2.1.27. Orden de pago Nº 2955 del 30 de diciembre de 1998 emanada de la división financiera del Inpec por valor de $216’921.500 en favor del contratista Confecciones Isatel Ltda. (fl. 44 c. 1).

2.1.28. Comprobante de ingreso a caja del Inpec Nº 1353 por valor de $53’882.300 por concepto de pena pecuniaria a la sociedad Confecciones Isatel Ltda., por incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998, según Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 (fl. 45 c. 1).

2.2. Prueba pericial.

2.2.1. Dictamen pericial rendido por los peritos contadores públicos Gustavo Gómez Moreno y Luz Helena Díaz Cárdenas en el cual se determinó la causación de perjuicios materiales causados a la sociedad Confecciones Isatel Ltda., en la modalidad de lucro cesante por valor de $480’000.000 y daño emergente en cuantía de $192’500.423 (c. 3 y c. 5).

3. De la vinculación de la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A. a la presente causa.

Previamente a adentrarse al estudio de fondo del presente asunto, la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones en relación con la aseguradora Seguros del Estado S. A., garante del cumplimiento del contrato Nº 1020/98 y a su gestión en la sede administrativa que antecedió este proceso con el fin de pronunciarse sobre la procedencia de vincularla como parte integrante del extremo activo de este juicio.

La jurisprudencia de esta corporación, en pronunciamientos reiterados, ha puesto de manifiesto que las compañías aseguradoras que expiden las pólizas de cumplimiento para garantizar la ejecución de un contrato estatal están llamadas a integrar ya sea la parte activa o pasiva de litigio cuando se encuentran en discusión aspectos relativos a la declaratoria del riesgo del siniestro por acaecimiento del incumplimiento contractual que dicho documento ampara. En veces ha estimado que su participación puede atender a la figura del litisconsorte cuasinecesario o facultativo y en otras que su comparecencia habrá de hacerse a título de tercero interesado o coadyuvante(4).

En este caso particular observa la Sala que aun cuando se encuentra en controversia la legalidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato Nº 1020 de 1998, se impuso una pena pecuniaria al contratista y se decidieron recursos de reposición formulados en su contra tanto por la sociedad demandante como por la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A., lo cierto es que según se evidencia de las pruebas anteriormente relacionadas dichas decisiones en el terreno material no afectaron la póliza de cumplimiento expedida por dicha compañía, según pasa a explicarse.

En primer lugar, mediante la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 el Inpec resolvió declarar el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998 e impuso una pena pecuniaria a la sociedad Confecciones Isatel Ltda., por valor de $53’882.000. Para el cumplimiento de la sanción se ordenó:

“La obligación deberá cancelarla el contratista, mediante consignación en la cuenta de pagaduría del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec Nº 062-06027-2 del Banco Popular dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente resolución”.

Tanto la sociedad contratista como la compañía Seguros del Estado S. A., presentaron sendos recursos de reposición en contra de la mencionada Resolución, los cuales fueron decididos a través de la Resolución 880 del 16 de marzo de 1999 por cuya virtud se confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. Adicionalmente, la resolución en comento en su numeral segundo dispuso:

“Descontar de los saldos que tenga el contratista en la pagaduría del Inpec el valor de la cláusula penal pecuniaria la suma de cincuenta y tres millones ochocientos ochenta y dos mil pesos ($53’882.000) m/cte., suma que quedará a favor del Inpec según cláusula novena del contrato o en su defecto hágase efectiva la póliza Nº 9660757 de Seguros del Estado S. A.”.

Como se advierte con claridad en la resolución que desató los recursos, la entidad estatal contratante varió la modalidad para lograr el pago en su favor de la sanción impuesta al contratista y en esa oportunidad además de ordenar el descuento de la suma de $53’882.000 de los saldos adeudados a la sociedad Confecciones Isatel, dispuso que en defecto de lo anterior se hiciera efectiva la póliza expedida por el garante.

No obstante, la entidad demandada optó por la primera vía de cobro dispuesta en la Resolución 880, de tal suerte que en realidad las decisiones acusadas no afectaron la póliza de seguro. Es así como a partir de varios documentos que reposan en el plenario, tales como el recibo de consignación a favor del contratista del saldo adeudado por valor de $163’039.500, la orden de pago Nº 2955 expedida por la división financiera del Inpec y el comprobante de ingreso a caja del Inpec Nº 1352 por valor de $53’882.000, documentos obrantes a folios 41, 44 y 45 del cuaderno uno, se desprende con claridad que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, procedió a retener la suma de la pena pecuniaria de los valores que se debían al contratista por concepto de pago total del precio del contrato.

En virtud de lo expuesto para la Sala emerge con claridad que en el caso concreto no resulta imperativo vincular a la compañía Seguros del Estado como integrante del extremo activo, pues a pesar de que dicha asegurada controvirtió una de las resoluciones acusadas en sede administrativa, no puede perderse de vista que los efectos económicos de las decisiones impugnadas materialmente recayeron y fueron asumidos en su totalidad por la sociedad contratista que actualmente comparece en calidad de demandante. Puestas de presente las anteriores consideraciones, a continuación la Sala abordará el respectivo estudio de fondo.

4. Del caso concreto.

4.1. De la competencia de la entidad estatal contratante para declarar el incumplimiento contractual y la imposición de sanciones pecuniarias en vigencia de la Ley 80 de 1993.

El Estatuto de Contratación Estatal vigente para la época en que se celebró el contrato 1020 de 1998 que ahora ocupa la atención de la Sala, lo constituía la Ley 80 de 1993, normativa en cuyo articulado no se otorgó competencia alguna a las entidades estatales contratantes para declarar el incumplimiento del contratista particular.

En efecto, sobre este asunto la Sala tuvo oportunidad de precisar que, salvo en el supuesto de caducidad del contrato, las entidades estatales carecían de competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al juez del contrato estatal para tal efecto:

“En cuanto a la declaratoria de incumplimiento toda vez que la Ley 80 de 1993 no otorga competencia a la administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6º y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Por lo tanto no se comparten los argumentos del tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la Ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem. De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4º de la Ley 80 (num. 2º) autoriza la declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma Ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos”(5).

En consecuencia, en el asunto que centra la atención de la Sala resulta evidente que los actos administrativos vertidos en la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 que contiene la declaratoria de incumplimiento del contrato Nº 1020 de 1998 y la imposición de la pena pecuniaria por valor de $53’882.000 y en la Resolución 880 del 16 de marzo de 1999 mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición impetrados en contra de aquella, se encuentran viciados de nulidad en cuanto para ese momento la entidad demandada se atribuyó equivocadamente la facultad de establecer unilateralmente la responsabilidad de su contratista e imponerle y hacer efectiva una sanción una pecuniaria sin que se trate del ejercicio de la potestad excepcional consistente en la declaratoria de caducidad administrativa del contrato.

En este punto debe aclarar la Sala que el marco jurídico señalado en cuanto era el que se encontraba vigente al momento de la celebración, ejecución y liquidación del contrato objeto de juzgamiento, igualmente era el aplicable al contrato en estudio de conformidad con los dictados del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, por tanto con las determinaciones que mediante este fallo se han de adoptar no se desconoce la modificación hoy vigente que introdujo en el régimen legal el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por cuya virtud se facultó nuevamente a las entidades estatales para imponer multas y declarar el incumplimiento de los contratos estatales con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria(6).

En línea con lo anterior y a pesar de que en la demanda no se invocó la falta de competencia de la entidad estatal contratante como causal de nulidad de las resoluciones acusadas, la Sección Tercera del Consejo de Estado de manera uniforme y reiterada ha considerado que en aquellos casos en los cuales el juez advierta la falta de competencia como vicio de validez de un determinado acto administrativo, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad(7):

“(…) comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad(8); y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aún cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

‘En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione temporis que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador(9).

Posteriormente, en igual sentido y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta Sección expresó al respecto:

‘En virtud del principio de legalidad(10), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

‘La jurisprudencia de la Sección Tercera(11) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(12).

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(13):

‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(14), ha considerado que “... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(15).

“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’ (la negrilla no es del texto original).

“La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal(16)”.

En consecuencia, la Sala debe declarar la nulidad de la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998 mediante la cual el Inpec declaró el incumplimiento del contrato Nº 1020 de 1998 e impuso la pena pecuniaria por valor de $53’882.000 y de la Resolución 880 del 16 de marzo de 1999 por la cual decidió los recursos de reposición impetrados contra aquella, en cuanto al ser proferidas en vigencia de la Ley 80 de 1993 fueron expedidas sin que la entidad estatal contratante tuviera competencia para adoptar dichas determinaciones.

4.2. Otras consideraciones.

Al margen de las conclusiones que anteceden en relación con la viabilidad jurídica de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, por falta de competencia de la entidad estatal demandada para proferirlos y que, en todo caso, constituyen el punto medular respecto del cual se adopta la presente decisión de fondo, la Sala no puede pasar por inadvertida la reprochable gestión contractual que la entidad estatal contratante imprimió al negocio jurídico identificado con el número 1020 de 1998, razón por la cual, con el ánimo de sentar un precedente llamando la atención acerca de tales prácticas, en esta oportunidad se referirá a ese particular.

En primer término, del caudal probatorio se evidencia con claridad que la solicitud de prórroga del plazo del contrato elevada el 3 de agosto de 1998 por la sociedad Confecciones Isatel Ltda., en la cual expuso los motivos de fuerza mayor por virtud de las cuales incurrió en demora en las entregas, solicitud que por demás se radicó dentro del plazo contractual, no fue atendida oportunamente por la entidad contratante, esto es antes de que finalizara el plazo de ejecución del contrato, periodo que se vencía el 5 de agosto de 1998, circunstancia que se debió a que la dependencia en la cual se radicó dicho documento omitió impartirle trámite alguno al mismo, tal y como se desprende de la respuesta que emitió la secretaría general del Inpec al oficio librado por la jefe de la oficina jurídica de dicha entidad en la cual textualmente indicó: “En respuesta a su comunicación Nº 7130 OJU con Oficio 3808, le informó que a esta Secretaría llegó una solicitud de prórroga de contrato, pero no se le dio trámite alguno. Para trámites que estime convenientes, adjunto envío la mencionada comunicación” (fl. 49 c. 2).

Al respecto encuentra la Sala que para la época en que se expidió la Resolución 3660 del 26 de agosto de 1998 por medio de la cual se declaró inicialmente el incumplimiento del contrato Nº 1020/98, la entidad estatal contratante no tuvo en cuenta la solicitud de prórroga elevada oportunamente por el contratista pero no por considerarla infundada o improcedente, sino porque la dependencia encargada no emprendió actividad alguna tendiente a darle curso, no le impartió algún trámite al interior de la entidad, de tal suerte que la petición era totalmente desconocida para el funcionario competente para analizarla y decidirla.

Solo cuando la sociedad contratista interpuso recurso de reposición en contra del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento salió a flote la existencia de la referida petición; tanto es así que al resolver la impugnación, mediante Resolución 5138 del 13 de noviembre de 1998, la entidad contratante decidió revocar la declaratoria de incumplimiento con base en la mencionada solicitud de prórroga y en ese sentido argumentó:

“La imposibilidad manifiesta de Textiles el Dragón y atrasos por la ausencia de tinturas que son importadas a su vez imposibilita al contratista, generándose un caso de fuerza mayor, no previsible e imprevisto que afecta y genera el no cumplimiento del contrato en el término pactado.

“Ante este hecho constitutivo de fuerza mayor, el contratista en forma diligente y dentro del plazo de ejecución del contrato, solicita al Inpec una adición en el plazo de 45 días, explicando los motivos justificativos del mismo, y la entidad no da trámite, ni responde sobre la pretensión gestándose un silencio administrativo”.

Para la Sala la abstención en que incurrió la entidad contratante al no dar trámite a la solicitud de prórroga denota una actitud descuidada y poco diligente del Inpec respecto de su rol como responsable de la dirección y el control de la ejecución del contrato. Con todo, con lo expuesto la Sala no pretende significar que cuandoquiera que exista una solicitud de adición del plazo de un contrato estatal la misma siempre deba ser despachada favorablemente por la entidad contratante, pues para optar por ese camino la administración indefectiblemente deberá realizar el respectivo análisis de oportunidad y conveniencia frente el fin que se pretende satisfacer a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas que rodeen cada caso particular. Sin embargo, sí se demanda que la entidad, en ejercicio de su actividad contractual, atienda de manera seria, oportuna y con el debido sustento y publicidad los asuntos que al interior de la ejecución del contrato emergen so pena de transgredir los principios que orientan la contratación estatal.

Regresando al asunto concreto se revela con claridad que a través de la Resolución 5138 del 13 de noviembre de 1998 por la cual se desató el recurso de reposición formulado por el contratista contra el acto que inicialmente había declarado el incumplimiento contractual, la entidad acogió la solicitud de prórroga y, en ese sentido, revocó la declaratoria de incumplimiento al tiempo que concedió como plazo máximo para la entrega de los bienes objeto del Contrato 1020/98, la fecha del 15 de noviembre de 1998.

De lo anterior se extraen dos particularidades: en primer lugar la prórroga del plazo contractual, que aun cuando tomó la forma de un acto administrativo emanado de la entidad podría concebirse que en realidad constituye un acto resultante del mutuo consenso de las partes en la medida en que surge como respuesta a una solicitud del contratista orientada al mismo fin, la cual se materializó cuando ya el plazo del negocio jurídico se encontraba vencido (5 de agosto de 1998), es decir se prolongó en el tiempo una relación obligacional cuando ya el vínculo contractual que la revestía había fenecido por vencimiento del plazo, de manera que dicha adición al plazo no podía surtir efecto alguno en el plano jurídico, puesto que solo pueden prorrogarse los plazos contractuales que se encuentran vigentes.

En segundo lugar y aun en la hipótesis de que se pudiera superar el obstáculo conceptual anteriormente puesto de presente, resulta ajeno al principio de la buena fe contractual que la entidad estatal contratante accediera a la solicitud de adición del plazo contractual elevada por el contratista pero para el efecto ampliara el plazo del contrato únicamente por dos días contados a partir de aquel en que profirió la decisión en ese sentido, sin siquiera dársela a conocer al contratista interesado, pues sin duda tal proceder de la administración conllevaba a que las entregas faltantes no se pudieran efectuar en el término concedido ante el desconocimiento del mismo por parte de la sociedad contratista. De ahí que no resultaba posible para el contratista allanarse a cumplir el objeto del contrato dentro del término en que fue ampliado el plazo contractual por cuanto dicha decisión no le fue notificada al destinatario de sus efectos ni antes de que se venciera el plazo contractual, ni con posterioridad. No obstante, dos semanas después la entidad profirió la resolución acusada identificada con el número 5648 del 27 de noviembre de 1998 mediante la cual declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998.

Para la Sala resulta a todas luces inconsecuente que la entidad estatal contratante hubiera resuelto ampliar el plazo del contrato revelando como motivos de su decisión cierta consideración hacia el contratista por haberse presentado circunstancias configurativas de fuerza mayor que le habrían impedido cumplir el objeto en el término estipulado, pero a la vez se hubiere abstenido de darle a conocer dicha determinación a su cocontratante para que pudiera culminar la ejecución contractual dentro del término de la ampliación, para entonces sorprenderlo dos semanas después con la declaratoria de incumplimiento parcial del negocio jurídico e imposición de la sanción pecuniaria.

Por último, se tiene acreditado que la Resolución 5648 del 27 de 1998 mediante la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998 y se impuso una pena pecuniaria por valor de $53’882.000, para cuyo efecto se dispuso que el contratista consignara en la cuenta bancaria del Inpec la suma impuesta dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la decisión, fue objeto de sendos recursos de reposición por parte de la sociedad contratista y de la compañía aseguradora Seguros del Estado S. A., los cuales fueron desatados mediante Resolución 0880 del 16 de marzo de 1999 en el sentido de mantener la decisión de declaratoria de incumplimiento y ordenar que se descontaran los saldos que tuviera el contratista en la pagaduría del Inpec.

No obstante, según se desprende del acervo obrante en el plenario y tal y como lo consideró el tribunal de primera instancia, la entidad estatal contratante procedió a descontar del saldo pendiente a favor del contratista la suma equivalente a $53’882.000 por concepto de la pena pecuniaria impuesta, con anterioridad al momento en que la resolución que ordenó imponerla cobró firmeza.

Al respecto se observa que de conformidad con la orden de pago Nº 2955 expedida por la división financiera del Inpec el 30 de diciembre de 1999, el valor a pagar a favor de la sociedad Confecciones Isatel Ltda., ascendía a $216’921.500, no obstante, de acuerdo con el documento de consignación bancaria del 28 de enero de 1999, obrante en el plenario (fl. 41 c. 1), se establece que ese día se le pagó al contratista la suma de $163’039.050 como saldo restante a su favor por la ejecución del contrato Nº 1020 y, por otro lado, mediante comprobante de ingreso a caja del Inpec Nº 1352 de la misma fecha se le retuvo la suma de $53’882.000, valor que permaneció en las arcas de la entidad contratante bajo el concepto de “pena pecuniaria a la sociedad Confecciones Isatel Ltda. por incumplimiento parcial del contrato Nº 1020 de 1998, según Resolución 5648 de noviembre 27/98” (fls. 44-45 c. 1).

Así las cosas, si se tiene en cuenta que la Resolución 0880 por la cual se desató el recurso de reposición y se mantuvo la declaratoria de incumplimiento y con ello la pena pecuniaria en contra de la sociedad contratista se profirió el 16 de marzo de 1999, mientras que el descuento del valor de la sanción económica allí controvertida se materializó el 28 de enero del mismo año, resulta evidente que la administración dio cumplimiento a lo decidido en el acto administrativo antes de resolver siquiera la impugnación formulada en su contra, por manera que ejecutó una decisión que no se encontraba debidamente ejecutoriada, lo cual constituye una circunstancia que sin duda se opone al ordenamiento jurídico.

Con sustento en todo lo expuesto, la Sala advierte la necesidad de exhortar a las entidades estatales para que en su actividad contractual eviten incurrir en estas prácticas nocivas y desajustadas que lesionan la correcta y adecuada ejecución del contrato y que además de atentar contra los derechos de los contratistas particulares, en su calidad de colaboradores de la administración, en gran medida afectan la óptima satisfacción del interés público que justifica la celebración de los mismos y por contera desdibuja el cometido estatal que entraña su objeto misional.

4.3. Del restablecimiento del derecho.

Atendiendo a que de conformidad con todo lo expuesto la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones 5648 del 27 de noviembre de 1998 y 880 del 16 de marzo de 1999 cuenta con vocación de prosperidad, en congruencia con lo pretendido en la demanda y atendiendo a que se encuentra debidamente demostrado en el plenario que la suma de $53’882.000 correspondiente a la pena pecuniaria impuesta al contratista a través las resoluciones cuya nulidad se depreca y a la cual se accederá, fue descontada el 28 de enero de 1999 del valor final pagado a la sociedad Confecciones Isatel Ltda., la Sala, a título de restablecimiento del derecho, ordenará al Inpec el reembolso a la sociedad demandante del valor antes aludido, debidamente indexado y el reconocimiento de los intereses moratorios causados desde el momento en que se hizo efectivo el descuento de la pena pecuniaria hasta la fecha en que se profiere la presente providencia.

Por otro lado, el demandante igualmente solicitó el reconocimiento de la suma de $20’000.000 como reembolso por los honorarios pagados a los abogados que ejercieron la defensa de los intereses de la sociedad ante el Inpec y la suma de $100’000.000 como perjuicios materiales causados a la empresa como consecuencia del desprestigio que sufrió con ocasión de la declaratoria de incumplimiento para lo cual solicitó la práctica de un dictamen pericial, prueba que fue decretada mediante el auto que abrió el debate probatorio del proceso y rendida por dos peritos contadores públicos.

Como resultado de la experticia los peritos, luego de revisar y analizar los documentos contables de la empresa Confecciones Isatel Ltda., durante los últimos cuatro años anteriores a la expedición de las resoluciones acusadas, concluyeron que la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la sanción pecuniaria a la sociedad demandante incidieron de manera directa en que su calificación o puntaje a la hora de participar en otras licitaciones se viera seriamente afectada, al punto de reducir considerablemente su posibilidad de resultar favorecida como adjudicataria en otros procedimientos de selección contractual, lo que a la postre disminuyó notablemente los ingresos percibidos en adelante. Como soporte de lo anterior advirtieron:

“Se estableció que el promedio de ventas de la compañía correspondiente a contrataciones con entidades del Estado a través de licitaciones que arrojaban un promedio neto de $1.328’915.405 anual cuya utilidad generada es del 20% equivalente a $332’228.850 anual, promediando $27’685.738 mensuales lo anterior se constató con los estados financieros (anexo 10).

Sus ventas en 1996 (punto de referencia) fueron de $1.732’352.120 millones de los cuales $1.299’264.090 correspondían a contrataciones con entidades del Estado a través de licitaciones, en 1997 $1.946’878.100 correspondiendo aproximadamente $1.6635’377.604 a licitaciones; en 1998 $1.469’765.054 correspondiendo $1.205.207.344 a licitaciones, en 1999 el ingreso total por ventas fueron de $116’666.334 de las cuales el cien por ciento correspondió a servicios de maquinaria y/o confección con particulares y nada a contrataciones, teniendo en cuenta que estos procesos licitatorios comienzan a partir de marzo de cada año y que la Resolución 0880 de ratificación del incumplimiento y multa por parte del Inpec Confecciones Isatel Ltda., se emite el 16 de marzo, a partir de este momento y durante los nueves meses siguientes de 1999 la empresa deja de vender en promedio unos $1.200’000.000 tomando como referencia las contrataciones en las cuales deja de participar. En el año 2000 donde las ventas son de $104’000.000 millones lo dejado de vender es en promedio $1.400’000.000 sus utilidades netas pasaron de “77’053.000 en 1996 a $214’144.000 en el año 1999 lo que desestabilizó aún más la situación de la empresa”.

(…)

“El no pago de lo adeudado por el Inpec acarreó incumplimientos con los proveedores en las materias primas que sirvieron para elaborar el contrato, lo que se vio reflejado en demandas (anexo 9 de la relación) y embargos interpuestos por estos, reportados en la Cámara de Comercio (ver anexo de Cámara de Comercio) lo que dificultó aún más su participación en contrataciones, cerró sus créditos generó incumplimientos en pagos de impuestos, ISS, compromisos laborales y comerciales.

“3. Se constató que a partir del momento de la confirmación de la resolución de multa, la empresa entra en un decaimiento financiero, lo que genera una disminución en sus ingresos debido a la pérdida de competitividad en las contrataciones estatales (anexo 10 relación de balances, ingresos comparados con adjudicaciones) acarreando que sus índices financieros se tornaran desfavorables para la contratación (ver anexo de calificación 8) y para acceder a cualquier tipo de crédito”.

Para calcular el valor del lucro cesante los peritos tomaron el 20% de la utilidad esperada en el contrato Nº 1020 lo cual arrojó un valor de $107’764.000, suma que luego de ser actualizada a la fecha en que se rindió la experticia ascendió a $125’006.240.

En cuanto a los perjuicios materiales por concepto de daño emergente, el dictamen tuvo en cuenta tres variables para arribar a su cálculo, tales como: el valor de la sanción pecuniaria ($53’882.000 más sus respectivos intereses); honorarios pagados a abogados para representar a la sociedad en los litigios contra el Inpec ($37’000.000 más sus respectivos intereses) y el valor de una multa impuesta por el Inpec dentro del contrato Nº 1036 celebrado con la demandante por valor de $37’265.000 más sus respectivos intereses.

Dentro del término de traslado de la prueba pericial las partes dijeron objetar la experticia rendida por los auxiliares de la justicia. No obstante, de la lectura de los respectivos escritos de objeción la Sala concluye que en realidad las partes formularon solicitudes de corrección y complementación de la experticia y no una verdadera objeción por error grave.

Las solicitudes de aclaración y complementación fueron evacuada por los auxiliares de la justicia en los siguientes términos:

“Al respecto nos permitimos declarar al despacho y a las partes que retomamos nuevamente nuestro estudio y conclusiones, revisando las cifras arrojadas por y en nuestra investigación, observamos que efectivamente nos equivocamos en la cifra y cuantía base utilizada para calcular el lucro cesante. Toda vez que en efecto se demostró que por efecto del acto administrativo atacado, la empresa Confecciones Isatel Ltda., dejó de contratar la suma de $1.200’000.000 por año, siendo las utilidades del 20% por este concepto, equivalente a $240’000.000 anuales, y que sumados a la fecha de presentación de nuestro dictamen (o de esta aclaración), los dos años efectivamente suman $480’000.000 correspondiendo al lucro cesante a esta fecha.

Una vez actualizado el anterior valor a la fecha de la experticia el lucro cesante ascendió a la suma de $556’800.000.

Analizada la prueba pericial y los soportes que la acompañaron, la Sala considera procedente acoger parcialmente las conclusiones que arrojaron la experticia en lo relativo a los perjuicios sufridos por la contratista a título de lucro cesante. Ciertamente, la metodología empleada para la elaboración del dictamen, a juicio de esta instancia, resulta acertada en consideración a que a partir de la revisión de los estados financieros de la empresa contratista durante los últimos años anteriores a la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la sanción era viable establecer las variaciones en el comportamiento económico de los ingresos de la sociedad en directa relación con los actos administrativos proferidos por el Inpec que ahora son objeto de impugnación.

Es así como a consecuencia del respectivo análisis de los documentos contables de la sociedad demandante fue posible determinar que el mayor porcentaje de los ingresos y utilidades que percibía la contratista procedían directamente de los contratos estatales celebrados como resultado de las licitaciones públicas en que participaba, al punto que casi que abarcaba el 80% de los dineros que ingresaban a la sociedad.

De igual forma se estableció que a partir de la imposición de la sanción por parte del Inpec dentro del contrato Nº 1020, lo cual tuvo lugar en el año 1999, la posibilidad de resultar favorecida la sociedad Confecciones Isatel Ltda., en licitaciones públicas que tenían el mismo objeto se vio seriamente lesionada por cuanto al ser sujeto de la sanción impuesta por el Inpec, su calificación se afectó de manera notable. Como muestra de ello fueron acompañados con la experticia varios documentos de diversas entidades públicas relacionados con licitaciones adelantadas en el año 1999, en los que las calificaciones otorgadas en los procedimientos de selección al contratista fueron inferiores por tener registradas medidas cautelares de embargo en su contra, las cuales, según también la experticia, fueron producto de la imposibilidad en que se vio la contratista de cumplir las obligaciones contraídas para con los proveedores de la materia prima para la confección de uniformes como consecuencia directa de la retención por parte del Inpec de la suma impuesta como sanción.

Al respecto cabe precisar que si bien el proceso ejecutivo al que se hace referencia y en cuyo interior se dictaron la medidas cautelares y cuya copia milita en el expediente se inició en diciembre de 1998, es decir con anterioridad a que se confirmara la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la entidad, resulta viable inferir que la decisión de incumplimiento del contrato Nº 1020 y con ello la imposición y retención de la suma correspondiente a la pena pecuniaria pudo causar la imposibilidad de saldar los montos adeudados que estaban siendo cobrados ejecutivamente y solicitar el levantamiento de las medidas cautelares, máxime cuando el valor de la sanción impuesta por la entidad estatal contratante ascendía a $53’882.000 en tanto que la suma que adeudaba el contratista y que se perseguía por vía ejecutiva no superaba el valor de $35’831.387 más los intereses de mora causados desde el 18 de noviembre de 1998.

Igualmente se aportaron varios pliegos de condiciones para la adquisición de vestidos y uniformes en cuyo contenido se evidenciaba que la calificación en el ítem de cumplimiento de contratos sería cero en el evento de que el proponente hubiere sido sancionado por las entidades contratantes.

Todo lo anterior, en criterio de la Sala, refleja de manera inequívoca la afectación directa que padeció la contratista por causa de las decisiones que ahora se anulan, pues se evidencia con claridad la crisis económica que afrontó durante los años subsiguientes a la expedición de los actos administrativos acusados, por virtud de los cuales vio mermada su capacidad para competir y resultar favorecida en las licitaciones públicas cuyos resultados le abrían la puerta para la celebración de contratos de los cuales obtenía la mayor parte de sus ingresos.

No obstante lo anterior, aun cuando como se ha explicado en precedencia la prueba del dictamen pericial fue determinante en el caso concreto para demostrar la causación efectiva del perjuicio material sufrido por la sociedad demandante como consecuencia de la expedición de los actos administrativos cuya nulidad se deprecó, lo cierto es que la suma que dicha prueba arroja por concepto del lucro cesante desborda el límite de la cuantía que en relación con dicha pretensión se estableció en la demanda, circunstancia que de ser desconocida por esta instancia sin duda resultaría contraria al principio de congruencia que debe orientar todas las providencias judiciales.

Sobre este punto recuerda la Sala que en el acápite de estimación razonada de la cuantía el monto de los perjuicios cuyo reconocimiento se pretendió en libelo introductor, se tasó en los siguientes términos:

“Perjuicios materiales:

“Respecto de los perjuicios materiales a que tiene derecho Confecciones Isatel Ltda., por el daño causado con las resoluciones demandadas y que deberán pagarse por la entidad demandada, me permito discriminarlos de la siguiente forma:

a. La cantidad de cincuenta y tres millones ochocientos ochenta y dos mil pesos m/cte. ($53’0882.000) valor retenido legalmente por el Inpec.

b. La indexación de la suma retenida hasta el momento en que se haga efectivo su pago.

c. Los intereses corrientes bancarios liquidados desde el momento de la retención hasta su pago.

d. La cantidad de veinte millones de pesos m/cte. ($20’000.000), pagados como honorarios profesionales a los abogados.

e. Los perjuicios materiales ocasionados a la empresa como consecuencia del desprestigio causado a esta por las resoluciones demandadas, los cuales se estiman en la cantidad de cien millones de pesos m/cte. ($100’000.000)” (resaltado por la Sala).

En oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre el deber de observancia del principio de congruencia entre lo pretendido en la demanda y lo reconocido en la sentencia y en ese sentido ha considerado la improcedencia de acceder a sumas superiores que rebosen el límite fijado en la demanda so pena de proferir una providencia ultrapetita.

Así se decidió en una sentencia de junio 12 de 2013:

“Indemnización a favor de la señora Luz Stella Lombana de Moreno = $ 413’497.097.

No obstante lo anterior, se tiene que la parte actora en la demanda limitó el monto de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la suma de $ 180’000.000, valor que actualizado a la fecha de la presente providencia arroja la suma de $ 272’315.691(17), la cual se le reconocerá a la demandante de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que este fue el límite que se estableció en la propia demanda”(18).

En consecuencia, la Sala reconocerá por valor del lucro cesante solicitado en la demanda la suma que allí mismo se fijó, esto es $100’000.000, valor que será actualizado desde el momento de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente providencia.

De otro lado, el despacho se apartará de las conclusiones de la experticia en lo que toca al daño emergente por concepto de los honorarios de los abogados y al valor de la multa impuesta dentro del contrato Nº 1036 celebrado entre Confecciones Isatel Ltda. y el Inpec.

Frente al primer punto ha de advertirse que no reposa dentro del plenario algún contrato de mandato que permita evidenciar la existencia de una obligacional contractual a favor de un profesional del derecho para defender los intereses de la sociedad contratista y menos que indique el valor adeudado por esa gestión. En segundo lugar, se negará el reconocimiento del valor de la multa impuesta dentro del contrato identificado con el número 1036, en tanto el mismo emana de una relación contractual ajena a la que aquí es materia de discusión, de tal manera que determinar la procedencia de su cobro debió ser objeto de un litigo diferente al que ahora se decide.

Por último, la Sala negará el reconocimiento del valor equivalente a 6.000 gramos de oro por concepto de daños morales supuestamente sufridos por los socios de Confecciones Isatel Ltda., en la medida en que su causación no fue demostrada al interior del plenario y tampoco es susceptible de ser presumida.

Con base en las anteriores precisiones, la Sala procederá a la liquidación de los perjuicios en favor del contratista.

4.3.1. Indemnización de perjuicios.

4.3.1.1. Actualización del valor histórico correspondiente a la pena pecuniaria.

El valor histórico es $53’882.000

 

FOR-MU
 

 

Va = $115’138.176

4.3.1.2. Intereses moratorios.

Sobre el particular la Sala observa que en la cláusula decima octava del contrato Nº 1020/98, las partes acordaron lo siguiente:

“Principios. En el desarrollo y ejecución del presente contrato se aplicarán los principios establecidos en la Ley 80/93, en especial el principio de la autonomía de la voluntad; para el efecto se pacta el interés moratorio mensual a la tasa del 2% sólo para los eventos previstos en el numeral 8º del artículo 4º ibídem”.

Según el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 al que se hizo mención en la referida cláusula, para la consecución de los fines estatales, en la celebración de los contratos se “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.

Teniendo en cuenta lo anterior y comoquiera que el pacto de intereses moratorios en el texto contractual por valor del 2% mensual solo cobijó lo relativo a la adopción de medidas para mantener el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, circunstancia que no corresponde a la materia del litigio en debate en la cual se discute la nulidad del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento y por contera la devolución al contratista de la suma descontada como sanción pecuniaria de los saldos a su favor por la ejecución del contrato Nº 1020/98, la Sala estima que para calcular los intereses moratorios que con base en esta última suma se adeudan debe acudirse a la norma sobre intereses moratorios contenida en el Estatuto de Contratación Estatal de conformidad con la cual se liquidará el monto correspondiente con el 12% anual o proporcional por fracción de tiempo, de acuerdo con la fórmula tradicionalmente utilizada por el Consejo de Estado, siguiendo los dictados del artículo 1º del Decreto 679 de 1994, hoy sustituido por el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013, la cual arroja el siguiente resultado:

Valor inicio periodoAñoIPC(19)Valor del incremento con base en el IPC(20)Valor actualizado al cierre del periodo(21)Intereses (12% anual)(22)
$53’882.00019999,23$4’973,308,60$58’855.308,6$7’062.637.03
$58’855.308,620008,75$5’149.839,50$64’005.148$7’680.617
$64’005.14820017,65$4’896.393,82$68’901.541$8’268.185,01
$68’896.393,8220026,99$4’815.857,92$73’712.251,74$8’845.470,20
$73’712.251,7420036,49$4’783.925,13$78’496.176,87$9’419.541,22
$78’496.176,8720045,50$4’317.289,72$82’813466,59$9’937.615,9
$82’813.466,5920054,85$4’016.453$86’829.919,59$10’419.590,35
$86’829.919,5920064,48$3’889.980,39$90’719.899,98$10’886.387,99
$90’719.899,9820075,69$5’161.962,30$95’881.862,28$11’505.823,47
$95’881.862,2820087,67$7’354.138,83$103’236.001,11$12’388.320,13
$103’236.001,1120092,00$2’064.720,02$105’300.721,13$12’636.086,53
$105’300.721,1320103,17$3’338.032,85$108’638.753,98$13’036.650,47
$108’638.753,9820113,73$4’052.225,52$112’690.979,5$13’522.917,54
$112’690.979,520122,44$2’749.659,89$115’440.639,39$13’852.876,72
$115’440.639,3920131,94(23)$2’239.548,40$117’680.187,79$14’121.622,53
      
Total intereses    $163’584.342,09
      

 

4.3.1.3. Valor del lucro cesante de conformidad con los solicitado en la demanda y demostrado con del dictamen pericial.

El valor histórico es de $100’000.000

 

FOR-MU1
 

 

Va = $203’354.148

Total de la condena en favor de la contratista sociedad Confecciones Isatel Ltda., que debe pagar el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec:

 

valor actualizado correspondiente a la pena pecuniaria$115’138.176
Intereses moratorios$163’584.342,09
Valor del lucro cesante de conformidad con lo demostrado en el dictamen pericial y lo pretendido en la demanda$203’354.14
Total$482’076.666

 

5. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión y en su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 5648 del 27 de noviembre de 1998, proferida por la directora general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato Nº 1020/98 e impuso pena pecuniaria al contratista sociedad Confecciones Isatel Ltda. por valor de $53’882.000 y de la Resolución 880 del 16 de marzo de 1999 mediante la cual la directora general del Inpec decidió los recursos de reposición impetrados contra aquella y la confirmó en todas sus partes.

SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec a pagar a la sociedad Confecciones Isatel Ltda., la suma de cuatrocientos ochenta y dos millones setenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos m/cte. ($482’076.666) por concepto de perjuicios materiales de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERA. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Creado mediante el Decreto-Ley 2160 de 1992.

(3) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

(4) Sección Tercera del Consejo de Estado, 3 de marzo de 2010, Expediente 37591, C. P. Enrique Gil Botero. “En esa línea de pensamiento, una cosa es la participación de la aseguradora como litisconsorte facultativo del demandante y otra su vinculación como tercero interesado en el proceso, en calidad de coadyuvante de la demanda. En el primer supuesto se requerirá acreditar el cumplimiento de las cargas mínimas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, para los mencionados efectos, esto es, a solicitud de la parte actora mediante la reforma de su demanda dentro del plazo fijado en la ley, o a instancia del interesado en virtud de la acumulación de procesos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo que remite a lo regulado en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, en el segundo escenario, es decir, cuando se pretende establecer la procedencia de la intervención de la aseguradora como interviniente adhesivo, en los términos establecidos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, se deberá verificar el interés de ese tercero en las resultas del proceso, y que no se haya proferido sentencia de única o segunda instancia.

Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, 23 de febrero de 2012, Expediente 20810, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. “En relación con el litis consorcio que pueda existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento, y el contratista, tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista en el contrato a la administración, considera la Sala que no encuadra exactamente en las dos figuras anotadas, sino más bien en aquella denominada por la doctrina y la jurisprudencia como litis consorcio cuasinecesario.

“Esta especie o modalidad de litis consorcio, es una configuración jurídica intermedia, entre el litis consorcio necesario y el facultativo. Se presenta cuando uno o varios sujetos tienen legitimación para intervenir en un proceso, por la parte activa o por la parte pasiva, esto es, en calidad de demandantes o de demandados, por tener una relación sustancial o material, pero basta con que uno solo actúe dentro del proceso en tal calidad, para que pueda dictarse sentencia de mérito con plenos efectos jurídicos. El inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, regula este tipo de litis consorcio (…) Es, por consiguiente, una figura procesal distinta al litisconsorcio necesario, que implica la legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca como requisito sine qua non para su procedencia, la integración del contradictorio con todos ellos.

“Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, comoquiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litis consorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litis consorcio cuasinecesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de ésta de repetir contra el contratista. Es decir, en esos casos tanto a la aseguradora como al contratista asegurado le asiste un interés individual y por ende, podrán reclamar cada uno en juicio lo que crea que en derecho les corresponde ventilar, sin que sea necesario que se presenten conjuntamente a demandar el acto que declara el siniestro cubierto con la respectiva póliza, entre otras razones, porque ese acto en realidad obliga directamente a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro a favor de la entidad pública beneficiaria, mientras que al contratista la efectividad de la garantía lo deja expuesto a una repetición del importe pagado, cuando a ello hubiere lugar, pero, con todo, la nulidad podría terminar beneficiándolos a ambos, con lo cual la sentencia extiende sus efectos jurídicos. Dadas estas circunstancias, encuentra la Sala que no se configura nulidad procesal alegada por el Ministerio Público, por cuanto, en este evento se está en presencia de un litisconsorcio cuasinecesario o, en gracia de discusión, sobre la naturaleza de esta figura, en un litis consorcio facultativo.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2005, Expediente 25.765, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Ley 1150 de 2007, artículo 17: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y el deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones (…) Así mismo, podrá declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato” (se resalta).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 18.292.

(8) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (resalta la Sala) (Riveró, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. Pág. 274).

(9) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Expediente 10.196. C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

(11) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; C. P. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 13414.

(12) Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

(13) Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414, M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(14) Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “... permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; Ob. cit., Págs. 244 y 245).

(15) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(16) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007, Expediente 15.324.

(17) (Sic).

(18) Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 12 de junio de 2013, Expediente 29.814, Actor: Luz Stella Moreno de Lombana y otros, Demandado: Nación - Fiscalía General y rama judicial.

(19) Fuente: dane.gov.co, índice de precios, series de empalme, índice publicado para los años 2005 hasta 2013.

(20) Valor inicio de periodo x IPC/100.

(21) Valor inicio de periodo + valor incremento anual.

(22) Artículo 1º Decreto 679 de 1994, 12% anual o proporcional por fracción de tiempo.

(23) Fuente: dane.gov.co, IPC año 2013-08.