Sentencia 1992-01149 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 050012326000199201149-01 (18.165)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Aurora Amaya Mira

Demandados: Municipio de Santa Rosa de Osos

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, seguido contra el municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia, en el cual se negaron las pretensiones formuladas. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de revocarse y, en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda, por considerar que la entidad demandada es patrimonialmente responsable de la ocupación de una faja del lote de terreno de propiedad de la señora Aurora Amaya Mira.

Para la decisión del caso se tendrán en cuenta las pruebas documentales aportadas en copia auténtica por las partes con la demanda y su contestación; las pruebas trasladadas tanto del proceso adelantado por el Juzgado Promiscuo de Santa Rosa de Osos, en el proceso “posesorio especial”, adelantado, con fundamento en los mismos hechos de que trata este proceso por la señora Aurora Amaya en contra del municipio de Santa Rosa de Osos, como las trasladas de la investigación penal que se inició en contra del señor Amilkar Tobón Legis, alcalde de ese municipio al momento de los hechos, con fundamento en la denuncia formulada por la señora Aurora Amaya, pruebas que habrán de valorarse sin ninguna limitación porque, en el primer proceso las partes fueron las mismas que en éste y en el segundo, la demandante fue parte y la entidad demandada fue quien solicitó el traslado de las pruebas, y en los testimonios, inspección judicial y dictamen pericial practicados en el proceso.

2. La acción de reparación directa por la ocupación de bienes.

La responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación temporal o permanente de inmuebles ha sido reconocida por la ley desde los primeros años del siglo pasado y desarrollada por la jurisprudencia de la corporación como una responsabilidad objetiva. Esa evolución normativa y jurisprudencial ha sido resumida por la Sala, así:

“... la obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos... [surge] de la misma ley, que ya desde 1918 —Ley 38— había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(1)...

“Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en éste por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 1955(2) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además  en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa”(3).

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta el derecho de dominio, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(4). Por lo tanto, los elementos de este evento de responsabilidad son los siguientes:

(i) Un daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante, que comprende, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,(5) sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado(6), y

(ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado(7).

Respecto del derecho del sujeto damnificado con la ocupación permanente, el inciso primero del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en la sentencia que ordene reparar el daño, se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, “a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución”.

Y en cuanto a la situación del Estado respecto del inmueble, dispone el inciso 2º del mismo artículo, en concordancia con el 220 ibídem que, cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”(8).

A lo anterior cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado(9) y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo(10).

3. El caso concreto.

3.1. Se acreditó que el municipio de Santa Rosa de Osos adelantó obras de ampliación de la banca y la calzada de la carretera Medellín – Caucasia, en el ramal de entrada a ese municipio.

De acuerdo con la certificación expedida por el director regional del distrito uno de Medellín, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, “el acceso o ramal que se desprende de la troncal Medellín – Caucasia, y que llega a la zona urbana de Santa Rosa de Osos, es carretera nacional” (fl. 88).

Por tratarse de una vía nacional, el distrito uno de Medellín autorizó al Alcalde del municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia, para realizar la ampliación de la banca y calzada de la vía, en la entrada al municipio. Así consta en el oficio de 26 de septiembre de 1990, remitido por el director regional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte al Alcalde de Santa Rosa de Osos (fl. 20):

“En atención a su solicitud del oficio 142 de septiembre 20 de 1990, le informo que el Distrito Nº Uno lo autoriza para ampliar la banca y la calzada en el tramo entrada a Santa Rosa – Colanta, de la carretera Medellín – Caucasia, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

“1) Que no se exceda de 15 metros a lado y lado del eje de la vía, la anchura total.

“2) Que se prolonguen correctamente las obras de drenaje que existan en el citado tramo.

“3) Que se mantenga una señalización diurna y nocturna adecuada”.

Ese hecho consta, igualmente, en la certificación que en ese sentido expidió la misma autoridad pública:

“Mediante oficio 000193 de septiembre 26 de 1990, este distrito autorizó al Alcalde de Santa Rosa de Osos para ampliar la banca y la calzada en el tramo de la carretera, entrada a Santa Rosa – Colanta, teniendo en cuenta los decretos 640 de 1917 y el 2770 de 1953, los cuales adjunto para mayor información. La carretera en cuestión es de primera categoría” (fl. 89).

Una vez recibida la autorización, el Alcalde del municipio de Santa Rosa de Osos le informó a la demandante la decisión de adelantar la obra, en consideración a que el inmueble de su propiedad colindaba con la vía que se habría de ampliar:

“Por orden del Ministerio de Obras Públicas, según notificación con fecha del 26 de septiembre del presente año, se ampliará la vía troncal en el sector de la entrada a Santa Rosa de Osos, en una extensión de 15 metros a partir del eje central de la carretera, área que pertenece a la Nación.

“El propósito de esto es brindar seguridad a los peatones y al tráfico vehicular que en este sector es demasiado congestionado.

“Le informamos que en próximos días se iniciarán los trabajos”.

En respuesta al oficio del a quo, el Alcalde de Santa Rosa de Osos señaló los trabajos que se llevaron a cabo para la ampliación del andén, así:

“Los trabajos de ampliación de la vía de acceso a Santa Rosa de Osos, efectuado en febrero de 1991, se relacionan a continuación:

— Movimiento de tierra con bulldozer en el ensanche de la variante el 10 de febrero de 1991…

— Movimiento de tierra con bulldozer en el ensanche de la vía la variante – entrada principal, los días 2, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de febrero de 1991…

— Botada la tierra en la variante los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22 de febrero de 1991…

— Demolición, colocación de intersuelos, armada, vaciada y desencofrada de andenes en la variante. Semanas del 18 al 25 de febrero y del 26 al 3 de marzo de 1991…

— Movimiento de tierra en la variante, entrada principal los días 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 1991…

— Botada de tierra para la adecuación de la variante los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 1991…

— Botada de tierra en la variante (ampliación vía), del 1º al 28 de febrero de 1991...” (fls. 116-117).

3.2. Se demostró en el expediente que la señora Aura Amaya Mira era propietaria, en común y pro indiviso con otros adjudicatarios, de un inmueble ubicado en el municipio de Santa Rosa de Osos, inmueble que colinda con la vía Medellín – Caucasia, en la entrada a ese municipio.

Según el folio de matrícula inmobiliaria 025-0004059 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos, la descripción del bien inmueble de propiedad de la demandante es el siguiente:

“Un lote de terreno con casa de habitación, demás mejoras y anexidades, demarcado por los siguientes linderos: ‘De la esquina del lindero de Antonio Mira, sigue el lindero con predio de Abraham Lenis; de aquí hasta la carretera; por la carretera hasta encontrar lindero con Antonio Mira primer lindero. Cabida: ½ hectárea”.

Consta en dicho folio de matrícula inmobiliaria que el inmueble fue adjudicado en la sucesión de la señora Juana María Mira de Amaya a las siguientes personas: Elkin, Olga María, Luis Carlos y María Cristina Pérez Amaya; Pedro, Ana Oliva, Jesús, Blanca, Gabriela, María Mercedes y Aurora Amaya; que el valor de la adjudicación fue de $ 8.500, distribuidos así: “para los 4 primeros 1.000 , para el 5º cuota de 1.500 y para los 6 restantes cuota de 1.000 para cada uno”, y que todos ellos, salvo la señora Gabriela Amaya, vendieron sus derechos herenciales a la señora Aurora Amaya Mira (fls. 7-8).

Obra en el expediente copia auténtica de las escrituras públicas 404 de 22 de diciembre de 1963 de la Notaría Principal de Santa Rosa de Osos; 1.358 de 26 de septiembre de 1983, 468 de 14 de abril de 1983, 1.460 de 13 de octubre de 1983 y 792 de 13 de junio de 1983, todas de la Notaría 16 del Circulo de Medellín, por medio de las cuales la demandante compró los derechos que sobre el inmueble habían sido adjudicados a los señores María Mercedes Amaya de Taborda, Ana Oliva Mira Amaya, Blanca Eugenia Amaya Mira, María Cristina, Olga Marina, Elkin y Luis Carlos Pérez Amaya (fls. 9-10 y 48-55). Es decir, que no se aportó a este proceso ningún título que acreditara que los señores: Gabriela Amaya, Pedro y Jesús Amaya hubieran enajenado la cuota parte que les fue adjudicada en ese predio dentro del proceso sucesorio mencionado.

Como lo ha advertido la Sala en oportunidades anteriores, la sola copia del folio de matrícula inmobiliaria no acredita la titularidad del derecho de dominio sobre el bien inmueble. Para tal efecto se requiere, además, la copia auténtica del título mediante el cual se adquirió el bien.

De acuerdo con las normas civiles, el registro en el folio de matrícula de los actos de disposición de los bienes inmuebles constituye el modo de realizar su tradición. El artículo 756 del Código Civil establece que: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 establece que están sujetos a registro: “Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”.

Pero, la copia de dicha inscripción o la certificación que sobre su existencia expida el registrador no sirve de prueba de los títulos traslaticios o declarativos del dominio sobre los inmuebles. Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 16 de diciembre de 2004, jurisprudencia que esta Sala acoge, por considerar que constituye una interpretación integral de las normas que rigen la materia. Dijo esa corporación.

“1. Título y modo son dos conceptos claramente diferenciados en el ordenamiento jurídico patrio, que no pueden ser confundidos so capa de la complementariedad que existe entre ellos. El primero, a no dudarlo, cumple la función de servir de fuente de obligaciones, por lo que, desde la perspectiva del acreedor, únicamente lo hace titular de derechos personales. De él es ejemplo elocuente el contrato (C.C., art. 1495). El segundo, por el contrario, guarda relación con los mecanismos establecidos en la ley para adquirir un derecho real, entre los que se cuenta la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte (art. 673 ib.).

“De allí, entonces, que el simple título —en Colombia— no afecte derecho real alguno, por ejemplo, la propiedad, pues apenas si genera, en el caso de los llamados títulos traslaticios (C.C., art. 765, inc. 3º), la obligación de hacer dueño al acreedor, por el modo de la tradición (arts. 740, 654 y 756, ib.). Pero éste, a su turno, tampoco se basta para demostrar el dominio sobre una cosa, dado que la propiedad requiere la conjunción de uno y otro, al punto que el artículo 745 del Código Civil establece que “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”.

“2. Desde esta perspectiva, fácilmente se comprende que para acreditar la propiedad sea necesaria la prueba idónea del respectivo título,  aparejada de la constancia —o certificación— de haberse materializado el correspondiente modo. No el uno o el otro, sino los dos, pues cada cual da fe de fenómenos jurídicos diferentes, lo que se hace más incontestable cuando ambos son solemnes, como acontece tratándose de inmuebles, dado que la prueba de haberse hecho la tradición no da cuenta del título, que necesariamente debe constar en escritura pública (C.C., art. 1857, inc. 2º, y 12 D. 960/70), ni la exhibición de dicho instrumento público, sin registrar, puede acreditar aquel modo, que reclama la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos (C.C., art. 756 y 2º D. 1250/70). Por eso el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, establece que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”, norma que se complementa con lo previsto en los artículos 256 del Código de Procedimiento Civil y 43 del Decreto 1250 de 1970, el último de los cuales precisa que “Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina...”.

“Justamente la Corte, al ocuparse de la prueba del dominio por parte de quien ejerce la acción reivindicatoria —que fue la ventilada en el proceso que culminó con la sentencia objeto de censura—, señaló que, “Cuando la acción en comento verse sobre inmuebles, ese deber probatorio sólo se logra, según lo imperado por los artículos 745, 749 y 756 del Código Civil; 43, 44 del Decreto 1250 de 1970, y 253, 256 y 265 del Código de Procedimiento Civil, mediante la escritura pública debidamente registrada, o el titulo equivalente a ella, con lo cual caracteriza su mejor derecho que el demandado a poseer la cosa” (sent. dic. 14/77). Por tanto, “la prueba de un título sobre inmuebles, sometido a la solemnidad del registro, no puede hacerse por medio de una simple certificación del registrador”, desde luego que esta “será prueba de haberse hecho la inscripción del título, pero no demuestra el título en sí mismo, cuando este ha de acreditarse, lo cual solo puede hacerse mediante la aducción del propio título, esto es, de su copia jurídicamente expedida” (Se subraya; sent. feb. 12/63. G.J, CI, págs. 100 a 102).

“Y es que la inscripción de un título traslaticio en la oficina de registro de instrumentos públicos, no puede, ni por asomo, servir de prueba del mismo título —menos aún si este consiste o se traduce en un contrato solemne—, comoquiera que una cosa es acreditar la existencia de la obligación de dar, y otra bien distinta demostrar que el deudor cumplió con su deber de prestación. La certificación que expida el registrador, en el sentido de haberse tomado nota en el respectivo folio de matrícula de un negocio jurídico que haya implicado la “traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces” (D. 1250/70, art. 2º, num. 1º), únicamente demuestra, en el caso de la transferencia del derecho de propiedad, que operó la tradición, pero nada más. En palabras del legislador, tales certificaciones, como es propio de un registro que —en lo fundamental— cumple funciones de tradición y de publicidad (XLV, pág. 335), ilustran “sobre la situación jurídica de los bienes sometidos a registro” (D. 1250/70, art. 54), pero no suplen la prueba de los actos y contratos que se mencionen en ellas”(11).

El folio de matrícula inmobiliaria tampoco es prueba de la posesión, dado que en el derecho colombiano la posesión demanda acreditar actos materiales. El artículo 762 del Código Civil define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Definición con fundamento en la cual se distinguen dos elementos como integrantes de la posesión: el corpus, esto es, el ejercicio material del derecho y el animus, es decir, la voluntad de considerarse titular del derecho.

La inscripción en el registro acredita que se realizó el acto de tradición del bien, pero no demuestra que el adquirente hubiera entrado en posesión real y efectiva sobre el mismo. Si bien el artículo 980 del Código Civil establece que “la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción”, la única y verdadera posesión es la material, como ha tenido oportunidad de afirmarlo, también de manera reiterada, haciendo una interpretación sistemática de las normas, la Corte Suprema de Justicia(12).

En consecuencia, en relación con el inmueble de que trata la demanda, la señora Aurora Amaya acreditó ser titular del derecho de dominio en común y pro indiviso del 58.82%, por haber adquirido de 7 adjudicatarios el valor correspondiente a la cuota que les fue asignada sobre el bien, más su propia cuota herencial. Por lo tanto, frente a la condena que aquí se profiera se tendrá en cuenta el derecho que sobre la propiedad ostenta la demandante.

3.3. Según la demanda, para la ampliación de la banca y la calzada en el tramo entrada a Santa Rosa – Colanta, de la carretera Medellín - Caucasia se ocupó un área del terreno antes descrito.

Por su parte, la entidad demandada adujo que si bien se hicieron las obras de corte sobre el terreno, el mismo era de propiedad de la Nación, porque estaba dentro de los límites del área de retiro de la carretera.

En relación con este aspecto de la controversia, obran en el expediente las siguientes pruebas:

— 14 fotografías que se aportaron con la demanda (fls. 2-6), en la cual se afirmó que fueron tomadas por el señor Fabio Sosa y que en ellas podía apreciarse la faja ocupada por el municipio y los daños causados al terreno de propiedad de la demandante. Esos documentos no brindan certeza de los hechos que con ellas se quiere probar, porque no fueron reconocidas por la persona, que según la demanda las tomó y habría de comparecer al proceso con ese fin(13).

— En testimonio rendido ante el a quo por los señores Jesús María Lopera Ospina, Jaime Alonso Osorno Mira, Rafael Guillermo Tamayo Rodríguez y Blanca Eugenia Amaya Mira (fls. 67-71), citados también por la parte demandante con el fin de acreditar la ocupación del inmueble de su propiedad, los declarantes aseguraron que les constaba que en el año de 1991, el entonces Alcalde del municipio de Santa Rosa de Osos dispuso ampliar la vía cortando con una retroescavadora una faja del terreno que pertenecía a la señora Aurora Amaya Mira y que como consecuencia de esa excavación se desmoronó otra parte del lote.

Se aprecia que si bien esos testimonios dan cuenta de la ejecución de la obra y del corte del terreno que delimitaba la propiedad de la demandante y la vía pública, los mismos no tienen valor demostrativo de la titularidad del derecho de dominio sobre la faja que fue objeto de la excavación, con el fin de ampliar la banca y la calzada de la carretera Medellín - Caucasia, en el ramal de entrada al municipio de Santa Rosa de Osos, porque a partir de sus afirmaciones no puede concluirse ni que el terreno fuera de propiedad de la demandante ni que lo fuera de la Nación, tema objeto de la controversia.

— El secretario de planeación y valorización municipal, en respuesta a oficio del a quo, certificó que “el retiro exigido actualmente para nuevas edificaciones en el cruce de la troncal con la variante de acceso al municipio... son 30.00 mts. del eje de la vía” (fl. 162).

— El Director Regional de del (sic) Distrito Uno de Medellín certificó que “En la época en que fue construida la carretera que de Medellín conduce a Caucasia, los terrenos por donde pasó la misma se adquirieron mediante indemnización previa a sus propietarios, pero no se elevó a escritura pública la negociación, por tanto, no existen títulos” (fl. 84).

Y el Decreto 2770 de 1953 establecía que “la anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de treinta (30) metros… Estas medidas se tomarán la mitad a cada lado del eje de la vía…En la construcción de carreteras y de ensanches y variantes de las mismas, se reconocerá a los propietarios el valor de los terrenos que sea necesario adquirir para las zonas, se moverán las cercas reconstruyéndolas a cargo de la obra y se repondrán o indemnizarán previamente los perjuicios que se hayan ocasionado. En compensación al beneficio que reciben, establécese un gravamen sobre los inmuebles de que hagan parte las zonas necesarias para las carreteras. Igual al valor de la zona ocupada en cada propiedad”.

Aunque el Decreto 2770 de 1953 hubiera establecido que el ancho de las carreteras nacionales debía ser de 30 metros, y el Director Regional del Distrito Uno de Medellín, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hubiera certificado que el acceso o ramal que se desprende de la troncal Medellín - Caucasia, y que llega a la zona urbana de Santa Rosa de Osos, era una carretera nacional, y que al momento de construir la vía se adquirieron los terrenos sobre los cuales se construyó la misma, lo que no está acreditado en el expediente, por no existir los títulos respectivos, es que los terrenos que fueron adquiridos para la construcción de la vía incluyeran las zonas adyacentes hasta una extensión de 30 metros.

No debe perderse de vista que en este proceso se está reclamando la indemnización por la faja de terreno aledaña a la vía que se utilizó para ampliar la banca y la calzada, obras que se realizaron entre febrero y marzo de 1991, por el municipio de Santa Rosa de Osos.

— En el dictamen pericial practicado dentro del proceso el 22 de agosto de 1995 (fls. 131-136), se concluyó que la obra pública sí ocupó parte del bien de propiedad de la demandante y se calculó en 333.58 metros cuadrados la ocupación efectiva del terreno, y adicionalmente, consideró que debía tenerse en cuenta un área adyacente al mismo de 67.50 metros cuadrados, que corresponden a los desmoronamientos que se sucedieron como consecuencia de la excavación. Se dijo en el dictamen:

Extensión de la faja: Mediante mediciones efectuadas por los peritos con base en las indicaciones dadas por la demandante, en presencia de los funcionarios del despacho y de los apoderados de los demandantes, se obtuvieron los siguientes resultados:

Longitud de la faja………………………........................................105.90 metros

Ancho promedio………………………………………………….3.15 metros

Área de la faja inicialmente ocupada (105.90 x 3.15): 333.58 metros cuadrados

Área de los desmoronos por corte mal ejecutado, es decir, sin inclinación (45.00 x 1.50): 67.50 metros cuadrados

Suma el área ocupada………………………………..401.08 metros cuadrados

Ocupación de la faja: La ocupación de la faja se hizo parcialmente con un andén de concreto y el resto se ocupó con ensanche de las vías.

Destinación de la faja: La destinación de la faja ocupada fue, como se dijo en el párrafo anterior, para un andén, en su mayor parte, y el resto para ensanche de la vía. Como puede verse, la ocupación es de carácter permanente (...)”.

El dictamen fue objetado por la entidad demandada por error grave, con fundamento en que al determinar la extensión del terreno ocupada, los peritos no se apoyaron en datos ciertos, sino en la unilateral y no sustentada afirmación de la demandante.

Advierte la Sala su competencia para resolver la objeción por error grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil(14), porque dicha objeción no fue resuelta por el tribunal a quo, en consideración a que no era necesario para adoptar la decisión por haberse demostrado que no se había producido ocupación de bienes de propiedad privada.

Antes de entrar a analizar la prueba pericial que obra en el expediente, conforme a la cual se establecieron las dimensiones de la faja de terreno ocupada con la obra pública, considera la Sala procedente reiterar su criterio en relación con los requisitos que debe reunir el dictamen pericial para que pueda tener eficacia probatoria:

“... de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser persona(15) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

“Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(16). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6º ejusdem).

“A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “...aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”(17).

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(18).

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula la manera como debe surtirse la contradicción al dictamen. En relación con las objeciones que se formulen contra el mismo prevé que en el escrito que se presente con ese fin deberá precisarse el error y señalar las pruebas para demostrarlo; además, se establece que el dictamen que se rinda como prueba de las objeciones no es objetable y que sobre la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen.

En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito; por lo tanto, no constituirán error grave las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por las demás corporaciones. Dijo la Corte:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada...”(19).

Para resolver la objeción se tiene en cuenta que:

— Según la inspección judicial con intervención de peritos practicada el 8 de agosto de 1995, por el tribunal a quo, las dimensiones del terreno ocupado con la obra fueron determinadas por los peritos de acuerdo con la información suministrada por la demandante, y corroborada por los peritos a través de estudio geológico:

“Ubicados sobre la carretera central que conduce de Medellín a la costa, autopista norte, se toma la medida de la faja de terreno tomada por el municipio desde el depósito de materiales o empaquetadora de abono del señor Aníbal Arango, de una longitud de 73.30 metros, hasta la vía principal de ingreso a Santa Rosa de Osos, continúa una curva por el ingreso principal a Santa Rosa en 9 metros, luego se continúa en curva en un total de 23.60 metros de la entrada hasta el lugar donde empezó la invasión de la faja, para un total de 105.90 metros de longitud. Los puntos de referencia para medir la anchura de la faja de terreno con base en la información que suministra la demandante previa constatación geológica de los peritos, quienes aceptan como cierta la información ofrecida para tal efecto”.

En la diligencia de inspección judicial practicada con la intervención de peritos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, el 26 de febrero de 1991, en el trámite del proceso “posesorio especial”, adelantado, con fundamento en los mismos hechos de que trata este proceso, por la señora Aurora Amaya en contra del municipio de Santa Rosa de Osos (fls. 22-23), se señaló que el área ocupada con las obras fue de 370 metros cuadrados:

“... el despacho procedió a identificar el lugar encontrando lo siguiente: se trata de una faja de terreno de 50:00 metros de largo por 7:40 metros de ancho, sobre la carretera troncal del norte a la altura del municipio de Santa Rosa de Osos, y que linda así: ‘Partiendo del lindero con Antonio Mira en la esquina, sigue por el talud con Aurora Amaya Mira hasta encontrar lindero con Antonio Mira en la esquina, sigue por el talud con Aurora Amaya Mira hasta encontrar lindero con Emiro del Río, por el borde de la carretera hasta el punto de partida’. Área: 370:00 metros cuadrados. En este estado de la diligencia, el despacho procede a interrogar a los señores peritos de la siguiente forma: 1º. De acuerdo con lo observado por ustedes, sírvanse decir al despacho si el municipio de Santa Rosa con la ampliación de la vía troncal y de acceso al municipio usurpó tierras pertenecientes a la señora Aurora Amaya Mira y por qué?. Contestaron: El municipio de Santa Rosa de Osos usurpó la propiedad de la señora Aurora Amaya Mira, porque en la inspección que se hace se observa que desde la propiedad del señor Emiro del Río hasta la propiedad de Antonio Mira se encuentra que se ha removido recientemente una cantidad de tierra como se ve en el talud dejado por esta remoción y sobre la carretera central o troncal se encuentra una extensión aproximada de 370 mts. cuadrados en propiedad de la señora Aurora Amaya Mira recientemente removida, retirada y limpiada. 2º. Sírvanse determinar, de ser posible y de acuerdo a lo observado y medido, en cuántos metros consideran ustedes ha tomado el municipio de la franja de tierra propiedad de la señora Amaya considerando la autorización del Ministerio de Obras Públicas …Contestaron: De conformidad con los vestigios que se encuentran, y en la esquina del punto de partida con Antonio Mira, lo que era el talud del lindero anterior, en la actualidad todavía allí, puesto que allí se encuentra una torre de energía con sus respectivos vientos, y hasta la propiedad de la señora Aurora Amaya se removieron 7.40 metros de ancho y hasta encontrar la propiedad de Emiro del Río…El largo tiene una extensión de 50 metros, con respecto al ancho encontramos que tiene una medida de 7:40 mts., ya que se tomó como punto de referencia los vestigios del lindero anterior, lo que nos da un área total de 370 mts.”.

En diligencia de audiencia pública celebrada el 3 de mayo de 1991, el despacho llamó a los peritos a ampliar el dictamen y para tal efecto se les pidió que realizaran una nueva medición del terreno. En esa oportunidad señalaron que el área ocupada era de 656 metros cuadrados:

“…En la segunda visita constatamos que se dejó de medir desde la carretera central hasta el lindero la suma de 286 M2, de la siguiente manera: una longitud de 55 metros, un ancho mínimo de tres metros por 7.60 metros que nos dio el ancho de la primera medición. El total de esa franja o de toda la franja es de 656 metros cuadrados…”.

— En la diligencia de inspección judicial practicada por el juzgado ochenta y tres de instrucción criminal el 2 de julio de 1991 (fl. 82), se señaló que el área afectada con la vía tenía las siguientes dimensiones:

“Por la parte en que dicha propiedad da frente a la carretera troncal del norte, la faja que fue tomada para la ampliación de esta vía tiene un ancho de siete metros con ochenta centímetros (7.80 mts), en promedio, y un largo de setenta y ocho metros (78.00). Por este lado se observan desmoronamientos del talud, que tienden a proyectar el ancho de la faja hasta en unos quince metros con sesenta centímetros (15.60 mts). Por el lado de la vía que conduce al centro de la población, la propiedad de la denunciante fue afectada en una longitud de treinta y un metros de largo (31.00), por un ancho de tres metros con veinte centímetros (3.20 mts)”.

En la diligencia de inspección judicial practicada por ese mismo despacho (fls. 86 - 87), los peritos afirmaron que el área ocupada con la obra, más la afectada con los desmoronamientos era de 658.91 metros cuadrados:

“... se le pidió a los peritos establecer la distancia que existe entre el eje de la autopista o troncal y el talud correspondiente a la propiedad de la señora Maya(sic), lo que arrojó una distancia de trece metros con noventa centímetros (13.90)…La distancia entre el eje de la vía de entrada a Santa Rosa y el talud de la propiedad de la señora Maya es de siete metros con setenta centímetros (7.70)…Se pidió a los peritos que establecieran, si era posible, con base en las escrituras, qué porción de la propiedad de la señora Maya se tomó para ensanchar la vía de ingreso a Santa Rosa de Osos, a lo cual respondieron que ello se establecía midiendo el largo y ancho de dicha faja, lo que se estableció así: largo treinta y ocho metros con setenta centímetros (38.70), ancho dos metros con ochenta centímetros (2.80), total área ciento ocho metros con treinta y seis centímetros (108.36). También se estableció que la porción tomada para el ensanche de la troncal dio una longitud de setenta y un metros con cincuenta centímetros (71.50), por un ancho de siete metros con setenta centímetros (7.70), para un área de quinientos cincuenta metros con cincuenta y cinco centímetros (550.55), metros cuadrados. Sumadas estas cantidades se estableció que el área total afectada fue de seiscientos cincuenta y ocho metros cuadrados, con noventa y un centímetros (658.91)”.

En las diligencias de inspección judicial, practicadas con el apoyo de peritos, tanto en el proceso civil como en la investigación penal se establecieron las dimensiones de la faja de terreno utilizado en la ampliación de la banca y la calzada de la vía, partiendo de un dato que no fue cuestionado en esos procesos y era el de que ese terreno era de propiedad de la demandante. La diferencia en las dimensiones se relaciona con el cálculo del terreno que sufrió desmoronamientos, adyacente al que fue excavado.

Resulta así evidente que en ninguno de los tres procesos iniciados a instancia de la demandante se pidió a los peritos verificar la proporción en la que fue reducido el terreno de la demandante con la obra pública, es decir, medir el terreno para establecer a cuánto quedó reducida la ½ hectárea, que era su extensión, según la matrícula inmobiliaria, y a partir de ese dato señalar con mayor precisión cuál fue la porción del terreno ocupada con la obra pública.

Sin embargo, una medición realizada de la manera como se indicó antes tampoco hubiera permitido resolver la controversia de fondo, porque la misma parte demandada, con apoyo en la certificación expedida por el director regional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, señaló que aunque para construir la carretera Medellín - Caucasia se adquirieron los terrenos de propiedad privada necesarios para la obra, esas negociaciones no se elevaron a escritura pública y, por lo tanto, tampoco se registraron esos actos en las respectivas matrículas inmobiliarias.

Significa lo anterior que, según la entidad demandada, el terreno sobre el cual la señora Aurora Amaya Mira ostenta una cuota parte del derecho de propiedad pudo haber sido afectado años atrás con la obra pública, que parte de ese terreno pudo ser adquirido por la Nación hasta una extensión de 15 metros desde el eje de la vía, pero que esa afectación no se protocolizó ni registró en su momento, de la manera prescrita en el Código Civil.

Habida consideración de que la demostración de la adquisición de los derechos reales sobre bienes inmuebles requiere en el ordenamiento colombiano prueba solemne, esto es, copia auténtica de la escritura pública debidamente registrada, no puede tenerse como cierto el hecho aducido por la parte demandada para desvirtuar la propiedad que ostenta la demandante sobre el bien en común y pro indiviso con otros adjudicatarios.

Por lo tanto, considera la Sala que debe indemnizarse a la demandante por la faja del terreno que fue ocupada con las obras de ensanchamiento de la vía, así como por la porción del mismo que resultó afectada con los desmoronamientos subsecuentes a la excavación.

Ahora, es cierto que los linderos del inmueble contenidos en las escrituras y el folio de matrícula inmobiliaria son muy generales, pero también lo es que uno de esos linderos lo constituye la vía pública, y que en las obras que el municipio realizó en 1991 sobre la misma se ocupó parte de ese terreno, que como ya se señaló, la entidad demandada no demostró que hubiera sido adquirido por la Nación, previamente.

También considera la Sala que aunque las dimensiones de la faja ocupada que señalaron los peritos en el dictamen practicado en este proceso no coinciden con las establecidas en las diligencias de inspección judicial con apoyo de peritos que se hicieron en el proceso abreviado y en la investigación penal, no por ello deba tacharse a aquél como gravemente errado en sus conclusiones, en tanto las dimensiones señaladas en el dictamen se calcularon cinco años después de la excavación, esto es, cuando ya el terreno estaba estabilizado y, por lo tanto, podía tenerse certeza de la faja que fue realmente afectada con los desmoronamientos, lo cual no pudo ser calculado pocos meses después de la excavación que fue cuando se practicaron las primeras diligencia.

Por lo tanto, considera la Sala que la objeción contra el dictamen formulada por la entidad demandada carece de fundamento y, en consecuencia, se tomarán como base para la liquidación de la indemnización las dimensiones del terreno ocupado señaladas por los peritos.

3.4. En cuanto al valor del área del terreno ocupado, en el dictamen practicado en el proceso, fue valorado en $ 24.064.800, que resultan de multiplicar la extensión del terreno ocupado (401.08), por el valor del metro cuadrado, que según los peritos, equivalía a $ 60.000:

Valor de la faja: El valor de la faja es de $ 60.000 por cada metro cuadrado, para un total de $ 24.064.800 (401.08 x $ 60.000). Son veinticuatro millones sesenta y cuatro mil ochocientos pesos a valor presente o actualizado.

“Se verificó, sin lugar a dudas, que el inmueble a que se refiere el certificado de matrícula 025-0004059 es el mismo de la demanda y el mismo al cual le fue cercenada la faja de terreno para la ampliación de las vías citadas y la construcción de un andén”.

En relación con la justificación del precio del terreno, los peritos respondieron las inquietudes formuladas por las partes en la diligencia de inspección judicial, así:

Parte demandada:

“1) Si el terreno que dicen se ocupó era aprovechable y de ser así para qué usos?

“El terreno que se ocupó como parte integrante de un lote de mayor extensión ubicado óptimamente en uno de los ángulos formados por la carretera Medellín - Caucasia y la derivación a la cabecera Santa Rosa de Osos es aprovechable para la construcción de bodegas, fábricas, establecimientos de comercio, venta de comestibles, expendios de combustibles, etc., pues está ubicado en un sitio urbanizado, altamente valorizado y de gran movimiento en actividades económicas de diversa índole, como es de todos conocido.

“2) Si el metro cuadrado vale igual tratándose de una faja estrecha como ésta o como si fuera un terreno más regular?

“La faja de terreno hacía parte de un lote mayor de dimensiones proporcionadas cuando la tomó el municipio de Santa Rosa de Osos, por tanto, tenía el mismo valor por metro cuadrado que el lote del cual hacía parte, y el municipio la tomó en esas dimensiones porque así la necesitaba. Una faja de terreno de 100 metros de largo por dos metros de ancho que Valorización de Medellín necesitó para ampliación de una calle no vale más o menos por la relación de sus dimensiones. En otras condiciones y circunstancias, quizá la relación entre ancho y largo pueda ser determinante del precio, en el caso que nos ocupa concluyentemente no.

“Parte demandante:

“Si la forma del talud perjudicaba la que quedaba del terreno?

“Hay evidencias de que cuando se cortó el terreno la pared del corte quedó con poca inclinación, prácticamente vertical, lo cual fue causa de desmorono hasta cuando se alcanzó el equilibrio natural, en el cual se encuentra en la actualidad. En otras palabras, el desmorono que iba a ocurrir ya sucedió y la pared se encuentra estable”.

La parte demandada formuló objeción por error grave en contra del dictamen pericial, en relación con el valor del terreno, por las siguientes razones:

— Los peritos yerran gravemente al fijar el valor del terreno porque al determinarlo tuvieron en cuenta el valor del lote de mayor extensión y no el valor de la porción específicamente utilizada. Lo que debió establecerse es el uso que podía darse a un lote cuyo ancho es de 3.15 y su largo de 105.90 metros.

— Al fijar el valor del metro cuadrado no se señalaron los fundamentos técnicos, lo cual permite concluir que se trató de una simple opinión, apreciación que aparece confirmada con el hecho de que el 4 de abril de 1995, la lonja de propiedad raíz avalúo en $ 6.000, el metro cuadrado de un terreno ubicado en el municipio de Santa Rosa de Osos, “con posibilidades de conexión con los siguientes servicios públicos: energía, teléfono, acueducto y alcantarillado. En la actualidad dispone de vía pavimentada y andén en el lindero sobre la carrera 28…goza de una excelente ubicación ya que se encuentra en un punto equidistante tanto de la plaza principal como de la troncal del norte o vía a la costa que lo hace apto para múltiples usos, información consultada verbalmente con la oficina de planeación del municipio. Estas razones permiten considerar que el predio es de valorización ascendente y fácil comercialización”. En relación con el mismo bien, la División de Asesoría Catastral del departamento de Antioquia, que hace las veces del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en el departamento, es decir, de autoridad gubernamental en material de avalúo de inmuebles, fijó como valor por metro cuadrado la suma de $ 4.200, y ante la objeción formulada por la sociedad propietaria del bien, reconsideró el valor y lo fijó en $ 5.000 el metro cuadrado. Esa misma autoridad fijó el avalúo catastral de inmuebles ubicados en el municipio en $ 270.000 por hectárea; $ 2.100 el metro cuadrado y $ 300.000 y $ 350.000 por hectárea.

— En el inmueble de la demandante no era físicamente posible construir por su estrechez, ni tampoco era jurídicamente posible hacerlo porque hacía parte del retiro obligado al eje de la vía, es decir, que su valor era apenas simbólico.

— Es tal la desmesura del avalúo que se dice que el lugar donde la tierra es más cara es Llanogrande, Rionegro, que se calcula en $ 120.000.000 la hectárea, pero según los peritos, en Santa Rosa de Osos la hectárea vale $ 600.000.000.

Al formular la objeción, la parte demandada aportó copia auténtica del dictamen practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín (fls. 144-154), y solicitó que se oficiara la División de Asesoría Catastral de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, para que remitiera copia de los avalúos practicados en junio de 1995, en relación con predios ubicados en el municipio de Santa Rosa de Osos, documentos que efectivamente fueron remitidos por esa autoridad judicial y en ellos se advierte que el precio por metro cuadrado de esos bienes fue fijado entre 2.500 y 3.000, en la vereda La Mina (fls. 157-161).

La Sala considera que aunque el dictamen no adolece de error grave porque no se produjeron errores en la representación del objeto de la peritación, tampoco considera que se encuentre debidamente fundamentado y, por lo tanto, no puede ser base de la liquidación del perjuicio.

En el dictamen no se señalan los parámetros objetivos del mercado inmobiliario, o los soportes de las investigaciones que hubieran podido efectuarse en entidades públicas o privadas, tales como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la Lonja de Propiedad Raíz, acerca de datos que pudieran reposar en las mismas sobre el valor histórico de los inmuebles en la zona, en fin, pruebas que soportaran los valores señalados en el dictamen sobre el valor del inmueble antes y después del ensanche de la vía, con el fin de determinar el valor del bien antes de la construcción de la obra.

Al revisar el expediente se advierte que tampoco figuran en el mismo pruebas que permitan soportar las conclusiones de los peritos, habida consideración de que en el testimonio rendido por varios vecinos del demandante, éstos si bien relataron las condiciones en las cuales fue afectado materialmente el bien, no aportaron ningún dato relacionado con su valor económico.

Adicionalmente, en la audiencia celebrada el 18 de abril de 1991, en el proceso verbal sumario adelantado por la demandante (fls. 24-24), ésta señaló que valoraba el bien al momento de los hechos, en una suma que actualizada a la fecha del dictamen resultaba muy inferior. Dijo la demandante:

“Yo solicito por la franja la suma de $ 12.000.000, porque toda la propiedad considero que tiene un precio de $ 40.000.000, precio comercial, que ya casi la tenía negociada con don Guillermo Correa, yo iba a salir de ella por evitarme problemas…”.

En efecto, si el área total del terreno era de 5.000 metros cuadrados, o ½ hectárea, según consta en la matrícula inmobiliaria y la demandante la iba a vender por $ 40.000.000 en abril de 1991, significa que cada metro cuadrado fue valorado por la misma en $ 8.000, valor que para agosto de 1995, de acuerdo con la variación de precios al consumidor equivalían a $ 19.6132,32, al aplicar la siguiente fórmula:

fórmula 1.JPG
 

 

 

Además, de acuerdo con la prueba documental que se allegó con ocasión de la objeción al dictamen, se estableció que el valor comercial de los predios en la vereda La Mina, donde está ubicado el terreno de propiedad de la demandante, para 1995, el metro cuadrado oscilaba entre $ 2.100 y $ 3.500, y no aparece justificado en el dictamen el por qué para esa misma época se valoró el metro cuadrado del predio en cuestión en $ 60.000.

En consecuencia, como el dictamen de los peritos carece de fundamentos probatorios y técnicos y no se cuenta en el expediente con otras pruebas que permitan concluir cuál fue el valor del terreno ocupado, habrá de proferirse condena en abstracto, a fin de que en el trámite del incidente que promueva la parte demandante, según lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 178 de la misma codificación y 137 del Código de Procedimiento Civil, se determine el valor del terreno ocupado con la obra pública.

Para tal efecto, habrá de solicitarse la valoración del bien al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o cualquiera otra entidad pública que cumpla esas mismas funciones, y a falta de esa prueba, la parte demandante podrá acudir a otros medios probatorios, que de manera fundada, técnica y económicamente, permita tener certeza sobre el valor de la franja de terreno de la demandante, ocupada con la obra pública, en el momento de la ocupación.

La suma que resulte de multiplicar el área ocupada (401.08 metros cuadrados), por el valor señalado a cada metro cuadrado en el dictamen pericial, y reducida dicha indemnización en el porcentaje que a la demandante le corresponde sobre el bien (58.82%), será indexada a la fecha del auto en el cual se resuelva el incidente, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula:

formula 2.JPG
 

De donde:

— Rh: es el valor histórico a actualizar

— Índice Final: es el índice de precios al consumidor de la fecha del auto que resuelve el incidente

— Índice Inicial es del mes de octubre de 1997, fecha del acta de entrega de la obra pública (fl. 6 C-4).

Al valor histórico se le aplicará un interés del 6% anual desde la fecha en la cual debió realizarse el pago hasta la fecha del auto en que se resuelva el incidente, porque el cumplimiento de su obligación de pagar a los demandantes la suma adeudada ha causado a éstos el perjuicio de no poder lucrarse con las ganancias que dicho dinero le hubiera podido reportar si lo hubiese percibido oportunamente al momento de ser exigible la obligación de pago, porque dicho interés busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación(20).

 

formula 3.JPG
 

De donde I: corresponde al interés liquidado; C es el capital, esto es, el valor del predio para febrero de 1991, fijado conforme a las pautas anteriores; R: es la rata mensual (0.5%) y T: es el tiempo o número de meses, que en el presente caso abarca desde la fecha de la ocupación hasta la fecha en la que se profiera el auto que resuelva el incidente.

Ahora bien, la circunstancia de que la ley prevea la compensación entre la indemnización a que tiene derecho el damnificado con la ocupación permanente y la valorización por el trabajo realizado (CCA, arts. 219 y 220), no excluye automáticamente el derecho del demandante a ser reparado íntegramente. Las correspondientes normas disponen que la deducción del total de la indemnización, se hará con fundamento en la suma “que las partes hayan calculado como valorización” y siempre que no se haya pagado la “mencionada contribución”.

En el caso concreto nada consta respecto del cálculo conjunto de la valorización, ni de la realización de algún pago por contribución de valorización.

Por lo anterior, la Sala considera que están demostrados los perjuicios que padeció la demandante como consecuencia de la ocupación permanente de una franja del predio del cual es propiedad en comunidad y proindiviso con otras personas.

De igual manera, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 219 y 220 del Código Contencioso Administrativo, encuentra procedente realizar la liquidación de los perjuicios causados y condicionar el pago de su valor a que no se haya producido la compensación de que tratan dichos artículos.

Esta sentencia y el auto en el que se resuelva el incidente, debidamente protocolizados y registrados obrarán como título translaticio de dominio del inmueble, a favor de la Nación, porque es la propietaria de la vía. No obstante, el municipio de Santa Rosa de Osos podrá solicitar de aquella el reintegro de la suma que deba pagar como indemnización, en tanto este daño le es imputable al mismo por haber sido quien materialmente ejecutó la obra pública y ocupó el bien inmueble, pero no será el titular del derecho de dominio sobre el bien.

No se reconoce indemnización por el daño moral, ni por otros perjuicios materiales derivados de la ocupación, porque éstos no se demostraron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCÁSE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de de Antioquia, el 14 de octubre de 1999 y en su lugar, SE DISPONE:

1. DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial del municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia, por los perjuicios causados a la señora Aurora Amaya Mira, por la ocupación de una franja del terreno de su propiedad, identificado con la matrícula inmobiliaria 025-0004059 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ese municipio.

2. SE CONDENA al municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia a pagar a la demandante por concepto de perjuicios materiales la suma que se acredite en el incidente que promueva el demandante dentro del término previsto en la ley, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Sentencia del 10 de mayo de 2001. Expediente 11.783.

(2) C.S.de J., 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, pág. 259

(3) Sentencia de 12 de febrero de 2004, Expediente 15179.

(4) En este sentido, la Sala, en sentencia de 28 de junio de 1994, Expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos…puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien”.

(5) Ver, por ejemplo, sentencias de 28 de junio de 1994, Expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, Expediente 6947.

(6) Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, Expediente 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso Nº 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

(7) Al respecto ver sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 11.783.

(8) Al declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 219 y 220 del Código Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional realizó las siguientes consideraciones que ilustran el estudio de este evento de responsabilidad.

(9) En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 3 de abril de 1997, Expediente 9718.

(10) Con relación a la cuantificación de dichos perjuicios cabe tener en cuenta la siguiente precisión jurisprudencial: “En el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir” (sent. abr. 3/97, Exp. 9718).

(11) Sentencia de 16 de diciembre de 2004, Expediente 7870. La sentencia reitera la jurisprudencia que esa corporación viene sosteniendo sobre la materia desde mediados del siglo pasado, entre las que se cita: sentencias de 19 de mayo de 1947, de 13 de junio de 1983 y 9 de diciembre de 1999, Expediente 5352. Por ejemplo, en la segunda de las providencias citadas se dijo: “Cuando este precepto (C.C., art. 2640, ord. 4º) confiere a los registradores la atribución de ‘certificar’, con vista en los respectivos libros, acerca del estado o situación en que se encuentren los inmuebles existentes en el lugar, esa función está circunscrita en el texto a la concreta finalidad de informar sobre esa situación a quienes, interesados en conocerla, soliciten los certificados pertinentes; pero, el precepto no le atribuye a estas certificaciones la virtud de servir, en juicio, de prueba de los títulos traslaticios o declarativos del dominio sobre inmuebles. Quiere decir que las certificaciones del registrador, en estos casos, son prueba de haberse hecho la inscripción del título mismo, cuando ésta ha de acreditarse, lo cual sólo puede hacerse mediante la aducción del propio título, esto es, de su copia formalmente expedida”.

(12) En sentencia de 27 de abril de 1955, dijo la Corte: “La llamada posesión inscrita...no es posesión. Un uso indiscriminado de la palabra posesión vino a colocar aquella al lado de la material como si se tratase de dos especies de un mismo género. Nada más erróneo que hacer de la llamada inscrita una especie de posesión, porque la posesión es conjugación de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro; porque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el derecho o que no se tenga...La anotación en un libro carece en sí, intrínsecamente, de los elementos propios de la posesión porque no es acto material y menos aún conjunto de actos materiales sobre la cosa requeridos para probar la posesión”. Sobre el tema puede consultarse, por ejemplo, sentencia de esa misma corporación de 6 de febrero de 1987. Demandante: Elba Torres Jiménez en contra de la Sociedad Juan J. Yacamán  y Cía. Ltda.

(13) En relación con este medio probatorio ha dicho la Sala: “Fotografías aportadas: Fueron allegadas con la demanda y con ellas se pretenden establecer las condiciones como quedó el camión cuando ocurrió el accidente. Al respecto la Sala advierte lo siguiente: En primer lugar,que son auténticos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2.651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (...)”. En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido”. Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14.688.

(14) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 30.871.

(15) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(16) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Ob. Cit. págs. 346 a 350 y ss.

(17) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(18) Sentencia de 16 de abril de 2007, Expediente AG-250002325000200200025-02.

(19) Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, Expediente 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en Sentencia C-807 de 2002.

(20) En sentencia del 7 de marzo de 1990, Expediente 5322, dijo la Sala: “Ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar ésta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.