Sentencia 1992-01485 de marzo 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 19.002

Rad.: 05001232500019920148501

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Hernando de Jesús Santos Gaviria

Demandado: municipio de Medellín y otro

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, treinta de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el municipio de Medellín, contra la sentencia del 26 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el caso sub examine.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tiene lo siguiente:

2.1. El 23 de octubre de 1990, Hernando de Jesús Santos Gaviria se desplazaba en su vehículo cuando colisionó contra el automotor de placas OM 6059, el que se encontraba al servicio de Metrosalud, según se indicó en el informe de accidente de tránsito; los hechos ocurrieron en la intersección de la carrera 57 con calle 48 de la ciudad de Medellín

Es importante destacar que el semáforo de la vía por la que se desplazaba el actor se encontraba apagado y el de la calle estaba operando, según da cuenta el informe referido (fls. 59 a 60, cdno. 1).

2.2. De conformidad con la certificación expedida por el doctor Gabriel González Maya, cirujano ortopédica y traumatología, el 23 de octubre de 1990, atendió a Hernando Santos por las lesiones ocasionadas en accidente de tránsito, lo que le ocasionó “fractura conminuta distal de cúbito y radio, avulsión cerrada de dorso de mano y gran escoriación de muñeca. Se operó el día 2 de XI/90 (...)” (fl. 79, cdno. 1).

En cuanto al tiempo en que duró incapacitado, el médico tratante, señaló en su testimonio que:

“Preguntado: diga si conoció cuánta fue la incapacidad que sufrió Santos Gaviria a raíz del accidente y si esta fue recogida en una historia clínica y dónde se encuentra esta? Contesto: desde la fecha del accidente, ocurrido el 23 de octubre, yo recibí al doctor Hernando Santos, aproximadamente a las nueve de la mañana, desde ese momento y hasta el fin del tratamiento, fui su médico personal, estuvo completamente incapacitado para cualquier actividad médica, aproximadamente por espacio de seis o siete meses” (resalta la Sala. Fl. 90, cdno. 1).

En esa misma diligencia, indicó que:

“Contesto: presentó una avulsión en el dorso de la mano y el antebrazo, con fractura de tercio distal de radio con minuta, angulada y desplazada. Además en el momento de llegar, se encontraba en estado de shoc (sic)” (fl. 90, cdno. 1).

2.3. Por su parte, la Clínica de Medellín, informó que Santos Gaviria estuvo hospitalizado en esa institución desde el 26 hasta el 28 de octubre de 1990, el 19 de diciembre del mismo año y desde el 21 hasta el 23 de febrero de 1991 (fl. 43, cdno. 1).

2.4. Asimismo, la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal de Medellín comunicó que para el 23 de octubre de 1990, el vehículo de placas OM 6059 estaba a nombre del municipio de Medellín (fl. 83, cdno. 1).

3. Con los medios suasorios relacionados, la Sala tiene por acreditado el daño alegado en la demanda, pues se demostró que el señor Hernando de Jesús Santos Gaviria sufrió lesiones como consecuencia de un accidente de tránsito al colisionar con un vehículo adscrito a Metrosalud, hecho que no ha sido discutido en el proceso, y aceptado por esa entidad en la contestación de la demanda.

En efecto, la actividad de conducción de vehículos es considerada riesgosa o peligrosa; en el asunto sub examine se podría considerar que se presentó una colisión de actividades peligrosas, toda vez que tanto Hernando de Jesús Santos Gaviria como el Instituto Metropolitano de Salud desarrollaban, al momento del accidente, la conducción de automotores.

Si bien esta corporación ha prohijado la llamada “neutralización o compensación de riesgos”(1), lo cierto es que en esta oportunidad reitera la Sala su jurisprudencia en el mismo sentido en que lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia(2), ya que, al margen de que dos actividades peligrosas concurran o entren en una colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva o de falla del servicio, sino que, por el contrario, se mantiene en la dimensión objetiva.

La Sala ha determinado, en estos casos, que es necesario establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, donde es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente(3) a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación.

En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es atribuible la generación o producción del daño.

Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico(4).

En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cual de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza(5) y elevación del riesgo permitido(6) se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro.

En el presente caso sería aplicable el régimen objetivo señalado, por tratarse de una colisión de automotores, uno de los cuales estaba al servicio de Metrosalud; sin embargo, el hecho no es imputable a ninguno de los conductores involucrados en el accidente de tránsito.

En efecto, se encuentra probado que el 23 de octubre de 1990, en el municipio de Medellín, Antioquia, Hernando de Jesús Santos Gaviria sufrió lesiones que le ocasionaron una incapacidad de seis meses, al colisionar contra el vehículo de placas OM 6059, adscrito al Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud, cuando uno de los semáforos, que coordinaba el paso de los vehículos en la intersección de la carrera 57 con calle 48, se encontraba en funcionamiento, específicamente en verde y el otro fuera de servicio o apagado. Así lo acredita el informe de accidentes de tránsito, lo que fue corroborado por Mario de Jesús Luján Ortiz, en su testimonio, quien conducía el vehículo adscrito a Metrosalud, así:

Al momento de llegar al cruce de la avenida Ferrocarril, estaban los vehículos estacionados esperando que el semáforo o alguien diera la señal de seguir, los semáforos estaban todos, tanto los del cruce como los de la calle, estaban apagados todos, de pronto el de nosotros prendió a verde, no se por qué prendió en verde, es decir, llegó al rojo y de inmediato pasó al verde, no se por qué motivo, entonces ya nos tocaba a nosotros seguir y a los otros esperar a que nosotros pasáramos; nosotros aprovechamos ese instante de luz que nos dio el semáforo, porque en ese momento no había quien dirigiera el tránsito allí y al ver que estaba en verde, pues aprovechamos la ocasión y los que estaban adelante arrancaron y yo también tenía que seguir y en el momento de yo pasar arrancó el señor del Reanault(sic)” (fl. 94, cdno. 1).

De lo anterior, se concluye que, la única causa del accidente fue el defectuoso funcionamiento de los semáforos que se encontraban ubicados en la intersección donde ocurrieron los hechos. En efecto, uno de esos semáforos dio una señal de tránsito válida motivo por el cual, la actuación del conductor de Metrosalud fue ajustada a la normatividad al iniciar la marcha de su vehículo cuando la señal se encontraba en verde.

De otra parte, dicha situación no era de conocimiento del actor, por lo que también puso en marcha su vehículo, de lo que se evidencia que la causa del accidente fue la falta de coordinación de los semáforos, o lo que es lo mismo, el mal estado de esta señal de tránsito, es decir, que ninguna de las actividades peligrosas que desarrollaban tanto el actor, como el conductor de Metrosalud, desencadenaron el daño.

Por lo anterior, se observa que no se le puede imputar responsabilidad al Instituto Metropolitano de Salud, puesto que la causa directa del daño fue una señal de tránsito fuera de servicio, que causó confusión en quienes se desplazaba por esa intersección.

En virtud del principio de autorresponsabilidad, cada uno de los conductores tenía el deber de velar por su propia conducta, deber correlacionado con el principio de confianza, por el cual era esperable que los semáforos estuvieran en buen funcionamiento; al estar fuera de servicio se hace evidente la vulneración de éste último principio.

Así las cosas, salta a la vista la falla en la que incurrió el municipio de Medellín consistente, se reitera, en la mal funcionamiento del semáforo que ocasionó la colisión por la que ahora se reclama, pues es este ente territorial quien tiene a su cargo el deber de velar por el adecuado servicio de las señales de tránsito en esa localidad.

Ahora bien, la entidad demandada manifestó que el daño se causó por el hecho exclusivo de la víctima, por cuanto el no funcionamiento de los semáforos se equipara a que no existen, por lo que debió actuar de forma prudente.

Sin embargo, lo anterior no pasa de ser una afirmación, ya que el ente demandado no allegó prueba alguna tendiente a evidenciar que el accidente se debió a la imprudencia del afectado, es decir, no cumplió con la carga de probar lo que alegaba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la contestación de la demanda fue presentada en forma extemporánea, circunstancia por la cual no se tuvo en cuenta los argumentos de defensa allí expuestos, ni la pruebas aportadas o solicitadas.

Así las cosas, la Sala confirmará la providencia impugnada, pues se logró demostrar que el daño no le es imputable al Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud —pero si al Municipio de Medellín.

4. En lo que respecta a los perjuicios, se tiene que no fue objeto de apelación la condena impuesta por daño emergente, motivo por el que se actualizara la suma reconocida en la sentencia apelada:

 

ecu 1 1992.JPG
 

 

Reemplazando se tiene:

 

ecu 2 1992.JPG
 

 

VP = $ 6’019.540

En cuanto al lucro cesante, el a quo consideró que se encontraba probado que el actor se desempeñaba como médico urólogo, y en lo que se refiere al monto de los ingresos concluyó que no estaban demostrados, dado que el dictamen pericial tuvo en cuenta sólo las afirmaciones de la demanda para establecer el ingreso mensual, por lo que lo liquidó teniendo como base el salario mínimo.

Por lo anterior, el impugnante considera que se debe acatar el dictamen pericial que contó con el respaldo probatorio necesario, en efecto indicó:

“No se entiende porque el TRIBUNAL NO ACEPTA LA PRUEBA PERICIAL, los artículo 233 y siguientes del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL regulan al detalle el dictamen pericial, incluso este se debe colocar en conocimiento de la parte contraria para que lo objete situación que en nuestro caso ocurrió y que no fue objetado cabe preguntarse entonces porque motivo LO OBJETA EL TRIBUNAL? Si luego de un juicio (sic) estudio los peritos establecen cuanto de (sic) dejó de ganara (sic) el profesional de la medicina? Dentro del expediente hay prueba que el demandante durante el año inmediatamente anterior practicó una serie de intervenciones quirúrgicas que son equivalentes a lo establecido en el dictamen pericial, incluso se llegó al extremo por parte de los peritos de aportar las cirugías practicadas por el demandante en los primeros meses de 1990, incluso como prueba se aportó una certificación expedida por la Hermana GABRIELA WOLFF VÉLEZ en marzo 18 de 1991 en la cual constan las cirugías practicadas por el Doctor HERNANDO SANTOS GAVIRIA DURANTE LOS AÑOS 1989 y 1990, por lo menos que hubiese practicado las mismas cirugías situación sobre la cual se basó el dictamen pericial” (mayúsculas del original. Fl. 186, cdno. ppal.).

Revisado el dictamen pericial, se tiene que los auxiliares de la justicia relacionaron las cirugías que practicó el actor durante los 10 meses de 1990 que habían transcurrido a la fecha de los hechos y su correspondiente valor, de conformidad con la tabla de tarifas aprobadas por la Sociedad Colombiana de Urología, para posteriormente establecer un monto comparativo por los meses en los que estuvo incapacitado, lo que arrojó $ 23’291.961, debidamente actualizados, a lo que le sumaron el monto de las consultas que realizaba, las cuales eran 12 diarias, dato tomado de la demanda, para un total de $ 77’820.923,22.

Es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al juez, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica(7); en consecuencia, para la Sala no es posible acoger las razones y observaciones allí plasmadas, como quiera que no cuenta con el respaldo probatorio necesario, pues con el mismo sólo se allegaron las tablas enunciadas de la Sociedad Colombiana de Urología, pero no el respectivo soporte de las cirugías que presuntamente practicaba el actor, adicionalmente, el establecer un número de cirugías y consultas en forma proporcional, no brinda certeza de los ingresos que dejó de percibir, ya que no necesariamente se van a presentar en la misma medida esos eventos médicos para ser atendidos, de otra parte tampoco se acreditó el número de consultas que realizaba diariamente.

Así las cosas, en aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, se reconocerá el lucro cesante solicitado, como quiera que la negación del reconocimiento del daño porque no se ha determinado el nivel de ingresos del afectado, resulta abiertamente contraria a la equidad, cuando está plenamente probado que el lesionado ejercía una actividad lucrativa lícita.

En esa línea de pensamiento, la equidad constituye un instrumento útil para determinar la proporción o valoración de un daño cuando resultan insuficientes los datos que integran el proceso, sin que tenga la obligación el juez de arribar a conclusiones matemáticas específicas, ya que, son la sana crítica y el sentido común, articulados con la equidad como principio general del derecho, los instrumentos que permiten establecer resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de, so pena de aplicar la ley, imponer conclusiones o decisiones injustas que no se acompasan con los principios y valores constitucionales(8).

En este orden, por tratarse de un profesional universitario, el cálculo se hará con base en el ingreso mensual promedio para ellos en el año 2009(9), bajo el supuesto de incremento de sus ingresos desde la época de los hechos, y a la falta de disponibilidad de series estadísticas de los mismos. Ahora bien, se debe tener en cuenta que el ingreso promedio para profesionales universitarios en el año 2009 es de $ 2’052.025.oo, y sobre este monto se efectuará la liquidación respectiva.

La suma de $ 2’052.025.oo debe ser adicionada en un 25%, por el valor de las prestaciones sociales, para un total de $ 2’535.031,25.

La indemnización consolidada se calculará en atención a la siguiente fórmula:

 

ecu 3 1992.JPG
 

 

S = es la indemnización a obtener.

Ra = es la renta actualizada que equivale a $ 2’535.031,25

i= interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses que comprende el período indemnizable: tiempo por el cual estuvo incapacitado, esto es, 6 meses.

 

ecu 4 1992.JPG
 

 

S= $ 15’396.463

De otra parte, se observa que no le asiste razón al a quo al negar el reconocimiento de los perjuicios morales, al considerar que no estaban demostrados por cuanto los mismos se solicitaron por la pérdida del vehículo.

De la demanda se desprende claramente, que los perjuicios morales se solicitaron por las lesiones originadas en el accidente de tránsito y que padeció el actor, y no por los daños ocasionados a su vehículo, en efecto en las pretensiones se deprecó:

“2.1. Que el municipio de Medellín y el Instituto de Salud “Metrosalud” sean condenados y declarados solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios morales y materiales (daño emergente y lucro cesante) sufridos por el doctor Hernando de Jesús Santos Gaviria a raíz de la fuerte colisión entre los vehículos de placas OM 6059 perteneciente a Metrosalud y conducido por Mario de J. Luján y KF 3568 conducido por su propietario del doctor Hernando de J. Santos Gaviria, colisión ocurrida el 23 de octubre de 1990 en el cruce de la calle 48 con la carrera 57 de la ciudad de Medellín” (fl. 14, cdno. 1).

Así las cosas, para la Sala la prueba de la lesión es suficiente para establecer el daño moral de Hernando de Jesús Santos Gaviria, en consecuencia, conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(10).

En ese orden de ideas, respecto de los gramos de oro solicitados como indemnización se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2011 y se condenará, a la demandada —municipio de Medellín—, a pagar la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales para Hernando de Jesús Santos Gaviria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE los numerales 3º, 4º y 5º de la sentencia del 26 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en su lugar se decide:

3.(sic) Como consecuencia de lo anterior, el municipio de Medellín pagará al señor Hernando de Jesús Santos Gaviria por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de seis millones diecinueve mil quinientos cuarenta pesos ($ 6’019.540).

4. Condénase al municipio de Medellín a pagar al señor Hernando de Jesús Santos Gaviria los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, por concepto de la incapacidad física padecida por el accidente, la suma de quince millones trescientos noventa y seis mil cuatrocientos sesenta y tres mil pesos ($ 15’396.463).

5. Condénase al municipio de Medellín a pagar al señor Hernando de Jesús Santos Gaviria, el equivalente en pesos a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Al respecto, se pueden consultar las sentencias del 3 de mayo de 2007, expediente 16180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 26 de marzo de 2008, expediente 14780, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta última providencia se señaló: “(...) Un segundo evento estará referido a la colisión de dos vehículos en movimiento. En tales casos se presenta una concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos y, por lo tanto, no habrá lugar a resolver la controversia, en principio, con fundamento en el régimen objetivo de riesgo excepcional.

“Cabe señalar que tratándose de la colisión de dos o más vehículos que se encuentren en movimiento, la Sala ha considerado que es necesario establecer si estos tenían características similares o si, por el contrario, se diferenciaban en su tamaño, volumen o potencial para desarrollar velocidad, etc., de tal manera que uno de ellos representara un mayor peligro, y si el vehículo oficial que intervino en el accidente superaba en esos aspectos al del particular que reclama la indemnización, habrá lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional”.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 24 de agosto de 2009, expediente 2001-1054.

(3) “Karl Larenz, partiendo del pensamiento de Hegel, desarrolla una teoría de la imputación objetiva para el derecho civil... Larenz acuñó el concepto “imputación objetiva” para hacer notar que la cuestión de la imputación puede discutirse en primer lugar, independientemente del problema del valor moral de una acción... Larenz, además de criticar las teorías que pretenden explicar los fenómenos jurídicos con base en conceptos provenientes de la naturaleza, considera que la misión de la imputación objetiva ha de ser “... el juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio...” Así, entonces, para Larenz “... la imputación objetiva no es más que un intento por delimitar los hechos como propios de los acontecimientos accidentales...” Cuando se señala que alguien —dice Larenz— es causante de un determinado hecho, se está afirmando que ese acontecimiento es su propia obra, su propia voluntad, y no un suceso accidental. Pero, ¿qué circunstancias permiten imputarle a un sujeto un suceso como obra propia? Si se acude a la relación causal se fracasaría, porque conforme a la teoría de la condición no puede tomarse una sola de ellas, pues todas las condiciones tienen idéntico valor.” López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, págs. 52 y 53.

(4) “Reiteramos la idea de que la neutralización o compensación de presunciones carece de sustento normativo y responde exclusivamente a la voluntad del intérprete. Constituye, si se quiere, un argumento endeble, que procura limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo creado, procurando reducirla a su mínima expresión. Ello no se compadece con la amplitud de los términos del artículo 1113 del Código Civil.

“La doctrina del riesgo creado es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad por el hecho de las cosas; es el principio rector de la materia, siendo dable propiciar las interpretaciones extensivas para cubrir todo supuesto en el cual se controvierta su aplicación. Por eso, resulta inaceptable y arbitrario pretender excluirla cuando se trata de daños causados por la colisión de vehículos automotores. Si la presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño y guardián juega cuando es un automóvil en movimiento el que causa el daño a un peatón o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la solución cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse producido una colisión con otro vehículo...

“(...) Adviértase que cuando existe concurrencia de culpas probadas a nadie se le ocurriría sostener la aplicación de un factor de atribución diferente. ¿Hay alguna razón que pueda justificar una solución distinta cuando la responsabilidad es imputable a título de riesgo creado? Pensamos que no.

“La tesis que rechazamos parece ignorar la realidad que se advierte día a día en casi todos los accidentes de automotores, en donde la prueba del reproche subjetivo suele ser en extremo difícil. Basta con pensar en lo complicado que resulta determinar, muchas veces, al culpable en un choque a ruta abierta, cuando transcurren varios minutos hasta que llega un tercero que pueda prestar auxilio; la carencia de testigos y, posiblemente, la falta de dictamen pericial concluyente, suelen llevar, dentro del pretendido régimen de culpa probada, a dejar los daños sin resarcimiento, lo cual, amén de ser inaceptable, está en pugna con la idea central que surge del artículo 1113, párrafo segundo, e implica un retroceso en esta materia”. Mazeau, Henri y León y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, tomo II, vol. II, Buenos Aires, 1963, pág. 140.

(5) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada”. López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 120 y 121 (negrillas adicionales).

(6) “Ciertamente, los avances tecnológicos que ha venido consiguiendo el ser humano desde sus orígenes han repercutido en un mejor nivel de vida social pero con ellos también ha aumentado en similar proporción los riesgos a los cuales diariamente se expone la comunidad... Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo residual... Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo... Contra lo que un sector minoritario de la doctrina sostiene, la inclusión de una conducta dentro del riesgo permitido es absolutamente independiente del aspecto subjetivo que haya motivado al autor a desarrollarla... el aspecto subjetivo no es lo determinante al momento de establecer la permisión de un riesgo que puede verse claramente en otros ejemplos de nuestra vida diaria...”. Reyes, Yesid “Imputación objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, págs. 90 y ss.

(7) Cardoso Isaza, Jorge. Pruebas judiciales. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 392.

“El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y sólo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Döhring, Erich. La prueba su práctica y apreciación. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1972. Pág. 248.

(8) “La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho”. Cf. Hervada, Javier “Introducción crítica al derecho natural”, Bogotá, Ed. Temis, 2000.

(9) De acuerdo a las estadísticas del Ministerio de Educación Nacional, Graduados Colombia, Observatorio laboral para la educación, en www.graduadoscolombia.edu.co/html/1732/article-195067.html. “Con relación al ingreso, se analiza el ingreso base de cotización (IBC) al régimen contributivo de los cotizantes dependientes. Es importante señalar que esta medida del ingreso subestima en cierta medida el ingreso personal dado que recoge tan solo las remuneraciones laborales y no los ingresos que provienen de otras fuentes.

“La tabla de IBC por año de grado muestra que los ingresos aumentan a medida que aumenta el tiempo de graduado de la persona. Como se observa, mientras que un graduado de 2001 ganaba en 2009 un promedio de $ 2.052.025, un graduado de 2008 ganaba $ 1.619.825 en el año 2009 también. Estos datos confirman la teoría económica que contempla la experiencia laboral como un determinante del aumento de los ingresos del individuo”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 30 de marzo de 2011, me permito aclarar voto en cuanto al siguiente aspecto: 1) la construcción de los presupuestos de la responsabilidad como alternativa a la afirmación de la imputación material del resultado; 2) la necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

1. La construcción de los presupuestos de la responsabilidad como alternativa a la afirmación de la imputación material del resultado.

En la teoría de la responsabilidad se ha manifestado lo siguiente:

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(1) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(2).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(3). Así mismo, en este precedente se ha sostenido que este daño en el marco del ejercicio de legítimo de los poderes del Estado comprende,

“Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o carga... el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el deber de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio”(4).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(5), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(6). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(7).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(8). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(9).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(10). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(11).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(12). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(13).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia)—. Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función se seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(14)(15).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(16). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(17).

2. La necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

En su definición básica, la causalidad es entendida como el vínculo, nexo, o ligamen que une la causa a un efecto, “siguiendo el principio que todo tiene una causa y que, en las mismas condiciones, las mismas causas producen los mismos efectos”(18).

La doctrina del derecho de la responsabilidad señala que el

“... carácter parcial y selectivo de la causalidad jurídica, que es en cierta medida ficticia, impone una relación directa e inmediata(19) de causa a efecto entre el hecho generador de un daño y aquel, que los jueces traducen simplemente por la exigencia de un ‘nexo directo de causalidad’ entre ellos(20), necesario para determinar la obligación de reparar a cargo del autor”.

Luego, la causalidad entraña necesariamente la “apreciación humana”, que la infunde de su carácter subjetivo, exigiéndose a la víctima la carga de probar que el perjuicio causado es consecuencia directa o indirecta de un hecho dañoso. La causalidad no puede satanizarse como propia de la concepción primitiva, o como elemento ajeno al derecho y propio a las ciencias naturales. El propio Kelsen, al momento de revisar los postulados de Hume, señaló que este “separó el problema de la causalidad en componentes ontológicos y epistemológicos afirmando que en la naturaleza no hay causalidad en el sentido de una conexión necesaria, sino solo una sucesión regular de los hechos”(21). Lo anterior, no quiere decir que este es el único criterio en el que se erige la causalidad, sino que en la búsqueda de una ley general de causalidad, como lo recoge Kelsen, se llega a comprender que cuando “causas similares producen necesariamente efectos similares, es meramente un hábito del pensamiento que, originado en la observación de sucesiones regulares de los hechos, se torna una firme convicción”(22).

De ahí, pues, que el propio Kant no excluye la causalidad, sino que la entiende integrada en un proceso complejo, ya que “la mera observación de la realidad no podía establecer la necesidad de una conexión entre dos hechos, como causa y efecto”(23), constituyéndose la causalidad “en una noción innata, una categoría a priori, una forma inevitable y necesaria de la cognición mediante la cual coordinamos mentalmente el material empírico de la percepción sensoria”(24).

Dicho lo anterior, se entiende que la causalidad sigue siendo elemento que presente en el juicio de imputación sigue revelando al juez la necesaria percepción y aprehensión de la realidad, permitiendo que la imputación se realice fundada en dicha realidad, y no en simples conjeturas, o suposiciones mentales desconectadas de las propias circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Precisamente, el precedente de la Sala define la imputación como:

“... la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado”(25).

Sin duda, la Sala comprende que esa atribución no puede resultar de presupuestos mentales, o de creación ajena a la realidad, sino que es esta y sus especiales circunstancias las que ofrecen el material suficiente para establecer la relación entre el daño antijurídico probado y la acción u omisión del Estado, o de la entidad pública demandada.

Concepto en el que se sostiene la Sala, cuando advierte,

“Recuérdese que para imputar conducta irregular a la administración es presupuesto necesario que se predique de la demandada, una conducta que jurídicamente se derive de la existencia de un deber jurídico que permita evidenciar el comportamiento irregular, por acción o por omisión.

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Y sobre estos dos puntos, responsabilidad e imputabilidad”(26).

Sin oponerse a la imputación, la irregularidad de la conducta conforme a un deber jurídico, exige evidenciar un elemento causal que permita determinar si se desarrolló dentro de los cauces exigidos, en la relación trabada entre el fundamento objetivo del deber y la acción u omisión concreta que se exige.

Recientemente, el precedente se ratifica expresándose por la Sala que,

“... en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública”(27).

Luego, la sucesión causal seguirá presente cuando el daño se irroga con la ejecución de la carga pública, que debe ser observada en función de la realidad, de manera que el nexo causal permita concretar dicha imputación, o, por el contrario, se llegue a determinar la existencia de eximente de responsabilidad.

De acuerdo con lo anterior, no se puede plantear que la distinción entre causalidad e imputación se agota en el objeto que le es propio a la primera, esto es, de las ciencias naturales, y el de la segunda el derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial, de la que se infiere el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad.

Así mismo, más que un dualismo entre orden causal y sociedad (como se plantearía en términos de Weber), lo que se ha producido en el tiempo es un proceso de decantación de la relación entre causalidad e imputación, el cual tiene una serie de hitos a destacar: a) la “idea de la necesidad objetiva de la conexión causal”, fruto del espíritu del derecho consuetudinario, y que se corrige planteando que su fundamento está en el “principio de retribución”; b) la tendencia hacia el principio de equivalencia, partiendo de la base que el efecto no debe ser igual a la causa, de tal manera que haría falta establecer un método en el que la proporcionalidad se ofrezca como determinante; c) la delimitación de la arbitrariedad que opera frente al continuum que supone la sucesión de hechos, porque no puede abiertamente descartarse como cadena hipotética sucesos que afectan la determinación del efecto, porque “un análisis realista muestra que cada efecto es no solo el fin de una cadena de causas, sino también el comienzo de una nueva cadena y, a la vez, el punto de intersección de un infinito número de cadenas”(28). En últimas, lo que se quiere, es separarse del principio de retribución; d) la sucesión temporal causa y efecto, que ha llevado a superar la primitiva concepción de la concatenación de hechos en un orden irreversible, a plantear como alternativa la elección entre posibilidades, donde el progreso del conocimiento, de la ciencia y de la técnica permiten una evolución dinámica de las mismas; e) la probabilidad estadística, que fue la tendencia que vino a propiciar un golpe fundamental en la ley de causalidad, y se abre paso el criterio de la predictibilidad, de manera que se establece como regla la “conexión probable”.

Fruto de ese proceso en la relación causalidad - imputación, está la formulación de las fases de la imputación que Larenz señaló:

“La imputación se produce en tres fases. En la primera se toma en cuenta un comportamiento corporal de la persona como acto... pues responsabilidad presupone... el poder de actuar sobre otro y, por ello, la posibilidad de una conducción de acontecer mediante la voluntad y de un control mediante la conciencia... En la segunda fase se trata de la imputación de la responsabilidad por las consecuencias ulteriores del acto... hasta qué punto se le puede imputar como “autor” la cadena causal puesta en marcha por la acción que con base en numerosos factores que inciden en ella puede producirnos unos efectos completamente distintos de los que el agente había previsto y de los que en otro lugar hubiera podido prever. Los criterios que por lo general se utilizan para llevar a cabo esta imputación “objetiva” son: la general idoneidad de la acción para la producción de un resultado semejante (teoría de la adecuación); el aumento del riesgo de producción de resultados reprobados por el ordenamiento jurídico precisamente por este acto... desde hace mucho tiempo se admite la simple conexión causal, que puede llegar hasta el infinito, no basta para cargarlo todo... La tercera fase de la imputación... es la imputación de la culpabilidad”(29).

Luego, la relación causalidad-imputación, lejos de excluirse permite armonizarlas, incluso en la propia tesis de la imputación objetiva, o en la de la imputación del riesgo, donde el factor causal presta utilidad al momento de determinar si la lesión o daño se causó, o si cabe extraer una eximente que rompe la conexión o relación de causalidad.

De ahí que proceder solo a un estudio de imputación jurídica, puede en ocasiones convertir en inmodificable estructura de la responsabilidad extracontractual, ya que se resta la posibilidad de evaluar la cadena causal, de escrutar las variantes, no de otra manera el artículo 90 de la Carta Política estaría orientado a establecer el daño antijurídico y la imputación, entendida esta última como una atribución normativa del hecho, pero no solo desde la perspectiva del resultado, sino que se orientaría más, como ocurre en el derecho español, hacia la determinación de la lesión del patrimonio, sin importar la conducta, comportamiento, actividad o función desplegada, ni su licitud o ilicitud.

De lo anterior, se desprende la necesidad de advertir a la Sala que no se puede imponer al juez una postura reduccionista, de manera que en virtud de la imputación como elemento determinante, solo estaría llamado a constatar el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo, porque sería posible que la labor probatoria se reconduzca más a un debate mecánico, y sin posibilidades de argumentación jurídica, y donde entraría a ponerse en cuestión el principio de proporcionalidad, rayando en la idea asistencialista o de aseguramiento universal en la que no puede caer una institución como la responsabilidad extracontractual del Estado.

En mi criterio, no es necesario oponerse, en la praxis contenciosa el juicio de responsabilidad, a la tesis de la imputación objetiva, sino moderarla para que la posición del Estado no termine convirtiéndolo en asegurador universal, y en revertir la idea de daño antijurídico e imputación como sustento, para aceptar que la atribución jurídica nos lleva al debate inicial subjetivo, porque solo determinando la posición y el deber jurídico podría deducirse la responsabilidad, lo que puede plantear que no estemos lejos de un escenario como el mencionado.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(1) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000. Puede verse también: Sentencia C-100 de 2001; Sentencia 1074 de 2002.

(5) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35.

(6) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(7) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(8) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(9) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(10) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(11) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(12) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(14) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(15) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(16) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(17) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(18) Deguergue, Maryse. “Causalité et imputabilité”, en Juris-Classeur, 31 janvier 2000. Nº 5, Fasc. 830, pp. 2 y 3.

(19) Benoît, Francois P. Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d’imputabilité), en Juris-Classeur Public, 1957. I, 1351, Nº 19, p. 20.

(20) Moreau, Jacques. La responsabilité administrative. París, PUF, 1995, p. 78.

(21) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, p. 384.

(22) Ob., cit., p. 384.

(23) Ob., cit., p. 384.

(24) Ob., cit., p. 384.

(25) Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Exp. 14065.

(26) Sentencia de 22 de abril de 2004. Exp. 15088.

(27) Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp. 17992.

(28) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, p. 390.

(29) Larenz, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. 1ª reimp. Madrid, Civitas, 1990, pp. 107-108.