Sentencia 1992-07866 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000232600019920786601 (17765)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Sociedad Thermomatic S.A.

Demandado: Banco Central Hipotecario

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., abril siete de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, pues el monto de la pretensión mayor, para la época en que fue presentada la demanda, supera el entonces exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia(13).

2. Caso concreto.

Corresponde a la Sala resolver sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución 749 del 23 de octubre de 1990, proferida por el Banco Central Hipotecario que declara el incumplimiento del contrato celebrado con la sociedad Thermomatic S.A. y ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se tiene certeza sobre los siguientes hechos:

1. El 5 de junio de 1987 la Beneficencia de Cundinamarca y el Banco Central Hipotecario suscribieron un contrato de fiducia mercantil, mediante el cual el BCH administraría en fideicomiso, los bienes entregados por la beneficiaria, entre estos los terrenos donde se desarrollaría el proyecto denominado “conjunto habitacional Sauzalito” , obra gerenciada por la entidad fiduciaria(14).

2. El 18 de julio de 1988 se celebró el contrato denominado de “Suministro e instalaciones” entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Thermomatic Ltda.(15), por el cual ésta se comprometió a fabricar, suministrar e instalar las cocinas para el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $ 246.731.650, con un plazo de ocho meses contados a partir de la suscripción del contrato(16).

3. El 8 de septiembre siguiente, mediante un “otrosí” se amplió el objeto del contrato, incluyendo la instalación de 1.150 muebles para lavandería y 595 muebles de baño por un valor de $ 67.015.585(17).

4. El 5 de abril de 1989, vencido el plazo del contrato, las partes suscribieron un segundo “otrosí”, prorrogando el plazo hasta el 15 de junio de 1989(18).

5. Además, el 24 de noviembre de 1989 se celebró otra adición entre la Sociedad Thermomatic S.A., la Compañía Central de Seguros y el Banco Central Hipotecario ampliando el plazo hasta el 31 de enero de 1990(19). El 1º de febrero siguiente, se suscribió otra prórroga entre la Aseguradora, el Banco y la sociedad contratista hasta el prorrogo.cio necesario a la i (sic) 6 de abril de 1990 y una más hasta el 2 de octubre del mismo año(20). La Aseguradora, el Banco y la contratista celebraron acuerdos denominados “tripartitas”, en los cuales se hizo claridad sobre el alcance de las obligaciones de las partes(21).

6. El 9 de mayo de 1990 el Banco Central Hipotecario, BCH, EL CONTRATISTA-Thermomatic Ltda. y Aseguradora-Compañía Central de Seguros S.A., convinieron ampliar nuevamente el plazo, hasta el día 2 de octubre de 1990 y, para la compañía de seguros su compromiso de prorrogar las garantías(22).

7. El 23 de octubre de 1990 el gerente general del Banco Central Hipotecario, mediante la Resolución 749 declaró el incumplimiento del contrato, impuso la sanción penal pecuniaria prevista en la cláusula octava por valor de $ 35.124.723,50 y, ordenó la liquidación del contrato(23).

8. Luego por Resolución 803 de 24 de junio de 1991, en forma unilateral, el Banco Central Hipotecario procedió a efectuar la liquidación del contrato(24). La sociedad contratista y la compañía de seguros interpusieron recurso de reposición, para obtener la inclusión de los mayores costos causados a lo largo del contrato. Sin embargo, el Banco Central Hipotecario por medio de las resoluciones 832(25) y 834(26), de 9 y 16 de septiembre de 1991, mantuvo la decisión inicial.

9. Las conclusiones a las cuales arribó el dictamen pericial conducen a inferir que la sociedad contratista no sufrió los perjuicios alegados(27).

4. El régimen jurídico aplicable al contrato.

El caso que ocupa la atención de la Sala, trata de un contrato que las partes convinieron en denominar “Suministro e Instalaciones”, celebrado el 18 de julio de 1988, entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Thermomatic Ltda., con el objeto de fabricar, suministrar e instalar cocinas en el conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre, por un valor de $ 246.731.650, con un plazo de ocho meses contados a partir de su suscripción.

Para la época en que fue celebrado el contrato, el Banco Central Hipotecario gozaba de la naturaleza de sociedad de economía mixta del orden nacional. Estas entidades fueron definidas por el artículo 8º de la Ley 1050 de 1969, como: “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley” y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Las sociedades de economía mixta se comportan ordinariamente como lo hacen los particulares y excepcionalmente como autoridad, caso en el cual se sujetan a normas de derecho privado y excepcionalmente a normas de derecho público, cuando por expresa disposición legal ejerzan función administrativa.

El Decreto 3130 de 1968, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, en su artículo 3º dispuso que las sociedades de economía mixta, en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social quedaban sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

El artículo 31 del mismo estatuto previó que los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realizan para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se rigen por las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas de competencia sobre la materia. Adicionalmente el artículo 34 señaló que los contratos que celebran dichas entidades para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los de gobierno y las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares.

A lo anterior se suma que, en desarrollo del artículo 1º del Decreto 222 de 1983, se definió el campo de aplicación del estatuto de contratación vigente para el momento de celebración del contrato, cuya regulación era del siguiente tenor. Se destaca:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto-Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios.

En consecuencia, como la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario era de una sociedad de economía mixta del orden nacional, con un capital estatal superior al 90%, solamente quedaban sometidos a dicho estatuto (D. 222/83) los contratos de empréstito y obra pública que celebrara la citada entidad financiera y los demás regulados por normas especiales.

5. Naturaleza del contrato.

Nótese en principio, que las partes denominaron al contrato celebrado el 18 de julio de 1988 de “suministro e instalaciones” en ejercicio de su autonomía de la voluntad.

Ahora, independientemente de la titulación dada por las partes, el contenido de las obligaciones contraídas y la naturaleza de las prestaciones que el contratista debía realizar, permiten inferir cuando menos que el Banco Central Hipotecario y la Sociedad Thermomatic Ltda. no acordaron un contrato de suministro, o que el pactado no responde a su definición legal, porque ésta indica que el suministro consiste en la adquisición de bienes muebles en forma sucesiva y a precios unitarios, mientras que el contratista se obligó a fabricar, transportar, suministrar e instalar 1150 cocinas destinadas al conjunto habitacional Sauzalito de Ciudad Salitre en el término de ocho (8) meses contados a partir de la legalización del contrato.

De modo que la prestación acordada no comportó una entrega periódica de bienes muebles a precios unitarios de acuerdo con las necesidades del servicio, sino más bien la compraventa de bienes muebles, fabricados por el vendedor con instalación, sin que esta última fuera la actividad relevante. Sin duda la actividad principal y de mayor peso contractual fue la venta de bienes que absorbió la instalación, necesaria para la debida ejecución del contrato.

En conclusión se trató de un contrato atípico con objeto mixto, relativo a la fabricación y venta de cocinas que debían entregarse instalados, cuya actividad predominante y de mayor costo lo constituyó el bien terminado y, en consecuencia las relaciones surgidas se gobiernan por las normas que regulan la compraventa de bienes muebles, actividad mercantil, sometida al derecho privado, sin sujeción a norma alguna del Decreto 222 de 1983, especialmente porque dicho estatuto no reguló los contratos celebrados por las sociedades de economía mixta, salvo los de obra pública y de empréstito.

Cabe precisar que en todo caso si las obligaciones de las partes tuvieran plena coincidencia con la calificación dada al contrato, es decir si en realidad aquellas hubieran convenido un contrato de suministro, sus relaciones tampoco se regirían por el Decreto 222 de 1983, sino por el derecho privado, quedando por fuera de la excepción comprendida en el artículo 1º del decreto en cita.

6. La facultad exorbitante de la administración.

En otra perspectiva, es claro que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían incorporar al contrato normas del Decreto 222 de 1983, relacionadas con la tipología o clasificación de los contratos y cláusulas reguladas por dicho estatuto como las multas o la cláusula penal pecuniaria, las cuales también tienen consagración expresa en el Código Civil y en el Código de Comercio, por no resultar ajenas a los contratos de esta naturaleza. Sin embargo, una cosa es pactar cláusulas de esta envergadura y cosa distinta es que la convención atribuya a una de las partes potestades extraordinarias contraviniendo el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley y ninguna está autorizada para abusar de su posición y de desconocer el derecho ajeno (C.P., arts. 13 y 95)

Ahora bien, reza la cláusula octava del contrato que la entidad pública a su juicio podía sancionar al contratista, declarando el incumplimiento del contrato y haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin necesidad de declaración judicial:

“OCTAVA.—Sanción penal pecuniaria: EL CONTRATANTE, a su juicio podrá imponer a EL PROVEEDOR una sanción de veinticuatro millones seiscientos setenta y tres mil ciento sesenta y cinco pesos mcte. ($ 24.673.165), o sea del 10% del valor del presente contrato, como sanción penal pecuniaria, en el caso de declararse la caducidad del contrato por causa imputable a EL PROVEEDOR o de incumplimiento total de sus obligaciones. Esta sanción podrá hacerse efectiva por EL CONTRATANTE tan pronto verifique cualquiera de las anteriores eventualidades sin necesidad de declaración judicial.

Convención esta que atenta contra el orden jurídico, al tiempo que desconoce principios fundamentales constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, pues, en desarrollo del artículo 6º de la C.P., los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en cambio, los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El privilegio de autotutela administrativa contenido en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, implica que la administración, por virtud de una convención se arrogó competencias funcionales que no le fueron otorgadas por la ley. Lo que se traduce en una vulneración del principio de legalidad que constituye uno de los principios del estado de derecho.

En el sub examine, las partes en la cláusula octava del contrato, convinieron la suma de $ 24.673.165, como sanción penal pecuniaria y dejaron a salvo la facultad de la administración para imponerla unilateralmente, en caso de declararse la caducidad del contrato o del incumplimiento total de las obligaciones del contratista, facultad inadmisible, pues devino directamente de la convención y no de la ley.

Cabe precisar que la aludida autorización contractual, además de carecer de respaldo positivo normativo, resulta inusual en los contratos de derecho privado regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, a los que se sujetan las relaciones contractuales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Establecido entonces que el Banco Central Hipotecario no tenía competencia para pactar en un contrato de derecho privado poderes extraordinarios y que habiéndolos pactado no podía ejecutarlos como ocurrió, tanto la cláusula octava, en cuanto otorgó dichos poderes a la institución financiera y la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, son nulas y así se declarara. En suma, por ser de orden público las normas que otorgan competencia al juez para para anular total o parcialmente un contrato.

En ocasiones anteriores, la Sala sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse, particularmente en sentencia de 16 de febrero de 2006, sostuvo(28)

“Dado que el negocio jurídico sobre el cual versa la presente litis fue celebrado por una empresa industrial y comercial del departamento de Caldas y no corresponde a ninguno de los enunciados expresamente en el Código de Régimen Departamental —obras públicas, consultoría y prestación de servicios—, es claro que estaba sometido a los principios y reglas del derecho privado, los cuales, en principio, no contemplan como una cláusula “usual”, la terminación unilateral del contrato por una de las partes, luego de calificar por sí y ante sí, el incumplimiento de su co-contratante.

Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones contractuales; “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la motivación del acto administrativo respectivo; es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa conducta u omisión que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la administración, que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento”(29).

Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, “...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada”(30).

7. La nulidad de la clausula exorbitante y de los actos demandados.

En desarrollo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, si se cumplen los requisitos para ello, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso y que en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, previó que la declaración oficiosa procedía siempre que en el respectivo proceso intervinieran las partes o sus causahabientes. En suma, la nulidad absoluta podrá recaer sobre el contrato en su totalidad o en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas. Adicionalmente, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y el artículo 1519 dispone que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”. También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico, cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Por último, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

En el caso concreto las partes, en virtud de convención facultaron al Banco Central Hipotecario para el ejercicio de poderes exorbitantes y, en lo que toca con el tema relativo a esta controversia, para imponer unilateralmente la sanción penal pecuniaria en caso de declaratoria del incumplimiento total de las obligaciones del contratista. El alcance de este acuerdo comportó el quebrantamiento del ordenamiento jurídico y desconoció el hecho que las normas sobre competencia son de orden público y de resorte legal, lo cual configura objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y que deberá ser declarada oficiosamente por el juez, como en efecto lo hará la Sala, sin olvidar que la consecuencia lógica de la anterior decisión, es la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ejerció la facultad exorbitante que declaró el incumplimiento contractual y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Mediante la expedición de la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, el Banco Central Hipotecario declaró el incumplimiento del contrato de suministro e instalaciones de cocinas y muebles para baño para los apartamentos del Conjunto Habitacional Sauzalito, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la liquidación del mismo, en estos términos:

“ART. PRIMERO.—Declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Thermomatic S.A., derivadas del contrato de fabricación, transporte, suministros e instalación de cocinas y muebles para baño y de los acuerdos tripartitos y otrosíes al contrato mencionado, suscritos con el Banco Central Hipotecario. ART. SEGUNDO.—Imponer a Thermomatic S.A. la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, estipulada en la cláusula octava del contrato mencionado en el artículo primero anterior, por valor de treinta y cinco millones ciento veinticuatro mil setecientos veintitrés pesos con cincuenta centavos (35.124.723.50) moneda corriente, amparada con la garantía de cumplimiento número 347 emitida por la Compañía Central de Seguros S.A. ART. TERCERO.—En cumplimiento de los acuerdos tripartitos suscritos el día veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), el treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa (1990), y el nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa (1990), se aceptan como avance de la indemnización que, según la garantía de cumplimiento número 347, debe pagar al Banco Central Hipotecario la Compañía Central de Seguros, los valores que ésta haya entregado a título de mutuo a favor del contratista, siempre que dicho crédito sea cancelado por medio de la subrogación que la compañía aseguradora efectúe a favor del Banco. ART. CUARTO.—Ordenar la liquidación del contrato a que se refiere el artículo primero de la presente resolución”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 57 del cuaderno principal.

Posteriormente, mediante Resolución 803 de 24 de junio de 1991, el gerente del Banco Central Hipotecario liquidó unilateralmente el contrato.

“ART. PRIMERO.—aprobar como liquidación final del contrato de suministros e instalaciones de cocinas y muebles para baño en mención, la trascrita en el considerando noveno de la presente resolución. ART. SEGUNDO.—Hacer efectiva la suma de cuarenta y ocho millones novecientos diecisiete mil seiscientos ochenta pesos con 50/100 ($ 48.917.680.50) moneda corriente, que Thermomatic S.A. debe al Banco Central Hipotecario, suma que éste le había entregado a aquella a título de anticipo, conforme a lo establecido en el contrato, en el convenio tripartita del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), y en el numeral cuarto del acta de liquidación a que se refiere el considerando noveno de la presente resolución, suma ésta que se encuentra amparada con la póliza de garantía de cumplimiento número 347 de la Compañía Central de Seguros S.A. ART. TERCERO.—hacer efectiva la suma de treinta y cinco millones ciento veinticuatro mil setecientos veintitrés pesos con cincuenta centavos ($ 35.124.723.50) moneda corriente, que por concepto de la imposición de la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, debe Thermomatic S.A. a la entidad contratante, y que se encuentra amparada con la póliza de garantía de cumplimiento número 347 emitida por la Compañía Central de Seguros S.A.”.

Por último, con la expedición de las resoluciones 832 de 9 de septiembre de 1991 y 834 de 16 de septiembre de 1991, el gerente del Banco Central Hipotecario aclaró y modificó el monto del valor de la cláusula penal pecuniaria y negó el recurso de reposición.

Las mismas razones que condujeron a la Sala a concluir que la cláusula OCTAVA del contrato está viciada de nulidad y que permiten su declaración oficiosa, conlleva a acceder a las súplicas de la demanda en cuanto pidió declarar la nulidad de la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, proferida por el Banco Central Hipotecario, fundada en la cláusula contractual que ahora se retira del ordenamiento.

A juicio de la Sala la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado conlleva por imposición de la lógica y de manera automática la sustracción de la obligación de pagar la suma de dinero a la cual fue obligada a través del acto administrativo, de manera que la declaración en tal sentido se torna innecesaria.

Lo anterior no supone, desde luego, que en caso de que la parte demandante hubiere pagado alguna suma de dinero por concepto de la pena pecuniaria, ésta deba ser restituida por la entidad, pues la pretensión no fue formulada en tal sentido y, además, dentro del expediente no obra prueba que permita deducir que la demandante haya realizado erogación por dicho concepto.

Ahora bien, la sociedad demandante no impugnó expresamente las resoluciones 803 de 24 de junio de 1991, 832 de 9 de septiembre de 1991 y 834 de 16 de septiembre de 1991, proferidas por el gerente del Banco Central Hipotecario, la primera liquidó unilateralmente el contrato, la segunda aclaró y modificó el monto de la cláusula penal pecuniaria y la tercera negó el recurso de reposición. Su petición de limitó a la pretensión de revisión en sede judicial de la liquidación practicada por la administración, debiendo cuestionar la validez de dichos actos, formulando expresamente la pretensión de nulidad de los mismos, para que el juez pudiera analizar la legalidad de la actuación de la administración con sujeción al concepto de violación que debió expresar el demandante.

En rigor, la demandante no cuestionó la validez de los actos que tuvieron que ver con la liquidación unilateral del contrato, como quiera que en ellos surge una manifestación de voluntad unilateral de la administración proferida en su condición de tal, que produjo efectos jurídicos en el universo de la relación contractual, de modo que no era posible eludir la impugnación de dichos actos, lo que acarrea una ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de revisión, pues, una pretensión en tal sentido, implica el ejercicio de un control jerárquico respecto de la entidad demandada y, en realidad el operador judicial administra justicia para el caso concreto.

Por último, cabe precisar que normativamente, el contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Thermomatic Ltda., no estaba sometido a la etapa de liquidación propia de los contratos estatales y que contractualmente las partes no acordaron su liquidación bilateral.

En consecuencia, la Sala declarará, la nulidad parcial de la CLÁUSULA OCTAVA, en tanto atribución del Banco Central Hipotecario de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y de la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, mediante la cual se declaró dicho incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. DECLARARla nulidad parcial de la cláusula octava del contrato, suscrito entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Thermomatic Ltda., el 18 de julio de 1988, en cuanto se atribuye a la entidad contratante la facultad unilateral de ejercer poderes extraordinarios, constituida por las siguientes expresiones “a su juicio podrá imponer al PROVEEDOR una sanción”, “en el caso de declararse la caducidad del contrato por causa imputable al PROVEEDOR”, “sus” y “esta sanción podrá hacerse efectiva por EL CONTRATANTE tan pronto verifique cualquiera de las anteriores eventualidades sin necesidad de declaración judicial.”

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución 749 del 23 de octubre de 1990 mediante el cual el Banco Central Hipotecario declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad Thermomatic S.A.

3. INHIBIRSE para pronunciarse de fondo respecto de la pretensión tercera de la demanda, por ineptitud sustantiva de la misma.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(13) El 17 de julio de 1995, cuando fue presentada la demanda, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia de conformidad con el Decreto 597 de 1988, era de $ 9.610.000 y la pretensión mayor ascendió a la suma de 48.917.680,50.

(14) Documentos aportados al proceso por la parte demandada visibles a folio 1 y 38 del cuaderno de pruebas cuatro.

(15) Obra el certificado de existencia de representación de la sociedad Thermomatic S.A., registrada el 7 de diciembre de 1984, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo objeto social es el “Diseño, construcción, fabricación, importación y exportación de equipos y artículos eléctricos, térmicos, mecánicos, electrodomésticos, utensilios o afines y partes para su construcción, ensamblaje y mantenimiento…” Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 19 del cuaderno principal.

(16) Obra copia auténtica del contrato denominado de “Suministros e instalaciones”, suscrito el 18 de julio de 1988, entre Arturo Londoño Domínguez & Cía. Ltda. en representación del Banco Central Hipotecario y Thermomatic Ltda., del cual resulta necesario destacar las siguientes cláusulas: “Los suscritos, Arturo Londoño Domínguez, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, con cédula…., actuando en su condición de Gerente y representante legal de Arturo Domínguez & Cía. Ltda., sociedad de responsabilidad limitada con domicilio principal en Bogotá D.E., constituida mediante escritura pública Nº 5065 del 9 de julio de 1980 de la Notaría 9ª de Bogotá, sociedad que a su vez actúa en representación del Banco Central Hipotecario que en lo sucesivo se llamará El Banco, en virtud del contrato de “Gerencia de obra” celebrado con éste último y que se adelanta en los terrenos de El Salitre en Bogotá entregados en fiducia a El Banco por la Beneficencia de Cundinamarca y quien en adelante se denominará el contratante por una parte; y por la otra Luis Ernesto Rozo Ospina,….., quien obra en su calidad de gerente de la Sociedad Thermomatic Ltda.,….y quien en adelante se denominará EL PROVEEDOR, han celebrado el contrato de suministros e instalaciones regido y sometido a las siguientes cláusulas. PRIMERA: Objeto del contrato: El presente contrato tiene por objeto la fabricación, transporte, suministro e instalación de Cocinas para el proyecto que se adelanta en Bogotá, Ciudad Salitre, Conjunto Sauzalito, Agrupaciones M 1.1., M 1.2., M 2.3., M 2.4., M 3.5. y M 3.6. que consta de un mil ciento cincuenta (1.150) apartamentos, cocinas que deberán reunir las especificaciones señaladas en la propuesta 880623 del 20 de junio de 1988 del Proveedor en lo referente a cantidad, calidad y precio, la propuesta fue aclarada por la Nº 88778 de fecha julio 14 de 1988. SEGUNDA: Obligaciones de el proveedor: EL PROVEEDOR por su propia cuenta y bajo se exclusiva responsabilidad y riesgo se obliga para con EL CONTRATANTE a:………..; 2) transportar entregar e instalar los bienes objeto de este contrato en los terrenos del proyecto Ciudad Salitre en Bogotá en los lugares específicos que previamente indique EL CONTRATANTE. PAR.—La producción, suministro entrega e instalación deberá realizarse dentro de los ocho (8) meses contados a partir de la legalización del presente contrato, de acuerdo con el programa de entregas suministrado por los constructores, programa que una vez convenido entre las partes hará parte integrante de este contrato…..TERCERA: Obligaciones del contratante:…….. CUARTA: Valor del contrato: El valor del presente contrato asciende a la suma aproximada de doscientos cuarenta y seis millones setecientos treinta y un mil seiscientos cincuenta pesos mcte. ($ 246.731.650) PAR. PRIMERO.—El valor real del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente instaladas por el valor unitario pactado en el presente contrato…… PAR. TERCERO.—Anticipo: EL CONTRATANTE entregará al PROVEEDOR a título de anticipo la suma de ciento veintitrés millones trescientos sesenta y cinco mil ochocientos veinticinco pesos mcte. ($ 123.365.825), equivalente al 50% del valor aproximado del contrato, una vez se halla legalizado el contrato y a la presentación al CONTRATANTE y posterior aprobación por el BCH de la respectiva cuenta de cobro……. QUINTA: Forma de pago del precio: EL CONTRATANTE pagará al PROVEEDOR el precio de los productos de la siguiente manera: a) el cincuenta por ciento (50%) a título de anticipo, cumplido lo establecido en la cláusula anterior; b) el treinta por ciento (30%) contra las entregas parciales de los productos terminados; c) El quince por ciento (15%) contra la instalación de los productos, previa elaboración de acta de instalación y d) El cinco por ciento (5%) contra el recibo a satisfacción del producto terminado e instalado…..SEXTA: Plazo: El plazo del presente contrato será de ocho (8) meses contados a partir de su firma. PAR.—Para el cumplimiento de cada suministro e instalación, EL CONTRATANTE o quien haga sus veces señalara la época en que éstos habrán de efectuarse mediante pedido que se entregará al PROVEEDOR con sesenta (60) días comunes de antelación. SÉPTIMA: Supervisoría: La supervisión del presente contrato será ejercida por las interventorías técnicas asignadas a cada uno de los constructores respectivos; esta supervisoría tendrá como objeto el control cualitativo y cuantitativo de los bienes materia del suministro. El respectivo supervisor está autorizado para impartir instrucciones y órdenes a EL PROVEEDOR y esté está obligado a seguirlas y cumplirlas. Las diferencias que resultaren entre el PROVEEDOR y el supervisor serán resueltas por el CONTRATANTE. PAR.—Las instrucciones y órdenes se darán en los términos de la propuesta del proveedor. OCTAVA: Sanción penal pecuniaria: EL CONTRATANTE, a su juicio podrá imponer a EL PROVEEDOR una sanción de veinticuatro millones seiscientos setenta y tres mil ciento sesenta y cinco pesos mcte. ($ 24.673.165), o sea del 10% del valor del presente contrato, como sanción penal pecuniaria, en el caso de declararse la caducidad del contrato por causa imputable a EL PROVEEDOR o de incumplimiento total de sus obligaciones. Esta sanción podrá hacerse efectiva por EL CONTRATANTE tan pronto verifique cualquiera de las anteriores eventualidades sin necesidad de declaración judicial. PÁR.—Multas: En el evento de mora o incumplimiento parcial en sus obligaciones, EL PROVEEDOR pagará por cada día de retardo injustificado una multa de cincuenta mil pesos mcte. ($ 50.000), sin perjuicio de la obligación principal y sin necesidad de requerimiento previo. El valor de la multa será deducido del precio del presente contrato o de saldos pendientes a cancelar a EL PROVEEDOR con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo. La multa no podrá ser mayor al 10% del valor del presente contrato. NOVENA: Garantías: EL PROVEEDOR se obliga a constituir a favor de EL CONTRATANTE las siguientes pólizas, que deberá obtener directamente de una compañía de seguros que EL BANCO señale y que se halle legalmente establecida en el país; ……DÉCIMA: Caducidad: EL BANCO, sin perjuicio de la sanción penal pecuniaria y de las multas establecidas en la cláusula novena, y su parágrafo, podrá declarar la caducidad del presente contrato por cualquiera de las siguientes causas: ……. 3) Cuando a juicio del CONTRATANTE, el incumplimiento de las obligaciones del proveedor trae como consecuencia la imposibilidad o dificultad para ejecutar el contrato o algún perjuicio al contratante 5) DÉCIMO CUARTA: Arbitramento: Las controversias o diferencias que ocurrieren entre las partes, con motivo de la ejecución, interpretación, cumplimiento o liquidación del presente contrato y que no pudieron ser dirimidas directamente por las mismas partes, (salvo las que versen sobre la aplicación de la caducidad y sus efectos), se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) Árbitros abogados, que tendrá su sede, en la ciudad de Bogotá, y serán designados de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de EL CONTRATANTE y/o EL PROVEEDOR. Su fallo será en derecho, podrá asesorarse de expertos técnicos, prestará mérito y deberá proferirse dentro de los tres meses siguientes a su instalación, termino prorrogable por las partes por tres meses más….”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 23 del cuaderno principal.

(17) Obra copia auténtica del Otrosí Nº UNO (1) al contrato de suministro e instalaciones, suscrito entre las partes el 8 de septiembre de 1988, mediante el cual se adicionó el objeto y el valor del contrato y, precisó que los demás términos del contrato no sufrían ninguna modificación. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 69 del cuaderno de pruebas cuatro.

(18) Copia auténtica del Otrosí Nº DOS (2) de 5 de abril de 1989, al contrato de suministro e instalaciones, mediante el cual las partes ampliaron el plazo del contrato hasta el 15 de junio de 1989, y para efectos de la liquidación hasta el 15 de julio de 1989, en estos términos: “Fecha Constitución: Bogotá, abril 5 de 1989 La Contratante: Arturo Londoño Domínguez y Cía. Ltda. El Proveedor: Thermomatic Ltda. Plazo contractual actual: 8 meses (mar. 17/89). Vigencia Contractual actual: 8 meses (mar. 17/89).….., de común acuerdo y CONSIDERANDO que la construcción de los edificios de apartamentos se ha prorrogado, es necesario reprogramar el plazo de instalación de los artículos que EL PROVEEDOR suministra, manifiestan que han convenido en modificar y adicionar las siguientes cláusulas del contrato referenciado así: CLÁUSULA SEXTA. a) PLAZO: El plazo del presente contrato será hasta el 15 de junio de 1989; b) VIGENCIA: El contrato se encontrará vigente para todos los efectos legales y contractuales, especialmente para la liquidación del mismo hasta el 15 de julio de 1989. PAR.—El suministro y la instalación de los artículos, se hará según el programa de instalaciones suscrito por las partes, anexo a este contrato. CLÁUSULA OCTAVA. PAR.—Multas: En el evento de mora o incumplimiento parcial del programa de instalación anexo al presente otrosí, EL PROVEEDOR pagará al contratista por cada día de retardo injustificado a juicio del contratante, una multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000) m/cte., sin perjuicio de la obligación de cumplir el contrato y sin necesidad de requerimientos. El valor de la multa será deducido del precio del presente contrato,…. CLÁUSULA NOVENA: Garantías. EL CONTRATISTA Por su cuenta ampliará la vigencia de las pólizas de seguros así:…. CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA: Legalización. El presente otrosí se entenderá legalizado o perfeccionado con el cumplimiento de los siguientes requisitos:….. DÉCIMO NOVENA: Modificaciones. El presente otrosí modifica o adiciona exclusivamente las partes pertinentes a las cláusulas sexta (6ª), octava (8ª), novena (9ª), décima séptima (17ª) y décima novena (19ª) del contrato. Las demás cláusulas y condiciones del contrato no sufren modificación alguna. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 75 del cuaderno de pruebas cuatro.

(19) Obra copia auténtica del Otrosí tres (3) de 6 de noviembre de 1989, mediante el cual las partes nuevamente prorrogan el contrato hasta el día treinta y uno (31) de enero de 1990. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 72 del cuaderno de pruebas cuatro.

(20) Obra copia auténtica del Otrosí cuatro (4) de 1º de febrero de 1990, mediante el cual las partes convinieron prorrogar el término del contrato hasta el 16 de abril de 1990 y nuevamente en un Otrosí cinco (5) prorrogaron el plazo hasta el 2 de octubre de 1990, en un acuerdo “tripartito celebrado entre EL CONTRATANTE, EL CONTRATISTA y la Compañía Central de Seguros S.A., el día nueve (9) de mayo de 1990”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 79 del cuaderno de pruebas cuatro.

(21) Obra copia del acuerdo tripartita de 12 de junio de 1990, el Banco Central Hipotecario, el CONTRATISTA y la Compañía Central de Seguros S.A. suscribieron otro acuerdo en estos términos” b) Mediante acuerdos adicionales del 8 de septiembre de 1988 y del 5 de abril de 1989, fueron ampliados tanto el objeto del contrato, como el plazo para la ejecución del mismo, habiendo quedado las obligaciones principales de Thermomatic Ltda. de la siguiente manera: Plazo total de entrega de las instalación, a satisfacción del contratante de 1.150 cocinas y 595 muebles de baño, el 15 de junio de 1989 y el valor total contractual en la suma de trescientos trece millones setecientos cuarenta y siete mil doscientos treinta y cinco pesos moneda corriente ($ 313.747.235.) c) Que con el objeto de que por una parte EL CONTRATISTA pudiera superar las dificultades en que se encontraba que actualmente subsisten – para dar cumplimiento cabal de las obligaciones a su cargo, mencionadas en el literal anterior, obligaciones estas que se encontraban —y se encuentran— amparadas por las pólizas de cumplimiento expedidas por las Compañía Central de Seguros S.A. distinguidas con los números 346 y 347, y, por la otra, para tratar de conjurar la configuración del siniestro que se ocasionara como consecuencia de incumplimiento o al menos para atemperar sus efectos, el día 24 de noviembre de 1989 se firmó un documento contentivo del acuerdo tripartito entre LA ASEGURADORA, EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA, que fijó entre otros compromisos, el de prorrogar el plazo total para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA hasta el día 31 de Enero de 1990, y el de reajustar el valor total del contrato en la suma de $ 37.500.000. d) Que en la fecha de la firma del presente acuerdo, día en el cual vence el término previsto para la terminación del contrato de suministro e instalación aludido, EL CONTRATISTA no ha dado cumplimiento cabal de las obligaciones contraídas por él, hecho este que mantiene vigente la posibilidad de ocurrencia del siniestro, en el cual se dejó constancia de las entregas parciales realizadas por el contratista. En el mismo documento la compañía de seguros se obligó a ampliar las garantías de buen manejo de anticipo y la de cumplimiento, hasta el día 16 de Julio de 1990 y b) la del pago de prestaciones sociales hasta el día 16 de Abril de 1993. Es entendido que las condiciones de la póliza continúan iguales”.

(22) Obran las distintas garantías constituidas por la sociedad Thermomatic Ltda. A favor del Banco Central Hipotecario tanto para el contrato principal, como para los diferentes otrosí suscritos por las partes, expedidas por la Compañía Central de Seguros S.A. Documentos aportados al proceso por la aseguradora visibles a folios 94 al 109 del cuaderno de pruebas uno.

(23) Copia auténtica de la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, mediante la cual el Banco Central Hipotecario declaró el incumplimiento del contrato de suministro e instalaciones de cocinas y muebles para baño para los apartamentos del Conjunto Habitacional Sauzalito, se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la liquidación del mismo. Se dispuso: “ART. PRIMERO.—Declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Thermomatic S.A., derivadas del contrato de fabricación, transporte, suministros e instalación de cocinas y muebles para baño y de los acuerdos tripartitos y otrosíes al contrato mencionado, suscritos con el Banco Central Hipotecario. ART. SEGUNDO.—Imponer a Thermomatic S.A. la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, estipulada en la cláusula octava del contrato mencionado en el artículo primero anterior, por valor de treinta y cinco millones ciento veinticuatro mil setecientos veintitrés pesos con cincuenta centavos (35.124.723.50) moneda corriente, amparada con la garantía de cumplimiento número 347 emitida por la Compañía Central de Seguros S.A. ART. TERCERO.—En cumplimiento de los acuerdos tripartitos suscritos el día veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), el treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa (1990), y el nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa (1990), se aceptan como avance de la indemnización que, según la garantía de cumplimiento número 347, debe pagar al Banco Central Hipotecario la Compañía Central de Seguros, los valores que ésta haya entregado a título de mutuo a favor del contratista, siempre que dicho crédito sea cancelado por medio de la subrogación que la compañía aseguradora efectúe a favor del banco. ART. CUARTO.—Ordenar la liquidación del contrato a que se refiere el artículo primero de la presente resolución”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 57 del cuaderno principal.

(24) Copia auténtica de la Resolución 803 de 24 de junio de 1991, mediante la cual el gerente del Banco Central Hipotecario, liquidó unilateralmente el contrato de suministros e instalaciones de cocinas y muebles para baño para los apartamentos del conjunto habitacional Sauzalito celebrado con la sociedad Thermomatic S.A., en los siguientes términos: “ART. PRIMERO.—aprobar como liquidación final del contrato de suministros e instalaciones de cocinas y muebles para baño en mención, la trascrita en el considerando noveno de la presente resolución. ART. SEGUNDO.—Hacer efectiva la suma de cuarenta y ocho millones novecientos diecisiete mil seiscientos ochenta pesos con 50/100 ($ 48.917.680.50) moneda corriente, que Thermomatic S.A. debe al Banco Central Hipotecario, suma que éste le había entregado a aquella a título de anticipo, conforme a lo establecido en el contrato, en el convenio tripartita del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), y en el numeral cuarto del acta de liquidación a que se refiere el considerando noveno de la presente resolución, suma ésta que se encuentra amparada con la póliza de garantía de cumplimiento 347 de la Compañía Central de Seguros S.A. ART. TERCERO.—hacer efectiva la suma de treinta y cinco millones ciento veinticuatro mil setecientos veintitrés pesos con cincuenta centavos. ($35.124.723.50) moneda corriente, que por concepto de la imposición de la sanción penal pecuniaria por incumplimiento, debe Thermomatic S.A. a la entidad contratante, y que se encuentra amparada con la póliza de garantía de cumplimiento 347 emitida por la Compañía Central de Seguros S.A.”. En el numeral noveno de la parte considerativa, se dejó constancia que el banco junto con los interventores suscribió un documento intitulado “Acta de liquidación”, con fecha dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), en la cual se determinó el estado económico del contrato. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 35 del cuaderno principal. Igualmente, obra el documento que contiene el acta de liquidación unilateral del contrato de 16 de abril de 1991, suscrita por el coordinador técnico del proyecto de ciudad Salitre, el interventor de la Compañía de Seguros, el interventor del contrato y el representante del Banco Central Hipotecario de la cual se destaca: “I. VALOR DEL CONTRATO. El valor pactado para la totalidad del objeto contratado, es la suma de trescientos cincuenta y un millones doscientos cuarenta y siete mil doscientos treinta y cinco pesos con 00/100 ($ 351.247.235) moneda corriente, que se discrimina de la siguiente manera:….II. Valor pagado por el contratante con cargo al valor del contrato. El valor total que en desarrollo de la relación contractual, el Banco Central Hipotecario ha desembolsado efectivamente, con cargo al valor del contrato, es la suma de trescientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos setenta y dos pesos con 00/100 ($ 354.448.972) Moneda corriente, que se discriminan de la siguiente manera:….. III. Valor ejecutado por el contratista. El valor total de los suministros e instalaciones realizadas, es la suma de trescientos cinco millones quinientos treinta y un mil doscientos noventa y un pesos con 50/100 ($ 305.531.291.50) moneda corriente, la cual se discrimina tal como a continuación se detalla, con base en el “Inventario de cocinas” realizado entre el 9 y el 16 de octubre de 1990, firmado por delegados del contratante y del contratista, documento que hace parte de la presente liquidación.…. IV. Determinación del valor de las obligaciones pendientes de pago A. Saldo final del contrato. El saldo final del contrato es la suma de cuarenta y ocho millones novecientos diecisiete mil seiscientos ochenta pesos con 50/100 ($ 48.917.680.50) moneda corriente, a cargo del contratista y a favor del contratante. Equivalente a la diferencia entre la cantidad total pagada por éste a aquel con cargo al valor del contrato y la suma correspondiente al total ejecutado por el contratista en desarrollo de la relación contractual, diferencia ésta comprendida dentro del valor de los anticipos a que se refiere el numeral 1.2 del acuerdo tripartita del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989)….. B. Sanción penal pecuniaria-Resolución del Banco Central Hipotecario 749 Del 23 de octubre de 1990. Adicionalmente, Thermomatic S.A. debe al Banco Central Hipotecario, la suma de treinta y cinco millones ciento veinticuatro mil setecientos veintitrés pesos con 50/100 ($ 35.124.723.50) moneda corriente, por concepto de la sanción penal pecuniaria que le fuera impuesta mediante resolución de la entidad contratante número setecientos cuarenta y nueve (749) del veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa (1990)”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 70 del cuaderno de pruebas uno.

(25) Copia auténtica de la Resolución 832 de 9 de septiembre de 1991, mediante la cual el gerente del Banco Central Hipotecario, aclaró la Resolución 803 de 24 de junio de 1991, en estos términos: “ART. PRIMERO.—Aclarar el artículo segundo de la Resolución 803 del 24 de junio de 1991, modificado la expresión “póliza de garantía de cumplimiento”, por la de “póliza de seguro de cumplimiento”. En consecuencia el texto del mencionado artículo quedará, así: “Hacer efectiva la suma de cuarenta y ocho millones novecientos diecisiete mil seis cientos ochenta pesos con cincuenta centavos ($ 48.917.680.50) moneda corriente, que Thermomatic S.A. debe al Banco Central Hipotecario, suma que éste le había entregado a aquella a título de anticipo, conforme a lo establecido en el contrato, en el convenio tripartita del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989, y en el numeral cuatro del acta de liquidación a que se refiere el considerando noveno de la presente resolución, suma ésta que se encuentra amparada con la póliza de seguros de cumplimiento número 347, de la Compañía Central de Seguros S.A.”. ART. SEGUNDO.—No revocar y, en consecuencia, dejar en firme todas y cada una de las determinaciones de que trata la Resolución 803 del 24 de junio de 1991, salvo en lo que se refiere a la modificación de que trata el artículo primero anterior. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 172 del cuaderno de pruebas uno.

(26) Copia auténtica de la Resolución 834 de 16 de septiembre de 1991, mediante la cual, el gerente del Banco Central Hipotecario negó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 803 de 24 de junio de 1991, confirmándola en todas sus partes. Para llegar a dicha conclusión razonó en estos términos: “…” QUINTO. Que mediante escrito presentado el 16 de julio de 1991 ante la presidencia del Banco Central Hipotecario por la doctora Mercedes Mendoza Maldonado, identificada con la cédula de ciudadanía 41.547.603 de Bogotá y tarjeta profesional de abogada Nº 15.819 del Ministerio de Justicia, la sociedad Thermomatic S.A. presentó recurso de reposición contra la Resolución 803 mencionada. En consecuencia es pertinente proceder analizar todos los aspectos de hecho, de derecho y aún los de simple convivencia, si es del caso, con miras a definir sobre la suerte de la resolución impugnada. SEXTO. Que aunque el recurrente Thermomatic S.A. no específica si la reposición tiene por objeto solicitar la revocatoria, la modificación o la simple aclaración de la Resolución 803 de 1991, en la parte de los fundamentos del recurso interpuesto manifiesta las causas por las cuales objeta…”la liquidación del contrato efectuad por medio de la resolución…” impugnada…. SÉPTIMO. Que también objeta la liquidación del contrato la recurrente por no haberse incluido en ella…”las reclamaciones efectuadas en agosto de 1990 y las atinentes a reajustes por sobre costos”. Y afirma al mismo punto en los fundamentos del recurso, que las prórrogas del plazo contractual se produjeron con motivo de la demora en la entrega de los apartamentos, a los cambios generados por la oficina de ventas, y sobre todo a la diferencia del…”espacio estándar para la instalación de cocinas y muebles de baño”.…… OCTAVO. Que en el escrito de reposición se refiere también la recurrente a algunos sobre costos causados por defectos en la construcción.….. NOVENO. Que en el recurso de reposición argumenta adicionalmente la recurrente, que objeta la liquidación….”por cuanto no existe diferencia entre lo cancelado y lo realmente ejecutado”. Resulta extraña la objeción de la recurrente en tal sentido, pues contradice abiertamente la propia opinión del CONTRATISTA sobre la liquidación del contrato efectuado el 16 de abril en su comunicación fechada el 26 de abril siguiente y radicada con el número 14954, expresada en los siguientes términos: “1. Estamos de acuerdo en el número de unidades totalmente terminadas”. “2. Aceptamos que los pagos hechos por el banco son de ese orden.” Pero si la objeción de la recurrente se fundamenta en el hecho de no tener la seguridad de que en la liquidación…” se haya ratificado el inventario que en muy precarias condiciones de elementos se había efectuado en octubre de 1990”, se estima pertinente entonces invocar la parte del acta de liquidación referente al valor ejecutado del contrato, en la cual puede leerse lo siguiente: “El valor total de los suministro e instalaciones realizadas por el contratista en desarrollo de la relación contractual, es la suma de trescientos cinco millones quinientos treinta y un mil doscientos noventa y un pesos con 50/100 ($ 305.531.291,50) moneda corriente, la cual se discrimina tal como a continuación se detalla, con base en el inventario de cocinas realizado entre el 9 y el 16 de octubre de 1990, firmado por los delegados del contratante y del contratista, documentos que hace parte de la presente liquidación”. Pero si la recurrente pretende poner en tela de juicio la veracidad del texto transcrito entonces en su escrito de reposición debió preocuparse, a cambio de hacer una simple afirmación, por aportar las pruebas conducentes a demostrar que el CONTRATISTA había ejecutado a cabalidad, esto es, a entera satisfacción del Banco, la instalación y entrega de 1.150 cocinas, 1150 lavaderos y 595 muebles para baño, en las unidades residenciales del conjunto Habitacional Sauzalito. Desde luego tal demostración sería imposible”. Documento aportado al proceso por la parte demandada visible a folio 162 del cuaderno de pruebas uno.

(27) Obra el dictamen pericial de 20 de abril de 1998, practicado en la primera instancia, por los señores Myriam Mendoza de Tovar y Antonio María Gutiérrez Rojas, del cual se destacan las siguientes conclusiones: “Conclusiones y recomendaciones. De acuerdo con el contenido de la Resolución 803 del 24 de junio de 1991, el BCH agotó las instancias legales para lograr que la liquidación del contrato, una vez declarado el incumplimiento por parte del contratista, se llevara a cabo conjuntamente con base en lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983, norma de contratación que regía en la época de los hechos. Sin embargo esto no fue posible, pues de acuerdo con el SÉPTIMO considerando de la resolución aludida Thermomatic S.A. no se hizo presente el primero de abril de 1991, no obstante la citación previa (Comunicación PCS-DE-031-91 de mar. 19/91) por pare del BCH para el efecto. En vista de lo anterior, el BCH designó a los doctores Héctor Restrepo R. y Rubén Darío Gómez Robledo, en su calidad de interventores , para que llevaran a cabo la liquidación administrativa, técnica y financiera del contrato la cual realizaron entre el 11 y el 16 de abril de 1991, según lo expresado en la mencionada resolución. De acuerdo con el considerando DÉCIMO de la Resolución 803 del 24 de junio de 1991, Thermomatic S.A. mediante comunicación del 24 de abril de 1991 manifestó, en relación con la liquidación: “1. Estamos de acuerdo en el número de unidades totalmente terminadas. 2. Aceptamos que los pagos hechos por el Banco son de ese orden. 3. El punto fundamental en el cual no coincidiríamos en su criterio, es en el material que se encuentra en la obra, al cual le faltó UN PEQUEÑO PORCENTAJE (las mayúsculas son nuestras) para ser terminado, y que consideramos debe tener un valor proporcional, ya que este se realizó con dineros y materiales suministrados por el Banco.” La inquietud del contratista (transcrita textualmente) fue resuelta por el BCH en los considerandos DÉCIMO PRIMERO Y DÉCIMO SEGUNDO y tácitamente fue aceptada por ellos por cuanto en el cuestionario puesto a nuestra disposición no hacen alusión a este tema. Por consiguiente, consideramos que las pretensiones económicas que a su favor exige el contratista no son pertinentes y que si bien el BCH se excedió en la entrega de los anticipos, superiores a los pactados contractualmente, según se desprende de la liquidación, El Banco debió tener una respuesta acorde con la confianza que él deposito, terminando y entregando la totalidad de los trabajos en cantidad, calidad y valor contractual y a entera satisfacción del Contratante en los términos administrativos, técnicos y financieros acordados. Documento aportado al proceso por el tribunal visible a folio 92 del cuaderno de pruebas cuatro.

(28) Proceso Nº 13414 Actor: Sociedad D’costa S.A. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sección Tercera. Consejo de Estado.

(29) Sentencia del 19 de agosto de 2004 citada.

(30) Ibídem.