Sentencia 1992-08356 de octubre 16 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001-23-31-000-1992-08356-01(30620)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 30620

Actor: Agustina María Bolívar Martínez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., dieciséis de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser las entidades demandadas entidades estatales, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82); el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones supera la exigida por la norma para este efecto(1).

La acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por las actuaciones y omisiones en las que incurrieron al atender el parto de Agustina María Bolívar Martínez.

Ahora bien, es importante recordar que la Sala debe limitarse a analizar los aspectos que la parte actora señala en su recurso de apelación(2), o que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”(3), pues esta corporación(4) ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues, a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

De la legitimación en la causa

Los demandantes se declararon afectados por los hechos ocurridos a la señora Agustina María Bolívar Martínez, por tanto se infiere que tienen un interés para solicitar que se declare la responsabilidad por los daños invocados en la demanda. También está probado en el expediente que el hospital Calamar (Bolívar) fue la entidad que brindó la atención y que el hospital Campo de la Cruz (Atlántico), la atendió en urgencias para la práctica de la cesárea, actuaciones estas que fueron invocadas en la demanda como las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, por lo cual se encuentran legitimadas dichas entidades en la causa por pasiva. Respecto de las demás entidades demandadas, a saber, Nación-Ministerio de Salud, departamento de Bolívar y departamento del Atlántico, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que estas entidades no están llamadas a responder por los servicios prestados por los hospitales respectivos en el caso concreto. En primer lugar, porque la labor del Ministerio de Salud está relacionada con la formulación de políticas para la dirección del sistema de salud, con base en los planes y programas de desarrollo económico y social(5). En segundo lugar, porque el servicio público de salud, usualmente es prestado por empresas sociales del Estado —como sucedió en el presente asunto—, las cuales tienen la calidad de entidades públicas descentralizadas, poseen personería jurídica y cuentan con patrimonio propio y autonomía administrativa(6).

De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas, por las lesiones que sufrió Agustina María Bolívar Martínez el 4 de enero de 1992, y como la demanda fue impetrada el 9 de diciembre de 1993, esto es, dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento de la omisión que se imputa, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se formuló oportunamente.

Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la responsabilidad por la muerte del hijo de Agustina María Bolívar Martínez y la posterior histerectomía por infección que se le practicó, le corresponde únicamente al hospital Calamar (Bolívar), primera institución donde fue atendida, o si la atención recibida en el hospital Campo de Cruz (Atlántico) también influyó en la concreción de daño. Sumado a lo anterior, se deberá establecer si en el presente caso existen pruebas que ameriten la modificación de la sentencia impugnada, mediante el aumento del monto de la condena proferida en primera instancia a favor de la parte demandante, tal y como fue solicitado en el recurso de apelación.

Hechos probados

Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos relevantes para la litis:

1. La señora Agustina María Bolívar Martínez ingresó el 4 de enero de 1992 a las 8:00 a.m., al hospital Calamar (Bolívar) con dolores de parto. A las 9:35 a.m. se presentó salida de líquido amniótico de color amarillento; posteriormente, a las 5:00 p.m. se traslada a la sala de parto, durante el cual se produjo el prolapso de cordón umbilical (historia clínica del hospital Calamar-Bolívar fls. 319-328, cdno. 1).

2. La paciente fue trasladada al hospital Campo de la Cruz (Atlántico) a las 5:38 p.m. del día antes referido, en carro particular y sin suturar episiotomía, debido a que la ambulancia del hospital Calamar (Bolívar) se encontraba dañada, y no se contaba con catgut para realizar la sutura (copia auténtica de la historia clínica del hospital Calamar-Bolívar fls. 319-328, cdno. 1).

3. El 4 de enero de 1992, a las 6:30 p.m. ingresó la señora Bolívar Martínez al servicio de urgencias del hospital Campo de la Cruz. Allí le fue practicada la cesárea y a las 7:45 p.m. se recibió al recién nacido en estado cianótico y muerto (copia auténtica de la historia clínica del hospital Campo de la Cruz, fls. 259-267, cdno. 1).

4. El 20 de enero de 1992, Agustina María Bolívar Martínez acudió al hospital Universitario de Barranquilla con un absceso pélvico y endometritis poscesárea. Los familiares se negaron a realizar histerectomía y decidieron trasladarla a otra institución (f. 215-218, c. 1).

5. El 21 de enero de 1992, Agustina María Bolívar Martínez ingresó a la clínica La Asunción, donde fue intervenida para realizarle histerectomía por infección abdominal (fl. 279, cdno.1).

Análisis de la Sala

En primer lugar, se observa que en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, no resulta procedente el conocimiento del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, la consulta con el superior debe surtirse respecto de aquellas sentencias en las que se condene a una entidad del Estado una suma mayor a 300 salarios mínimos legales mensuales, siempre que las mismas “(…) no fueren apeladas”, lo cual no sucede en este caso.

De conformidad con los hechos probados en el proceso, la Sala encuentra demostrados los daños invocados en la demanda por la parte actora, consistentes en la muerte del hijo de Agustina María Bolívar Martínez durante el parto como consecuencia del prolapso de cordón umbilical que sufrió, y la posterior histerectomía que tuvo que practicársele por infección.

Previamente al estudio de la imputación de dicho daño, advierte la Sala que en el presente proceso solo fue admitido el recurso de apelación interpuesto por uno de los integrantes de la litis, en este caso la parte demandante, razón por la cual, resulta aplicable el principio de la non reformatio in pejus, de acuerdo con el cual la decisión en esta instancia no puede ser más gravosa para el único apelante. Debido a lo anterior, el análisis de la presente providencia no deberá ir más allá de lo que fue objeto de tal apelación, la cual se limitó a cuestionar la exoneración de responsabilidad que decidió el a quo respecto del hospital Campo de la Cruz (Atlántico), así como el monto de las condenas por perjuicios morales y perjuicios materiales; es decir, no es posible efectuar consideración alguna en relación con la responsabilidad por falla del servicio del hospital Calamar (Bolívar), asunto que al no haber sido cuestionado por las partes ni tratarse de cuestiones que oficiosamente deba resolver el ad quem, quedó resuelto en forma definitiva en la sentencia de primera instancia.

A partir de las reglas de la experiencia, la Sala considera demostrado que la muerte del hijo de Agustina María Bolívar Martínez produjo daño moral no solo para ella, sino también a su esposo, a la madre y a su hermano, porque esa pérdida les genera una sensación de frustración y aflicción, al ver truncada la expectativa de la llegada de un nuevo miembro a la familia, tal como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores(7).

También se encuentra, con fundamento en las reglas de la experiencia, que la histerectomía que le fue practicada a la señora Agustina María Bolívar Martínez le causó un perjuicio moral como víctima directa, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la pérdida de la capacidad para concebir genera en la mujer un sentimiento de minusvalía y frustración:

La histerectomía es un procedimiento quirúrgico que afecta de manera importante los intereses de la mujer, dado que la extirpación del útero y/o sus anexos implica un estado de esterilidad permanente, amén de una multiplicidad de factores que convergen en una visión holística, a dimensionar en todo su universo la valoración del daño corporal (…) De otro lado, sobre la dimensión existencial de la maternidad y la función de la reproducción se ha dicho: ‘En la maternidad, la mujer encuentra la oportunidad maravillosa de experimentar directamente este sentido de inmortalidad. La función reproductora de la hembra no es simplemente un acto individual, único o repetido, en el plano biológico. Por el contrario, los acontecimientos biológicos como tales pueden ser concebidos como manifestaciones individuales de la fluctuación humana universal entre los dos polos de creación y destrucción, y como la victoria de la vida sobre la muerte. En tal sentido, esas manifestaciones biológicas son expresadas en sentimientos primitivos, en cultos religiosos y en el más avanzado pensamiento filosófico’. [La histerectomía es la pérdida del aparato reproductor femenino, con una ostensible afectación del patrimonio biológico, que como se sabe, lo constituyen cada uno de los órganos, aparatos y sistemas con sus respectivas funciones, por ello la histerectomía evidencia como manifestación del daño corporal, secuelas: a) anatómicas evidentes: pérdida de la matriz; b) funcionales: pérdida de la menstruación. Incapacidad para la concepción uterina; c) estéticas: cicatriz operatoria o laparatómica; d) síquicas: muy frecuentes e importantes. La pérdida del aparato reproductor femenino, bien de manera parcial —histerectomía—, o total, —anexohisterectomía—, que es el caso de la paciente, en cuanto a su función y significado suele motivar complejos de castración, inferioridad y masculinización. Depresiones. neurosis, incluso psicosis exógenas; e) morales: derivadas de la hospitalización del riesgo quirúrgico de la secuela anatómica y funcional etc. El perder la capacidad de gestación o maternidad produce un efecto frustrante de gran repercusión moral(8).

Además, se considera que la histerectomía causó un daño adicional al moral, que en este caso el tribunal denominó como alteración a las condiciones de existencia, pero que hoy la Sala identifica como “daño a la salud”, el cual fue definido en sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(9), como aquel que comprende la afectación de la integridad psicofísica de las personas y cubre tanto la indemnización por la alteración de la unidad corporal, como las consecuencias que se derivan de la misma:

(…) se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Considera la Sala que le asiste el derecho a la señora Agustina María Bolívar Martínez a que se le repare ese perjuicio, pues no hay duda de que la histerectomía le causó una lesión corporal que afecta su integridad física y, además, anula su capacidad para procrear, lo que incide gravemente en su proyecto de vida.

Respecto de la responsabilidad por falla del servicio en la que hubiere incurrido el hospital de Calamar (Bolívar), es necesario anotar que para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(10). Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance(11).

Las pruebas allegadas válida y oportunamente al expediente —historias clínicas de la señora Agustina María Bolívar Martínez, aportadas en copia auténtica por los hospitales Campo de la Cruz (Atlántico) y Calamar (Bolívar)— dan cuenta de que la paciente ingresó a las 8 a.m. del 4 de enero de 1992, al hospital Calamar con contracciones, por lo cual fue hospitalizada para iniciar trabajo de parto.

A las 9:35 a.m. del mismo día, la paciente presentó ruptura de membranas con salida de líquido amniótico amarillento. Luego de informar a la médica de turno, se mantuvo a la paciente en observación hasta las 5:00 p.m. siguientes, hora en la fue trasladada a la sala de partos, debido a que manifestó sentir contracciones fuertes. Se observó “periné abombado”, por lo que se llamó a la médica encargada, quien decidió trasladarla al hospital Campo de la Cruz, debido a que se presentó prolapso de cordón umbilical.

El traslado de la paciente se efectuó en un carro particular y con episiotomía sin suturar, por cuanto la ambulancia se encontraba dañada, y no se contaba con catgut para realizar la sutura.

Ahora bien, cuando se revisan las actuaciones llevadas a cabo en el hospital Campo de la Cruz (Atlántico), encuentra la Sala que la paciente ingresó al servicio de urgencias de dicha institución a las 6:30 p.m. del día precitado, con prolapso de cordón umbilical; por tanto, el médico decidió llevarla a cirugía para practicarle la cesárea, sin embargo, a las 7:45 p.m. del mismo día, se recibió al recién nacido muerto, quien no respondió a las maniobras de resucitación (fl. 262, cdno. 1).

En aplicación al caso concreto del criterio jurisprudencial citado, infiere la Sala que la atención brindada a la madre durante el trabajo de parto no fue la adecuada y, por tanto, se constituye como una falla del servicio atribuible al hospital Calamar, como se pasa a ver:

En declaración jurada, el médico ginecólogo René Ramón Henoa Anillo, afirmó:

Cuando hay un trabajo de parto prolongado y hay una ruptura prematura de membrana, lo más probable es que haya una infección. (…) cuando ocurre un prolapso de cordón y el bebé está vivo, una cesárea realizada inmediatamente puede salvarle la vida. (…) la presencia de líquido amniótico mencionado significa que el líquido amniótico se manchó con material intestinal del bebé, cuando se acompaña de bradicardias sostenida son signos de sufrimiento fetal (…) casi siempre cuando un niño viene con prolapso de cordón umbilical y no se le practica de inmediato una cesárea, como efectivamente no se hizo en el hospital Calamar, necesariamente conduce a la muerte del feto(12).

En declaración jurada, la médica ginecobstetra Magaly del Socorro Valera Osorio, quien atendió a la señora Agustina María Bolívar Martínez el 20 de enero de 1992 en el Hospital Universitario de Barranquilla, manifestó:

La paciente llegó al hospital universitario el día 20 de enero de 1992 en estado de septicemia, y traía una ecografía que demostraba un absceso pélvico. La paciente manifestaba fiebre no cuantificada desde el tercer día por cesárea acompañada de dolores en hipogastrio, y de loquios sanguinolentos fétidos. Al examinarla se encontró masa a nivel de la cicatriz umbilical dolorosa que parecía corresponder a útero y sensación de colección liquida en la pared abdominal. Al espéculo se observa salida de material purulento. Se hace una impresión clínica del absceso pélvico, más endometritis poscesárea, por los cuales le hospitaliza para terapia con antibióticos y cirugía (…). Preguntado: de acuerdo con el resultado patológico (…) se revela que la paciente tuvo una grave infección, posterior al rompimiento de membrana que tuvo el día 4 de enero hacia las 9:30 a.m. y a la misma cesárea que se le practicó aproximadamente 10 horas después, dígale al despacho teniendo en cuenta sus conocimientos en la materia, cómo influyeron estos sucesos para la infección que adquirió la paciente. Contestó: no se puede decir por qué ocurre la ruptura prematura de membranas, hay dos teorías. Unos dicen que la paciente de por sí ya está infectada y por esto las membranas se debilitan y se rompen. Y la otra teoría es que la vagina está infectada por flujos, debilita la membrana y esta se rompe, el común denominador de la teoría es que hay una infección por esto cuando tenemos la ruptura prematura de membrana la vía ideal de parto es la vaginal y no la cesárea, porque así evitamos la infección del útero. En esta particular pasaron muchas horas desde el momento de la ruptura hasta el momento de la cesárea aumentando más las posibilidades de la infección. Para nosotros después de 6 horas de ruptura prematura ya hay infección. Si la paciente tiene ruptura prematura de membrana y no hay condiciones cervicales para un parto rápido o pronto es mejor hacer la cesárea, es decir, no esperar las 6 o 10 horas, como en este caso. Preguntado: dígale al despacho de acuerdo con la revisión que haga de la historia clínica del puesto de salud de Calamar (Bol.) si fue justificado o no la prolongación de la estadía de la paciente después de la ruptura de la placenta. Contestó: en este estado de la declaración la declarante revisa la mencionada historia clínica. “Hay que aclarar que el médico que se encuentra en el puesto de salud es un médico rural (recién graduado y sin experiencia) pienso que la paciente fue mal valorada y esperaron hasta tener el prolapso de cordón para remitirla. Llama la atención que se envía sin suturar la episiotomía alegando que no había material de sutura en el hospital de Calamar, con más razón ha debido remitirse si no había los materiales para la buena atención de un parto”. Preguntado: dígale al despacho que consecuencias trae para la paciente en este caso haber sido remitida al hospital de Campo de la Cruz sin habérsele suturado la episiotomía. Contestó: entre más tiempo transcurre más riesgo de infección como en efecto sucedió a la paciente se le infectó la episiorrafia. (…) Preguntado: en respuesta anterior manifiesta usted que el personal médico de Calamar a penas se presentó la ruptura de membrana ha debido remitir a la paciente a otro hospital mejor. Dígale al despacho las razones por las cuales expresa este concepto. Contestó: revisando la historia clínica se observa que el líquido amniótico era de color amarillo que podría denotar signos de sufrimiento fetal y la paciente presentaba solo 3 centímetros de dilatación con lo cual se podría prever un trabajo de parto aproximadamente de 6 horas, lo cual en una ruptura prematura debe evitarse por el riesgo de una infección. También se puede prever que la cabeza no estaba encajada ya que ocurrió el prolapso de cordón, lo cual nos está hablando de una desproporción cefalopélvica. Preguntado: dígale al despacho si la asistencia médica que recibió la paciente en el trabajo de parto fue deficiente o no, de ser cierto diga si esto fue determinante para el desenlace fatal que tuvo la criatura. Contestó. Repito la médica que atiende es un médico rural y esto puede implicar poca experiencia para valorar una pelvis, presentándose un trabajo de parto tórpido que llevó al desenlace conocido. Preguntado: dígale al despacho si una cesárea practicada a tiempo a la paciente en este caso hubiera salvado la vida de la criatura. Contestó: es claro que no hubiese presentado el prolapso de cordón umbilical, logrando obtener un producto vivo (sic) (fl. 360-363, cdno.1).

Así las cosas, se tiene que los daños sufridos por Agustina María Bolívar Martínez, consistentes en la i) muerte de su hijo recién nacido a causa de prolapso de cordón umbilical y la ii) histerectomía por infección abdominal, tuvieron origen en una infección adquirida por la paciente. Ahora bien , las circunstancias que aumentaron el riego de infección, tales como la falta de sutura, el prolongado tiempo de espera y el traslado en un carro particular, son graves fallas en el servicio cometidas por el hospital Calamar (Bolívar).

En la historia de consulta externa y las notas de enfermería que hacen parte de la historia clínica de Agustina María Bolívar Martínez, registrada por el hospital Calamar, se consignó:

— Historia de consulta externa

(…) nota: la paciente presentó ruptura de membranas a las 9:30 a.m. 41/92, se ordena:

1. Ampicilina caps. 1 sus. Vo. Cada 6 horas.

2. Dextosa de 5% (ilegible).

3. Partograma.

4. Curva térmica.

Nota: líquido amniótico amarillento ligeramente meconiado (sic).

— Notas de enfermería

8 a.m.: ingresa a este servicio procedente de B/ca (ilegible), por sus propios medios, y acompañada por sus familiares.

9:30 a.m.: se avisa a la doctora de turno, quien examina y ordena hospitalización en sala de parto (…).

9:35 a.m.: se observa salida de líquido amniótico de color amarillento, se avisa a la doctora Nancy quien ordena ampicilina y control de signos vitales.

11:30 a.m.: Se canaliza vena en M.S.D. (ilegible).

12:30 a.m.: Es examinada por la doctora Nancy, quien ordena aumento de goteo a 14 x ’’. Temp. 37,2c (sic) (…).

3:15 p.m.: Es examinada por la doctora Nancy.

5 p.m.: Se traslada a la sala de parto por manifestar contracciones fuertes. Se observa periné abombado y se llama a la doctora Nancy.

5:10 p.m.: Se decide trasladarla para Campo por observar la doctora, prolapso de cordón umbilical (…) se envía sin suturar episio, por no tener catgut en el hospital.

5:30 p.m.: Se traslada en carro particular, acompañada por la doctora Omaira Espitaleta, médica rural del centro hospitalario, quien se brindó a acompañarla. Se envía en carro particular porque la ambulancia del centro en estos momentos está dañada (…) (sic).

Para la Sala es claro que la causa eficiente de los daños fue la grave infección desencadenada en la paciente, lo cual se produjo, debido a la falta de materiales idóneos para atender su condición, el traslado en un vehículo inapropiado para tal fin y el tiempo prolongado de parto en circunstancias de riesgo, lo cual provocó el prolapso de cordón umbilical que trajo como consecuencia la muerte del nonato, y la posterior histerectomía de la madre.

De lo anterior, se concluye que en razón de las graves fallas en las que incurrió el hospital Calamar (Bolívar) antes referidas, el daño antijurídico le es imputable y, por tanto, debe asumir la responsabilidad de resarcir los perjuicios ocasionados a la parte demandante. Esta responsabilidad, recae solamente en esta entidad, pues no se encuentra probada falla alguna en el servicio prestado por el hospital Campo de la Cruz (Atlántico).

Medidas de reparación integral

De acuerdo con las consideraciones de esta Subsección(13), en el caso de la prestación del servicio de salud, la ausencia de medidas afirmativas y/o diferenciales de prevención y de protección que tengan en cuenta la especificidades de las niñas, adolescentes y/o mujeres, “así como las consecuencias que para las mismas revisten los procedimientos en los que pueden verse sensible e irreparablemente comprometidos los órganos que comprometen su identidad y sus derechos reproductivos”, puede constituir una violación de sus derechos fundamentales de la víctima, lo cual puede dar lugar a ordenar medidas no pecuniarias de reparación integral de los derechos conculcados aun cuando no fueron solicitadas en el petitum de la demanda. En este sentido se pronunció la Sala Plena de la Sección Tercera(14):

En procesos en los que el daño proviene de graves violaciones a derechos humanos o la vulneración grave o significativa de derechos fundamentales, es posible decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa conforme al principio de restitutio in integrum y de reparación integral.

Así las cosas, en este tipo de procesos, siempre que se constate la violación a un derecho humano, sea fundamental o no, a causa de una grave lesión, será procedente adoptar todo tipo de medidas de justicia restaurativa para proteger no solo la dimensión subjetiva sino objetiva del derecho afectado.

En los procesos en los que el daño no provenga de graves lesiones a derechos humanos, es posible que el hecho dañoso lesione o afecte un derecho fundamental —tanto en su órbita subjetiva como objetiva—, razón por la que se podrán adoptar las medidas resarcitorias solicitadas con la demanda o las que de oficio o a petición de parte considere el juez, pero encaminadas a salvaguardar el núcleo esencial del derecho, bien sea en su órbita subjetiva u objetiva.

(…)

En consecuencia, se insiste, nada impide que en la demanda se soliciten medidas de justicia restaurativas dirigidas a reparar integralmente el daño, pero ello deberá estar expresamente consignado en el respectivo libelo introductorio, salvo que el daño se derive de graves violaciones a derechos humanos o derechos fundamentales, en cuyo caso el juez administrativo debe velar porque la reparación del daño sea integral dada la magnitud de los hechos (resaltado en el original).

De acuerdo con lo anterior, se considera que la imposición de medidas no pecuniarias de reparación integral, en casos de graves violaciones a derechos humanos y derechos fundamentales, no afecta el principio de la no reformatio in pejus. Sobre este punto se ha reiterado:

En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva de un derecho, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea reestablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso solo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral(15).

En estos términos, comoquiera que en el presente caso se constituyó una vulneración del derecho fundamental a la salud de Agustina María Bolívar Martínez, hay lugar a decretar las mencionadas medidas de reparación integral.

Liquidación de perjuicios

1. En la sentencia apelada se reconoció como indemnización por perjuicios morales la suma de 100 SMLMV a favor de Agustina Maria Bolívar Martínez, 100 SMLMV a favor de José Joaquín Rodelo Escobar (esposo), 75 SMLMV a favor de Agustina Martínez Vargas (madre) y 25 SMLMV a favor de Andrés Bolívar Martínez (hermano).

Por otra parte, se reconoció el pago de una indemnización de perjuicios por concepto de alteración a las condiciones de existencia para Agustina Maria Bolívar Martínez la suma de 100 SMLMV y para José Joaquín Rodelo Escobar la suma de 100 SMLMV.

A pesar de que la imputación de responsabilidad se mantendrá tal como se decidió en primera instancia, en aplicación del principio constitucional non reformatio in pejus, se realizarán algunas modificaciones respecto de la liquidación de perjuicios.

Para la Sala es claro que el daño moral tuvo su origen en la muerte de la criatura y en la histerectomía practicada a la madre, lo cual supone un incremento en el valor de las indemnizaciones reconocidas por el a quo, puesto que se trata de dos eventos que generan un dolor mayor a los afectados, esto es, tanto de la pérdida de un ser querido, como de la imposibilidad de la madre para concebir. En consecuencia, se concederán las siguientes indemnizaciones:

— Para la señora Agustina Maria Bolívar Martínez, en su condición de lesionada y madre del niño: 140 SMLMV.

— Para el señor José Joaquín Rodelo Escobar, padre del niño y cónyuge de la lesionada: 120 SMLMV.

— Para la señora Agustina Martínez Vargas, madre de la lesionada: 80 SMLMV.

— Para Andrés Bolívar Martínez hermano de la lesionada: 35 SMLMV.

2. Ahora bien, respecto de la tipología de perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 14 de septiembre de 2011, precisó:

[L]a tipología de perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros)(16).

En el sub lite, se encuentra que en la sentencia proferida por el tribunal se reconoció la primera tipología enunciada, correspondiente al perjuicio moral, entendido como aquella aflicción sufrida por los demandantes a raíz de la muerte del nonato y de las complicaciones médicas que le quitaron la posibilidad de tener hijos a Agustina María Bolívar Martínez. También condenó al pago de los perjuicios causados por la alteración de las condiciones de existencia que sufren José Joaquín Rodelo Escobar y su esposa por la modificación sustancial a su proyecto de vida que dicho daño generó.

Con fundamento en el acervo probatorio arrimado al expediente, se encuentra probada la existencia de una lesión que se concreta en un daño a la salud sufrido por Agustina María Bolívar Martínez, antes denominado perjuicio fisiológico o biológico; por tanto, considera la Sala procedente ajustar la condena a su favor por este concepto, a la suma de 150 SMLMV como indemnización por el daño a la salud sufrido a raíz de la histerectomía que le fue practicada. Por otra parte, se confirmará la indemnización por 100 SMLMV a favor de José Joaquín Rodelo Escobar, por concepto de alteración a las condiciones de existencia, por la vulneración de su derecho a tener una familia y la transformación de sus planes de vida, lo cual no puede ser revisado por tratarse de apelante único.

En atención a lo establecido por la Sección Tercera de esta corporación, le corresponde a la entidad responsable de la falla en el servició médico, el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos por Agustina María Bolívar Martínez, José Joaquín Rodelo Escobar, Agustina Martínez Vargas y Andrés Bolívar Martínez; además debe compensar el daño a la salud ocasionado a Agustina María Bolívar Martínez, como también, la afectación a las condiciones de existencia ocasionada a su esposo José Joaquín Rodelo Escobar.

Respecto del reconocimiento de los perjuicios materiales, la Sala advierte que reposan en el expediente las facturas que acreditan los siguientes gastos:

— Hospitalización, sala de cirugía, farmacia, médico de planta: $276.900 (original de la factura cambiaria Nº 0003988, Clínica la Asunción).

— Laboratorio clínico: $9.800 (comprobante de exámenes de laboratorio Nº 4856).

— Laboratorio clínico: $2.800 (comprobante de exámenes de laboratorio Nº 4866).

— Laboratorio clínico: $5.400 (comprobante de exámenes de laboratorio Nº 4875).

— Medicamentos y material de cirugía: $73.486 (relación de gastos de sala de cirugía Nº 00505, Clínica la Asunción).

— Servicios profesionales de ginecología y obstetricia: $200.000 (recibo de pago suscrito por la doctora Magaly Valera Osorio(17)).

— Servicios profesionales de anestesiología: $80.000 (recibo de pago suscrito por la doctora Denys Fernandez Paba(18)).

— Honorarios médicos para el ayudante de cirugía: $60.000 (documento suscrito por el doctor Gustavo Ahumada(19)).

— Estudios de patología: $25.000 (recibo de pago suscrito por el doctor Silvio Severini) (fls. 67-75, cdno. 1).

Teniendo en cuenta que los gastos relacionados anteriormente ocurrieron en virtud de la histerectomía realizada a la señora Agustina María Bolívar Martínez el 21 de enero de 1992, como consecuencia de la infección que, como se probó en el proceso, adquirió por la falla en servicio en la que incurrió el hospital Calamar (Bolívar), al atender su parto el 4 de enero de 1992, encuentra la Sala que existe un nexo causal entre los gastos irrogados y el daño causado a la paciente, lo cual es responsabilidad de dicha entidad demandada; por tanto, se procederá a reconocer esos gastos como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. La Sala actualizará la suma.

Actualización de la renta:

S1992-08356-1
 

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, $733 386.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 113,80 que es el correspondiente a agosto de 2013.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 14,39 que es el que correspondió al mes de enero de 1996, mes en el cual se cancelaron los gastos quirúrgicos.

S1992-08356-2
 

Medidas de reparación integral

Debido a que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho a la salud de la víctima como consecuencia de las fallas en la prestación del servicio de salud antes reseñadas, que conllevaron a que Agustina María Bolívar Martínez quedara privada de forma permanente de sus órganos reproductivos a una edad temprana, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas de justicia restaurativa(20):

— Rehabilitación

El hospital Calamar (Bolívar) suministrará toda la atención médica, sanitaria, psicológica, psiquiátrica y hospitalaria que requiera la señora Agustina María Bolívar Martínez y que se relacione directa o indirectamente con su patología o padecimiento, esto es, las consecuencias derivadas de la práctica de la histerectomía practicada el 31 de enero de 1990, desde el momento de esta sentencia hasta el día en que ocurra su deceso. Al tiempo, brindará y suministrará todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios que requiera a lo largo de su vida, siempre que sean dispuestos por los médicos tratantes y relacionados con el procedimiento al que fue sometida como consecuencia de la falla en el servicio probada en este proceso.

— Satisfacción

El representante legal del hospital Calamar (Bolívar) o quien haga sus veces, ofrecerá a la demandante, por escrito y dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas(21) expresas y detalladas por las fallas en el servicio que conllevaron a que perdiera su aparato reproductor.

— Garantías de no repetición

Con el fin de garantizar que situaciones como las del sub judice no se repitan, el hospital Calamar (Bolívar), dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, se encargará de adoptar las medidas necesarias para delinear y estructurar un protocolo de atención en salud de niñas, adolescentes y mujeres con perspectiva de género, el cual se implementará mediante la capacitación del personal médico, de enfermería y administrativo, quienes garantizarán la eficaz y efectiva puesta en práctica del protocolo encaminado a asegurar:

— Que las niñas, adolescentes y mujeres recibirán atención en salud oportuna acorde con su edad, identidad de género, condición económica y educacional, etnia, discapacidad física o psíquica. De esta suerte, se adoptarán las medidas de orden administrativo y médico para conferirles un trato equitativo efectivo y no discriminatorio, sin someterlas a cargas burocráticas innecesarias o a la dilación injustificada de la prestación del servicio.

— Que las niñas, adolescentes y mujeres en estado de embarazo, víctimas de violencia sexual o de violencia intrafamiliar o las que aquejen situaciones relacionadas con sus órganos reproductivos serán informadas de los tratamientos, procedimientos o medicamentos que, en cada situación concreta, sea dable aplicar, velando porque la salvaguarda de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico por vía constitucional, legal o jurisprudencial esté precedida de su consentimiento libre, autónomo y suficientemente informado y que no se las someterá a obstáculos injustificados, prohibidos por el ordenamiento jurídico.

— Que la atención prestada a las niñas, adolescentes y mujeres se encaminará a garantizar la integralidad del servicio como uno de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud.

Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por la sala de descongestión para los tribunales administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, y en su lugar, se dispone:

Primero: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud, departamento de Bolívar y departamento del Atlántico.

Segundo: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al hospital Calamar (Bolívar), de los daños causados a Agustina María Bolívar Martínez, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Como consecuencia de la anterior declaración:

Tercero: CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a indemnizar, por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

2.1 A favor de Agustina María Bolívar Martínez la suma equivalente a 140 SMLMV.

2.2. A José Joaquín Rodelo Escobar, la suma equivalente a 120 SMLMV.

2.3 A favor de Agustina Martínez Vargas, la suma equivalente a 80 SMLMV.

2.4 A favor de Andrés Bolívar Martínez, la suma equivalente a 35 SMLMV.

Cuarto: CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a indemnizar, por concepto de daño a la salud al pago de 150 SMLMV a favor de Agustina María Bolívar Martínez.

Quinto: CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a indemnizar, por concepto de alteración a las condiciones de existencia al pago de 100 SMLMV a favor de José Joaquín Rodelo Escobar.

Sexto: CONDENAR al Hospital Calamar (Bolívar) a indemnizar, por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente al pago de cinco millones setecientos noventa y nueve mil ochocientos catorce pesos ($5 799 814) a favor de Agustina María Bolívar Martínez.

A título de medidas de justicia restaurativa, CONDENAR al Hospital Calamar (Bolívar), al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a. CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a suministrar toda la atención médica, sanitaria, psicológica, psiquiátrica y hospitalaria que requiera la señora Agustina María Bolívar Martínez, en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo.

b. CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a presentar a la señora Agustina María Bolívar Martínez, por escrito y dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las disculpas de las cuales se hace mención en la parte motiva.

c. CONDENAR al hospital Calamar (Bolívar) a adoptar las medidas necesarias para delinear y estructurar un protocolo de atención en salud de niñas, adolescentes y mujeres con perspectiva de género, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en este proveído, y dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia.

De las medidas de justicia restaurativa se hará llegar una constancia de su realización al Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual se encargará de verificar su cumplimiento y de remitir un informe del mismo a esta Sección.

Séptimo: CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Octavo: EXPEDIR, por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

Noveno: En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios fisiológicos a favor de Agustina María Bolívar Martínez, fue estimada en tres mil gramos oro, equivalentes a $31 335 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1993 fuera de doble instancia ($6 860 000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(2) De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “(…) el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)”.

(3) Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Ibídem y Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2012, Exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) En sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 15352, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, dijo la Sala: “Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el sistema nacional de salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del sistema nacional de salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación-Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional”.

(6) Art. 194. Ley 100 de 1993.

(7) Por ejemplo, sentencia de 19 de septiembre de 2011, Exp. 21.350, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) Consejo de Estado, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 16.098, C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo del Atlántico por el médico René Ramón Henoa Anillo (fl. 344-347, cdno. 1).

(13) Sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 26303, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(14) Sentencia de 4 de mayo de 2011, Exp. 19355, C.P. Enrique Gil Botero.

(15) Sección Tercera, Exp. 18364, C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Mediante oficio suscrito por el gerente general de la Clínica La Asunción, Enrique Alzate Ospina, se informó que la firma de la doctora Magaly Valera Osorio corresponde a quien suscribió la historia clínica de la paciente Agustina María Bolívar Martínez, en la cual se relaciona la cirugía que le fue practicada.

(18) En el mismo documento se informó que la doctora Denys Fernandez Paba prestó sus servicios como anestesióloga en la cirugía practicada a la paciente en mención.

(19) Igualmente, se informó que el doctor Gustavo Ahumada fue el ayudante de la mencionada cirugía.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012, M.P. Enrique Gil Botero y Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 26303, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(21) En la primera acepción contemplada por la Real Academia de la Lengua: “petición de perdón por haber cometido una falta”.