Sentencia 1992-7799 de agosto 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232600019927799 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Expediente: 20513

Referencia: Acción de reparación directa - apelación sentencia

Actor: Sociedad Lago & Cía. Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de marzo de 2001.

2.1. Objeto del recurso de apelación.

Previo a abordar el análisis respecto del objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resulta necesario precisar que en el presente asunto no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo,(2) según el cual las sentencias que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública deberán consultarse para ante (sic) el superior cuando no fueren apeladas, pero siempre y cuando el proceso tenga vocación de doble instancia en razón de la cuantía del mismo y, además, cuando la condena fuere superior al monto equivalente a 300 salarios mínimos mensuales legales(3) o, que la sentencia que no fuere apelada hubiere sido proferida en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se reconozcan los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, derivados del pago del arreglo de la bodega donde funcionaba la sociedad demandante.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás aspectos del fallo impugnado, incluyendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la propia apelante manifiesta su conformidad y sostiene que esos otros aspectos de la sentencia de primera instancia merecen ser confirmados.

Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo,(4) razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(5).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(6). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario (sic) efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(7).

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(8).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) en primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) en segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (C. de P.C., art. 357, inc. final)(9).

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

“En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(10):

“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional” (se resalta y subraya).

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”(11).

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos(12).

De esta manera, resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

En el caso sub examine, se tiene que la impugnación contra la sentencia de primera instancia la edificó la parte demandante —bueno es reiterarlo— sobre el reconocimiento de los perjuicios materiales derivados del arreglo de la bodega en que incurrió la parte actora.

Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de responsabilidad del tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de cuestionamiento alguno por la entidad demandada, ni mucho menos controvierte tal extremo la parte demandante, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo.

2.2. Las pruebas recaudadas en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron en el proceso los siguientes elementos probatorios:

— Certificado de existencia y representación de la sociedad Lago & Cía. Ltda., y copia de los formularios de renovación de la inscripción mercantil del establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 25 Nº 17-77, local arrendado, destinado a la importación y venta de materiales para construcción (fls. 7-14, cdno. 1).

— Denuncia penal ante el Departamento Administrativo de Seguridad por parte de la empresa comercial Lago & Cía. Ltda., por los hechos ocurridos en 6 de diciembre de 1989, solicitando el valor de $ 13’000.000 por los daños que sufrió la estructura física del sitio donde funcionaba dicha sociedad y $ 8’000.000 por la destrucción parcial del inventario y activos fijos (fl. 53, cdno. 2).

— Fotocopias autenticadas de las renovaciones de matrícula mercantil, de la sociedad demandante, correspondiente a los años 1989, 1990 y 1991, donde se señala que esta fue constituida desde el 5 de septiembre de 1979 (fls. 7-12, cdno. 1).

— A folio 40 del cuaderno 3, se encuentra el dictamen pericial realizado dentro del proceso por los peritos contadores, Gerardino Vivas y Luis María Guijó, en el cual se manifestó lo siguiente:

“III. Desarrollo del experticio

Se pusieron (sic) a disposición de los peritos la siguiente documentación

a. Catorce (14) fotografías tomadas en la época del siniestro y que muestran la magnitud de los hechos.

b. Certificado de constitución y gerencia de fecha 02-nov- 1993.

c. Libros oficiales registrados en cámara de comercio así:

Mayor y balances

Diario

Balances debidamente firmados por el contador

d. Declaraciones de renta de los años 1989-1990-1991-1992 de las cuales se desprende la siguiente información oficial declarada: (...)

e. Denuncia penal ante el DAS por los siguientes daños ocasionados a la bodega con la colocación de la bomba en las dependencias del DAS (anexo 1)

Daños bodega$ 13’000.000
Inventarios dañados$ 8’000.000

f. Factura 3258 de feb. 22/90 7’968.510*

(...)

g. Comprobantes de egreso.

(...)

Totales gastos y facturas$ 18’244.765

(...)

RESUMEN

1. Actualización denuncia ante el DAS: $ 165’865.879

2. Actualización facturas, comprobantes e inventarios suministrados: $ 195’303.359

*La diferencia obedece a que la segunda actualización difiere de la primera en más de $ 6’000.000 por mayores gastos adicionales después de la denuncia.

(...)

Los peritos dejamos constancia que fue bastante difícil y complicado (tiempo) obtener la información relacionada con la pericia encomendada.

Se adjuntan documentos, en algunos casos originales y en otros fotocopias.

De todas maneras fue puesta a nuestra disposición, después de solicitarla por mucho tiempo” (fls. 40-45, cdno. 2) (se destaca).

— Dentro del proceso de referencia obra declaración de la señora Elena Gómez de Ardila, quien frente a las preguntas respecto de hace cuánto tenía arrendada la bodega a la sociedad Lago & Cía. Ltda., el estado en que la entregó, el estado en el que quedó y los perjuicios materiales causados a la arrendataria por los hechos del 6 de diciembre de 1989, informó:

“desde el año 1980 aproximadamente (...) la bodega la entregue en perfecto estado con la condición de que la entregaran en el mismo estado en que la había entregado, después de la explosión de la bomba del DAS quedó completamente destechada quedó sin techo (sic), las cerchas completamente destruidas, las rejas de entradas quedaron destrozadas, los vidrios de las oficinas completamente rotos, una pared lateral caída, los muebles destruidos quedó increíblemente mal no se podía ni entrar. (...) La reconstrucción se hizo cargo (sic) la compañía lago (sic) y compañía. (...) fue tremendo primero porque les tocó reconstruir la bodega, segundo porque dejaron de laborar algún tiempo mientras que sacaban el material que había quedado dañado, tercero porque quedaron incomunicados porque la planta de teléfonos que tenían se dañó, dejaron de laborar mucho tiempo, como unos 3 meses (...) los arrendatarios eran los responsables” (fls. 14-15, cdno. 2) (se destaca).

— Testimonio del señor Víctor Julio Hernández Silva, quien frente a las preguntas respecto del estado en que se encontraba el inmueble en el que funcionaba la sociedad Lago & Cía. Ltda., antes y después de los hechos del 6 de diciembre de 1989 y los posibles perjuicios materiales que sufrió la sociedad, manifestó:

“sus instalaciones eran completamente terminadas y para desarrollar su actividad comercial en el ramo del hierro y láminas que es su campo (sic) después del 6 de diciembre dichas instalaciones quedaron completamente destruidas sin techos y muros caídos (...) sus instalaciones quedaron destruidas e inhabilitadas para desarrollar cualquier actividad comercial, las oficinas desaparecieron lo demás no puedo aseverar nada” (fls. 16-17, cdno. 2).

— Testimonio del señor Antonio María Guarín Gómez, quien frente a las preguntas respecto del estado en que quedó el inmueble horas después de los hechos del 6 de diciembre de 1989, señaló:

“el estado de las instalaciones donde él funcionaba era bueno, perfecto con instalaciones de oficinas al frente y bodega al fondo para almacenar, como resultado de la explosión del 6 de diciembre y visitada por mí el 7 de diciembre como varios otros negocios y locales del sector encuentro destruido el techo, buena parte de las oficinas y como que nada más, por la calle 17 a unos metros abajo todo destruido por estar más cerca del epicentro de la bomba (...) como persona afectada que fui en el sector la impresión general es de angustia es de tragedia (sic), la destrucción fundamental a la vista es la estructura del techo, los cielos rasos de la oficina y por supuesto todos aquellos escombros cubriendo escritorios, sillas y áreas de trabajo no permitirían detallar cuánto se dañó, en cuanto a la mercancía él vende aceros inoxidables y entiendo que algunos tubos también de acero inoxidable que pueden haberse afectado, roto por condiciones de ambiente pero a mi (sic) no me consta totalmente eso, las láminas fundamentalmente se pueden haber afectado después como resultado de la lluvia de la intemperie” (fls. 17-18, cdno. 2).

El acervo probatorio relacionado anteriormente da cuenta de que la bodega en que la sociedad Lago & Cía. Ltda., realizaba su actividad comercial resultó gravemente afectada por el ataque terrorista del 6 de diciembre de 1989, como así lo demuestran los testimonios de Víctor Julio Hernández Silva y Antonio María Guarín Gómez; por otro lado, también resulta probado que las reparaciones fueron realizadas en su totalidad por la sociedad actora, como así lo asegura en su declaración la arrendadora, señora Elena Gómez de Ardila y las facturas presentadas para el dictamen pericial.

Respecto del dictamen pericial, advierte la Sala que fue realizado con base en documentos aportados en copia simple —pues así lo aclaran al interior del dictamen—, circunstancia que impide asignarle mérito probatorio alguno e imposibilita la elaboración de un juicio valorativo a la totalidad de este. Así pues, de conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público —obviamente el original— es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446 en su artículo 11 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original(13).

2.3. Perjuicios materiales.

• Lucro cesante.

El tribunal de primera instancia negó el reconocimiento de este perjuicio, por considerar que a partir del material probatorio allegado al proceso no fue posible establecer el valor de la afectación sufrida por la sociedad actora. La Sala confirmará la decisión que en ese sentido adoptó el tribunal a quo, pues respecto de la misma no se efectuó cuestionamiento alguno con el recurso de apelación, lo cual impide efectuar pronunciamiento alguno sobre ese aspecto.

• Daño emergente.

Respecto del concepto de daño material y, más precisamente, del daño emergente, esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que:

“... a términos del artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios o, mejor aún, el daño material comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento, modalidades definidas en el artículo 1614 ibídem así: “ART. 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola (sic) imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el daño emergente (dammun emergens) es la disminución patrimonial inmediata a causa del hecho que se juzga, representada en la pérdida de elementos económicos bien por los gastos que ellos significaron en su adquisición, ora por los desembolsos futuros para recuperarlos o enmendarlos, incluso, por la constitución de un pasivo, es decir, un empobrecimiento debido a que un bien salió o saldrá del patrimonio...”(14).

Ahora bien, en cuanto al régimen aplicable para el arrendamiento de locales comerciales, cabe advertir que se encuentra reglado en el Código de Comercio y de conformidad con el artículo 2º eiusdem en las materias no reguladas por este se remitirá al Código Civil.

Así pues, el Código Civil en su artículo 1973 define el arrendamiento como “un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de la cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio por un precio determinado”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación a partir de la norma legal anteriormente transcrita, ha dilucidado los elementos y características del contrato de arrendamiento, así:

“De la precitada definición se deduce que son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de bienes los siguientes: —La concesión del goce o uso de un bien —El precio que se paga por el uso o goce del bien —(El consentimiento de las partes)(15). Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para este surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida. Son características del contrato de arrendamiento ser un negocio jurídico bilateral, porque se celebra entre dos sujetos de derecho; oneroso, porque el precio es uno de sus elementos esenciales en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; conmutativo, porque es fuente de obligaciones a cargo (sic) los dos sujetos contractuales, y de tracto sucesivo, porque es de ejecución periódica, continuada, distribuida en el tiempo en el cual las fases individuales de las prestaciones se pueden realizar con vencimiento fijo”(16).

De igual manera la Corte Suprema de Justicia ha discurrido así:

“La definición que del contrato de arrendamiento trae el artículo 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

Así, el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso”(17).

Del contrato de arrendamiento surgen obligaciones para las partes, arrendador y arrendatario; para el primero surgen tres obligaciones, como lo ha señalado esta corporación:

“(i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario” —artículo 1985 Código Civil—, en relación con lo cual ha señalado la jurisprudencia de esta Sala:

“Una de las obligaciones del arrendador es la de mantener la cosa que arrienda en estado de servir para el fin del contrato (C.C., art.1982) y para mantenerla en buen estado debe hacer “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”(18). Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la costumbre son de cargo del arrendatario y son, sobre todo, aquellas que corresponden al deterioro causado por su culpa o la de sus dependientes(19). En ese orden de ideas, se distinguen dos tipos de reparaciones: aquellas que le corresponden al arrendador denominadas necesarias y las locativas, que están a cargo del arrendatario”(20).

Y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no será perturbado en dicho goce; esta es una garantía que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros. En relación con este extremo, se ha sostenido lo siguiente:

“La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce para sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario”(21).

“Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto, tantos que alguien ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. Es así como, efectivamente, sucede que, al igual que en el contrato de venta, en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y un precio; y que, como ocurre en el contrato de venta, también en el de arrendamiento se da el fenómeno del saneamiento, en las mismas modalidades que en la venta, es decir, tanto el saneamiento por evicción, como el saneamiento por vicios redhibitorios. Inclusive media entre los dos contratos tanta relación, que en más de un caso puede suceder que normas propias del contrato de venta sean ampliables, por mandato de la ley misma, al contrato de arrendamiento de cosas; o que normas del contrato de arrendamiento sean la reproducción casi exacta de normas del contrato de venta. Como ejemplo pueden citarse los artículos 1976, 1979 y 1980(22)(23).

Así pues, las obligaciones que surgen del contrato de arrendamiento para el arrendatario son i) usar la cosa según lo acordado o acorde con el espíritu del contrato; ii) conservación de la cosa arrendada; iii) realizar las reparaciones locativas; iv) pagar el canon de arrendamiento y, v) restituir la cosa al finalizar el contrato.

La obligación del arrendador de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin del contrato encuentra reglado su alcance en el artículo 1985 del Código Civil, así:

“la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

Las reparaciones locativas han sido definidas por la doctrina así:

“... las reparaciones locativas son a cargo, salvo estipulación en contrario, del arrendatario, esto es aquellas especies o clases de deterioros que ordinariamente se producen por el uso normal de la cosa, como descalabros de paredes, cercas, albañales y acequias, roturas de cristales (art. 1998); conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponer las piedras, ladrillos y tejas que se quiebran o desencajen, reponer los cristales quebrados en las ventanas y cerraduras (C.C., art. 2029). El arrendador, excepcionalmente, es obligado a las reparaciones locativas cuando los deterioros se producen por fuerza mayor o caso fortuito o por la mala calidad de la cosa arrendada”(24).

Por su parte, las reparaciones no locativas son aquellas que se realizan cuando se producen graves daños al inmueble, los cuales amenazan la integridad del bien y pueden llevar a la destrucción total o parcial de este.

De lo anterior se puede concluir que en casos de fuerza mayor y/o de caso fortuito, como lo es un ataque terrorista, será el arrendador el encargado de realizar todas las reparaciones locativas y no locativas para dejar la cosa objeto del contrato de arrendamiento en estado de servir para el fin contratado, a menos que las partes hubieren pactado en contrario.

La jurisprudencia de esta corporación respecto del contrato de arrendamiento, también ha precisado lo siguiente:

“De otro lado, si bien se ha entendido de manera generalizada que el arrendamiento es un negocio meramente de administración —es decir, un tipo de negocio en el cual el derecho implicado, especialmente el de propiedad, no se transmite, ni se grava o limita, sino que simplemente supone el ejercicio de las facultades de uso o de goce, de mejoramiento o de conservación del bien—, en algunas ocasiones puede considerársele como un verdadero negocio de disposición —esto es, aquel que conlleva enajenación o gravamen de un derecho patrimonial—; así pues, siempre que el arrendamiento se reduce a una vinculación de corto tiempo entre arrendador y arrendatario, se tratará de un negocio de administración; en cambio, cuando el arriendo se extiende por más de cinco años, la regulación que del tema efectúa el Código Civil da lugar a entender que se trata de un verdadero negocio de disposición(25) e, incluso, que se trata de uno de los casos en los cuales el arrendamiento da lugar a que la relación material del arrendatario con la cosa arrendada constituya un auténtico derecho real;(26)lo expuesto —es decir, que el negocio será de disposición— también ocurriría cuando junto con el arriendo “se otorgan amplias facultades de uso y disfrute, como las de mejorar la cosa por parte del arrendatario [caso en el cual el arrendamiento], es negocio de disposición y no de mera administración(27)(28).

En el presente caso la parte recurrente solicitó que se reconozca el daño emergente derivado de las reparaciones de la bodega en la cual operaba, puesto que fueron realizadas por esta, hecho que se encuentra debidamente probado en el plenario, con lo cual se puede concluir que sí hubo efectivamente un detrimento patrimonial por parte de la sociedad actora.

Así pues, para el caso sub examine, observa la Sala que la sociedad demandante durante aproximadamente 10 años se encontraba ejerciendo su actividad comercial en la bodega que terminó afectada por el ataque terrorista ocurrido el 6 de diciembre de 1989, razón por la cual era la principal interesada en realizar las reparaciones necesarias y locativas para así poder continuar con sus labores comerciales en condiciones de normalidad.

Por otro lado, al ser el contrato de arrendamiento de carácter consensual, el cual se “perfecciona por el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio. No se requiere que la declaración de voluntad esté revestida de alguna solemnidad especial para que se repute perfecto el contrato”,(29) por lo tanto, si bien en el acervo probatorio no se allegó contrato escrito entre las partes, lo cierto es que obra el testimonio rendido por la señora Elena Gómez Ardila (arrrendadora), propietaria de la bodega en la cual funcionaba la sociedad Lago & Cía. Ltda., en el cual señaló que la sociedad arrendataria era la encargada de realizar las reparaciones que requiriera la bodega, puesto que habían convenido que en el momento de devolverla a la arrendadora esta debía ser entregada en el mismo estado en que fue recibida por la arrendataria; al respecto manifestó que “la bodega la entregué en perfecto estado con la condición de que la entregaran en el mismo estado en que la había entregado (...) los arrendatarios eran los responsables” motivo por el cual la sociedad actora debió realizar las reparaciones necesarias y locativas en dicha bodega.

Por consiguiente, si bien el artículo 1985 del Código Civil indica que el arrendador es el encargado de hacer las reparaciones locativas y no locativas en casos de fuerza mayor o de caso fortuito, lo cierto es que en el presente asunto la única interesada y obligada y, además, quien tenía los medios necesarios para realizar las reparaciones de manera inmediata era la sociedad demandante, comoquiera que el contrato de arrendamiento en este caso generó, como lo indica la doctrina, una “situación jurídica de carácter real”, en la cual el arrendatario no es un simple tenedor de la cosa y, en consecuencia, resulta lógico y normal que este entrara a realizar las reparaciones, dado que era el verdadero interesado, motivo por el cual, dando aplicación al principio de la prevalencia de la primacía de la realidad sobre el derecho, resulta necesario reconocer los gastos en que incurrió el arrendatario frente al inmueble en el cual realizaba su actividad comercial y reconocer tales perjuicios.

Por lo expuesto, en lo referente al no reconocimiento de la indemnización por las reparaciones realizadas a la bodega se revocará la decisión que en ese sentido adoptó el tribunal a quo y, en consecuencia, se procederá a reconocer la indemnización por las reparaciones en las que incurrió la sociedad actora, con la debida indexación.

En el expediente obran las facturas que fueron presentadas en original para que fueran evaluadas dentro del dictamen pericial realizado al interior del proceso, las cuales no fueron objeto de tacha de falsedad por las entidades demandadas, razón por la cual se puede concluir que dichos documentos acreditan debidamente los gastos realizados por la sociedad actora, las cuales son:

1. Abono factura 3258, por concepto de “fabricación y suministro de estructura para la cubierta de la bodega en la Cra. 25 Nº 17-77 - fabricada en ángulo de 21/2 X 3/16 incluye desmonte estructura anterior y montaje de la nueva sin techar en teja eternit”, por valor de $ 5’000.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: abril 1990: 9.38

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (9.38)

RA = $ 5’000.000 X 11.4658 = $ 57’329.000.

2. Factura 3258, mediante la cual se canceló el saldo restante por la “fabricación y suministro de estructura para la cubierta de la bodega en la Cra. 25 Nº 17-77 - fabricada en ángulo de 21/2 X 3/16 incluye desmonte estructura anterior y montaje de la nueva sin techar en teja eternit”, por valor de $ 2’896.069.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: mayo 1990: 9.57

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (9.57)

RA = $ 2’896.069 X 11.2382 = $ 32’546.603.

3. Factura 36499-36384-36440, por el suministro de “placa ondulada AC Nº 05 (100), placa ondulada AC Nº 06 (170), caballete fijo 15/20s (21), gancho teja (430), teja ajover Nº 6 marfil T/E (10), caballete fijo vent 15Y20 G (15) y amarres p/teja plástica (180)”, por valor de $ 676.255.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: enero 1990: 8.55

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (8.55)

RA = $ 676.255 X 12.5789 = $ 8’506.544

4. Contrato arreglo bodega y oficinas, por el “suministro de los trabajadores, necesarios para la realización de la obra en la carrera 25 Nº 17-77 Paloquemao, que comprende carpintería, enchapes, pintura de la zona de oficinas y bodega”, por valor de $ 3’800.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: febrero 1990: 8.87

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (8.87)

RA = $ 3’800.000 X 12.1251 = $ 46’075.380

5. Saldo cancelación contrato arreglo bodega y oficinas, por el “suministro de los trabajadores, necesarios para la realización de la obra en la carrera 25 Nº 17-77 Paloquemao, que comprende carpintería, enchapes, pintura de la zona de oficinas y bodega”, por valor de $ 1’800.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: febrero 1990: 8.87

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (9.38)

RA = $ 1’800.000 X 12.1251 = $ 21’825.180

6. Contrato con el señor Gustavo Echeverri, por concepto de “obras realizadas en la bodega de la Cra. 25 Nº 17-77 de Bogotá así: 1. demolición y construcción de la culata del fondo de la bodega, 2. demolición y construcción de la fachada del frente de la bodega, 3. suministro del ladrillo y cemento para esta obra, 4. paletada oficinas segundo piso”, por valor de $ 50.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: agosto 1990: 10.04

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (10.04)

RA = $ 50.000 X 10.7121 = $ 535.605

7. Contrato con el señor Gustavo Echeverri, por concepto de “obras realizadas en la bodega de la Cra. 25 Nº 17-77 de Bogotá así: 1. demolición y construcción de la culata del fondo de la bodega, 2. demolición y construcción de la fachada del frente de la bodega, 3. suministro del ladrillo y cemento para esta obra, 4. paletada oficinas segundo piso”, por valor de $ 250.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: agosto 1990: 10.04

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (10.04)

RA = $ 250.000 X 10.7121 = $ 2’678.025

8. Paz y salvo del contrato con el señor Gustavo Echeverry, por concepto de “obras realizadas en la bodega de la Cra. 25 Nº 17-77 de Bogotá así: 1. demolición y construcción de la culata del fondo de la bodega, 2. demolición y construcción de la fachada del frente de la bodega, 3. suministro del ladrillo y cemento para esta obra, 4. paletada oficinas segundo piso”, por valor de $ 3’700.000.

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: agosto 1990: 10.04

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (10.04)

RA = $ 3’700.000 X 10.7121 = $ 39’634.770

Finalmente, advierte la Sala que en la sentencia de primera instancia se reconoció a la parte actora, por concepto de perjuicios materiales, la cantidad de $ 66’984.891.57, suma que no fue objeto del recurso de apelación pero será debidamente actualizada; entonces:

— Índice final: mayo 2011 (último conocido): 107.55

— Índice inicial: marzo 2001: 64.77

Actualización de la base:

 Índ. final (107.55)
RA = VH_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 Índ. inicial (64.77)

RA = $ 66’984.891 X 1.6604 = $ 111’221.713

Total perjuicios materiales: trescientos veinte millones trescientos cincuenta y dos mil ochocientos veinte pesos ($ 320’352.820).

2.6. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de marzo de 2001, la cual quedará así:

“PRIMERA. Declárase no probada la excepción propuesta.

SEGUNDA. Declárase a la Nación colombiana- Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— administrativamente responsable por los perjuicios causados a la Sociedad Lago & Cía. Ltda., con ocasión de los hechos ocurridos el día 6 de diciembre de 1989, en Bogotá, D.C.

TERCERA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación colombiana - Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— a reconocer y a pagar a la Sociedad Lago & Cía. Ltda. a título de indemnización por perjuicios materiales la cantidad de $ 320’352.820.

CUARTA. Abstiénese de condenar en costas a la parte demandada.

QUINTA. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTA. Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 184.—(modificado por l. 446/98, art. 57). Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

(3) En relación con este punto conviene precisar que si bien al interior de la Sala en el presente caso existe unanimidad en cuanto a la improcedencia del trámite correspondiente al grado jurisdiccional de consulta, no es menos cierto que a dicha conclusión se ha arribado a partir de razonamientos diferentes, puesto que algunos integrantes de la Sección apoyan esa conclusión en el criterio de que según la regulación consagrada en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, la sola interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia condenatoria excluye, per se, el mencionado grado jurisdiccional, independientemente de cuál hubiere sido la parte apelante; por el contrario, otros de los consejeros que forman parte de la Sala estiman que tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública condenada en primera instancia no son excluyentes y, por tanto, bien pueden tramitarse de manera conjunta, solo que en el presente asunto la condena que se impuso a la entidad pública demandada, a través de la sentencia de primera instancia, resulta inferior al valor equivalente a los 300 salarios mínimos que exige la ley para el trámite de dicho grado jurisdiccional, la cual era igual a $ 78’030.000, mientras que la condena impuesta asciende a $ 39’397.420 (suma equivalente a 2000 gramos de oro).

(4) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

“(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, página 106.

(5) Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(6) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Expediente 14638.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Expediente 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700) y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Radicación 12648. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

(12) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925.

(13) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, sentencias del 28 de abril del 2010, Expediente 17.995 y del 18 de febrero de ese mismo año, Expediente 18.006, entre muchas otras.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 17214, M.P. Ruth Stella Correa, entre otras.

(15) Nota original de la sentencia citada: se trata más bien de un requisito general, predicable de todo contrato, según el artículo 1502 del Código Civil.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 13352, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En sentido similar, sentencia de febrero 16 de 2001, Expediente 16596 M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.

(18) Nota original de la sentencia citada: las obligaciones de realizar reparaciones necesarias y locativas pueden ser modificadas por las partes de acuerdo con el artículo 1985 del Código Civil.

(19) Nota original de la sentencia citada: esta regla no tiene aplicación cuando los deterioros que hacen necesarias las reparaciones locativas provienen de fuerza mayor, caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación 25000-23-26-000-1995-1371-01(16245).

(21) Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1987, página 322.

(22) Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Temis, Bogotá, 1996, página 183.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 14390.

(24) Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2008, página 416.

(25) Ello en consideración a que cuando el arrendamiento constituye apenas un negocio de administración ordinario —de corta duración, que no supone una acentuada limitación del derecho del propietario sobre la cosa—, puede ser libremente celebrado por los administradores de bienes ajenos; por ello el tutor o el curador pueden arrendar los muebles e inmuebles del pupilo, sin necesidad de licencia judicial. En cambio, los contratos de arrendamiento de inmuebles por periodos superiores a cinco años, tratándose de predios urbanos o a ocho, en relación con los rústicos, se encuentran prohibidos a voces de lo normado por el artículo 496 del Código Civil, previsión armónica con la incluida en el artículo 304 ibídem, que prohíbe a los padres, respecto de los bienes del hijo, celebrar “arriendo por largo tiempo”, circunstancia que contrasta con la regla en virtud de la cual los representantes legales pueden celebrar toda clase de negocios jurídicos que solo sean de administración, sin necesidad de autorización judicial —artículos 295, 297, 480, 481, 490, 495, 497 y 498, Código Civil, entre otros—, mientras que no pueden celebrar negocios de disposición de inmuebles sino previa licencia conferida por el juez —artículos 303, 304, 483 a 489 y 491 a 496 Código Civil—. La doctrina ha explicado los orígenes de esta regulación de la siguiente manera:

“Las dos normas citadas del código (496 y 304) tienen sus antecedentes en el más antiguo derecho francés. Pothier enseñaba que un arrendamiento por más de nueve años era acto de disposición, que confería al arrendatario un derecho real, un jusre. Se estima que cuando el propietario se desprende por largo tiempo del uso de la cosa, está señalando una acentuada limitación a sus facultades de disposición, pues mientras se encuentre pendiente el contrato de arriendo, no puede vender ni enajenar. De esta manera está realizando un acto que sale del giro ordinario de la una (sic) administración ordenada. En Francia, los autores estiman que el arrendamiento por más de nueve años “tiene, para el propietario del bien, particular significación de gravedad, ya que puede constituir, para lo futuro, una molestia y una traba al ejercicio normal de su derecho de disposición” —Hamel (en Planiol y Ripert), ob. cit., t. X, Nº 450. Joserrand, ob. cit., t. II, Nº 1181, dice al respecto que los arrendamientos hasta por nueve años se miran como actos de pura administración; por más de nueve años, vienen a ser considerados como actos de disposición, porque comprometen el futuro por un largo periodo...—.

El Código Civil colombiano conservó la vieja tradición, pero la modificó al señalar un límite de cinco años para los inmuebles urbanos y ocho para los bienes rústicos...” (resalta la Sala). Cfr. Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil de los contratos, Tomo IV, séptima edición, Temis, Bogotá, 1988, páginas 212-213.

(26) Cuestión compleja ha sido la consistente en determinar si la relación material del arrendatario con la cosa arrendada constituye un derecho personal o uno real. Quienes defienden la primera postura afirman que las características de los derechos reales son dos: la relación directa del titular con la cosa, de un lado y, de otro, los efectos erga omnes de esa relación. Sin embargo, ninguna de esas dos peculiaridades concurren tratándose de la situación del arrendatario —sostienen los valedores de esta tesis—, pues, en primer lugar, este no se encuentra en una relación directa con la cosa y el uso y disfrute del cual es titular no constituye más que una consecuencia de la obligación en la cual se encuentra el arrendador de mantenerle en goce frente a todos y, en segundo término, se afirma que el arrendatario sólo puede hacer valer su derecho frente al arrendador. Por su parte, quienes critican el referido enfoque señalan que el mismo deforma la naturaleza propia de los derechos personales, toda vez que estos suponen un vínculo entre personas y en el caso en cuestión se trata de calificar la relación material que el arrendatario establece con la cosa arrendada; además, explican que debe eliminarse la falsa disyuntiva de acuerdo con la cual toda relación jurídica con las cosas o es un derecho real o es uno personal, pues en realidad las relaciones materiales que el hombre establece con las cosas pueden ser de distinta naturaleza: algunas constituirán derechos reales y otras apenas situaciones jurídicas de carácter real de índole diferente a aquellos. Así pues, la relación material del arrendatario con el bien arrendado le permite defender su situación frente a los actos de despojo provenientes de terceros o del propio arrendador —artículo 984, Código Civil—; rechazar todas las perturbaciones provenientes de los vecinos; exigir indemnizaciones de perjuicios, etcétera, de suerte que no cabe sostener que el arrendatario es un tenedor autómata de la cosa y que quien conserva todos los derechos de señorío sobre ella es el arrendador, pues se trata de una verdadera situación material que atribuye trascendentes potestades jurídicas a ser ejercidas directamente por el arrendatario, sin la necesaria intervención del arrendador, es decir, no se trata de un derecho personal, sino de una situación jurídica de carácter real que, además, en algunos casos bien puede estimarse que constituye un auténtico derecho real: (i) cuando el contrato de arrendamiento se celebra mediante escritura pública debidamente inscrita en el registro de instrumentos públicos —artículo 2020 Código Civil— y (ii) cuando el arrendamiento versa sobre inmuebles urbanos, por más de cinco años o rurales, por más de ocho; “Las demás relaciones de arrendatarios con la cosa son simples situaciones jurídicas de carácter real; no alcanzan a configurar un verdadero derecho real, especialmente en los arrendamientos de corto tiempo (como seis meses, un año)”. Sobre el tema, véase Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, De los contratos, ob. cit., páginas 213-220.

(27) Ídem, página 213.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 14390.

(29) Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2008, página 401.