Sentencia 19929 de noviembre 20 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Proceso 19929

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Lotería de Bogotá.

Demandado: Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada y Sociedad Cóndor S.A.

Bogotá, D.C., noviembre veinte de dos mil tres.

Resuelve la Sala el recurso de apelación concedido en el efecto devolutivo e interpuesto por la Compañía de Seguros Generales “Cóndor S.A.”, en su calidad de demandada, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 1999, aclarado el 20 de enero de 2001, mediante el cual libró mandamiento de pago en contra de la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada Conapi Ltda. y la Compañía de Seguros Generales “Cóndor S.A.”, en los siguientes términos:

“1. Librar mandamiento de pago en contra de la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada, Conapi Ltda.

1.1. Por la suma de tres mil cuatrocientos millones trescientos noventa y ocho mil ciento cincuenta y ocho pesos con ochenta centavos ($ 3.450.398.158.80), de conformidad con la Resolución 155 del 24 de abril de 1998, confirmada mediante Resolución 716 del 20 de noviembre de 1998, proferidas por el gerente de la Lotería de Bogotá.

1.2. Por los intereses moratorios causados sobre la suma anterior, desde la fecha en que se hizo exigible el 22 de diciembre de 1998 hasta el día en que efectivamente se verifique su pago. Liquidados a una tasa equivalente al doble del interés legal sobre el valor histórico actualizado, conforme lo prescribe el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

Contra Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por:

2.1. La suma de trescientos noventa millones de pesos ($ 390.000.000) mcte. correspondiente al valor amparado por la póliza 025 962002871, otorgada por Seguros Cóndor S.A., y su certificado de modificación, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 003 de 1996.

2.2. Por los intereses moratorios causados sobre la suma anterior, desde la fecha en que se hizo exigible el 22 de diciembre de 1998 hasta el día en que efectivamente se verifique su pago. Liquidados a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, conforme lo prescribe el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

3. Notifíquese personalmente, el mandamiento de pago al demandado con copia de la demanda y sus anexos.

4. Se ordena a (sic) Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada Conapi Ltda. y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, el pago de las sumas descritas en el numeral primero (1º) y segundo (2º), en el término de cinco (59 (sic) días, tal como está prevenido en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil”.

A continuación, el tribunal de origen aclaró el auto recurrido y en dicha oportunidad libró mandamiento de pago en contra de la Compañía de Seguros Cóndor S.A. por la suma de $ 195.000.000.

Antecedentes procesales.

1.3. El 12 de julio de 1999 la Lotería de Bogotá empresa industrial y comercial del orden distrital, en ejercicio de la acción ejecutiva solicitó librar mandamiento de pago en contra de la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada Conapi Ltda. por la suma de $ 3.450.398.158.80 mcte. y en contra de Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales por la suma de $ 390.000.000 mcte., correspondiente al valor amparado en la póliza 025 962002871 de cumplimiento otorgada por dicha compañía.

Para la prosperidad de la acción argumento lo siguiente:

1. El 18 de enero de 1996 la Lotería de Bogotá suscribió con la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada —Conapi Ltda.— el contrato de concesión 003/96, cuyo objeto era la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito y el departamento de Cundinamarca.

2. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la Compañía de Seguros Cóndor S.A. a solicitud del concesionario, otorgó la póliza única de cumplimiento 025 962002871 a favor de la entidad oficial, por valor de $ 195.000.000 para 1996.

3. Posteriormente, la póliza de cumplimento fue adicionada hasta el 30 de abril de 1998, y además incrementó el valor asegurado en la suma de $ 195.000.000 mcte., para un total de $ 390.000.000 mcte., monto que cubre parcialmente la obligación que arrojó la liquidación final del contrato.

4. En el numeral 4.1 de la póliza de cumplimiento se acordó que se entendería causado el riesgo con la ejecutoria del acto que declarara el incumplimiento del contrato.

5. Mediante Resolución 135 del 27 de marzo de 1998, se declaró el siniestro por incumplimiento del contratista. Contra esta resolución el contratista y la compañía de seguros interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 684 de 22 de octubre de 1998 que confirmó la decisión inicial,

6. Por medio de la Resolución 155 del 24 de abril de 1998, la administración distrital liquidó unilateralmente el contrato, decisión que fue confirmada con la expedición de la Resolución 716.

7. La liquidación del contrato arrojó a favor de la Lotería de Bogotá la suma de $ 3.840.398.158.80, cuyo acto quedó ejecutoriado el 17 de diciembre de 1998.

Consideraciones del tribunal

El tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:

“La actora presenta como título ejecutivo los siguientes documentos:

1. Copia contentiva del contrato 003 de 1996 de concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Ltda. Conapi Ltda.

2. Copia de la Resolución 135 del 27 de marzo de 1998, mediante la cual el gerente de la Lotería de Bogotá declara el incumplimiento del contratista en el contrato 03 de 1996.

3. Copia auténtica de la póliza de seguro 025 962002871, expedida por la compañía de seguros generales, y su certificado de modificación.

4. Copia de la Resolución 155 de 24 de abril de 1998, por la cual se líquida el contrato 003 de 1996.

5. Copia de la Resolución 684 de 22 de octubre de 1998 por medio de la cual se resuelven recursos de reposición contra la Resolución 135 de marzo 27 de 1998, la cual es confirmada en todas sus partes.

6. Copia de la Resolución 716 del 20 de noviembre de 1998, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 155 de abril 24 de 1998 y en donde se confirmara en todas sus partes las Resolución 155 de 24 de abril de 1998.

7. Certificación de ejecutoria de la Resolución 716 de noviembre 20 de 1998, expedida por el jefe oficina asesora jurídica de la Lotería de Bogotá.

Los anteriores documentos prestan mérito ejecutivo conforme las voces del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo y 408 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual ha de librarse mandamiento de pago.

Con respecto a los intereses moratorios anótese que ellos se harán exigibles a partir del 22 de diciembre de 1998, tal como se ordenó en la Resolución 716 del 20 de noviembre de 1998 (...). Liquidados a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, conforme lo prescribe el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993”.

Fundamentos del recurso

Inconforme con lo decidido la Compañía de Seguros Cóndor S.A., interpuso recurso de apelación en estos términos:

“Mi representada fue vinculada a este proceso en razón de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales 025 962002871, y específicamente en cuanto al amparo de cumplimiento, razón por la que analizaremos el alcance del amparo, a la luz de las condiciones generales que rigen y las normas pertinentes.

El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 señala al respecto que con dicha garantía se avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, debiéndose mantener vigente durante su vida y liquidación y ajustándose a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

El artículo 17 del Decreto Reglamentario 679 de marzo 28 de 1994, al referirse a los riesgos que debe cobijar la garantía única, determina que debe garantizarse el cumplimiento del contrato, indicando que el valor del amparo de cumplimento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria, ni al 10% del valor del contrato.

Menciona la cláusula primera de las condiciones generales que rigen la póliza 025 962002871, que se acompañó como título ejecutivo, que Cóndor S.A., Compañía de Seguros Generales otorga a la entidad estatal contratante los amparos mencionados en la cláusula de la póliza, con sujeción en su alcance y contenido a las definiciones que en ella se estipulan, determinando en su parágrafo tercero el amparo de cumplimiento del contrato, en los siguientes términos: “El amparo de cumplimiento cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva y que se considerará como pago parcial y definitivo de los perjuicios causados a la entidad estatal contratante”.

De lo anterior, concluimos que Cóndor S.A. con la garantía mencionada cubrió el pago de la cláusula penal pecuniaria y el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento imputable al contratista afianzado.

(...)”.

1.5. Ahora bien, si se observa detenidamente el texto de las partes resolutivas de las resoluciones aportadas como parte integrante del título ejecutivo, encontramos que no aparece ninguna declaración o condena para el pago de la cláusula penal pecuniaria, ni de los perjuicios amparados por la garantía única 025 962002871, expedida por mi representada.

1.6 Efectivamente, la parte resolutiva de los actos administrativos aportado, tratan de las siguientes materias:

— Resolución 135 del 27 de marzo de 1998: declara la realización del siniestro de incumplimiento del contrato de concesión 03/96, hecho constitutivo desde el mes de febrero de 1996, determinando en su artículo segundo que dada la terminación del contrato 03 de 1996, por vencimiento de su plazo, se ordenaba su liquidación.

— Llamo la atención a los honorables magistrados, que en esta resolución no se declaró la caducidad del contrato (en virtud tal vez a la que misma resultaba extemporánea por cuanto el contrato ya había terminado por vencimiento de su plazo, como la misma resolución lo expresa), como tampoco se pactó la cláusula penal pactada, ni se refiere a perjuicio alguno, para que hubiera tenido ocurrencia el siniestro del amparo de cumplimiento y surgido la obligación a cargo de la Aseguradora Cóndor S.A. derivada de la póliza citada, en los términos contenidos en las condiciones generales de la póliza en concordancia con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

— Resolución 684 de 22 de octubre de 1998, mediante la cual confirma la anterior y menciona expresamente que sin perjuicios de lo dispuesto en el numeral 5.1 de la póliza única, es decir, deja a salvo la posibilidad de que la entidad haga efectiva la cláusula penal precisamente porque no la había declarado.

— Resolución 155 de 24 de abril de 1998, mediante la cual declara liquidado directa y unilateralmente el contrato 003 de 1996 y se ordena exclusivamente al concesionario Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada Conapi Ltda., pagar la suma de $ 3.889.047.602.66.

En este punto vale la pena recavar que no es fortuita la condena a pagar la suma expresada exclusivamente a cargo del contratista afianzado, excluyendo a Cóndor S.A., porque no era posible porque la cláusula penal nunca fue impuesta, ni tampoco deducidos perjuicios a cargo del contratista, ni mediante acto administrativo, ni mediante sentencia judicial.

Es más, llamo la atención de los honorables magistrados, en el sentido de que los conceptos que se citan en la liquidación tan solo se podrían vincular con el amparo de cumplimiento, y en forma indirecta, acaso las sanciones que allí se mencionan, pero de las tres que se registran, tan solo dos de ellas fueron impuestas mediante acto administrativo como correspondía, (la primera multa, por la suma de $ 250.000, mediante Res. 464 de ago. 13/96); La segunda multa: por la suma de $ 500.000 (desconocemos el número de la resolución que la impuso, pues no la citan), pero al no haber sido notificadas a Cóndor S.A. ni haberlas consentido o interpuesto recursos contra las mismas, le son inoponibles: con respecto a la tercera multa, la denominada “multa incumplimiento contractual es cierto que fue impuesta por la Resolución 547 de septiembre 16 de 1996, por la suma de $ 83.850.000, pero no es exigible su pago, porque la Resolución 547 que la impuso fue revocada mediante Resolución 736 del 14 de noviembre de 1997, con fundamento, en reiterada jurisprudencia de que la administración no podía imponer directamente las multas, por cuanto la Ley 80 de 1993 no había consagrado dicho poder exorbitante, debiéndose acudir al juez administrativo para su imposición; así lo expresa y reconoce la misma Lotería de Bogotá, en parte considerativa de la Resolución 684 de 22 de octubre de 1998 (hoja 29), y de la Resolución 716 de 20 de noviembre de 1998 (hoja 34), que confirma la 155 que nos ocupa (resoluciones estas, que obran dentro del expediente).

(...)”.

Así las cosas, si no fue declarada la caducidad del contrato, ni hecha efectiva la cláusula penal, ni fueron determinados, ni cuantificados los perjuicios causados por el incumplimiento, ni notificadas legalmente las multas impuestas por la Lotería de Bogotá, por lo que no atan o afectan a mi representada, como tampoco se aportaron como título ejecutivo las respectivas resoluciones que las impusieron, es forzoso concluir que no existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo de Cóndor S.A., derivada de la póliza 025962002871, por la cual debe revocarse el mandamiento de pago, como así respetuosamente lo solicito, en relación con dicha aseguradora, por falta de los requisitos a que aluden las disposiciones citadas y condiciones generales de la póliza”.

En la misma oportunidad sostuvo que no fue incorporado el documento original de la póliza de cumplimiento 025962002871, sino copia auténtica del mismo, lo cual de suyo impide ser considerado como título ejecutivo.

Por último, arguyó que se libró mandamiento de pago por el doble del valor asegurado, pues, no se incrementó el monto de la garantía y para corroborar lo dicho, en el certificado de modificación solo se amplió el plazo de la misma, pero el valor asegurado se mantuvo intacto en la suma de $ 195.000.000.

Contra el mandamiento de pago, únicamente la compañía de seguros interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición no prosperó, por considerar que el estudio del título presentado como base del recaudo ejecutivo contiene los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

“Entendiendo con ello que el acto que declaró la ocurrencia del siniestro conforman con la póliza, título ejecutivo complejo a favor de la Lotería de Bogotá y a cargo de la aseguradora.

2. En cuanto al argumento según el cual no se allegó el original de la póliza, debe señalarse que a folios 129 y 130 obra el original de la póliza 025962002871 expedida por la compañía de seguros generales, y su certificado de modificación. Por lo tanto no es cierto que la póliza se haya aportado en copia.

3. Con respecto a que en el auto que libró mandamiento de pago, se determinó un valor superior al que realmente corresponde, asiste razón al impugnante en razón a que en la póliza antes referida su valor asegurado por incumplimiento se determinó en $ 195.000.000, el cual no fue elevado, pues en la modificación hecha a folios 130 solo se limitó a cambiar la vigencia de la póliza, dejando intactos los demás términos”.

Las razones expuestas condujeron al tribunal de origen a aclarar el auto recurrido y en dicha oportunidad libró mandamiento de pago contra la compañía de seguros por la suma de $ 195.000.000.

En esta instancia, la compañía de seguros insistió en la revocatoria del mandamiento de pago, por considerar que los documentos que conforman el título ejecutivo complejo no reúnen las condiciones previstas en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones de la Sala

Inicialmente, la Sala abordará el estudio relacionado con jurisdicción competente en los procesos ejecutivos derivados del contrato de seguro. Para tal efecto, desarrollará el siguiente derrotero: 1) Naturaleza del contrato de seguro, 2) La garantía expedida en favor de las entidades estatales, 3) Jurisdicción competente y título base del recaudo ejecutivo.

Naturaleza del contrato de seguro

La ley comercial define al contrato de seguro como un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva; conformado por las siguientes partes: “1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y “2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos” (C. Co., arts. 1036 y 1037).

Dicho contrato constituye un instrumento jurídico oportuno mediante el cual se asegura la ejecución oportuna y perfecta del objeto del contrato y frente al contrato estatal protege el interés público del posible incumplimiento de las obligaciones del contratista.

Ahora bien, en cuanto a su naturaleza es derecho privado y además, está considerado por la ley como un acto de comercio, tanto es así, que el numeral 10 del artículo 20 del Código de Comercio señala que son actividades mercantiles las empresas de seguros y la actividad aseguradora. Pero, no obstante que el régimen jurídico aplicable sea por naturaleza de derecho privado y se regule básicamente por las normas del Código de Comercio; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, pues su finalidad es la protección del patrimonio público.

El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Por su parte, el artículo 41 del estatuto contractual prevé que para la ejecución del contrato se requerirá la aprobación por parte de la administración de la garantía otorgada.

Si bien, en el estatuto contractual, el contrato de seguro no contiene regulación normativa, como ocurría bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, en el cual se entendía que dicho contrato gozaba de la misma naturaleza de aquel que garantizaba, y en ese sentido el artículo 70 del Decreto 222 de 1983, dispuso: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que se garantiza”. Esto no significa que bajo el régimen actual el contrato de seguro celebrado paga garantizar el cumplimiento de un contrato estatal sea autónomo y no dependa de aquel que le sirvió de fundamento para su celebración.

Bajo este orden de ideas, independientemente que la Ley 80 de 1993, guarde silencio frente al contrato de seguro, como no ocurría en la legislación anterior y que dicha figura se someta fundamentalmente a las reglas del derecho privado; también lo es que su fin último es garantizar el cumplimiento de un contrato principal celebrado entre una entidad pública y un particular y, desde este punto de vista no hay duda que sigue la suerte del contrato garantizado.

La garantía expedida en favor de las entidades estatales

La cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público y le confiere al contrato de seguro un elemento diferencial de aquellos contratos suscritos en interés particular, pues constituye un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal como es la satisfacción del interés general, fin que tiene como una de sus facetas la protección del patrimonio público.

El contrato de seguro constituye un contrato que colabora en el desempeño de la función pública, primero porque asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y segundo, porque protege el patrimonio estatal del daño derivado de un cumplimiento tardío o de un incumplimiento definitivo por parte del contratista.

La garantía otorgada frente a los contratos estatales, contiene un elemento sustancialmente diferente frente a lo que ocurre en el contrato de seguro celebrado entre particulares, puesto que, en los primeros por disposición legal se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, no expirará por falta de pago de la prima. Esto significa que una vez constituida la garantía es irrevocable por el contratista y tratándose de mora en el pago de la prima, la compañía de seguros no podrá alegarla como excepción frente a la entidad estatal para abstenerse de efectuar, por el contrario deberá reconocer el monto asegurado (L. 80/93, art. 25, nal. (sic) 19). En cambio, en los segundos la mora en el pago de la prima de la póliza producirá la terminación automática del contrato.

Además, resulta claro que el contrato de seguro tiene su origen en el contrato estatal y se encuentra sustancialmente unido a la suerte de este, goza de las mismas características del contrato accesorio al que garantiza, de tal manera que encaja dentro de la previsión contenida en el artículo 1499 del Código Civil, “el contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

De este modo, el contrato de seguro no puede valorarse separadamente de aquel cuya ejecución garantiza, ni es válido predicar del mismo su plena autonomía para someter la ejecución a la jurisdicción ordinaria, ya que se rompería la continencia de la causa y se desconocería la circunstancia que da origen a la ejecución de la póliza de seguro, que no es otra cosa que el incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista.

De otro lado, el procedimiento que se adelanta en uno y otro caso para lograr el pago del monto asegurado son diversos, mientras que en las relaciones privadas, el beneficiario debe denunciar la ocurrencia del riesgo dentro de los tres días siguientes, aportar la información, la documentación respectiva e indicar una estimación del monto del siniestro, en cuyo caso la aseguradora podrá objetar la reclamación. Frente a los contratos estatales, la administración expedirá un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. Dicho acto sin duda constituye la ocurrencia del riesgo y coloca a la entidad en una situación de privilegio, pues le basta la expedición del acto debidamente fundamentado, el cual goza de la presunción de legalidad para iniciar la ejecución.

La Sala, sobre el particular en sentencia proferida el 3 de mayo del 2001 dentro del proceso 12724. Actor Compañía Aseguradora de Fianzas y Pinski sostuvo:

2.1. La facultad de la administración para hacerla efectiva unilateralmente.

Vale la pena precisar que las garantías que se constituyen a favor de la administración para asegurar cualquiera de las obligaciones del contrato estatal —llámese cumplimiento, manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y de estabilidad de las obras, entre otras— cuando la administración decide hacerlas efectivas porque ocurrió el riesgo, expresa esa decisión a través de un acto administrativo, mecanismo totalmente ajeno a la actividad aseguradora entre particulares.

Viene al caso la distinción que hace el Código de Comercio con relación a los seguros en el campo privado, puesto que el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (arts. 1075 y 1077), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (C. Co., arts. 1080 y 1053).

En cambio, en el campo de la contratación estatal la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora para el pago del seguro, expide un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción de legalidad. Esta forma de acreditar el siniestro también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto, en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.

Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos”(1).

Jurisdicción competente y título base del recaudo ejecutivo

La Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

En efecto, en relación con el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la Sala Plena en auto del 22 de noviembre de 1994 (Exp. S-414. Ponente Guillermo Chahín Lizcano), expresó:

“(...) de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa...”.

Esta disposición no hizo distinción en materia de ejecutivos contractuales. El legislador fue explícito al fijar competencia tanto para los procesos de conocimiento como para los de ejecución, siempre que el título jurídico esté respaldado en un contrato estatal, bien sea que la ejecución se adelante a instancias de la entidad estatal o del particular contratista. Tanto es así, que esta sección en sentencia de agosto 24 de 2000 declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, el cual disponía que la ejecución de la garantía única continuaría haciéndose efectiva a través del proceso de jurisdicción coactiva.

La competencia de los procesos ejecutivos señalada en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, encuentra fundamento a lo largo del estatuto de contratación administrativa, que regula las obligaciones suscritas entre la administración y sus colaboradores y contiene los principios que rigen las relaciones contractuales de la administración pública, cuyo fin último es la satisfacción del interés general. La concreción de dicha finalidad, se verifica en la eficiente prestación de los servicios públicos y en la efectividad de los derechos de los administrados.

Así las cosas, en desarrollo de los fines estatales la administración utiliza sus facultades para contratar los bienes y servicios que se requieran para satisfacer las necesidades de la colectividad, prerrogativa que le permite dirigir el proceso contractual; tal facultad se encuentra determinada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual le confiere a la administración la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, por lo que ella puede interpretarlo, modificarlo y terminarlo.

Este tipo de facultades unilaterales, brindan una de las características especiales del contrato administrativo contenidas en la Ley 80 de 1993, que se resume en la capacidad de la administración para guiar el contrato estatal en busca del cumplimiento del fin para el que fue celebrado.

Una de las prerrogativas de que goza la administración, se concreta en la garantía única reclamada por el artículo 25 del estatuto de contratación pública, que debe constituir el contratista en favor de la entidad estatal y que tiene por objeto amparar a la administración por el riesgo asegurado, esto es, de las contingencias que puedan sobrevenir con ocasión del eventual incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Así lo señala el numeral 19 de la norma citada:

“el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado”.

Siguiendo la regla, prestarán mérito ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa, los títulos ejecutivos que contengan la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en favor de la entidad contratante en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa. De modo que la competencia de esta jurisdicción no solo se deriva del carácter de accesorio que reviste el contrato de seguro, en la medida que garantiza el cumplimiento de una obligación principal, sino en obedecimiento a las condiciones especiales del contrato, no puede valorarse separadamente de aquel cuya ejecución garantiza, ni es válido predicar del mismo su plena autonomía para someter dicha ejecución a la jurisdicción ordinaria, pues, se repite, se rompería el principio de la continencia de la causa.

En ese orden de ideas, es claro que para efectos de ejecutar la garantía única cuando se da el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, es necesario tener en cuenta que el título ejecutivo base de la acción debe aparecer integrado con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento y el acto administrativo por medio del cual la administración pública declara la ocurrencia del siniestro. Así lo previo el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo cuando dispuso:

ART. 68.—Definición de las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos:

(...).

4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

Así las cosas, la administración tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las pólizas contractuales ya que según lo expresado en el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que se prestan en favor de las entidades públicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro.

Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces el que concreta la obligación de la aseguradora; si bien es cierto que la póliza es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra esta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnización a favor de la entidad estatal.

Una vez declarado el incumplimiento del contratista, la entidad ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, cuya decisión podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa; pero la ejecución tampoco podrá tramitarse ante la justicia ordinaria. Es más, para darle viabilidad a la decisión de la administración, constituye requisito indispensable integrar el título con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento para establecer la existencia del riesgo asegurado y el monto de la obligación y, el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro.

Iniciado el proceso ejecutivo contractual, el juez administrativo previamente a librar mandamiento de pago deberá examinar si el título base del recaudo ejecutivo reúne los requisitos de procedibilidad. Si reúne dichos presupuestos librará mandamiento de pago en las condiciones pedidas por el ejecutante o lo ajustará a los límites señalados por las normas superiores. A continuación, si la parte ejecutada considera que el título acompañado no reúne los presupuestos exigidos por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil o las condiciones de existencia del título, deberá hacer uso de los recursos ordinarios con el propósito de lograr que se revoque la decisión del juzgador o en su defecto proponer las excepciones que persigan desconocer el derecho en que el ejecutante fundamenta su pretensión o la declaración de que no se ejerció dentro de la oportunidad debida.

Así las cosas, no es el juez civil el llamado a conocer sobre la validez de los actos administrativos y, en un proceso de ejecución cuyo título ejecutivo complejo esté integrado con el acto que declaró la ocurrencia del riesgo, el contrato estatal y la póliza de cumplimiento está impedida para tramitar la ejecución.

Con todo, no debe perderse de vista que el mencionado artículo 75 de la Ley 80 de 1993, les adscribió a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución originados en la actividad contractual. Bajo esta premisa, la jurisdicción conocerá no solo de los contratos celebrados por una entidad pública para el cumplimiento de los fines estatales, sino de los contratos celebrados entre particulares que garanticen el cumplimento del contrato estatal, por estar estrechamente relacionados con el desarrollo, ejecución y culminación del objeto del contrato principal.

El caso concreto

Previamente a decidir el fondo del asunto, se advierte que en el caso particular se concedió el recurso de apelación contra el auto que libró mandamiento de pago en el efecto devolutivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 y por esa razón se surtió el trámite del recurso con la copia del expediente original.

Así mismo, se destaca que si bien el recurso se desata en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 794 de 2003 al proceso ejecutivo, en la cual quedó previsto que el mandamiento ejecutivo no resulta apelable. En este caso en particular, cabe precisar que el tribunal de origen concedió el recurso de apelación en providencia de 20 de enero del 2001 y la actuación fue recibida en esta corporación en el mes de marzo siguiente. En consecuencia, cabe el trámite del recurso de apelación iniciado en vigencia de la ley anterior, puesto que a pesar que las normas procesales son de aplicación inmediata, lo cierto es que el recurso se interpuso y tramitó en vigencia de la ley anterior, de esta manera se asegura el acceso a la justicia y el debido proceso.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Documentos del título ejecutivo

Con el propósito de integrar el título ejecutivo complejo se anexaron los siguientes documentos:

• Copia del contrato de concesión 003 de 1996, para la explotación del juego de apuestas permanentes, de 18 de enero de 1996, suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada “Conapi Ltda.”, por valor de $ 4.192.500.000 mcte.

• Copia de la Resolución 135 de 27 de marzo de 1998, por medio de la cual el gerente de la Lotería de Bogotá, declaró el siniestro (sic) la realización del siniestro de incumplimiento del contrato de concesión 03 de 1996, hecho constituido desde el mes de febrero de 1996, fecha en la cual el concesionario empezó a presentar atraso en la compra de talonarios. En la misma decisión ordenó notificar el acto al concesionario y a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A.

• Copia de la citación al gerente de la compañía de seguros, recibido el 30 de marzo de 1998, para que comparezca a la oficina jurídica de la entidad contratante a notificarse de la resolución que antecede y del edicto fijado por el término de diez (10) días en la entidad contratante para surtir la notificación de que habla el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

• Copia de la Resolución 684 de 22 de octubre de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, se confirmó en todas sus partes la Resolución 135 de 27 de marzo de 1998 y se ordenó estar a lo dispuesto en el numeral quinto de la póliza única de seguro de cumplimiento, con respecto a la compañía de seguros garante.

• Copia de la Resolución 155 de 24 de abril de 1998, mediante la cual la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato y ordenó al concesionario Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada, Conapi Ltda., consignar en la tesorería de la entidad dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto, la suma de $ 3.889.047.602.66. Igualmente ordenó notificar al representante legal del concesionario y de la aseguradora Cóndor S.A.

• Copia de la citación al gerente de la compañía de seguros, recibido el 28 de abril de 1998, para que comparezca a la oficina jurídica de la entidad contratante a notificarse de la resolución que antecede y del edicto fijado por el término de diez (10) días en la entidad contratante para surtir la notificación de que habla el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

• Copia de la Resolución 716 de 20 de noviembre de 1998, por la cual se resolvió el recurso de reposición y adicionó la Resolución 155 de 24 de abril de 1998, en el sentido de ordenar al concesionario y/o su garante consignar en la tesorería de la entidad la suma de $ 3.840.398.158.80 mcte. Señaló que “la suma anterior no incluye el valor de la indemnización prevista en la cláusula decimatercera del contrato 003/96, que es un valor a cargo de la compañía concesionario y/o su garante”.

• Igualmente, aparecen las constancias de notificación por edicto y la certificación expedida por la entidad en la cual se afirma que el acto quedó legalmente ejecutoriado el 17 de diciembre de 1998 a las 5 p.m.

• A folios 50 y 51 obra copia de la póliza de cumplimiento 025 962002871, expedida el 18 de enero de 1996 por el término aproximado de un año, por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., expedida en favor de la Lotería de Bogotá, cuyo objeto fue

“Garantizar el cumplimiento general del contrato 003, pago de salario, prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales al personal empleado, referente a la concesión que la Lotería de Bogotá entidad concedente otorga a cambio de una regalía por su explotación a la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada “Conapi Ltda.”, concesionario, para que por su cuenta y riesgo ejecute directamente el juego de las apuestas permanentes en Santafé de Bogotá Distrito Capital y en el departamento de Cundinamarca, bajo el control, dirección y supervisión de la entidad concedente con utilización de los formularios oficiales suministrados por la concedente”.

Los riesgos amparados por la compañía de seguros quedaron discriminados así:

AmparosSumas aseguradasVigencia inicialVigencia final
Cumplimiento$ 195.000.00018/01/9631/12/96
Prest. social$ 97.000.00018/01/9631/12/99
• Así mismo obra copia del certificado de modificación 198892, expedido por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. en favor de la Lotería de Bogotá, por la cual se prorrogó la vigencia del contrato de seguro, por incumplimiento del contrato hasta el 31 de marzo de 1998 y por prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre de 2000.

En la misma oportunidad se consignó que los demás términos y condiciones de la póliza continuaban vigentes.

Conforme al artículo 488 del Código de Procedimiento Civil es título ejecutivo aquel que demuestra la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, que consta en documentos que provienen del deudor o de su causante y constituyen plena prueba contra él.

En el caso particular, la administración en ejercicio de la acción ejecutiva, solicitó librar mandamiento de pago en contra del concesionario y la compañía de seguros. Para el efecto constituyó el título ejecutivo complejo principalmente con el contrato estatal y los actos administrativos mediante los cuales la entidad contratante declaró la ocurrencia del siniestro y ordenó notificar al concesionario y a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., la decisión que confirmó la resolución inicial, el acto que declaró la liquidación unilateral, el que resolvió el recurso de reposición, la póliza de cumplimiento y el contrato de modificación.

Ahora bien, declarada la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del contratista, cabe integrar el título completo con los contratos de seguros que amparaban dicho riesgo. Si bien, la firma apelante sostuvo que no se acompañaron los contratos originales que garantizaron el cumplimiento del contrato, esta afirmación quedó desvirtuada por el tribunal, al momento de resolver el recurso de reposición, porque en dicha oportunidad quedó claro que se acompañaron copias auténticas y además el original del contrato y su modificación.

De otro lado, si el juez advierte que el título base del recaudo ejecutivo reúne las condiciones exigidas en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, librará orden de pago. Contra esta decisión, el ejecutado en principio podía en vigencia del Decreto 2282 de 1989, interponer recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales estaban dirigidos a cuestionar la existencia del título ejecutivo por cualquiera de sus aspectos.

Así, el ejecutado debe acreditar que el título no es ejecutivo por falta de requisitos necesarios para su existencia, las demás circunstancias deben proponerse como excepciones previas o perentorias dentro de los diez días siguientes a la notificación de dicha decisión. El objeto de la excepción es desconocer el derecho en que el demandante fundamenta su pretensión; las excepciones previas, son simples medidas de saneamiento, en cambio, las perentorias atacan el derecho alegado por el actor.

En el caso concreto, la compañía de seguros interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que la obligación no era exigible, de esta manera cuestionó el mandamiento de pago, por considerar que la administración no declaró la caducidad del contrato. Sobre este punto en particular, se destaca que esta no es la oportunidad para analizar la legalidad de las resoluciones 135 de 27 de marzo de 1998 y 684 de 22 de octubre de 1998, por las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro y se resolvió el recurso de reposición, pues la competencia del juez está limitada a los requisitos de existencia del título ejecutivo.

Lo anterior resulta suficiente para concluir que los documentos incorporados reúnen las condiciones exigidas por la norma procesal para mantener el mandamiento de pago. En la oportunidad legal respectiva se estudiaron las excepciones que en este asunto proponga la entidad ejecutada.

Por último, la Sala mantendrá el mandamiento de pago librado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 1999 y corregido en providencia de 20 de enero del 2001, mediante la cual libró mandamiento de pago en contra de la Compañía de Seguros Generales “Cóndor S.A.” en la suma de $ 195.000.000, por obedecer a las condiciones de pago pactadas en el contrato de seguro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 1999, aclarado el 20 de enero del 2001, mediante el cual libró mandamiento de pago en contra de la Compañía Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones Limitada, Conapi Ltda. y la Compañía de Seguros Generales “Cóndor S.A.”

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia de 10 de julio de 1997, expediente 9.286. Debe tenerse en cuenta, que pese a que ya no rigen las resoluciones reglamentarias de las garantías que expidió la Contraloría General de la República, sigue vigente el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

ACLARACIÓN DE VOTO

Respetuosamente manifiesto a la Sala que reitero lo expuesto en asuntos similares en el siguiente sentido:

“En la providencia de la cual se me separo (sic), se expresa que si bien el contrato de seguros “que crea obligaciones”, nace desde su celebración, “las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado”, y la obligación de indemnizar por parte del asegurador solo se hace exigible “cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro (...) esté en firme”. De ello se deduce que:

“... cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el asegurador es el reconocido por la administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista estatal”.

“Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquellas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquellas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando estos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

“1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos”.

Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en los casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro solo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria(1).

Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el Decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que se garantiza”. Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

A raíz de la expedición de la Ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquel cuyo cumplimiento garantiza, aunque este sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política”.

De lo dicho, se sigue que, por regla general, la competencia para conocer de cualquier clase de proceso, el de ejecución incluido, en el que se debata en relación con el contrato de seguro de cumplimiento, es la jurisdicción ordinaria. En este caso sin embargo, y por excepción, lo es la contencioso administrativa.

Tal conclusión se deriva del hecho de que la demanda se dirigió, al tiempo, contra la aseguradora y el contratista, razón por la cual opera el fuero de atracción.

De allí mi aclaración de voto.

Alier E. Hernández Enríquez. 

(1) Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales”, decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.

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