Sentencia 1993-00134 de julio 8 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009).

Rad.: 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974)

Actor: F. de J. M. G. y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Ref.: Acción de reparación directa

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 15 de abril de 1999, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:

“PRIMERO. DECLARAR RESPONSABLE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL de los daños y perjuicios causados a la señora F. DE J. M. G., en su calidad de cónyuge, D. C. y M. A., en su calidad de hijos, R. B. G. G. y M. O. A. M., en su calidad de padres, E., J. F. y A. A. G. A., en su calidad de hermanos, por la muerte de G. E. G. A.

“SEGUNDO. Como CONSECUENCIA, condenar al pago de tales perjuicios, así:

“2.1. Por perjuicios morales para F. DE J. M. G., D. C. y M. A. G. M., R. B. G. G. y M. O. A. M. de a 1.000 gramos para cada uno; para E., J. F. y A. A. G. A. de a 500 gramos para cada uno...

“2.2. Por perjuicios materiales para F. DE J. M. la suma de treinta y cinco millones trescientos tres mil doscientos setenta y cuatro pesos ($ 35.303.274). Para D. C. G. la suma de doce millones doscientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y cinco pesos ($ 12.276.755), y para M. A. G. la cantidad de once millones cuatrocientos treinta y cuatro mil trescientos sesenta y seis pesos ($ 11.434.366)”.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones.

El 22 de enero de 1993, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora F. DE J. M. G., obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad D. C. y M. A. G. M.; además, los señores R. B. G. G., M. O. A. M.; E., J. F. y A. A. G. A., formularon demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios materiales y morales que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor G. E. G. A., en hechos ocurridos el 25 de enero de 1991, en el municipio de Copacabana, Antioquia.

A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales, el equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro, a favor de cada uno de los demandantes, y (ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 10.054.296, para la señora F. de J. M. G. y para los menores D. C. y M. A. G. M.; subsidiariamente, en el evento de que no existan bases suficientes para la liquidación matemática, solicitan fijar su cuantía en la cantidad de 4.000 gramos de oro, en aplicación de lo previsto en los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal, y (iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor del señor R. B. G. G., la suma de $ 346.900, que corresponden a las erogaciones que debió hacer para la inhumación del cuerpo de su hijo.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

(i) En las horas de la mañana del 25 de enero de 1991, un grupo de hombres armados, adscritos a la Fuerza Élite de la Policía Nacional practicó una diligencia de allanamiento en el domicilio de la familia A., ubicada en el barrio Santa Mónica de la ciudad de Medellín, en un operativo dirigido a rescatar a la señora Diana Turbay Quintero y varios periodistas que se hallaban secuestrados.

(ii) Al no hallar a ningún secuestrado, los agentes decidieron llevarse retenido al señor G. E. G. A., quien se encontraba en ese lugar porque era pariente de quienes allí residían y estaba ayudándoles a instalar un calentador en el baño.

(iii) Enterada de la retención de su esposo, la señora F. de J. M. G. se dedicó a buscarlo en todas las dependencias de la Policía en Medellín, en compañía del señor G. V., amigo de la familia y funcionario de la Cruz Roja, sin ningún resultado, porque en ninguna parte le dieron razón de su destino.

(iv) Pero, el 27 de enero siguiente, cuando se publicó la noticia del fallido operativo de rescate de la señora Diana Turbay Quintero, los parientes del señor M. G. pudieron verlo entre los muertos y luego hallaron su cadáver en el cementerio del municipio de Copacabana, donde aparecía expuesto a la vista del público para su posible identificación.

(v) Los agentes que adelantaron el operativo de rescate de los señores Diana Turbay y Richard Barrera pretendieron encubrir sus errores con la simulación de la muerte en enfrentamiento armado y por esa razón dieron muerte en el lugar de los hechos a los señores G. E. G. A. y J. D. C. E., quienes habían sido retenidos por el mismo grupo dos días atrás.

Se afirmó en la demanda que la muerte del señor G. A. es imputable a la Nación, a título de falla del servicio, por haber sido causada por miembros de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones y utilizando vehículos y armas de dotación oficial, luego de haberlo retenido arbitraria e ilegalmente. Se agregó que el ataque contra el mismo fue ejecutado sin mediar causales de justificación ni excusa alguna, por hallarse inerme, y que su muerte no tuvo otro fin que encubrir los errores que se cometieron en el operativo tendiente al rescate de los periodistas Diana Turbay y Richard Barrera

3. La oposición de las demandadas.

La Nación – Ministerio de Defensa dio respuesta oportuna a la demanda. Adujo que no le constaban los hechos relatados en la misma, los cuales debían ser probados; se adhirió a las pruebas solicitadas por la parte actora y formuló las siguientes excepciones: (i) inaplicación del artículo 107 del Código Penal para fijar los perjuicios materiales, porque dicha norma se refería a otra órbita legal y que el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo establecía el procedimiento a seguir cuando la cuantía de los perjuicios no hubiera sido establecida en el curso del proceso, y (ii) que la petición de indemnización por 2.000 gramos oro para cada uno de los demandantes contrariaba los lineamientos jurisprudenciales, y que la muerte de un ser querido no podía convertirse en una forma de enriquecimiento sin límites.

4. Llamamiento en garantía.

El Ministerio Público solicitó llamar en garantía a los siguientes miembros de la Policía: teniente coronel L. P. N., capitán H. E. T. V., teniente R. A. B. V., teniente I. D. Á., capitán J. U. C. M., cabo primero O. H. G. y cabo segundo F. G. N. Mediante auto de 24 de septiembre de 1993, el tribunal a quo admitió el llamamiento formulado; dispuso la notificación personal de los llamados y la suspensión del proceso hasta que venciera el término señalado para que éstos comparecieran, sin que dicho término excediera de 90 días.

Del auto de llamamiento en garantía fueron notificados personalmente el coronel L. P. N. (fl. 245 cdno. 1), el teniente I. D. Á. (fl. 104 cdno. 1), el capitán J. U. C. G. (fl. 113 cdno. 1) y el cabo segundo F. G. N. (fl. 234 cdno. 1), y mediante emplazamiento, el capitán H. E. T. V. y el teniente R. A. B. V. (fls. 238-241 cdno. 1).

El capitán J. U. C. M. dio respuesta oportuna a la demanda. Manifestó que no existía ninguna razón para que fuera llamado en garantía porque tanto la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial como la Inspección General de la Policía Nacional, mediante sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, lo absolvieron de los cargos que se le formularon relacionados con los hechos de que trata este proceso.

4. La sentencia recurrida.

El tribunal a quo accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que se acreditaron en el proceso una serie de hechos que permitían concluir que los miembros de la Policía dieron muerte al señor G. A., en circunstancias que contradecían los fines para los cuales fue creado el cuerpo armado y que constituyeron simplemente la ejecución de una conducta brutal, despiadada y violatoria de los derechos humanos.

Los hechos que, según el a quo permitían llegar a dicha conclusión eran los siguientes: (i) imposibilidad de que el occiso se hubiera trasladado al sitio del operativo por sus propios medios, en consideración al corto lapso transcurrido entre el momento en que fue retenido en Medellín y el momento en el cual se dio inicio al operativo en la vereda Sabaneta del municipio de Copacabana y las dificultades de acceso al lugar; (ii) el occiso hacía parte del grupo de extraditables; (iii) para esa época constituía un hecho notorio la guerra declarada entre un grupo de narcotraficantes y la Policía Nacional; (iv) no hay evidencia de que el occiso hubiera caído en desgracia con sus compinches y por eso no hay razones para afirmar que éstos lo hubieran retenido o dado muerte; (v) sí hay prueba de que el señor J. H. V. M. desertó del grupo de delincuentes y estaba colaborando con la Policía; (vi) la vaguedad de los dichos de los uniformados sobre la forma como ocurrió el presunto enfrentamiento; (vii) la ametralladora que se le encontró al occiso en la diligencia de levantamiento no estaba en funcionamiento; las vainillas halladas en el mismo lugar no fueron disparadas con esa arma, y (viii) la forma sospechosa de ordenar el nuevo dictamen de balística para tratar de demostrar que el arma hallada junto al cadáver estaba en buen estado.

5. Razones de la apelación.

La Nación – Ministerio de Defensa impugnó la sentencia. Adujo que: (i) no se probó que el señor G. E. G. hubiera sido retenido por agentes del Estado. El testimonio rendido por la señora S. A. O., tía del occiso, además de que resultaba sospechoso en razón del parentesco, era impreciso al señalar la fecha en la cual ocurrió el hecho; además, afirmó que quienes presuntamente se llevaron al occiso pudieron ser los del F2 porque así se comentó entre la familia después de ocurrido el hecho; la misma testigo afirmó que los hombres armados que ingresaron a su residencia no llevaban uniforme, ni otro distintivo y ella misma asegura que no alcanzó a ver los vehículos; (ii) el comunicado de los extraditables no amerita credibilidad, porque eran enemigos acérrimos de la Fuerza Pública y, por lo tanto, su objetivo no era otro que desprestigiarla; (iii) no se acreditó la manipulación del arma de fuego por parte del Juez 93 de Instrucción Penal Militar, al querer practicarle nuevos dictámenes, y (iv) el proceso disciplinario concluyó con sanciones por errores tácticos, pero no por la muerte de G. E.

6. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. Agregó que el a quo hizo una indebida apreciación de los indicios, dado que no existía entre ellos relaciones de concordancia y convergencia que llevaran a concluir la responsabilidad de miembros de la Policía en los hechos del proceso, como quiera que ni en el proceso penal ni en el disciplinario se estableció que hubieran sido miembros de la Policía los que hubieran sacado de su residencia al señor G. A. para hacerlo figurar después como muerto en el operativo de rescate; lo que se probó fue lo contrario, es decir, que aquél murió en combate.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas, decisión que habrá de confirmarse en cuanto se declaró que el daño era imputable al Estado, aunque se modificarán las indemnizaciones, conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes.

A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes y en los testimonios recibidos en el proceso; así como en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación disciplinaria adelantada en contra de los oficiales de la Policía que participaron en el operativo, pruebas que fueron remitidas al a quo en copia auténtica por la secretaría de la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y Administrativa (anexos 1-6), las cuales pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y la parte demandada manifestó adherirse a esa solicitud.

Con fundamento en tales pruebas, encuentra la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. La existencia del daño.

1.1. Está acreditado en el expediente que el señor G. E. G. A. falleció el 25 de enero de 1991, en la vereda Sabaneta, del municipio de Copacabana, Antioquia. Así consta en: (i) el acta del levantamiento del cadáver practicado por el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar (fl. 234 anexo 1); (ii) la necropsia médico legal en la cual se concluyó que la muerte se produjo como “consecuencia natural y directa de anemia aguda secundaria a las heridas 1, 2, 5 las cuales tuvieron un efecto naturaleza esencialmente mortal” (fls. 235-237 anexo 1), y (iii) el registro civil de la defunción (fl. 14 cdno. 1).

1.2. La muerte del señor G. E. G. A. causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a él, así: (i) los señores R. B. G. G. y M. O. A. M. demostraron ser los padres del fallecido, porque así consta en el certificado del registro civil del nacimiento de éste (fl. 5 cdno. 1); (ii) La señora F. DE J. M. G. demostró ser su esposa, con el certificado del registro civil del matrimonio celebrado entre ellos (fl. 15 cdno. 1); (iii) los menores D. C. y M. A. G. M. acreditaron ser sus hijos, porque así consta en el registro civil del nacimiento de éstos (fls. 7-8 cdno. 1), y (iv) los señores E., J. F. y A. A. G. A. acreditaron ser hermanos del fallecido, porque en los certificados de los registros civiles de nacimiento de todos ellos figuran como hijos de los señores R. B. G. G. y M. O. A. M. (fls. 11-13 cdno. 1).

La demostración de la relación marital y del parentesco existente entre el lesionado y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por las lesiones causadas a aquél.

Además, obra el testimonio de las señoras L. M. N. M., B. T. G. G. y A. del S. G. E. (fls. 365-372 cdno. 1), quienes manifestaron ser muy allegadas a la familia de los demandantes, y que en razón de ese relación podían dar cuenta del dolor que causó a toda la familia la muerte del señor G. A., así como el daño material que sufrieron la esposa y los hijos del fallecido con ese hecho, en tanto era aquél quien atendía su subsistencia económica.

2. La muerte del señor G. A. fue causada por miembros de la Policía durante un operativo.

La muerte del señor G. E. G. A. estuvo relacionada con el operativo adelantado por el Cuerpo Especial Armado CEA de la Policía, que tenía como fin el rescate de la periodista Diana Turbay de Uribe y del camarógrafo Jhon Richard Barrera

Según la declaración rendida en el proceso disciplinario por la periodista Libia Azucena Liévano Gómez (fls. 493-494 anexo 2), el 30 de agosto de 1990, salió de la sede del noticiero Criptón, en la ciudad de Bogotá, en compañía de los periodistas Diana Turbay Quintero, Heros Buss, Juan Bautista Vitta Castro, y los camarógrafos Richard Barrera y Orlando Acevedo, con el fin de realizar una entrevista al “Cura Pérez”, guerrillero del ELN. Desde ese sitio fueron trasladados en una buseta en la cual viajaban otros cuatro hombres desconocidos para ellos, que supuestamente eran las personas encargadas de hacer el contacto con el subversivo. Al llegar, tal vez al municipio de Honda o al de La Dorada, fueron cambiados de vehículo; luego los internaron en la montaña y al día siguiente les dieron la bienvenida en una casa, a nombre del ELN, y les informaron que los iban a dividir en dos grupos, por razones de seguridad; al día siguiente les manifestaron que estaban secuestrados por los extraditables; quince días más tarde los reunieron de nuevo y los dividieron en tres grupos. Cuenta la periodista que ella permaneció con la señora Diana Turbay hasta el 13 de diciembre cuando fue liberada; agregó que durante ese lapso las cambiaron de sitio unas ocho o diez veces.

El informe presentado por el capitán H. E. T. V., comandante de la Compañía Llama, al Juez 93 de Instrucción Penal Militar (fls. 98-101 anexo 1), el 25 de enero de 1991, señala que durante la práctica de la diligencia de allanamiento ordenada por el mismo juzgado, encontraron a una mujer herida, acompañada de otro hombre, quienes se identificaron como la periodista Diana Turbay y el camarógrafo Richard Barrera. En el operativo se produjo el enfrentamiento entre el grupo de policías y los delincuentes, tres de los cuales fallecieron en el sitio. El contenido textual del informe es el siguiente:

“Aproximadamente a las 13:00 horas en inmediaciones de la finca LA BOLA, la patrulla compuesta por 6-5-40 fue dividida en dos: una al mando del teniente C. M. J. U. y otra al mando del suscrito. A las 13:15 aproximadamente un grupo de personal al mando del subteniente D. Á. I. perteneciente a mi patrulla tuvo contacto con un número aproximado de nueve (9) individuos que al notar la presencia de la Policía abrieron fuego contra el personal uniformado y en forma inmediata se respondió contra dichos individuos quienes iniciaron la huida en diferentes direcciones. Allí se rastreó la zona y a los diez minutos aproximadamente se encontró una señora herida con un acompañante, quienes se identificaron como los periodistas DIANA TURBAY DE URIBE y RICHARD BECERRA, a quienes se les prestó el auxilio inmediato y se solicitó a Medellín el apoyo aéreo para su evacuación. Era así como se procedía a taponar y acordonar la parte baja por donde presumiblemente se dirigían sujetos armados, donde se tuvo contacto con ellos, dándose de baja a dos de estos sujetos. Entre tanto la patrulla del TE. J. C. M. tuvo contacto con otros sujetos por cuanto escuchaban también por radio las instrucciones del TE. D. y los disparos se hacían en diferentes lugares, sitio donde fue dado de baja otro sujeto”.

En ese informe se identificaron los cadáveres de los hombres a quienes se dio muerte en el operativo como cadáveres uno, dos y tres y se indicaron las armas halladas junto al cadáver de cada uno de ellos, así:

“Cadáver uno: se le halló en su mano derecha empuñada una MINI Ingran calibre 9 mm Nº 810005950 con un proveedor.

“Cadáver dos: una escopeta calibre 12 marca FRANCHI Nº 07630-S y una granada IM2.

“Cadáver tres: una Mini UZI calibre 9 mm Nº 02749, un proveedor para 32 cartuchos, pero sólo tenía 20 tiros y en un bolsillo le fueron hallados 20 cartuchos más calibre 9 mm”.

En las actas de las diligencias de levantamiento de los cadáveres, consta que los mismos fueron identificados, respectivamente, como G. E. G. A., J. D. C. E. y D. L. T. (fls. 234, 238 y 242 anexo 1).

3. La imputación del daño al Estado.

Dado que la muerte del señor G. E. G. A. se produjo como consecuencia de las heridas que le fueron causadas con arma de fuego de dotación oficial, durante un operativo policivo, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial vigente en relación con el título de imputación bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.

Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.

En el caso concreto, la parte demandante invocó el régimen de falla del servicio. Se aprecia que al valorar las pruebas que obran en el expediente, conforme al análisis que se expondrá a continuación, se obtiene certeza sobre los hechos enunciados en la demanda relacionados con la retención del señor G. A. y su posterior ejecución en el sitio del operativo; en cambio, esas pruebas no acreditan los hechos aducidos por la entidad demandada relacionados con la culpa exclusiva de la víctima, porque a partir de las mismas no puede concluirse que, efectivamente, el occiso hubiera disparado en contra los agentes y que éstos en defensa de sus vidas se hubieran visto forzados a repeler el ataque y causarle la muerte.

Las pruebas que permiten llegar a las conclusiones señaladas son las siguientes:

3.1. No se acreditó que el occiso hubiera disparado contra los agentes que participaron en el operativo.

Consta en el informe presentado por el capitán H. E. T. V., Comandante de la Compañía Llama, al Juez 93 de Instrucción Penal Militar (fls. 98-101 anexo 1), que los tres hombres muertos en el operativo portaban armas de fuego así: cadáver uno: una subametralladora Mini Ingram, calibre 9 mm, con un proveedor; cadáver dos: una escopeta calibre 12, marca Franchi y una granada IM2, y cadáver tres: una subametralladora Mini Uzi, calibre 9 mm, un proveedor para 32 cartuchos de los cuales sólo tenía 20 tiros y en un bolsillo 20 cartuchos más calibre 9 mm., y que en la finca fueron hallados otras armas de fuego y explosivos.

Se afirmó en el acta del levantamiento del cadáver practicado por el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar (fl. 234 anexo 1), que el cadáver uno, quien luego se estableció que correspondía al del señor G. E. G. A., tenía empuñada en su mano una subametralladora INGRAM, número 81-0005950, calibre 9 mm, con un proveedor, arma que no fue disparada.

En efecto, en el estudio de balística practicado a las armas decomisadas en el operativo, el técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó (fls. 226-228 anexo 1), que el arma que portaba el occiso G. A. tenía trabados sus mecanismos de disparo y no había sido disparada en fecha próxima a la del análisis. Consta en el informe técnico:

“d. Una subametralladora Atlanta distinguida con el número 81-0005950, la cual lleva en su cañón una rosca con el fin de ser acondicionado o acoplado allí, silenciador u otro dispositivo, con su respectivo proveedor con capacidad para treinta cartuchos y en malas condiciones de funcionamiento, ya que ésta llegó al laboratorio con sus mecanismos de disparo trabados, razón por la cual no fue disparada en el polígono del laboratorio. Vale decir que esta arma traía dentro de la trompetilla del cañón un tapón de tierra con fragmentos de hierba posiblemente al caer ésta contra el piso”.

...

“Realizados los correspondientes análisis químicos y macroscópicos a los residuos encontrados dentro las partes internas de todas las armas anteriormente descritas el día 29 de enero del presente año, esto con el fin de poder establecer el tiempo aproximado en que fueron disparadas, se encontró haber sido en fecha reciente (antes de ocho días), a excepción de la descrita en el literal d) distinguida con el número 81-0005950, arma ésta que no fue disparada en fecha reciente (después —sic— de ocho días) a la fecha del examen” (subrayas fuera del texto).

En la declaración rendida por el técnico en balística Félix Hernando Méndez López, quien en calidad de funcionario del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó el informe técnico aludido (fls. 537-540 anexo 2), ratificó su contenido y aclaró que dicha arma tenía “trabados sus mecanismos externos”, es decir, que “el arma no funcionaba para lograr un disparo”. Manifestó que ese mismo criterio lo sostuvo ante el Juez 93 de Instrucción Penal Militar en el momento en que éste acudió en compañía de varios agentes a recoger las armas objeto de la peritación en el laboratorio de la entidad.

También ratificó su criterio de que el arma no había sido disparada en época reciente al momento de practicar la prueba, y explicó que para llegar a esa conclusión adelantó el siguiente procedimiento técnico:

“De acuerdo con el examen realizado al arma allí descrita Nº 810005950, a pesar de encontrarla con sus mecanismos trabados, yo hice el examen respectivo en su parte interna del cañón o ánima del mismo con la ayuda de algodones para este estudio, razón por la cual no la encontré haber sido disparada de fecha reciente, examen realizado a [una] parte de los algodones con el reactivo químico LUNGE y con la ayuda de elementos físicos como son (sic): el microscopia stereo, sin encontrar positividad en este estudio para la presencia específica y poder con esto determinar el tiempo en que es disparada un arma, de acuerdo con las reglas establecidas en el campo de la balística forense... Esa arma tenía dentro de su trompetilla o boca de cañón elementos ajenos a la deflagración del propelente de un cartucho como son: arena, sílice y hierba, con una profundidad o contenido aproximadamente de un centímetro”.

Al preguntársele sobre cuáles podían ser las razones que permitieron a otros peritos llegar a conclusiones opuestas sobre las condiciones en las que se encontraba el arma, es decir, que según esos expertos, el arma sí podía ser disparada, respondió que ello podía deberse a que el arma había sido manipulada por agentes de la Policía, con aquiescencia del Juez 93 que adelantaba la investigación penal, porque cuando él le devolvió los elementos sometidos a la prueba pericial —dijo el testigo—: “se me hizo extraño que una vez yo le entregué las armas al señor Juez, éste se las pasó a los policías que lo acompañaban y ellos se pusieron a manipularlas, a lo que yo vi eso, le dije y le critiqué al señor juez que por qué permitía esa manipulación, si eso no era correcto, más en el caso del arma que se encontraba trabada”.

De acuerdo con la misma acta de la diligencia de levantamiento del cadáver de G. E., a su lado se hallaron 20 cartuchos 9 mm y 5 vainillas esparcidas (fl. 234 anexo 1).

En relación con esas vainillas, el mismo informe rendido por el técnico en balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 226-228 anexo 1), determinó que habían sido disparadas por la subametralladora marca MINI UZI, calibre 9 mm. La conclusión del informe se dio en estos términos:

“Cinco vainillas de ferrocobre calibre 9mm largo, percutidos sus fulminantes. Confrontadas en el microscopio de comparación ‘Leitz’ especial para esta clase de estudios, se encontró que todos estos fueron percutidos con el arma descrita en el literal (c) del presente dictamen, de acuerdo con la uniprocedencia existente en profundidad, diámetro y microrayado dejados en sus fulminantes por la aguja percusora y el bloque del arma”.

En el literal (c) del informe se describió la siguiente arma:

“Una mini Uzi calibre 9 mm largo, distinguida con el número MC02749 con culatín metálico desplegable y empuñadura de pasta color negro en buenas condiciones de funcionamiento y seguros, con un proveedor para la misma, con capacidad para treinta y dos cartuchos con cadencia de disparo semiautomático (tiro a tiro)”.

Según el acta de levantamiento de los cadáveres, el arma descrita corresponde a la que portaba el señor M. L. T. (fls. 242-244 anexo 1).

En conclusión, de acuerdo con el informe rendido por el técnico del Instituto de Medicina Legal, el arma que, según la diligencia del levantamiento de los cadáveres se halló empuñada por G. E. no había sido disparada en fecha reciente y tenía trabado su mecanismo de funcionamiento, y las vainillas que se recogieron al lado del cadáver fueron disparadas por un arma diferente a la que él portaba.

Ahora, en el informe del estudio de balística practicado por la Dirección de Investigación y Seguridad Rural del DAS, el 22 de febrero de 1991 (fl. 857 anexo 4), se llegó a conclusiones opuestas. Según el informe:

“Montadas en el microscopio de comparación para balística y cotejadas entre sí las cinco (5) vainillas recibidas para estudio (incriminadas) con las obtenidas como patrón en las instalaciones del polígono del Comando de la Cuarta Brigada con sede en la ciudad de Medellín al ser percutidas en la subametralladora marca Atlanta, calibre 9 mm. Nº 81-0005950 por el técnico en balística adscrito a la Seccional DAS, Medellín, Antioquia, se comprobó identidad entre las mismas, es decir, que las vainillas incriminadas fueron percutidas en la subametralladora antes descrita; lo anterior, teniendo en cuenta las marcas macroscópicas y microscópicas que deja la aguja percusora, aguja eyectora y la contra-recámara del arma al producirse el disparo”.

De igual manera, en el dictamen rendido el 6 de marzo de 1991 por perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se señaló que la subametralladora MINI INGRAM ATLANTA, número 81-0005950 se hallaba en buen estado de conservación y funcionamiento, el cual se verificó al accionar los mecanismos del arma; además, se concluyó que las 5 vainillas remitidas con el oficio fueron percutidas por esa misma subametralladora (fls. 881-883 anexo 4).

Estos últimos informes técnicos no ofrecen credibilidad a la Sala porque se demostró que el arma fue manipulada por agentes de la Policía, quienes pudieron reparar su mecanismo, y en cuanto a las vainillas, se aprecia que no es posible establecer la identidad entre las que recibió el primer perito y las que tuvieron en cuenta los dos últimos para rendir el dictamen, porque las que se pusieron a disposición del Juez 93 Penal Militar no fueron identificadas con ningún número.

Ahora, es cierto que, como lo consideró el Ministerio Público en el fallo proferido el 14 de enero de 1992, del hecho de que el arma tuviera trabado su sistema de funcionamiento, no puede inferirse, necesariamente, que el occiso no la llevara consigo, dado que ese hecho podía obedecer a otras razones, tales como: (i) que el funcionamiento del arma se pudo trabar en el momento en que el occiso pretendía accionarla; (ii) que ese daño se pudo producir al caer, hecho que resultaba verosímil si se tenía en cuenta que se hallaron residuos de tierra en la boquilla del arma; (iii) que el arma estaba trabada y el señor G. A. la tomó por error de entre las que poseían los secuestradores en la finca La Bola, y que fueron encontradas por las autoridades judiciales y de policía.

Si bien cualquiera de esas circunstancias pudo ocurrir, lo cierto es que la verificación en el primer dictamen de que el arma no había sido disparada recientemente y que las vainillas encontradas al lado no fueron disparadas con dicha arma, apuntan a demostrar la primera hipótesis, esto es, que en el momento de su fallecimiento, el occiso no atacó a los miembros de la Policía.

Hay que destacar que quienes participaron en el operativo modificaron la escena del hecho, lo que pone en entredicho la verificación posterior que hizo el Juez 93 Penal Militar sobre las circunstancias en las cuales se hallaban los cadáveres, las armas y demás elementos encontrados a su alrededor.

En efecto, en el testimonio rendido por el coronel J. G. N. J. (fls. 809-821 anexo 4) aclaró que después de las 5:00 p.m. del 25 de enero de 1991 se trasladó en helicóptero, por orden del general Vargas Silva, al sitio donde habían sido encontrados los periodistas, junto con el Juez 93 de Instrucción Penal Militar que iba a practicar el levantamiento de los cadáveres, y con miembros del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial y varios periodistas; que al llegar al lugar del hecho observó que en el corredor externo de una casa donde los agentes que practicaron el procedimiento aseguraron que tenían a los secuestrados, se habían dispuesto unas armas, libros, radios, cargadores para batería para que los periodistas tomaran las fotografías y grabaran esos elementos.

Las situaciones descritas anteriormente, esto es: (i) un primer informe técnico que concluyó que el arma hallada junto al cadáver de G. E. tenía trabado su funcionamiento y no había sido disparada recientemente, y que las vainillas recogidas al lado del cuerpo habían sido disparadas con un arma diferente; (ii) dos informes técnicos posteriores que llegan a conclusiones opuestas, pero con un antecedente que les resta toda credibilidad, como es el de que el arma fue manipulada por dos agentes de la Policía con posterioridad al primer dictamen, según lo declaró el perito de Medicina Legal y la falta de identificación de las vainillas que fueron sometidas a los tres dictámenes, y (iii) la verificación de que la escena del hecho fue modificada por quienes participaron en el operativo, impiden declarar la culpa exclusiva de la víctima y, en cambio apuntan a demostrar que éste no disparó contra los agentes que participaron en el operativo de rescate de los secuestrados.

3.2. Las inconsistencias relacionadas con el operativo.

Pero, además, en relación con la forma como se desarrolló el operativo se verificaron una serie de inconsistencias y contradicciones que confirman la existencia de falla del servicio que se viene señalando, y que, inclusive, dieron lugar a la imposición de sanciones en contra de los oficiales y suboficiales que dirigieron dicho operativo, y que impiden tener por acreditada la causal de exoneración invocada por la entidad demandada, esto es, que la actuación de la víctima fue la causa exclusiva y determinante del daño.

Tales contradicciones e inconsistencias son las siguientes:

3.2.1. Un hecho antecedente del operativo: Se afirma en la demanda que el 25 de enero de 1991, un grupo de agentes adscritos a la Fuerza Élite de la Policía Nacional practicó una diligencia de allanamiento en el domicilio de la familia Agudelo, ubicada en el barrio Santa Mónica de la ciudad de Medellín y que al final de la diligencia se llevaron retenido al señor G. E. G. A.

Sobre ese hecho, la señora S. de J. O. A. declaró: el 29 de enero de 1991, en el proceso disciplinario iniciado por la muerte de G. E. G. A. y J. D. C. E. (fls. 4-6, anexo 6); el 7 de febrero de 1991, en el proceso disciplinario iniciado con el fin de investigar las irregularidades cometidas con el rescate de los periodistas, y el 21 de octubre de 1996 en este proceso (fls. 374-377 cdno. 1). En todas esas oportunidades, manifestó que en las horas de la mañana del 25 de enero de 1991, llegó a la casa de su sobrina A. L. G. A., donde se hallaba el señor G. E. G. A., hermano de ésta, realizando unos arreglos locativos y que también se hallaba en esa casa la señora R. A., quien había sido contratada por su sobrina para realizar algunas labores domésticas; que aproximadamente a las 9:30 llamaron a la puerta y Germán, quien se hallaba en el segundo piso de la vivienda le pidió que abriera y así lo hizo; que de inmediato ingresaron entre 15 y 20 hombres armados, vestidos de civil, que llevaban “una cargadera como con balas y unas metralletas negras”, preguntaron por “el gordo” y por el número de personas que había en la vivienda; subieron al segundo piso y bajaron con G., a quien le preguntaban por “El Gordo”; que momentos después las encerraron a ellas en el baño, pero desde allí escucharon que los hombres habían abandonado la vivienda, por lo que salieron, pero que ya no estaba G.

Aclaró que una vez ocurrido ese hecho, se comunicó con la familia del señor G. E. y les narró lo que para ella era un allanamiento y una retención por parte de las autoridades, y que lo creyó así por la forma en que éstos actuaron y por las armas que llevaban, así como por el distintivo que llevaban al hombro, sin que ella se hubiera percatado de observarlo con detenimiento, y que por esta razón toda la familia se dio a la tarea de acudir a las dependencias del DAS, del F-2 de la Policía, e inclusive a la Procuraduría en búsqueda de G. E.

En la última declaración que rindió en este proceso aclaró que ella estaba confundida cuando manifestó que G. E. había desaparecido el 22, porque en realidad su desaparición se produjo el 25, afirmación a partir de la cual la parte demandada señala la falta de precisión de su testimonio para restarle credibilidad.

No obstante, se aprecia que en las declaraciones que rindió en el proceso disciplinario, pocos días después de haber ocurrido el hecho, la testigo siempre señaló que la fecha del mismo fue el viernes 25 de enero. Es más, en la primera versión comentó que la familia no volvió a tener noticia de la desaparición de G. E. durante el transcurso del día, pero que en la noche vieron por televisión las imágenes del frustrado rescate de la periodista Diana Turbay y observaron el cadáver de un hombre que, según afirmó un hijo suyo, se parecía a G. E., pero que ella no lo creyó así; pero que al día siguiente en otro noticiero ella alcanzó a distinguirlo, por lo que fueron a la morgue de Copacabana, donde les manifestaron que dos cadáveres habían sido reclamados por sus familiares y los otros dos habían sido trasladados a la morgue de Medellín, a donde se dirigieron; que allí tampoco estaba el cuerpo de su sobrino y por eso, tuvieron la esperanza de que el mismo se hallara retenido y que la persona que habían visto en televisión sólo se le pareciera físicamente. No obstante, el domingo siguiente encontraron su cuerpo en el cementerio de Copacabana, donde lo iban a enterrar como NN.

No ofrece dudas a la Sala la fecha en la cual se produjo el hecho que describió la testigo, particularmente porque al mismo se refirieron otros declarantes, quienes aseguraron que entre el momento de la presunta retención de G. E. y la fecha en la cual hallaron su cadáver sólo transcurrieron dos días.

La señora B. E. A. M. declaró en el proceso (fls. 360-362 cdno. 1), que cuando se enteraron que G. E. G. A. había desaparecido fueron a varios centros de policía y a las dependencias del DAS y del F-2 a buscarlo pero que en ninguna parte les dieron noticia de él; que dos días después su cadáver fue hallado en la morgue del hospital de Copacabana, y lo iban a enterrar como NN, y que su hermana le comentó que quienes lo había sacado de la vivienda eran del DAS o del F-2 porque tenían unos brazaletes distintivos de los que se ponen los militares.

De igual manera, el señor G. de J. V. T. declaró en el proceso (fls. 362-363 cdno. 1), que la tarde en la que desapareció G. E., los señores R. y O., padres de aquél, fueron a su casa para pedirle interceder ante la Cruz Roja para tratar de ubicarlo; que él los acompañó a la Escuela Carlos Holguín y a todas las dependencias del DAS y del F-2, en la ciudad de Medellín, y también formularon la solicitud de búsqueda ante la Cruz Roja, pero sin ningún resultado hasta que la familia se enteró que su cadáver se hallaba en la morgue de Copacabana.

El testimonio de la señora S. de J. A. ofrece a la Sala serios motivos de credibilidad porque se aprecia que fue sincera, clara y siempre uniforme en sus afirmaciones; porque en ninguna de las oportunidades que declaró buscó con su versión construir pruebas que pudieran favorecer los intereses de su familia y sólo se limitó a manifestar lo que pudo observar. Si el propósito de la declarante hubiera sido el de acusar directamente a las autoridades de Policía de la retención de su sobrino, muy probablemente hubiera asegurado que los hombres armados que llegaron a su casa se identificaron como miembros de esa institución y que ella presenció el momento en que se lo llevaron de la casa; pero la testigo no menciona hechos tan relevantes para un proceso como éste.

La valoración de ese testimonio, en armonía con pruebas como las mencionadas antes y las que se relacionaran a continuación, ofrece serios motivos de credibilidad a la afirmación de que el señor G. E. no murió en combate con el Cuerpo Especial Armado de la Policía.

3.2.2. La hipótesis de que el señor G. E. hubiera sido retenido por miembros de la Policía en la misma mañana del operativo en el cual resultó muerto, con el fin de obtener de él información sobre el lugar en el cual se hallaban los secuestrados, toma fuerza a partir del comunicado dirigido a la opinión pública por parte de quienes se autodenominaban como grupo de “los extraditables”, el 30 de enero de 1991 (fls. 7-9 anexo 6), en el cual acusan a la Policía Nacional de una serie de asesinatos, desapariciones y torturas, y que en relación con G. A. afirmaron:

“La Policía Nacional le mintió al pueblo y al señor Presidente puesto que ellos tenían pleno conocimiento de la presencia de los rehenes en el lugar de los hechos. La información la obtuvieron mediante torturas producidas a dos de nuestros militantes de nombres J. H. V. M..., quien fue secuestrado el viernes 25 a las 8:30 de la mañana, de su residencia...y G. E. G. A., quien fue secuestrado a las 10:00 de la mañana, de su residencia..., quien fue llevado hasta el lugar de los hechos donde perdió la vida la señora DIANA TURBAY”.

Se trata de un escrito sin autor identificado y, por lo tanto, sin ningún valor probatorio, que se tuvo en cuenta en el proceso disciplinario sólo como punto de partida para la construcción de una hipótesis investigativa y que tiene en este proceso ese mismo valor.

En consecuencia, el testimonio de la señora S. de J. O. A. acredita que su sobrino G. E. desapareció el 25 de enero de 1991, luego de que varios hombres armados llegaron a la casa de la hermana de éste preguntando por “el gordo”, pero no demuestra con certeza que esos hombres armados hubieran sido miembros de la Policía ni que, de haberlo sido, se lo hubieran llevado retenido, porque también puede formularse la hipótesis de que el mismo, por sus propios medios, hubiera abandonado la casa justo en el momento en que aquéllos salieron de la misma. Sin embargo, de acuerdo con el comunicado de “los extraditables” la desaparición de aquél es imputable a los miembros de la Policía que pretendían rescatar a los periodistas secuestrados, porque ellos ya tenían información sobre el sitio en el cual se encontraban y sobre las personas que habían participado en el delito y fueron ellos quienes lo condujeron hasta el lugar de los hechos, donde le dieron muerte.

3.2.3. Esa última hipótesis resulta razonable si se tiene en cuenta que entre la hora en la cual desapareció G. E. de la casa de su hermana (poco más de las 9:30 de la mañana) y aquélla en la cual se inició el operativo en la vereda Sabaneta del Municipio de Copacabana (11:30 o 12:00 a.m., según el testimonio del camarógrafo John Richard Barrera) transcurrió un tiempo muy breve, que hacía muy difícil el desplazamiento hasta la finca donde aquél murió, no sólo en razón de la distancia, porque, como se señalará a continuación, dicha finca se hallaba a más de tres horas del municipio de Medellín, sino particularmente, de las condiciones topográficas del lugar, las cuales fueron descritas en la diligencia de inspección ocular practicada al sitio del hecho por los funcionarios instructores del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría (fls. 177-182 anexo 1), así:

“...se inició un ascenso por vía carreteable con pendientes muy superiores al 5 y 6%..., luego del ascenso y de un recorrido de aproximadamente una hora tuvimos de presente un área de finca que denominaban LA FINCA DE LA PISCINA, cuyo nombre es VILLA ROSA...Seguidamente se inició el ascenso a pie por terreno abrupto y pendiente con destino al MORRO DE LA CRUZ...Se deja constancia que el área es gredosa y de pendientes muy acentuadas; luego de 30 minutos y una vez en el sitio MORRO DE LA CRUZ...dada la distancia existente entre este punto y el área de operaciones se nos trasportó en helicóptero por un lapso de 3 a 5 minutos, extensión de terreno que para el día de los hechos fue recorrido a pie por las unidades operativas y que, según ellos, gastaron más de hora y media para llegar al mismo punto donde aterrizaron los helicópteros al que denominan LA MANGA y que no es más que un claro ligeramente pendiente en medio de un bosque” .

Por lo tanto, resulta razonable considerar que si los miembros de la Policía que participaron en el operativo tenían conocimiento del lugar donde se hallaban los periodistas secuestrados y de que G. E. estaba implicado en el ilícito, como se afirma en el comunicado de “los extraditables”, fueron los mismos integrantes del Cuerpo Especial Armado quienes llevaron a éste hasta el lugar del operativo, tal vez para que contribuyera a señalar el sitio donde se hallaban los secuestrados, o para castigar su acción con la muerte.

Sin embargo, se insiste, esas pruebas no dan certeza de esos hechos. En especial, porque no está demostrado que G. E. fuera uno de los secuestradores. Por el contrario, se acreditó que para la época en la cual se produjo el secuestro de los periodistas, el occiso desempeñaba una actividad lucrativa, vinculado a una empresa privada. En efecto, de acuerdo con la certificación expedida por el jefe del departamento de relaciones industriales de Vestimundo, el señor G. A. laboró en Textiles Modernos S.A., desde el 5 de diciembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1989, y a partir de esa fecha y hasta el 18 de diciembre de 1990, en Vestimundo, en razón de la sustitución patronal que se produjo por la compraventa celebrada entre las empresas de parte de los establecimientos de comercio de aquélla (fl. 514 y 518 anexo 2), y que su retiro obedeció a la terminación del contrato, pero no a faltas disciplinarias. También obran en el expediente otros documentos relacionados con la vinculación laboral del occiso, tales como: contrato individual de trabajo, informe de afiliación y desafiliación al ISS y carta de terminación del contrato (fls. 515-524 anexo 2). El hecho de que el occiso desempeñara una labor en una empresa donde debía cumplir un horario permite inferir que no podía ausentarse por varios días para dedicarse a cumplir actividades delictivas relacionadas con la vigilancia de personas secuestradas.

Por su puesto, que el hecho de que G. E. se desempeñara como obrero en una empresa privada, por sí sólo tampoco impide darle crédito al comunicado de “los extraditables” en cuanto a que el señor G. A. perteneciera a esa organización criminal, porque sus funciones dentro de la misma podían ser cumplidas sin faltar a su trabajo. Por lo tanto, también puede construirse la hipótesis de que quienes llegaron hasta el domicilio de su hermana no fueran agentes del Estado sino otros miembros de esa organización, y que él se marchó voluntariamente con ellos y se desplazó hasta la finca donde se produjo el operativo, y llegó justo en el momento en que también llegaron los helicópteros del Cuerpo Especial Armado de la Policía.

3.2.4. De acuerdo con las conclusiones a las que se llegó en el proceso disciplinario, las cuales comparte la Sala por encontrarlas suficientemente respaldas con las pruebas que obran en el expediente, los oficiales y suboficiales de la Policía que participaron en el operativo policivo que culminó con la muerte de varias personas, entre ellas el señor G. E. G. A., tenían conocimiento previo del sitio en el que se encontraran secuestrados la periodista Diana Turbay de Uribe y el camarógrafo John Richard Barrera.

Consta en el expediente que la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa adelantó investigación disciplinaria en contra del teniente coronel de la Policía L. H. P. N., comandante del Cuerpo Especial Armado CEA de Medellín, y del grupo de oficiales y suboficiales, al mando del capitán H. E. T. V., que participaron en el operativo que se ejecutó en la finca La Bola, ubicada en la vereda Sabaneta, del municipio de Copacabana, Antioquia, el 25 de enero de 1991, durante el cual perdieron la vida la periodista Diana Turbay de Uribe y los señores J. D. C. E., G. E. G. A. y D. L. T., y fue rescatado el camarógrafo Jhon Richard Barrera.

Mediante fallo de única instancia proferido el 14 de enero de 1992 (fls. 125- 196 cdno. 1), la Procuraduría absolvió al teniente J. U. C. M. en contra de quien se habían formulado cargos por la muerte de G. E. G. A., por considerar que no existía certeza sobre la existencia de la conducta descrita en el pliego acusatorio.

No obstante, en ese mismo fallo se impuso sanción disciplinaria de solicitud de destitución en contra del teniente P. N. y del capitán T. V. y solicitud de suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días, sin derecho a remuneración para los oficiales A. N. y D. Á., por considerar que los mismos ocultaron a sus superiores la información que poseían acerca de la presencia de algunos periodistas secuestrados en la finca La Bola, ubicada en el área rural del municipio de Copacabana.

Para llegar a esa conclusión se destacaron las contradicciones que existían entre los documentos oficiales relacionados con el operativo, entre ellas:

(i) Se señaló que en el “Resumen de información” presentado por el mayor H. H. A. N., Jefe de Inteligencia de la DIJIN, el 25 de enero de 1991 se dio cuenta de 5 llamadas telefónicas realizadas por personas no identificadas entre el 23 y el 24 de enero de 1991, en las que se informaba sobre la presencia de hombres armados en la parte alta o costado nororiental del Municipio de Copacabana, pero sin precisar veredas ni fincas, y se recomendó la ejecución inmediata de labores de inteligencia para verificar esos hechos.

(ii) Que el documento “Resultado de Labores de Inteligencia”, elaborado por el grupo de inteligencia al mando del mismo oficial, en el cual se daba cuenta del cumplimiento de las labores recomendadas en el documento anterior, paradójicamente tenía como fecha el 24 del mismo mes, es decir, un día antes de que se presentara el “Resumen de inteligencia”, y que en este se hizo alusión a la finca Villa Rosa, pero se la ubicó en el costado nororiental del municipio de Copacabana, es decir, en un sitio diferente al señalado en el documento anterior.

(iii) Que en todos esos documentos se omitió toda alusión a la posible presencia de los periodistas secuestrados en el sitio donde se iba a adelantar el operativo, a pesar de que no era descartable que los mismos pudieran encontrarse en esa zona, dado que se tenía conocimiento público de que estaban en poder de “los extraditables”, uno de cuyos líderes era según los mismos organismos de seguridad, Pablo Escobar Gaviria, quien según dichos documentos podría hallarse en esas fincas de Copacabana.

(iv) Que en la “Orden de operaciones” que se expidió con base en las informaciones consignadas en el “Resumen de información” y en el “Resultado de labores de inteligencia”, se hizo alusión a la vereda Sabaneta y las fincas Villa del Rosario, Alto de la Cruz y la Bola, las cuales no habían sido mencionadas en ninguno de esos documentos, y

(v) Que cuando se pidió al Juez 93 la orden de allanamiento se afirmó que tenía como fin verificar la existencia de gran cantidad de armamento y explosivos que se almacenaban en esas fincas para atentar contra unidades de la Policía, según se había establecido en las labores de inteligencia, lo cual resultaba ajeno a lo consignado en los documentos anteriores.

Además, se destacó en el fallo disciplinario que por la forma como se desarrolló el operativo (llegaron al sitio preciso, a gran distancia de la cabecera del municipio, carente de vías de acceso, con trayectos a pie, sin desviarse de la ruta), era fácil inferir que el Coronel P. N. poseía información secreta que no consignó en tales documentos, relacionada con el sitio exacto en el que se encontraban los secuestrados, obtenida por la delación de J. H. V. M. Y así, se concluyó en dicho fallo:

“Todo lo anterior nos lleva a concluir que los hechos ocurrieron de un modo distinto a como fueron presentados por los acusados a los investigadores de la Procuraduría, y ello les resta credibilidad, tanto a las versiones libres y espontáneas de aquellos, como al contenido mismo de los citados documentos, cuya confección, bien puede verse, fue hecha a posteriori, con la urgencia que reclamaban las circunstancias, dados los resultados trágicos del operativo y la inminencia de las investigaciones penales y disciplinarias de rigor. Tan numerosas son y tan de bulto las inconsistencias y contradicciones expuestas, que difícilmente puede aceptarse que alguien con uso de razón hubiera osado incurrir en ellas”.

No obstante, se aclaró en dicha providencia que la censura a los funcionarios no se hacía porque hubieran intentado rescatar a quienes se hallaban ilícitamente privados de la libertad, en tanto esa actividad correspondía al cumplimiento de sus funciones, sino por el desacato a los altos mandos de la institución policial y del propio Presidente de la República, quien había impartido instrucciones a la Fuerza Pública para que lo mantuvieran informado en caso de que se presentara la oportunidad de un posible rescate de los periodistas y se consultara el deseo de los familiares de las víctimas.

Mediante providencia de 19 de julio de 1993 (fls. 1216-1240 anexo 5), se repuso parcialmente la anterior decisión y, en su lugar, se solicitó sancionar al Teniente P. N. con suspensión en el ejercicio del cargo, por 20 días, sin remuneración, por considerar que aunque desacató la orden superior en cuanto no transmitió a sus superiores la información que poseía, su objetivo era el de dar cumplimiento a sus funciones, sin ningún propósito aleve:

“...debe tenerse en cuenta que, además del conocimiento secreto que tenía el Cuerpo que dirigía el inculpado, por boca de V. M., del lugar donde se hallaban secuestrados los periodistas de marras, existe evidentemente la posibilidad de que también hubiera tenido información de la presencia en la misma zona geográfica de enemigos de la ley, como se reconoció en la sentencia recurrida. Esta posibilidad le planteaba al acusado, ciertamente, dos posibilidades o caminos a seguir que, en todo caso, no eran excluyentes: adelantar el operativo para fines de orden público, como se hizo, pero, simultáneamente, tomando las medidas necesarias para cumplir las instrucciones del Gobierno Nacional sobre el rescate de personas secuestradas, a fin de poner a salvo los intereses de éstas y de sus familiares.

“Ante el dilema de optar con rapidez por una vía o por la otra, siempre procurando una respuesta adecuada al delito, sin ser la mejor forma de proteger los derechos subjetivos de los ciudadanos y creado el conflicto de obligaciones para el TC. P. N., entre operar de manera inmediata cumpliendo un deber legal e informar a sus superiores y a los familiares de los secuestrados antes de actuar, acatando una directiva presidencial, aquel optó por la primera de las posibilidades de conducta que se le planteaban, desechando la otra, con las consecuencias conocidas en autos, incurriendo en infracción disciplinaria, aunque atemperada su responsabilidad por la ausencia de cualquier propósito dañoso en la actitud de P. N., lo cual obliga a la delegada a reconsiderar los fundamentos de la sanción impuesta a éste...”.

Cabe destacar, además, que en lo que tiene que ver con la responsabilidad del teniente coronel L. H. P. N., la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 385-400 cdno. 1), mediante sentencia de 31 de enero de 1997, anuló dichos actos por falsa motivación, por considerar que fue inexacta la fundamentación jurídica que sirvió de base para su expedición, dado que no existía prueba de la obligación de informar o solicitar autorización a sus superiores cuando se tratara de adelantar procedimientos para obtener el rescate de secuestrados:

“...la Sala considera que al proceso disciplinario no se allegó la prueba idónea que demostrara la obligación y el deber que tenía el señor coronel L. H. P. N. de informar o solicitar autorización a sus superiores para llevar a cabo el operativo policial que infortunadamente culminó con la lamentable muerte de la periodista Diana Turbay de Uribe.

...

“Por manera que si los superiores del actor niegan haber recibido órdenes verbales del Presidente en el sentido indicado, como tampoco le ordenaron suspender los operativos debe concluirse que la orden o directiva presidencial que le imponía el deber de informar nunca existió y, por lo tanto, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, por inexactitud del motivo invocado como fundamento del reproche disciplinario”.

Se aprecia, que en el proceso disciplinario se concluyó que los oficiales y suboficiales de la Policía que participaron en el operativo de rescate de la periodista Diana Turbay de Uribe y del camarógrafo John Richard Barrera tenían información previa sobre su presencia en el lugar y que si bien algunas de esas sanciones fueron modificadas, y en el caso del T. C. L. H. P. N. declarada su nulidad, ello no se debió al hecho de no encontrar configurada la conducta recriminada, sino a valoraciones relacionadas con la existencia de la obligación de suministrar esa información o pedir autorización a sus superiores para adelantar los operativos de rescate de secuestrados.

3.2.5. La presencia, en el lugar del operativo y esposado, del señor J. H. V. M., quien fuera reconocido por varias de las víctimas como uno de los partícipes en el delito de secuestro, permite dar crédito a la versión de que fue él quien suministró a los miembros de la Policía información sobre el lugar donde se hallaban la periodista Diana Turbay de Uribe y el camarógrafo John Richard Barrera, y que el mismo fue llevado a ese lugar para que les señalara a aquéllos la manera llegar, dadas las grandes dificultades topográficas allí presentes, que ya fueron señaladas.

Obra en el expediente la diligencia de levantamiento del cadáver del señor J. H. V. M., practicada por la Inspección Departamental de Policía de San Andrés de Girardota, Antioquia, el 26 de enero de 1991. En el acta de la diligencia se dejó constancia de que el cadáver presentaba signos de violencia en la muñeca de la mano derecha y heridas producidas con arma de fuego (fl. 285 anexo 1). Según el acta de la necropsia médico legal practicada por el médico oficial de la Unidad San Rafael del Servicio Seccional de Salud, el occiso presentaba “heridas múltiples por arma de fuego, lesiones de cerebro, pulmón izquierdo, corazón y sección de arteria subclavia derecha...el deceso fue consecuencia natural y directa de las heridas...” (fls. 291-292 anexo 1).

En la declaración rendida en el proceso penal, la señora A. L. R. R. (fl. 286 anexo 1 y 50-51 anexo 6), manifestó que el señor V. M. era su esposo. Relató que el día anterior al del levantamiento, aquél salió de su casa, ubicada en la ciudad de Medellín, a las 8:30 a.m. para dirigirse al sector de San Andresito; que en el instante en que se despidió de ella fue abordado por cuatro agentes que se desplazaban en dos motocicletas y dos civiles que viajaban en un carro, al cual lo subieron y se marcharon; que ella se dirigió de inmediato al F2 para averiguar por su suerte, pero que al día siguiente se enteró por la radio de su fallecimiento. Aclaró que su esposo le decía que era comerciante, que vendía mercancía en los pueblos y por eso se ausentaba de la casa por períodos de 15 días o por un mes, pero que él nunca guardaba esas mercancías en la casa (fl. 286 anexo 1 y 50-51 anexo 6).

El señor John Richard Barrera (fls. 49-56, 245-247, 355-361 anexo 1), quien fuera rescatado ileso en el operativo a que se viene haciendo referencia, relató la forma como se produjo su liberación. Manifestó que entre las 11:30 y las 12:00 del día de los hechos llegó uno de los secuestradores y les dijo que se vistieran con ropas oscuras y corrieran montaña arriba, por entre los platanales; que delante de ellos iban dos secuestradores y detrás otros dos; que de pronto escuchó unos disparos, vio caer a la señora Diana Turbay, miró a su alrededor, vio un hombre apuntándole con un arma y se tiró a una zanja; que trató de pedir ayuda pero ella le recomendó que no se moviera que lo iban a matar; que así esperaron un rato más y que luego él alcanzó a ver un Policía y le dijo que no lo matara, que él era uno de los secuestrados y le informó que la señora Diana se hallaba herida, por lo que el agente pidió una sábana a una campesina y con ella armaron una improvisada camilla para trasladarla hasta el lugar donde los recogió un helicóptero.

Agregó que al abordar el helicóptero se percató de la presencia de un hombre esposado, a quien había visto en alguna oportunidad durante el secuestro, quien le pidió ayuda y le manifestó que lo iban a matar los demás secuestradores y que, por eso, había decidió informar a la Policía donde se hallaban ellos (fls. 49-56, 245-247, 355-361 anexo 1). En la misma diligencia se le pidió observar las fotografías que obraban en el expediente, con el fin de que identificara al hombre a quien se refería en la declaración y señaló que el mismo se le parecía a quien identificó como J. H. V. M.

El señor J. H. V. M. también fue reconocido como uno de los miembros del grupo de secuestradores por los señores A. L., H. B. y O. A. M. (fls. 480-481 y 493-494 anexo 2). La primera de los testigos aseguró que entre las fotografías que se le ponían de presente reconocía al señor V. M., como uno de los hombres que estuvo presente doce días después del secuestro, en el sitio donde fueron reunidos por última vez los seis secuestrados antes de dividirlos en grupos de a dos.

En consecuencia, la Sala considera acreditado que: (i) el señor J. H. V. M. fue retenido en la ciudad de Medellín, el mismo día del operativo; (ii) fue reconocido como uno de los secuestradores de los periodistas; (iii) fue trasladado en el helicóptero de la Policía, esposado, junto con los señores Diana Turbay y John Richard Barrera; (iv) no fue puesto a disposición de ninguna autoridad competente, y (v) falleció como consecuencia de las lesiones que le fueron causadas por proyectiles de armas de fuego y su cadáver apareció al día siguiente en un municipio vecino al de Copacabana.

A partir de la acreditación de esos hechos se infiere que los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía que efectuaron el operativo en el sector rural del municipio de Copacabana, el 25 de enero de 1991, tenían información previa sobre la presencia de los periodistas en el lugar de los acontecimientos, por haberles suministrado esa información el señor V. M., hecho a partir del cual va cobrando firmeza la afirmación de que el señor G. E., de ser cierto que era uno de los secuestradores, no llegó por sus propios medios a la finca donde se produjo el operativo, también fue llevado allí por los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía para que les señalara el camino.

3.2.6. Las circunstancias que rodearon la muerte del señor J. D. C. E. también ponen en duda la versión oficial relacionada con las circunstancias en las cuales se desarrolló el operativo.

Según la declaración rendida por la señora M. E. E. (fl. 1 anexo 6 y 263-266 anexo 1), el día de los hechos de que trata este proceso, su hijo J. D. se hallaba con ella en su casa, ubicada en la vereda Sabaneta; de repente se escucharon varios helicópteros, por lo que él salió a curiosear y no regresó. Agregó que por comentarios que le hizo un trabajador de una finca vecina se enteró que su hijo había sido capturado, golpeado con la cacha de un arma de fuego, que le habían dado patadas y lo habían llevado hasta una pesebrera, de donde se lo llevaron y no lo vieron más, por lo que se dirigió al pueblo donde se enteró que J. D. se hallaba en el cementerio, identificado como “sicario dos”.

El señor R. Á. C. E. (fls. 277-280 anexo 1), aseguró que al medio día del 25 de enero de 1991, escuchó el ruido de unos helicópteros y un tiroteo, pero que no salió de su casa por temor; que aproximadamente a las 4:00 p.m. cuando se dirigía desde su finca ubicada en la vereda Sabaneta a la fábrica en la que laboraba fue requerido por 6 agentes de la Policía para que les ayudara a transportar unas maletas, a lo cual accedió; sin embargo, no se trataba de ningunas maletas, sino del cadáver de un hombre amarrado a un palo; que él observó que traían otros dos cuerpos en las mismas condiciones, pero que no les vio sus rostros porque estaban cubiertos con toallas; que cumplido el encargo, él continúo su rumbo y al día siguiente se enteró que su hermano se hallaba muerto en el cementerio de la localidad y que la gente comentaba que los agentes de la Policía lo habían retenido, torturado y dado muerte.

El señor J. G. C. (fls. 281-283 anexo 1) aseguró que el 25 de enero de 1991 estaba laborando en la finca del señor C. C., ubicado en la vereda Sabaneta; que hacia las 12:00 de ese día llegaron unos helicópteros de los cuales descendieron varios agentes, y se dirigieron hacia la finca donde luego hallaron a los secuestrados; que cerca de la 1:00 p.m. los policías bajaron con J. D. C., quien inicialmente se hallaba en el sitio donde aterrizaron los helicópteros; que él vio cuando lo golpearon y luego se lo llevaron para la finca donde estaban los secuestradores, y no volvió a verlo. Aclaró que cuando se llevaron a J. D. se escucharon varios disparos.

El señor J. H. C. Castro (fls. 298-299 anexo 1), aseguró que se hallaba laborando en la finca del señor C. C., el 25 de enero de 1991; que en las horas del medio día llegaron a esa vereda dos helicópteros, de los cuales bajaron varios policía; que aproximadamente a la 1:00 vio a J. D. C. a quien conocía desde hacía muchos años; que éste se sentó sobre una piedra, mientras varios policías ingresaron a la casa que pertenecía a la finca donde él laboraba, a tomar agua, y luego se llevaron al retenido y poco después escuchó varios disparos.

El señor E. A. C. G. (fl. 418 anexo 2), también habitante de la vereda Sabaneta, aseguró que se hallaba en la finca del señor C. C. el día de los hechos; que hasta ese lugar llegaron varios policías con J. D. C., quien se encontraba en el sitio donde aterrizaron los helicópteros; que vio a los policías golpear a J. D., con la culata del fusil y cuando éste cayó al suelo continuaron golpeándolo y le gritaban: “vas a cantar o no vas a cantar”; que luego se llevaron al retenido para la parte de arriba, donde estaba el helicóptero, y al día siguiente apareció muerto en el cementerio de Copacabana.

En la sentencia proferida por el 9 de febrero de 1993, el Tribunal Superior Militar al resolver en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia dictada por el consejo verbal de guerra, en la cual se absolvió a los oficiales y suboficiales sindicados de la muerte de J. D. C., confirmó la providencia en todas sus partes, por mandato legal, pero formuló sus reservas frente a esa decisión, porque, a su juicio, la responsabilidad penal por ese hecho sí estaba demostrada. Se dijo en esa sentencia:

“...Se ha juzgado inicial en consejo verbal de guerra a los oficiales T. V., B. V. y suboficiales H. G. y G. N. por dos oportunidades y teniendo en cuenta el trámite de los consejos verbales de guerra. Se les hizo la imputación de homicidio agotado en la persona del particular J. D. C. E. y en las mismas veces obtuvieron a su favor veredictos que los exoneran de responsabilidad. En esta segunda oportunidad se está ante un imponderable legal, pues la norma pertinentemente trascrita atrás(1) nos determina a aceptar esos nuevos veredictos, no importa ya que la Sala esté en desacuerdo con ellos, como quiera que aún consideramos que los elementos de juicio incorporados al proceso hacen demostración, pudiéramos decir que palpable, de la responsabilidad que gravita en los precitados miembros de la Policía Nacional.

“Desearía la Sala, simplemente con lo anterior, dada la imperatividad de la norma contenida en el inciso tercero del artículo 680 citado, resolver en el sentido de confirmar, como se hará, la sentencia materia de consulta. Más, teniendo en cuenta aquellas alusiones que se hicieron por parte de la defensa en desarrollo de la audiencia, hemos de señalar, y de manera perentoria, que desde nuestra orilla aún consideramos la gravedad y, por ende, la responsabilidad del hecho que toca con el homicidio de J. D. C. E., pues existen pruebas irrefutables que así nos lo demuestran, justamente y con mayor razón teniendo en cuenta que la supuesta operación policial era dizque ordenada para un simple rastreo de sicarios y gente de mal vivir, entre quienes no podía contarse a la víctima, que apenas sí era un modesto trabajador de una empresa antioqueña, en disfrute de vacaciones en la parcela paterna”.

Las pruebas testimoniales ofrecen a la Sala serios motivos de credibilidad , si se tiene en cuenta que fueron rendidas por habitantes de esa región, quienes se limitaron a afirman únicamente lo que les constaba, sin hacer imputaciones directas a los miembros de la Fuerza Pública, y es tal su credibilidad, que el mismo Tribunal Superior Militar formuló sus reservas sobre la conclusión a la que llegó el jurado en las dos oportunidades en las que se celebró el consejo verbal de guerra, para juzgar la responsabilidad de los oficiales y suboficiales por la muerte de J. D. C. E.

Salvo la decisión penal, todas las pruebas valoradas en su conjunto, demuestran que los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía dieron muerte al señor C. E. sin ninguna justificación. Cabe señalar que ese hecho, si bien es diferente de aquél de que trata este proceso, contribuye a obtener certeza sobre el hecho de que la muerte del señor E. G. A. no se produjo en la forma que se refirió en la versión oficial, sino como se señaló en la demanda.

3.2.7. Las pruebas que obran en el expediente relacionadas con las circunstancias en las cuales murieron J. D. C. E. y G. E. G. A. cobran aún mayor credibilidad si se advierte que ambos recibieron igual número de disparos, en idénticos sitios anatómicos: dos en la cabeza y uno en el tórax. Esa constatación hace aún más inverosímil la versión de que ambos murieron durante el enfrentamiento con los miembros del Cuerpo Especial Armado, dado que, según la versión oficial, aquéllos se hallaban ocultos en la maleza, en un sitio de topografía en pendiente, boscoso, conocido por los presuntos secuestradores y totalmente desconocido para los miembros de la Policía.

En efecto, en la necropsia médico legal que fue practicada al cadáver del señor G. A. (fls. 235-237 anexo 1), se describieron los sitios anatómicos correspondientes a los orificios de entrada y salida de las balas, así:

“1. Orificio de entrada a nivel maxilar inferior derecho

2. Orificio de entrada en región cigomática derecha

3. Orificio de salida en parietal izquierdo

4. Orifico de salida en labio inferior

5. Orificio de entrada en región pectoral izquierda

6. Orificio de salida a nivel vertebral izquierdo”.

En la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal al cadáver de J. D. C. E. (fls. 239-241 anexo 1) se describieron los orificios de entrada y salida de las balas que le causaron la muerte, así:

“1. Orificio de entrada a nivel de región frontal

2. Orificio de entrada a nivel maxilar inferior

3. Orificio de salida en región parietal derecho

4. Orificio de salida a nivel occipital

5. Orificio de entrada a nivel del sexto intercostal izquierdo con un axilar anterior

6. Orificio salida en región infraclavicular derecha”.

La coincidencia relacionada con la cantidad y el sitio anatómico en el cual los señores G. E. y J. D. C. recibieron los disparos hace perder crédito a la versión oficial, conforme a la cual aquéllos murieron durante un enfrentamiento armado con los miembros de la Policía.

En conclusión, se encuentra demostrado que el señor G. E. G. falleció como consecuencia de las lesiones que le fueron causadas con armas de fuego de dotación oficial durante un operativo policivo. La causal de exoneración invocada en la demanda, que lo fue la culpa exclusiva de la víctima, no quedó demostrada en el proceso; por el contrario, se acreditaron una serie de hechos que desvirtúan esa afirmación, relacionados con: (i) la existencia de un primer dictamen técnico en el cual se señaló que el arma que en la diligencia de inspección judicial se halló junto al cuerpo del occiso tenía trabado su sistema de funcionamiento y no había sido disparada en época reciente al hecho, y que las vainillas encontradas al lado de su cuerpo no habían sido disparadas por esa arma; (ii) la modificación de la escena del hecho antes de que se realizara la diligencia de inspección judicial y la manipulación del arma por funcionarios ajenos a la peritación; (iii) el conocimiento previo por parte de los militares del sitio donde se hallaban los secuestrados, obtenido gracias a la delación de uno de los autores del ilícito; (iv) la ocultación de esa información por parte de los oficiales que dispusieron el operativo, a los altos mandos militares, y la simulación del fin de la operación militar; (iv) la desaparición del señor G. A. pocas horas antes de que se iniciara el operativo y su aparición en el lugar del mismo, distante a más de tres horas, en una zona de difícil acceso, según se verificó en la diligencia de inspección judicial, a la cual tuvieron que llegar en helicóptero los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía; (v) la muerte de un campesino del lugar donde se desarrolló el operativo, a quien sus vecinos vieron por última vez con vida retenido por los mismos funcionarios que adelantaron el operativo; (vi) la coincidencia en las lesiones sufridas por quienes supuestamente se enfrentaron a los miembros de la Policía; (vii) la omisión de poner al delator, autor del delito de secuestro capturado por la Policía, a disposición de autoridad judicial competente, y su extraña muerte ocurrida ese mismo día o al siguiente en lugar cercano al del operativo.

Todos esos hechos permiten inferir que la versión oficial que señala que G. E. fue muerto en combate carece de veracidad. Valoradas en su conjunto las pruebas que obran en el expediente se llega a la conclusión de que el mismo fue retenido por miembros de la Policía, conducido al lugar de los hechos y ejecutado allí. No hay pruebas que confirmen la versión oficial conforme a la cual el occiso se enfrentó al Cuerpo Especial Armado de la Policía, más bien todas esas pruebas apuntan a demostrar que fue ejecutado extrajudicialmente. Por lo tanto, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por su muerte.

De manera reciente, la Sala destacó la inviolabilidad del derecho a la vida y la interdicción de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas, a partir de la concepción filosófica que inspira al Estado; el reconocimiento de ese derecho en normas de derecho interno y en disposiciones del ámbito universal; destacó algunas decisiones en las cuales la Corporación dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Finalmente, concluyó que:

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas

disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado”(2).

En síntesis, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto, por considerar que la muerte del señor G. E. A. G. es imputable a la Nación, a título de falla del servicio, en tanto se acreditó que los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía le dispararon con sus armas de dotación, en desarrollo de un operativo que tenía como propósito el rescate de varios periodistas secuestrados, adelantado en el área rural del municipio de Copacabana, Antioquia, sitio al cual fue conducido aquél por los mismos miembros de la Policía que adelantaron el operativo. En otros términos, la muerte del señor A. G. no fue causada como reacción ante su ataque armado, sino como una ejecución extrajudicial, lo que implicó el uso ilegítimo de la fuerza, que genera para el Estado el deber de reparar patrimonialmente a los demandantes, por los perjuicios que ese hecho les causó.  

5. Indemnización del perjuicio.

5.1. El a quo reconoció una indemnización por perjuicios morales equivalente a 1000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes F. DE J. M. G., D. C. y M. A. G. M., R. B. G. G. y M. O. A. M., y de 500 gramos para cada uno de los demandantes E., J. F. y A. A. G. A.

La Sala confirmará la decisión, por encontrarla ajustada a las pruebas que obran en el expediente. No obstante, en aplicación del criterio adoptado en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, fijará dichas indemnizaciones en salarios mínimos legales mensuales vigentes, así: se reconocerá una indemnización por el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor los padres, la esposa y los hijos del fallecido y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de los hermanos del mismo.

5.2. El a quo reconoció una indemnización por perjuicios materiales para la esposa e hijos del fallecido, por los siguientes valores:

— Para la señora F. DE J. M.: $ 35.303.274;

— Para D. C. G.: $ 12.276.755, y

— Para M. A. G.: $ 11.434.366.

Los demandantes estuvieron conformes con dicha indemnización, la cual se ajusta a los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la Corporación y a las pruebas que obran en el expediente, en cuanto a que: (i) la liquidación del lucro cesante a favor de la cónyuge se proyectó por el término de la vida probable del fallecido, que según la necropsia médico legal, “en condiciones normales, la existencia se estima en 36 años más” (fl. 235-237 anexo 1), expectativa menor a la de la sobrevivencia de la esposa, que según las tablas de mortalidad establecidas por la Superintendencia Bancaria, para la época de los hechos de 45.29 años, porque para esa fecha tenía 31 años y 7 meses (según el certificado del acta del registro civil, la demandante nació el 11 de junio de 1959fl. 6 cdno. 1). En relación con los hijos menores del fallecido se tuvo en cuenta la edad que tenían al momento de los hechos y se liquidó la indemnización por el lapso que les faltaba para cumplir los 18 años de vida; (ii) dichas indemnizaciones se liquidaron sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente a la época de los hechos, que fue actualizado a la fecha de la sentencia, conforme a la variación del índice de precios al consumidor; (iii) de esa base salarial se extrajo el 50%, por considerar que el porcentaje restante de sus ingresos era utilizado por la víctima para su propia subsistencia, y (v) se aplicaron las fórmulas financieras adoptadas por la jurisdicción.

En consecuencia, se procederá a actualizar esas sumas, de acuerdo con la siguiente fórmula:

Ra = Rh x I. Final

I. Inicial

De donde:

Rh: corresponde a la indemnización reconocida a cada uno de los demandantes

I. Final es el índice de precios al consumidor certificado por el DANE a la fecha de la sentencia (julio de 2009): 102.28 (base 2008).

I. Inicial es el índice de precios al consumidor certificado por el DANE a la fecha de la sentencia proferida por el a quo (abril de 1999): 55.18 (base 2008).

Aplicando la fórmula señalada a las indemnizaciones reconocidas por el a quo, se tiene:

— Para la señora F. DE J. M.:

Ra = $ 35.303.274 x 102.28

55.18

Ra = $ 65.437.094

— Para D. C. G.:

Ra = $ 12.276.755 x 102.28

55.18

Ra = $ 22.755.826

— Para M. A. G.:

Ra = $ 11.434.366 x 102.28

55.18

Ra = $ 21.194.399

6. Sobre los llamados en garantía.

Obran los extractos de las hojas de vida y actas de posesión de los llamados T. C. L. P. N., capitán H. E. T. V., teniente I. D. Á., teniente R. A. B. V., capitán J. U. C. M., cabo primero O. H. G., cabo segundo H. G. N. (fls. 309-327 cdno. 1 y 673-696, 783, 837-852 anexo 4).

6.1. El capitán J. U. C. M., al dar respuesta al llamamiento solicitó que se le exonerara de responsabilidad porque tanto la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial como la Inspección General de la Policía Nacional, mediante sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, lo absolvieron de los cargos que se le formularon relacionados con la muerte del señor G. E. G. A.

Ha considera la Sala(3) que la sentencia penal absolutoria que se dicte en relación con el servidor que ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición no tiene efectos de cosa juzgada en relación con su responsabilidad patrimonial frente a la entidad pública que ha debido pagar la indemnización, salvo en los eventos previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, que establecía: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”, norma que resultaba igualmente aplicable tratándose de delitos de competencia de la Justicia Penal Militar, en razón de lo dispuesto en el artículo 302 del Código Penal Militar vigente al momento de ocurrencia de los hechos (D. 2550/88), conforme al cual eran aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opusieran a lo establecido en ese código o en leyes especiales, las disposiciones, contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil.

Para aplicar dichos efectos a la sentencia de cosa juzgada penal absolutoria, en la acción de repetición o el llamamiento en garantía, deberá verificarse que:

“(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal. En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente.

“(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal.

“(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo”(4).

En el caso concreto, se adelantó proceso penal contra el capitán J. U. C. M. por el delito de homicidio del señor G. A. El proceso concluyó con sentencia de 16 de octubre de 1992, mediante la cual el presidente del consejo verbal de guerra acogió el veredicto de no responsabilidad dictado por los vocales (fls. 208-213 anexo 6). Se concluyó en dicha providencia que:

“Atendiendo la prueba señalada en la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, así como al análisis efectuado tanto en la primera como en la segunda instancia se llega a la certeza y convicción de que el hecho punible atribuible a los policiales ocurrió en actos propios del servicio y que la muerte ocasionada a G. A. se produjo en combate, cuando este particular atacó a los uniformados cuando estaban en el cumplimiento y desarrollo del procedimiento policial el día 250190 en la vereda Sabaneta, municipio de Copacabana (Antioquia)”.

Mediante sentencia proferida por el 9 de febrero de 1993, el Tribunal Superior Militar al resolver en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia dictada por el consejo verbal de guerra, la confirmó en todas sus partes.

Se concluye así que en relación con el capitán J. U. C. M. la sentencia penal absolutoria proferida por la Justicia Penal Militar tiene efectos de cosa juzgada en este proceso, porque en ella se declaró que el sindicado obró en legítima defensa frente al ataque armado de la víctima.

6.2. En cuanto a los demás oficiales y suboficiales de la Policía llamados en garantía, se advierte que si bien fueron absueltos en el proceso penal, las conductas que en el mismo se le imputaron no estaban relacionadas con la muerte del señor G. E. G. A. y, por lo tanto, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada en su caso.

También cabe señalar que los mismos funcionarios fueron absueltos en el proceso disciplinario que se siguió en su contra; pero, la decisión que se adopte en ese tipo de procesos no impide revisar de nuevo la subjetividad de la conducta del servidor estatal llamado en garantía o frente a quien se adelante acción de repetición. Los efectos del fallo, se reitera, sólo se predican en relación con la sentencia penal, cuando la misma es absolutoria y esa decisión se hubiere adoptado por una de las causales previstas en el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991. Además, tampoco en ese proceso fueron llamados a responder por la muerte del señor G. A.

Por lo tanto, se procederá a analizar, conforme a las pruebas que obran en el expediente la responsabilidad personal de los servidores estatales llamados en garantía.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos:

“...la acción de repetición [o el llamamiento en garantía] se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2º de la Constitución Política. Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública”(5).

Antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, la figura del llamamiento en garantía, en los procesos de reparación directa estaba prevista en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 ibídem.

Se trata de una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo. En otros términos, para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

En cuanto al T. C. L. P. N., responsable del operativo, se advierte que no participó directamente en el mismo. En el testimonio rendido en el proceso disciplinario por el coronel J. G. N. J. (fls. 809-821 anexo 4), quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Inspector Delegado, aseguró que se hallaba en la Escuela Carlos Holguín de la Policía, con sede en Medellín, cumpliendo una comisión relacionada con una investigación disciplinaria contra los integrantes del cuerpo élite; que hacia las 10:00 a.m. del 25 de enero observó el alistamiento del personal, vehículos, armamento, radios, etc., y le preguntó al coronel P. el porqué de ese alistamiento y éste le manifestó que se trataba de un operativo que se pretendía adelantar en Copacabana, en una finca donde presumiblemente se hallaba Pablo Escobar; que hacia las 10:30 salieron a cumplir el operativo y hacia las 12:30, mientras se hallaba almorzando en la Escuela, en compañía del coronel P. escuchó por radio que unas personas que se hallaban en la finca objeto del allanamiento habían huido hacia el monte, al percatarse de la presencia de la Policía, por lo que se le solicitaba el traslado de más personal en helicóptero, para cubrir la retirada y que el coronel así lo dispuso; que minutos más tarde se comunicó la presencia de nueve o diez hombres, quienes al verlos les dispararon y poco después se reportó el encuentro con los periodistas Diana Turbay y Richard Barrera, y que al oír estas informaciones, el coronel P. salió de la Escuela para ponerse al frente del operativo y sólo lo volvió a ver hacia las 5:00 p.m., cuando regresó a la Escuela.

De los demás llamados en garantía se desconoce su participación en el hecho que culminó con la muerte de G. E., dado que, según el informe oficial, los miembros del Cuerpo Especial Armado de la Policía que participó en el operativo tuvieron misiones diferentes y, por lo tanto, no es posible afirmar que todos ellos tengan idéntica responsabilidad en el hecho.

En consecuencia, como no se encuentra demostrada la participación directa de los llamados en los hechos que concluyeron con la muerte injustificada del señor G. E. G. A. no hay lugar a condenarlos a reintegrar al Estado las sumas que deba pagar por esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 15 de abril de 1999, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL de los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor G. E. G. A.

2. Como consecuencia, CONDENAR al pago de tales perjuicios, así:

2.1. Por perjuicios morales para los señores F. DE J. M. G., D. C. y M. A. G. M., R. B. G. G. y M. O. A. M. la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno; para los señores E., J. F. y A. A. G. A. la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

2.2. Por perjuicios materiales para la señora F. DE J. M. la suma de sesenta y cinco millones cuatrocientos treinta y siete mil noventa y cuatro pesos ($ 65.437.094); para el señor D. C. G. la suma de veintidós millones setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos veintiséis pesos ($ 22.755.826), y para la señora M. A. G. la cantidad de veintiún millones ciento noventa y cuatro mil trescientos noventa y nueve pesos ($ 21.194.399).

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. ABSOLVER a los llamados en garantía.

6. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Consejeros: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Myriam Guerrero de Escobar.

1 La norma a la cual se refiere la providencia es el inciso 3º del artículo 689 del Código Penal Militar vigente en esa fecha que establecía: “El veredicto del segundo Consejo es definitivo”.

2 Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17.138, con ponencia de quien redacta esta sentencia.

3 Sentencia de 16 de agosto de 2008, Exp. 16.533.

4 Sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 16.533.

5 Sentencia de la Corte Constitucional C-832 de 2001, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.