Sentencia 1993-00354 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1993-00354-01 (24.051)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Nubia del Socorro Díaz Granda y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un proceso con vocación de doble instancia(3).

1. En cuanto a la valoración de las pruebas que se incorporaron al proceso, se tiene que la parte demandante solicitó en la demanda que se allegara el expediente penal que se inició con motivo de la muerte de Gildardo Antonio Gómez y copia de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación contra varios miembros del Ejército Nacional por los mismos hechos. El Ministerio de Defensa, en la contestación, si bien, no hizo un pronunciamiento en cuanto a las pruebas pedidas en la demanda, en el llamamiento en garantía manifestó adherirse a la solicitud de las mismas por considerarlas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (fls. 108 a 110 cdno. 1).

Respecto del valor probatorio de los documentos mencionados, es necesario precisar que, la Fiscalía General de la Nación expidió copia del proceso penal por el delito de homicidio agravado y tortura adelantado contra el sargento del Ejército Nacional, Norberto Londoño Acevedo y otros, que fue allegado por el demandante mediante escrito del 21 de junio de 2001, y la investigación disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, fue allegada al proceso al haberse decretado como prueba en segunda instancia en proveído del 23 de abril de 2003. De allí que, pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, puesto que la parte demandante pidió la prueba, la demandada la coadyuvó y, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de ellas solicite que el medio probatorio haga parte del acervo probatorio —así lo manifestó en el escrito presentado en el llamamiento de garantía— y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión(4).

En cuanto a la valoración de las indagatorias rendidas en el proceso penal, se tiene que estas no son susceptibles de valoración, toda vez que carecen del requisito del juramento, necesario para ser tenidas como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se descartará para su valoración, las declaraciones extra juicio que se allegaron con la demanda, comoquiera que no fueron practicadas en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, debe precisarse que las declaraciones de Nubia del Socorro Díaz Granda, ante la Fiscalía General de la Nación y ante la Procuraduría General de la Nación, obrantes en los respectivos procesos —penal y disciplinario—, no serán valoradas, ya que de hacerse mutarían en unas declaraciones o interrogatorios de parte sin el lleno de las formas y solemnidades establecidas para ello en el Código de Procedimiento Civil(5).

2. Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Copia auténtica del registro civil de defunción y del acta de necropsia del señor Gildardo Antonio Gómez (fl. 4 cdno. 1 y fls. 435 y 436 cdno. 3 cdno. pruebas), quien falleció el 6 de septiembre de 1991, en el municipio de Yondó, Antioquia.

En el acta de necropsia, el médico legista, consignó:

“En el municipio de Yondó, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de 1991 el suscrito médico legista se trasladó al anfiteatro municipal, con el fin de practicar necropsia, para el cual fui comisionado, expongo:

“Reconocí el cadáver de Gildardo Gómez, quien fue encontrado en estado de descomposición ignorándose el día y la hora del deceso.

“Examen exterior:

“Cadáver de un hombre de 26 años de edad con livideces en abdomen; miembros superiores flácidos en codos y rodillas; frio, la cara, el tórax y extremidades recubiertas de partículas de tierra mojada, la cara con piel desfacelada por el proceso de descomposición, su cuero cabelludo suelto dejando el cráneo descubierto parcialmente, lesiones equimoticas muñecas. Talla, era de 1.76 mts. y el desarrollo físico regular presentaba las siguientes heridas.

1. Herida de 25 cms de longitud, con borde hemorrágico, transversal con compromiso de piel, tejido subcutáneo, planos musculares, tráquea, esófago, arteria carótida y vena yugular en forma bilateral localizada en región anterior del cuello.

2. Herida de 3 cms en región paraumbilical derecha con borde nítido y exangüe.

3. Múltiples heridas circulares de 1.0 cm de diámetro, distribuidas en toda la extensión anterior del antebrazo izquierdo que compromete piel; con bordes negros.

4. Herida de 10 x 5 cm de diámetro de bordes irregulares exangüe, con pérdida de piel y compromiso en flanco derecho y herida de 5 x 3cms con las mismas características localizada en flanco izquierdo.

5. Herida de 5 x 2 cms de borde irregular exangüe con pérdida de piel y compromiso muscular en región del tendón de Aquiles del miembro inferior izquierdo y de 3 x 2 cms las mismas características y localización en miembro inferior derecho.

Las lesiones señaladas con los números 1 y 2 fueron causadas con instrumento corto punzante, la señalada con el número 3 por instrumento caliente y las señaladas con el números 4 y 5 por instrumento contundente.

(...)

“Diagnóstico macroscópico

“Heridas múltiples por arma corto punzante, por instrumento contundente e instrumentos caliente; lesiones tejido blando, sección de vena yugular, arteria carótida, tráquea y esófago.

“Conclusión:

“Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida respondió al nombre de Gildardo Gómez, fue consecuencia natural y directa de la anemia aguda resultante de la herida ocasionada con arma corto punzante. La herida señalada con el número 1 tiene un efecto de naturaleza esencialmente mortal... a juzgar por los signos post-morten y la hora de la necropsia (19-09-91) a las 14:00 hs. la muerte pudo producirse entre 10-12 días antes” —fls. 435 a 436 cdno. 3 pruebas—.

2.2. Denuncia formulada por Hernando Gaitán Domínguez ante el procurador provincial de Barrancabermeja, el 9 de septiembre de 1991, contra varios miembros del Ejército Nacional, adscritos al Batallón Nueva Granada de Yondó, Antioquia, de la que es importante destacar:

“(...) El día viernes 6 de septiembre de 1991 el señor Gildardo Gómez me convidó a que le fuera a recibir una madera para que yo se la trajiera (sic) a él y llegamos al kilómetro 5, cuando una patrulla del Ejército del Batallón Nueva Granada acantonado en Yondó (Antioquia) nos detuvo y le dijeron a Gildardo que siguiera para atrás de una casa abandonada que hay allí, entonces a mí me dijeron que guardara la moto y que la llevara para atrás también, entonces me pidieron los papeles me los revisaron y un soldado me revisó los papeles y me preguntó que si era reservista y yo le dije que sí que yo era reservista, a (sic) bueno a usted ahorita lo soltamos, pero en esa llegó el soldado que estaba hablando con Gildardo y dijo que lo (sic) siguiéramos a ellos que nos iban hacer unas preguntas, entonces llegaron y me sentaron a mi (sic) en un palo y se llevaron a Gildardo más adelante y procedieron a interrogarme a decirme que si yo lo conocía a él y yo le dije que simplemente lo distinguía como comprador de madera, entonces nos dijeron ahora sigan más adelante, entonces a mi (sic) me dijeron que acusara a Gildardo que dijera que él era guerrillero o que él me había obligado a ir con él, yo les dije realmente yo no lo conozco muy bien a él y vine por mi propia voluntad, entonces después llegaron y me dijeron asiéntese (sic) y me amarraron las manos atrás y el soldado procedió a decirme que más valiera que no tuviera vínculos con la guerrilla porque no sabía lo que nos iba a pasar, entonces se llevaron a Gildardo más abajo y me dejaron amarrado allí, después subió el soldado y me dijo el ya confesó que era guerrillero y nos está dando plata para que lo soltemos, entonces me dijo ahora confiese usted, yo le dije pero que voy a confesar si yo no se (sic) nada, entonces me preguntaron por un muchacho mono que si yo lo conocía, yo le dije que yo no sabía quien (sic) era, entonces me dijo gran hijueputa (sic) aquí va a venir un sargento que los va reconocer y mas (sic) vale que no tengan vínculos con la guerrilla porque no saben lo que les va a pasar y procedieron a soltar a Gildardo de los pies y llegó el otro soldado y me amarró a mi (sic) de los pies y procedió a apretarme más la mordaza con la que tenían amarrada la boca y me dejó ahí y se llevaron a Gildardo más pa entro (sic) como a unos diez metros, en ese entonces en ese instante reaccioné y pensé que ellos ya no tenían intenciones buenas con nosotros porque en la forma que nos tenían era como pa (sic) matarnos, entonces yo logré soltarme de los pies y así fue que me les pude venir, duré escondido toda la tarde hasta la noche que pude venirme para Barranca.

“Señor procurador, de acuerdo a lo que le he expuesto, solicito su acción urgente en este caso, ya que mi vida está en peligro” —fl. 422, cdno. ppal. 1—.

2.3. La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en decisión del 15 de febrero, resolvió en única instancia, la averiguación disciplinaria tramitada contra el sargento segundo Norberto Londoño Acevedo y los soldados voluntarios, Jesús Antonio Pinzón Ochoa y José Domingo Pereira Bautista, adscritos al batallón Nueva Granada 2 de Barrancabermeja, para el 6 de septiembre de 1991, por los hechos en que resultó muerto Gildardo Antonio Gómez. En esta investigación, se decidió:

“(...) En el caso que nos ocupa se vinculó a los soldados voluntarios Jesús Antonio Pinzón Ochoa, José Domingo Pereira Bautista y al sargento segundo Norberto Londoño Acevedo por retener y torturar sin causa justificada a los señores Hernando Gaitán Domínguez y Gildardo Gómez el 6 de septiembre de 1991 en el sitio la “Y” del municipio de Yondó y por haber desaparecido y dado muerte a Gildardo Gómez.

“Las conductas de las cuales se deduce la competencia son las torturas infligidas al señor Gildardo Gómez, quien según la necropsia presentaba “múltiples heridas circulares de 1.0 cms de diámetro distribuidas en todas la extensión anterior del antebrazo izquierdo que compromete piel; con bordes negros” causadas con instrumento contundente.

“Además por el trato dado a Hernando Gaitán, quien pudo huir de sus captores librándose de la suerte corrida por su compañero Gildardo Gómez quienes se dirigían a realizar un negocio de madera como además se acreditó dentro del diligenciamiento.

(...)

“Haciendo un análisis de las pruebas recaudadas en las cuales obra la versión de los encartados no solo ante la Procuraduría sino también ante la justicia penal militar, aunadas a la declaración del testigo, víctima igualmente, quien pudo evadirse de sus captores, así como los objetos encontrados en el lugar de los hechos nos conducen a concluir que efectivamente el seis de septiembre de 1991 los señores Hernando Gaitán Domínguez y Gildardo Gómez fueron retenidos por el sargento segundo Norberto Londoño Acevedo y los soldados voluntarios José Domingo Pereira Bautista y Jesús Antonio Pinzón Ochoa, quienes en ejercicio de sus funciones, efectuaban un retén en la vía que conduce de Yondó a la Inspección de San Luis...

“Así las cosas, es claro que los señores Hernando Gaitán Domínguez y Gildardo Gómez, fueron retenidos el día seis (6) de septiembre de 1991, por los militares que se encontraban haciendo un retén en el camino que de Yondó conduce a San Luis, en el sitio denominado kilómetro 5. Como consecuencia de la retención se tiene, respecto de Hernando Gaitán Domínguez el dictamen del médico legista de Barrancabermeja, del cual se deduce que efectivamente fue atado con una soga produciéndoles ‘laceración’ moderada circular en antebrazo izquierdo tercio distal producido con arma contusa (soga) (fl. 6).

“Demostrada la retención de los señores Gildardo Gómez y Hernando Gaitán Domínguez, hecho con el cual se incurrió en las faltas disciplinarias ya descritas, las cuales no fueron desvirtuadas satisfactoriamente en los descargos rendidos por el sargento segundo Norberto Londoño Acevedo, deberá ser sujeto de sanción disciplinaria. Como las faltas cometidas son graves y condujeron a la desaparición y posterior homicidio del señor Gildardo Gómez, habiéndose acreditado, igualmente, las torturas infligidas (sic) a las víctimas, a pesar de que el encartado Norberto Londoño Acevedo no registra antecedentes disciplinarios, se hace acreedor a la separación absoluta del servicio, por lo que deberá solicitarse su destitución.

“En relación con los señores José Domingo Pereira Bautista y Jesús Antonio Pinzón Ochoa, soldados voluntarios, siendo destinatarios de la acción disciplinaria al haber participado en la retención de los señores Gildardo Gómez y Hernando Gaitán quienes durante su retención fueron sujetos de torturas, señalados como guerrilleros y el primero de ellos desaparecido y hallado muerto posteriormente. Gaitán Domínguez, logró liberarse de sus captores, quienes no mostraron actitud alguna tendiente a liberar a los retenidos o conducirlos ante autoridad alguna si había lugar a ello, al colmo de no informar a los superiores de lo sucedido, mostrando negligencia en su poder al desconocer las normas legales y reglamentarias, faltando a su deber como militares.

(...)

“En esos términos y hallándose probado el hecho objeto de la presente investigación, estableciéndose que los implicados incurrieron en las faltas descritas sin que hayan logrado desvirtuar los cargos a ellos endilgados y aun cuando no registran antecedentes disciplinarios por tener carácter de ‘graves’ las faltas cometidas con su conducta, será procedente solicitar al nominador la separación absoluta del servicio.

“Una falta de tal magnitud, no es admisible para un funcionario del Estado, quien, con su investidura debe velar por el orden público sin desconocer los derechos de los ciudadanos, ni abusar de las atribuciones que le han sido otorgadas, por ello no podía proceder a retener sin justificación alguna y una vez retenido a las personas, a no informar de tal procedimiento a sus superiores...” —fls. 672, 675, 676, 677 y 678 cdno. ppal. 1—.

Contra la anterior decisión, los disciplinados interpusieron recurso de reposición, el que fue resuelto el 10 de noviembre de 1993, por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en los siguientes términos:

“(...) Pretender como lo hace el recurrente que por el hecho de ser víctima de una conducta irregular lo sitúa inexorablemente en calidad de testigo sospechoso sería desconocer la realidad que rodea este tipo de arbitrariedades que se cometen al amparo de la oscuridad, lejos de testigos y en lugares normalmente inaccesibles, con lo que se pretende además la impunidad por falta de pruebas. Resulta obvio entonces que quien infringe la ley trate por todos los medios a su alcance de no dejar huellas ni testigos de su proceder por lo que la prueba directa, en eventos como estos, es casi imposible como reiteradamente lo ha señalado el Consejo de Estado...

“En este aspecto y aún a riesgo de ser repetitivos, necesario es insistir que se probó fehacientemente que Hernando Gaitán Domínguez y Gildardo Gómez fueron retenidos el 6 de septiembre de 1991 por el SS Londoño y los soldados Pinzón y Pereira que fueron atados, separados y torturados para luego proceder a desaparecer y dar muerte a Gómez incumplimiento (sic) con el deber legal que les imponía el haberlos retenido.

“No existiendo prueba que desvirtúe lo anterior, se procederá a confirmar la sanción impuesta al soldado Jesús Antonio Pinzón Ochoa en el fallo recurrido” —fl. 742 y 743, cdno. ppal. 1—.

2.4. Adicionalmente, obra en el proceso copia de la investigación penal adelantada contra miembros del Ejército Nacional, por los delitos de homicidio, hurto agravado y tortura, no obstante, las copias allegadas no dan cuenta de cómo concluyó el proceso. Debe destacarse que de estos documentos se puede establecer, que el SS Norberto Londoño Acevedo, José Domingo Pereira Bautista y Jesús Antonio Pinzón Ochoa, fueron vinculados a una investigación penal por la muerte, desaparición y tortura de Gildardo Gómez, ante la justicia penal militar, y allí se les declaró responsables por la desaparición y posterior muerte de Gildardo Gómez (fls. 900 a 918, cdno. penal 1); sin embargo, dicha decisión fue anulada por la propia justicia penal militar, por vulneración del debido proceso de los sindicados (fls. 956 a 961, cdno. penal 1). Luego, en providencia del 13 de mayo de 1998, el Tribunal Superior Militar, declaró la falta de competencia de esa jurisdicción para conocer del asunto, al considerar que los hechos investigados no tenían relación con el servicio (fls. 1133 a 1128, cdno. penal 2), motivo por el que, la justicia ordinaria, representada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en auto del 18 de julio de 1998, avocó el conocimiento del asunto (fls. 1145 a 1137, cdno. penal 2), no obstante de las pruebas arrimadas, se itera, se desconoce el desenlace de esa actuación.

Ahora, el principal elemento de prueba que tuvo la justicia penal militar para adelantar la investigación por la desaparición, tortura y muerte de Gildardo Antonio Gómez, corresponde al relato que Hernando Gaitán Domínguez, quien el día de los hechos —sep. 6/91— se encontraba con Gómez en el momento que fueron detenidos por un retén del Ejército Nacional. En efecto, en la denuncia formulada el 11 de septiembre de 1991, ante la oficina del cuerpo técnico de la Policía Judicial de Barrancabermeja, el señor Gaitán Domínguez, expuso:

“(...) Nosotros íbamos el viernes seis de septiembre de 1991, el muchacho Gildardo Gómez, y yo con destino al cruce, como a las diez y media de la mañana, el (sic) iba a entregarme una madera a mi (sic), cuando fuimos detenidos por una patrulla que se encuentra en el kilómetro cinco de Yondó (Ant.), cuando sin mediar palabra la patrulla nos ordenó que nos bajáramos de la moto y al muchacho Gildardo lo llevaron para atrás y a mi (sic) me digeron (sic) que guardara la moto detrás de la casa, entonces me digeron (sic) que le buscara los papeles, yo le largue la cartera y ellos la revisaron y me digeron (sic) que si yo era reservista, y el que estaba ahí me dijo que el (sic) me iba a soltar a mi (sic), cuando al rato vino otro soldado que se encontraba por ahí y dijo que lo siguiéramos, en el trayecto el soldado me decía que contestara si yo lo distinguía a Gildardo Gómez, yo le dije que no lo distinguía a él, que él era comerciante de madera, que yo no sabía nada mas (sic) de él, entonces nos subieron por un camino y a mi (sic) me acentaron (sic) en un palo, entonces a él a Gildardo se lo llevaron más adentro y me decía el soldado que quedó conmigo que confesara, yo le decía pero sagradamente que voy a confesar sino se (sic) nada, entonces procedieron a bajarnos allá donde nos tenían por un camino y nos guiaron por otro lado de la vía, de ahí procedieron y me dijeron que me acentara (sic) en el suelo y a Gildardo lo acentaron (sic) también en el suelo, entonces al rato fueron y hablaron ahí cerquita de nosotros y nos miraban y se llevaron a Gildardo más debajo de donde yo estaba, entonces un soldado me dijo que pusiera las manos atrás y procedió a amárrame, se quitó una pañoleta que ellos cargan y me amordazó la boca y me dijo que ‘gran hijueputa’ (sic) ustedes como son reservistas son los que más cuidado hay que tenerles’ me llevaron al pie de Gildardo que también estaba amarrado y amordazado y procedieron a soltarle los pies que también estaban amarrados, cuando lo soltaron a él el soldado que lo soltó se vino para donde estaba yo, y me dijo bueno gran hijueputa (sic) el (sic) ya confesó ‘ya Gildardo confesó’ que el (sic) era guerrillero y nos está dando plata para que lo soltemos, ahora falta que confiese usted, entonces yo volví y les dije que sagradamente yo no sabía nada de lo que me preguntaron, entonces procedieron a preguntarme por un señor Mono yo les dije que no sabía quien (sic) era, y me dijeron aquí va a venir un sargento que los va reconocer y más vale que no tengan nada con la guerrilla, me dijo que si yo llevaba tiempo trabajando por allá, entonces yo le dije que si (sic) que como tres años, entonces me dijo a entonces usted conoce muy bien del cruce para allá, le dije que sí que todos los días subíamos y bajábamos por lo regular entonces el soldado que estaba conmigo diciéndome eso se fue con el otro soldado donde estaba Gildardo y lo dentraron (sic) por un montecito cerquita a donde yo estaba viendo esto di por soltarme y me logré soltar de los pies, yo al verme suelto me fui y seguí caminando con cuidado, no supe más de Gildardo y hasta donde yo me vine se...” —fl. 4, cdno. penal 5.—

3. De acuerdo con lo pretendido en el libelo demandatorio, los perjuicios cuya indemnización se reclaman tienen por causa el desaparecimiento y muerte de Gildardo Antonio Gómez, en hechos ocurridos en el municipio de Yondó, Antioquia, el 6 de septiembre de 1991.

De los diferentes medios probatorios allegados a este proceso y que se vienen de transcribir, se tiene por probado que Gildardo Antonio Gómez, el 6 de septiembre de 1991, fue retenido por varios miembros del Ejército Nacional, en un retén ubicado en el kilómetro 5 de la vía que del municipio de Yondó conduce al corregimiento de San Luis Beltrán, siendo atado de pies y manos e interrogado sobre las supuestas actividades ilegales a las que se dedicaba. Del mismo modo, los medios probatorios dan cuenta de que la última vez que se le vio con vida al señor Gómez fue el día en que lo retuvieron los militares, ya que 12 días después, su cadáver fue hallado en una zona rural del municipio de Yondó, cerca al sitio de donde fue aprehendido.

Igualmente, se tiene que en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, se declaró disciplinariamente responsables a los militares: Norberto Londoño Acevedo; José Domingo Pereira Bautista y Jesús Antonio Pinzón Ochoa, por la retención ilegal, tortura, desaparición y muerte del ciudadano Gildardo Antonio Gómez.

Así las cosas, se encuentra acreditado el primer elemento de la responsabilidad, ya que se demostró que Gildardo Antonio Gómez, fue desparecido el 6 de septiembre de 1991, en el municipio de Yondó, Antioquia, y encontrado muerto en zona rural de la misma municipalidad, el 18 de septiembre siguiente, con evidentes signos de tortura.

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto(6).

En el caso concreto, la imputación del resultado se hace consistir en la conducta asumida por los militares, quienes durante un retén instalado en el kilómetro 5 de la vía que del municipio de Yondó conduce al corregimiento de San Luis Beltrán, Antioquia, detuvieron al ciudadano Gildardo Antonio Gómez, y después de esa detención no se le volvió a ver con vida, ya que el 18 de septiembre siguiente, apareció su cadáver con evidentes signos de tortura.

De los elementos probatorios que se recaudaron en el proceso, se puede establecer que el fundamento para dar inicio, tanto la investigación disciplinaria como a la penal, y la posterior declaración de responsabilidad en la actuación disciplinaria, corresponde a las diferentes declaraciones y denuncias que Hernando Gaitán Domínguez, rindió y formuló ante las autoridades componentes. Esta prueba testimonial que obra en el proceso es valorable y comporta mérito suasorio, puesto que el declarante no puede ser catalogado como sospechoso, máxime si se tiene en cuenta su capacidad, raciocinio, la claridad, contundencia y objetividad en su narración, la similitud en que fueron expuestas las características de tiempo, modo y lugar, sin que fueran planteadas de forma idéntica —lo que sí sería sospechoso—(7) y, adicionalmente, que ese conjunto de percepciones se recibieron, en su gran mayoría, un par de días después de los hechos por los funcionarios de instrucción penal militar y el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos, lo que permite inferir una mayor claridad sobre los supuestos fácticos relatados dada la inmediatez en el recaudo de la prueba(8).

De otro lado, aun cuando en este proceso no se tiene conocimiento de la forma de cómo culminó el proceso penal, ya que revisado el expediente no obra la sentencia, del acervo probatorio, especialmente del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, se puede constatar que existen indicios graves contra los miembros del Ejército Nacional como responsables de los hechos en los que resultó desaparecido y muerto, el ciudadano, Gildardo Antonio Gómez.

Y es que si bien, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la desaparición del señor Gómez, trataron de ser reconstruidas durante la investigación disciplinaria, es incuestionable para la Sala que en las actos de esta naturaleza —desaparición forzada, homicidios, secuestros, torturas, entre otros—, los hechos y circunstancias que las rodean son ambiguas y complejas, por lo que es lógico que no se pueda tener prueba directa y suficiente sobre la ocurrencia de los crímenes,(9) más aun cuándo se presentan este tipo de eventos macabros propios del pandemónium; también es cierto que a través de la prueba indirecta se puede llegar a conclusiones que reconstruyan la verdad histórica.

Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tomás y Valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(10).

“De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta Política establece que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo 165 de la Ley 522 de 2001 —Código Penal— en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de desaparición forzada en estos términos: “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años”(11).

La desaparición forzada de personas es considerada tanto en la legislación, doctrina y en la jurisprudencia nacional e internacional como delito de lesa humanidad por cuanto involucra además de los derechos fundamentales de la víctima, la convivencia social, la paz y la tranquilidad del género humano(12).

Dicha conducta se encuentra proscrita por normas de carácter internacional ratificadas por Colombia, como es el caso del artículo 2º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional,(13) realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, el cual fue incorporado a la legislación interna a través de la Ley 171 del 1994; y del artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a través del cual se reguló lo referente a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales,(14) instrumento que no improbó la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991(15).

En relación con este punto la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-225 de 1995, manifestó:

“En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Esto significa que, como ya lo señaló esta corporación, en Colombia no solo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens(16)”. Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la fuerza pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no solo estas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas “consideraciones elementales de humanidad”, a las cuales se refirió la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex post facto(17).

El artículo 2º de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”(18).

Al respecto, el artículo 12 de la Constitución Política establece que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y la Ley 707 de 2001 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” y a través de la cual se define la desaparición forzada como:

“...la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

Como desarrollo de la anterior preceptiva el legislador tipificó el delito de desaparición forzada en el artículo 165 del Código Penal (L. 599/2000) de la siguiente manera:

“El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley...”.

De lo expuesto, se tiene por probado que en razón a los lamentables hechos ocurridos el 6 de septiembre de 1991, en el municipio de Yondó, Antioquia, se inició una investigación penal ante la justicia penal militar, la cual fue posteriormente asumida por la justicia ordinaria, en manos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, y si bien, es cierto, que a este proceso no se allegó la sentencia penal con la que finalizó, sí se aportó la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, contra varios miembros activos del Ejército Nacional, que culminó con la decisión de separar de los cargos y de manera absoluta, al sargento Norberto Londoño Acevedo y a los soldados regulares, José Domingo Pereira Bautista y Jesús Antonio Pinzón Ochoa, por la retención ilegal, tortura, desaparición y muerte del señor Gildardo Gómez, lo que se traduce en un grave indicio en la participación de los mismos en la comisión de la desaparición y homicidio de Gildardo Antonio Gómez.

A lo anterior, debe agregarse que, en los testimonios y denuncias presentadas por Hernando Gaitán Domínguez, que hacen parte del proceso penal y de la investigación disciplinaria, se detalla de manera pormenorizada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, sin que pueda advertirse contradicciones en sus dichos, pues en las diferentes narraciones el testigo coincide en señalar los pormenores en que se presentó la retención de él y del señor Gildardo Gómez, aunado al hecho de que la última vez que se le vio con vida a este último, fue aquella mañana del 6 de septiembre de 1991, cuando fue retenido por un grupo de militares, en la vía que del municipio de Yondó conduce al corregimiento de San Luis Beltrán.

En este estado de cosas, se infiere con nitidez o claridad, que de lo que dan cuenta los autos, es de la desaparición y ejecución de un ciudadano cuando se encontraba bajo la custodia del Ejército Nacional, de allí que, los hechos indicadores son suficientes para dar por probado que la demandada incurrió en una falla del servicio y por lo tanto le es imputable el daño alegado, pues se reitera, tristemente en época que se espera ya superada, en un culto al prejuicio, se devaluó por algunos miembros de los organismos de seguridad, al ciudadano para identificarlo con el delincuente, y fue eso sin eufemismo alguno lo que ocurrió, y así lo trasunta este proceso(19).

Para la Sala, es inadmisible y censurable que el Ejército Nacional permita y patrocine que agentes suyos desconozcan el derecho de los ciudadanos a ser considerados inocentes hasta que una autoridad competente declaré lo contrario,(20) despareciendo y asesinando personas que supuestamente ostentaban la calidad de criminales, esta lamentable circunstancia reviste la entidad suficiente como para dar por acreditado el incumplimiento del deber constitucional y legal de seguridad y protección que les era exigible en relación con la vida del señor Gildardo Antonio Gómez, toda vez que en estos casos, el Estado se encuentra en posición de garante(21). En efecto, sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado:

“17. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal.

“a) Los peligros para los bienes jurídicos pueden surgir no solo por la tenencia de objetos (una lámpara de gas, una teja deteriorada) armas (una pistola, una dinamita) animales (un perro desafiante), sino también de personas que se encuentran bajo nuestra inmediata subordinación. En efecto, en las relaciones de jerarquía, el superior con autoridad o mando, tiene el deber de tomar medidas especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales. V gr. Si el superior no evita —pudiendo hacerlo— que un soldado que se encuentra bajo su inmediata dependencia cometa una tortura, o una ejecución extrajudicial, o en general un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un deber funcional.

El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita, en el cual se condenó en 1945 a un general del ejército Japonés por “...omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas..”., ha venido reconociendo que el miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordinación, realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Jurisprudencia que se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg hasta los ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda. Doctrina que se plasmó normativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma.

“b) El Estado puede ser garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrático de derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación. Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente. Por ende, para que el miembro de la fuerza pública sea garante, se requiere que en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de la República. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que estos cometan en contra de los habitantes”(22).

Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, la Sección Tercera de esta corporación, ha puntualizado que:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”(23).

Debe señalarse que la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. un hecho conocido o indicador, 2. un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “...se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse...”(24); o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”(25).

Sobre el indicio, ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”(26).

Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria:

“De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria... el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”(27).

En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios:

“Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(28).

Igualmente, es importante señalar, que en esta clase de asuntos, relacionados con desapariciones forzadas, la valoración probatoria debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas evidentes de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades(29).

En consecuencia, concluye la Sala, que a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—, se le debe imputar el daño antijurídico y por lo tanto, debe responder patrimonialmente por el mismo, toda vez que está demostrado que el señor Gildardo Antonio Gómez, desapareció el 6 de septiembre de 1991, cuando se encontraba bajo la custodia de miembros activos de esa institución, y luego apareció muerto con evidentes signos de tortura, el 18 de septiembre siguiente, en zona rural del mismo municipio, por lo que es claro que la entidad demandada incumplió el deber constitucional y legal de seguridad y protección que le era exigible en relación con la vida de Gildardo Antonio Gómez.

Y es que, en lugar de que se evidencie que la conducta de la víctima tuvo algún tipo de incidencia en la reacción de los miembros del Ejército Nacional que realizaban el retén, lo que se logró demostrar es que su proceder no tuvo ningún tipo de justificación. La actuación de los militares en este caso se desarrolló por fuera de toda norma legal. No aparece demostrado en el expediente en forma alguna que Gildardo Antonio Gómez perteneciera a alguna agrupación guerrillera, o que tuviera antecedentes penales o que contra él existiera orden de captura. Tampoco fue muerto en desarrollo de un ataque guerrillero, ni menos porque intentó agredir a los militares que eran numerosos y realizaron un exagerado despliegue para dar muerte a un inerme ciudadano. Los militares aplicaron a la víctima la pena de muerte de forma sumaria y sin formula de juicio, pena de muerte proscrita en la Carta Fundamental y que la delincuencia denominada “guerrilla” aplica despiadadamente a lo largo y ancho del país y que algunas autoridades aprendieron a aplicar con igual rigor para mayor desgracia e infortunio(30).

4. Finalmente, debe precisarse, que toda reparación parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado, o de una violación a un derecho o a un interés legítimo que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico, en la medida en que quien lo sufre no está obligado a soportarlo, ya que el ordenamiento jurídico no se lo impone.

Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones:

— Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento.

— No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien, el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa.

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad(31).

En razón de lo anterior, se hará referencia a las sentencias fundadora e hito en materia de reparación integral, donde sobre el tema se expusieron las ideas que se señalan a continuación(32):

La labor del juez de lo contencioso administrativo, en tratándose de los procesos que se formulen para su conocimiento, con ocasión de la vulneración o trasgresión de derechos humanos, es la de un funcionario dinámico, con amplias facultades resarcitorias y de restablecimiento, suministradas estas por el propio ordenamiento jurídico interno e internacional, encaminadas a que se obtenga una verdadera reparación integral del daño derivada de ese quebrantamiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia contencioso administrativa, debe acompasarse con los lineamientos que le son trazados por los principios y la regulación contenida en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, comoquiera que dichas disposiciones prevalecen sobre cualquier otra norma o regla de derecho vigente, en los términos del artículo 93 de la Carta Política, en tanto se dispone que: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...”.

Así las cosas, los jueces de lo contencioso administrativo deben procurar el pleno y completo restablecimiento de los derechos humanos de los que tengan conocimiento, comoquiera que esa es su labor, con el propósito, precisamente, de evitar que los tribunales de justicia internacional de derechos humanos, en el caso concreto de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tribunal supranacional, tenga que desplazar a la justicia interna en el cumplimiento de los citados propósitos.

Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “reparación integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte medidas pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado, entre las cuales encontramos:

a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violacion, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias(33).

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial(34).

c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiatrica o de los servicios sociales, juridicos o de otra índole(35).

d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc(36).

e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras(37).

Ahora bien, las medidas dirigidas a la reivindicación de los derechos humanos transgredidos en un determinado caso —principio de reparación integral— al ser ponderado con los procesales de la no reformatio in pejus y de congruencia, tienen que ceder frente al primero, toda vez que el Estado colombiano, así como sus autoridades, no pueden sustraerse del deber jurídico superior, reiterado en diversos instrumentos internacionales, en donde se establece la obligatoriedad de reparar in integrum, los daños que se deriven de la violación de derechos humanos, conclusión que se ve reforzada si se tiene en cuenta que, en el ordenamiento jurídico interno, prevalece el derecho sustancial sobre el formal, sin que ello implique el desconocimiento al debido proceso de las entidades o personas demandadas, quienes sabrán que, en tratándose de la solicitud de reparación de daños derivados del desconocimiento del sistema universal o americano de derechos humanos, es procedente adoptar todas las medidas conducentes a garantizar el restablecimiento de los mismos.

Examinados los anteriores aspectos en torno al concepto de reparación in integrum, y toda vez que, en el caso concreto, la Sala se encuentra frente a un evento de trasgresión de derechos humanos, concretamente, de rango fundamental, procede a determinar la valoración de los perjuicios económicos a que haya lugar, así como las eventuales medidas adicionales de reparación que sean procedentes, en orden a garantizar la satisfacción de los derechos y garantías desconocidas por la entidad pública demandada.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. En primer lugar, se advierte que respecto de los perjuicios deprecados por el menor, James Díaz Granda, quien acudió a este proceso en calidad de hijo póstumo del señor Gildardo Antonio Gómez, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa, con apoyatura en el siguiente razonamiento:

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que estas no hubieren demandado o que hayan sido demandadas(38). De allí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, ya que, como lo ha precisado la Sala:

“(...) la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

“La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(39) (negrillas del original).

En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones formuladas —lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial— sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.

En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso(40).

En el caso sub examine el menor James Díaz Granda, acude al proceso como hijo póstumo del señor Gildardo Antonio Gómez, pues al momento de la muerte de su padre contaba con 2 meses de concebido en el vientre materno; sin embargo, de los elementos de juicio allegados a este proceso, no se logró demostrar que el menor era hijo del señor Gómez. En efecto, aunque el apoderado de los demandantes solicitó que en esta instancia se decretara como prueba el proceso de filiación del menor Díaz Granda, de estos documentos no se puede establecer que fuera hijo de Gildardo Antonio Gómez, pues si bien, durante esta actuación se practicó el examen para determinar la filiación del menor, lo cierto es que al “realizar las comparaciones de los perfiles genéticos de las muestras analizadas no fue posible emitir un resultado concluyente” (fls. 323 a 325 cdno. ppal. 2), aunado al hecho de que el resultado de la comparación del ADN extraído al cadáver de Gildardo Antonio Gómez y el del menor James Díaz Granda, no fue allegado al proceso contencioso administrativo, desconociendo el resultado de esa prueba, con la cual se determinaría la paternidad o no del señor Gildardo Antonio Gómez con el menor James Díaz Granda.

Como se aprecia, deviene inoportuno el reconocimiento de la pretensión del menor James Díaz Granda, respecto de este perjuicio, toda vez que no se encuentra acreditado con ningún medio probatorio que él era hijo póstumo de Gildardo Gómez, razón por la cual habrá de declararse la falta de legitimación en la causa por activa de aquel, ya que en la demanda se invocó expresamente esa condición y este aspecto no quedó acreditado en el proceso(41).

Es importante señalar que de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en consecuencia, los demandantes debían probar la calidad de hijo en que actuó el menor James Díaz Granda como era su deber, por ser norma de conducta para las partes y regla de juicio para el juez, que de un lado le indica a aquellas como debían actuar so pena de sufrir las consecuencias de no hacerlo así, y de otro lado le señala al juez que debe fallar contra la parte que debía probar y no probó.

5.2. En cuanto a los perjuicios solicitados por Nubia del Socorro Díaz Granda, quien acudió al proceso en calidad de compañera permanente de la víctima, resulta incuestionable que existen diversos instrumentos probatorios que conducen de manera indefectible e inexorable a tenerla como víctima; lo anterior, en razón a que de los testimonios practicados(42) —que no fueron cuestionados, controvertidos o tachados por la demandada— se tiene por establecida la aflicción y el sufrimiento padecido por ella con la muerte de Gildardo Antonio Gómez, con quien existían vínculos de solidaridad, fraternidad y familiaridad, lo que, a su vez, permite inferir el sufrimiento o dolor moral.

Recuérdese que esta Sala ha prohijado un concepto de familia acorde con las necesidades actuales, abandonando los conceptos de familia biológica y genética, para resaltar la existencia del concepto de familia fundamentado en los criterios de apoyo mutuo y el amor. En efecto, en un pronunciamiento reciente, sobre este tópico, la Subsección discurrió de la siguiente manera:

“(...) La familia en la Constitución Política de 1991, lejos de ser una institución establecida por lazos consanguíneos está definida a partir de los principios de solidaridad, igualdad y respeto. De manera que, la familia como núcleo esencial de la sociedad debe ser protegida por el Estado en su conformación y en la protección de los derechos de las personas que la integran.

“Por consiguiente, la noción de familia en la modernidad ha sufrido un cambio de paradigma para abandonar su existencia y fundamentación en la relación biológica y genética, para apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de amor.

“En efecto, desde la antigua Grecia se ejerció una clara distinción o clasificación del “amor” como sentimiento humano. Para esos efectos, se indicó que la primera manifestación de aquel consistía en el denominado “eros” o la pasión, la segunda, en el “phili” o el cariño y el tercero el “ágape” o el amor más profundo (incondicional — religioso).

“Ahora bien, el estudio de la historia de la familia comienza en 1861 con “El derecho materno” de Johann Jakob Bachofen, en el que el autor plantea la siguiente tesis: i) en los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual, a la que el autor le asigna el nombre de “heterismo”, ii) tales relaciones excluían la posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que la filiación solo podía determinarse por la vía materna, iii) como consecuencia de este hecho, las mujeres como madres y como únicas progenitoras conocidas de la joven generación, gozaban de un gran aprecio y respeto, que llegaba —según lo precisa el autor— hasta el dominio femenino absoluto, o sea la ginecocracia, iv) el paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a un solo hombre, encerraba la trasgresión de una antiquísima ley religiosa, vulneración que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la mujer por otros, durante determinado tiempo(43).

“El paso del heterismo a la monogamia se produce en los griegos, a partir del reflejo religioso en la conciencia de los habitantes, lo que desencadenó cambios históricos en la situación social recíproca del hombre y de la mujer.

“Inclusive, según lo pone de presente Bachofen en la literatura griega se hallan evidencias de aquel estadio inicial de promiscuidad sexual, en el que no solamente el hombre mantenía relaciones sexuales con mujeres sino con varios hombres, sin faltar por ello a los hábitos sociales preestablecidos.

“Con posterioridad, el teórico John Ferguson Mac-Lennan (1865) clasifica las vinculaciones entre personas en dos tipos: i) exógamas, es decir aquellas en las que los hombres de la tribu adquirían mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios exteriores, para luego incorporarlas al grupo, ii) endógenas, en las que los hombres se encontraban obligados a tomar mujeres del seno de su mismo grupo(44).

“De otra parte, Mac Lennan reconoció tres formas de matrimonio: i) la poligamia (régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas), ii) la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres), y iii) la monogamia.

“En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H. Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el que desarrolló varias clasificaciones de la familia. La primera se refiere a la indisolubilidad: i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes no salen de la casa paterna y forma una sola unión, ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los hijos, excepto el primogénito que perpetúa la sociedad familia, y iii) inestable: en la que se separan todos los hijos de la casa paterna para dar origen a nuevas familias. La segunda, tiene que ver con el grado de evolución de la institución: i) familia consanguínea: fundada en el matrimonio de hermanos con hermanas, ii) familia punalua: estructurada en el matrimonio de varios hermanos con las esposas de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los esposos de las otras en grupo, iii) la familia sindiásmica: fundada en el apareo de un varón y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva; aparece entonces el germen de la familia monogámica, iv) la familia patriarcal: fundada en el matrimonio de un hombre con una mujer, con cohabitación exclusiva, constituyendo este último el elemento esencial de la institución(45).

“Como se aprecia, la monogamia fue un gran progreso histórico, pero al mismo tiempo inaugura, junto con la esclavitud, y las riquezas privadas, aquella época que dura hasta nuestros días y en la cual cada progreso es al mismo tiempo un regreso relativo, y el bienestar y desarrollo de unos, se logra a través de las expensas, el dolor y la represión de otros. La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma celular de la “supuesta sociedad civilizada”, en la cual se puede estudiar la naturaleza de las contradicciones y de los antagonismos que alcanzan su pleno desarrollo en la sociedad.

“Así las cosas, hay tres formas principales de matrimonio que corresponden, de manera aproximada, a tres estadios fundamentales de la evolución humana: al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie el matrimonio sindiásmico; a la civilización la monogamia, con sus complementos, el adulterio y la prostitución. Entre el matrimonio sindiásmico y la monogamia se intercalan, en el estado anterior de la barbarie, la sujeción de las mujeres esclavas a los hombres y la poligamia.

“De modo que, aunque la familia se haya iniciado como un fenómeno biológico, como unidad reproductora de los primates, ha venido a ser un fenómeno social, algo más cercano a unidades de colaboración, cooperación, apoyo, y fraternidad, es decir, más como una orden monástica o un gremio de artesanos, que a su propio antecesor remoto. Entonces, aunque los factores biológicos que dan origen a la familia persisten en su funcionamiento, su influencia sobre las familias como instituciones sociales están a la par con las que pudiera tener determinadas categorías de sexos o edades sobre los estatus y funciones que se asignen a los miembros de esas categorías.

“Por consiguiente, el triunfo del cristianismo en el ocaso romano y el predominio de la iglesia durante la edad media, trajeron como consecuencia una familia de tipo patriarcal semejante al clásico modelo romano pero transformándola sustancialmente en varios aspectos, ya que volvió sacramental e indisoluble una institución que por diversas causas tiende a ser dinámica y variable (v. gr. la independencia de los hijos, el divorcio, la viudez, etc.).

“De este modo, la familia sufre una redelimitación en la Constitución Política de 1991, para dar campo o cabida a nuevas formas que las tradicionalmente aceptadas por el derecho civil. Sobre el particular, resultan ilustrativas las palabras del reconocido profesor Ciro Angarita Barón:

‘Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar’(46).

“De otra parte, la Sala ha razonado a fortiori para denegar perjuicios morales a favor de padres biológicos quienes lejos de proporcionar afecto, cariño y solidaridad para con sus hijos, ven en la producción del daño una fuente de recursos económicos a favor de su patrimonio. En efecto, en sentencia del 4 de diciembre de 2007, esta Sección puntualizó:

‘Ahora bien, en relación con el supuesto daño padecido por el señor Jorge Enrique Galicia Barragán —padre del menor lesionado—, para la Sala, del acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a concluir que aquel no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y afectivo requerido por el niño; lo anterior, comoquiera que solo mostró interés en el reconocimiento de su paternidad, una vez avizoró la posibilidad de demandar el reconocimiento ante esta jurisdicción de una serie de perjuicios eventualmente a él causados, toda vez que a partir de su conducta procesal, no pudo padecer un detrimento o aflicción de rango afectivo frente a su hijo, comoquiera que del acervo probatorio se desprende con meridiana claridad que nunca veló por la subsistencia de aquel antes de que ocurriera el desafortunado hecho; de allí que se ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por el padre.

‘La sola condición biológica de padre, no legitima ni habilita para valerse de un daño que sufre el hijo, a efectos de sacar provecho de la tragedia del mismo, proceder así, cuando no se ha cumplido con los deberes y obligaciones inherentes a la condición paterna, no solo es censurable, sino que de contera significa utilizar como medio al hijo, cuando este como persona, es un fin en sí mismo en términos kantianos (Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). En fin, para la Sala resulta acreditado a plenitud que frente al padre del menor no opera la presunción de perjuicios morales, en su favor, por el contrario, la prueba evidencia la orfandad económica, espiritual y afectiva en que mantuvo a su hijo, es por ello que ni jurídica ni moralmente, sufrió perjuicio alguno, por las graves lesiones del infante’(47).

“En Colombia, la Corte Constitucional ha aceptado la existencia de dos tipos de familias en Colombia: i) la biológica y ii) la de crianza, sin embargo, lo cierto es que esa institución no se desarrolla por el vínculo netamente genético o reproductivo, sino que, a contrario sensu, su fundamentación reside en la noción de “amor” y su manifestación de solidaridad y afecto (philia)(48).

“En otros términos, según lo precisa la Carta Política en el artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos (v. gr. el matrimonio o la unión marital de hecho), pero lo cierto es que su fundamentación filosófica reside en la solidaridad que se profesan los miembros y los integrantes de ese núcleo. Por lo tanto, es una estructura social que se constituye a partir de un proceso que genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por lo tanto, si bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que la estructuran y le brindan cohesión a la institución.

“Como se aprecia, la familia es el eje central o estructural de la sociedad, la cual debe ser protegida por el Estado; aunado a lo anterior, el matrimonio y la familia son instituciones sociales diferentes que si bien están relacionadas son disímiles. En efecto, el matrimonio es una de las formas jurídicas —por intermedio de la celebración de un negocio jurídico— por medio de las cuales los contratantes conforman de manera libre, voluntaria y consensual una familia, sin que la única forma de constituirla sea el vínculo jurídico referido.

“La anterior ha sido la razón por la cual la interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política ha sido articulada con otras disposiciones superiores, como la contenida en el artículo 13, para determinar que en materia legal existe un déficit de protección en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo, ya que de esas uniones también resulta predicable la posibilidad de conformar una familia(49).

“Así mismo, la familia no solo se estructura de forma horizontal sino también a nivel vertical, es decir, no solo surge de los vínculos naturales y jurídicos entre dos personas heterosexuales u homosexuales (familia nuclear), sino que también puede surgir a nivel monoparental (uno de los padres y un hijo(a)), o puede ser analizada de forma extensiva, es decir, la que integran abuelos, padres, hijos y nietos (consanguíneos o de crianza).

“En esa línea de pensamiento, la familia no depende inefablemente del matrimonio, sino que más allá de la existencia de un contrato o vínculo formal, nace de la decisión libre y voluntaria entre dos personas que de manera consciente asumen la existencia de lazos de solidaridad, apoyo, cariño, amor y convivencia que generan cohesión entre ellos, al grado que pueden procrear, adoptar o asumir la crianza de hijos o hijas para acogerlos dentro de la misma.

“Por consiguiente, hay que superar los atavismos que hacen nugatorio el derecho de las personas de cualquier clase, raza, orientación sexual, etc., a conformar de manera libre y autónoma familia, para dar paso a una protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real plano de igualdad, es decir, la posibilidad de constituir una familia con el ser que se quiere con el fin de proteger a los hijos biológicos, adoptados o de crianza, en un panorama de solidaridad y apoyo mutuo permanente.

“En conclusión, el matrimonio y, principalmente, la familia han dejado de ser unas instituciones ancestrales estructuradas sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos; a contrario sensu, como lo demuestra la historia, son fenómenos o procesos dinámicos o vivientes que han evolucionado con el paso del tiempo para transformarse o mutar en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones, estructuras o integraciones. En esa medida, la familia podrá estar constituida —a modo simplemente ilustrativo— por un padre y una hija, o por una madre soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor y desean realizar vida conyugal.

“Por lo tanto, la Constitución de 1991 lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases de familia, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior(50).

“En lo que respecta a la institución de familia biológica no existe dificultad en cuanto a su naturaleza y desarrollo, y en lo que concierne a la de crianza, la jurisprudencia contencioso administrativa ha decantado con suficiencia, su naturaleza, evolución y comprensión. En efecto, en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 18846, se puntualizó(51):

‘De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”(4). Y no empece (sic) a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

‘Familia en el sentido estricto

‘La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

‘(...)

‘d) Los hijos adoptivos...”(5).

‘No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

‘Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

‘(...)

‘Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado...

‘Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho’(6).

‘y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquel o por el pater familias’.

“En otra oportunidad, en relación con un “hijo de crianza”, se reiteraron los planteamientos desarrollados y, adicionalmente, se discurrió sobre el particular de la siguiente forma:

‘De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados por Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, se encuentra acreditado a través de los testimonios de los señores Elda Mary Gómez, Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y Luz Melida García Gómez que existía entre aquellos y el occiso una relación fraterna, motivo por el cual la Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza’,(52) toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, comoquiera que la familia no se configura solo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales’(53).

Así las cosas, tratándose de perjuicios morales será viable que quien invoque la condición de familiar (consanguíneo, afín, por adopción o de crianza) —del núcleo cercano y en los grados que han sido objeto de presunción por esta corporación— y lo acredite en el proceso a través de los diversos medios de convicción será beneficiario de la presunción de aflicción que opera para los grados cercanos de parentesco, sin que le sea exigible la acreditación de tercero afectado, es decir, la prueba directa de la congoja y del sufrimiento. En otros términos, si en el proceso se prueba la condición de familiar de la víctima directa, los demandantes serán beneficiarios de la misma presunción que opera para aquellos que con el registro civil demostraron el parentesco.

“Por lo tanto, en el caso concreto se accederá al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la menor Vanesa Medina Castrillón, quien acudió al proceso a través de curador ad litem, designado por el tribunal de primera instancia en los términos del artículo 45 del Código de Procedimiento Civil., y que, por lo tanto, al haberse acreditado su relación familiar (parteno-filial) es posible inferir su congoja y sufrimiento por la muerte de James Medina Zúñiga, ya que, se insiste, con el occiso existía una relación de familiaridad, de cercanía y apoyo mutuo, aunado a la convivencia”(54) —negrillas de la Sala—.

En ese orden de ideas, como los diferentes elementos probatorios dan cuenta de que entre Gildardo Antonio Gómez y Nubia del Socorro Díaz Granda existía una relación de familiaridad, de cercanía y apoyo mutuo,(55) se debe inferir la congoja y el sufrimiento causado por la muerte de aquel, ya que de conformidad con las reglas de la experiencia, el sentido común y la sana crítica, es posible reconocer los perjuicios a favor de la persona con la que se tenía una vida conyugal —más allá de que exista o no un vínculo contractual o formal—, tal y como sucede en el caso sub examine.

Así las cosas, en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala de manera reiterada(56) ha señalado que en este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de Nubia del Socorro Díaz Granda, quien acreditó el vínculo de familia que la unía con el occiso.

Por lo anterior, se reconocerán este tipo de perjuicios a favor de Nubia del Socorro, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(57).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba del vínculo de familia que unían a Gildardo Antonio Gómez y Nubia del Socorro Díaz Granda, por lo que se condenará a la demandada a pagar, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios materiales, a favor de Nubia del Socorro Díaz Granda.

5.3. En cuanto al lucro cesante, Nubia del Socorro Díaz Granda, deprecó el reconocimiento de lo dejado de percibir con motivo de la muerte de Gildardo Antonio Gómez, quien destinaba el 75% de las ganancias que obtenía en su oficio de comerciante de madera, a la manutención de su compañera. Lo anterior, se encuentra debidamente acreditado en el proceso, con los testimonios de: Wilfran Cadena Granado; Saúl Darío Rodríguez Giraldo y Hernando Gaitán Domínguez, quienes son coincidentes en sus dichos, al señalar que el señor Gómez, tenía el oficio de comerciante de madera.

De lo anterior, se puede colegir que el señor Gómez era una persona activa y con capacidad productiva, en consecuencia, habrá lugar a acceder a la pretensión de lucro cesante deprecada; para efectos de liquidarlo se tendrá en cuenta los criterios y fórmulas aplicadas en la actualidad por la jurisprudencia de la Sección, pues no se acreditó la utilidad que percibía en contraprestación a su oficio, con los mecanismos idóneos para el efecto, tales como libros de comercio o declaraciones de renta.

De conformidad con lo anterior, se procederá a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Así:

Ingresos de Gildardo Antonio Gómez al momento de su muerte $ 51.720.

Actualización de la base:

S1993-00354ECUA0.jpg

RA = $ 441.088 que por ser inferior al salario mínimo que rige para el 2014, se tendrá en cuenta el actual ($ 616.000) para la liquidación; adicionalmente, este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000), y de este monto se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($ 577.500).

Expectativa de vida total de la víctima: 46, 40 (556, 80 meses)

Periodo consolidado: 268 meses

Periodo futuro: 288, 80 meses

Índice final: diciembre de 2013 (último conocido): 113, 982

Índice inicial: septiembre de 1991: 13, 365

Lucro cesante consolidado a favor de Nubia del Socorro Díaz Granda:

Consolidado: desde la fecha de la muerte del señor Gildardo Antonio Gómez (sep./91) hasta la fecha de esta sentencia (ene./2014), esto es 268 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1993-00354ECUA1.jpg
 

S= 317’248.086

Lucro cesante futuro a favor de Nubia del Socorro Díaz Granda:

Futuro: por el resto del periodo de vida probable de la víctima, esto es 288, 80 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1993-00354ECUA2.jpg
 

S = $ 89’503.736

Total perjuicios materiales para Nubia del Socorro Díaz Granda: cuatrocientos seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos veintidós pesos ($ 406’751.822).

5.4. Ahora bien, como no es posible retrotraer los efectos de la conducta desplegada por la administración, lo que desencadenó la violación a los derechos humanos de Gildardo Antonio Gómez, la Sala adoptará una serie de medidas no pecuniarias, dirigidas a materializar, al menos en forma cercana, un efectivo restablecimiento de los daños y perjuicios causados con la desaparición, tortura y muerte del mencionado ciudadano, las cuales se concretan en lo siguiente:

5.4.1. El señor Ministro de Defensa presentará públicamente, en una ceremonia en la cual estén presentes los familiares del señor Gildardo Antonio Gómez, excusas por los hechos acaecidos el 6 de septiembre de 1991, en la población de Yondó, Antioquia, relacionados con la desaparición forzada y muerte del mismo.

5.4.2. La presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el Batallón Nueva Granada 2 de Barrancabermeja y en el Batallón adscrito a la jurisdicción territorial del municipio de Yondó, Antioquia, por el término de seis (6) meses, de tal forma que toda persona que visite estas dependencias, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 30 de agosto de 20021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar se decide:

1. Declárase a la Nación—Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—, administrativamente responsable por los perjuicios causados a Nubia del Socorro Díaz Granda, con ocasión de los hechos narrados en la demanda.

2. Declárese la falta de legitimación en la causa por activa del menor, James Díaz Granda, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—, a pagar a Nubia del Socorro Díaz Granda, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, y la suma de cuatrocientos seis millones setecientos cincuenta y un mil ochocientos veintidós pesos ($ 406’751.822), por concepto de perjuicios materiales.

4. Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional— a la reparación de la violación de los derechos humanos del señor Gildardo Antonio Gómez, para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberán adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

• El señor Ministro de Defensa presentará públicamente, en una ceremonia en la cual estén presentes los familiares del señor Gildardo Antonio Gómez, excusas por los hechos acaecidos el 6 de septiembre de 1991, en la población de Yondó, Antioquia, relacionados con la desaparición forzada y muerte del mismo.

• La presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el Batallón Nueva Granada 2 de Barrancabermeja y en el Batallón adscrito a la jurisdicción territorial del municipio de Yondó, Antioquia, por el término de seis (6) meses, de tal forma que toda persona que visite estas dependencias, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

5. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 115, 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

3. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

4. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) En la fecha de presentación de la demanda la cuantía establecida para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $ 6’860.000 y la pretensión mayor estimada fue por los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante deprecados para cada uno de los demandantes, en el equivalente a 2.000 gramos de oro, cantidad que para la época de presentación de la misma correspondía a $ 17’042.000, y por ser esta suma superior a la primera, la corporación es competente para decidir el recurso de apelación.

(4) Ver sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022. M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Artículos 194 y siguientes.

(6) Sobre el concepto de imputación, ver sentencia del 26 de marzo de 2009, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero.

(7) “La razón y la experiencia enseñan que no debe entenderse como tales solo aquellos cuyas declaraciones coinciden en todos los detalles, aun los más insignificantes. Lejos de eso, una identidad completa en las declaraciones, sobre todo de ciertos puntos característicos, es más bien sospechosa y suele ser un indicio de concierto o de preparación de los testigos. Varios espectadores de un mismo hecho no verán jamás las cosas del mismo modo, ni las apreciarán y relatarán de idéntica forma”. Dellepiane, Antonio “Nueva Teoría de la Prueba”, Ed. Temis, Bogotá, p. 137.

(8) Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente:

“(...) No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso [de] testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación: 13.119. En ese mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 7 de marzo del 2007, Expediente 16.431, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 26 de mayo de 2010, Expediente 18.800, Actor: Ofelia Pérez Díaz y otros, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) “En varias ocasiones ha tenido la Sala oportunidad de manejar casos como el presente, en los cuales no aparece la prueba directa para demostrar la autoría de un homicidio, ni las circunstancias mismas de tiempo, modo y lugar en que aquel se ejecutó. En tales ocurrencias se ha dicho que exigir esa prueba directa equivaldría a pedir una prueba imposible por lo que se hace necesario mediante un manejo inteligente, técnico y adecuado de los demás elementos probatorios disponibles, procurar establecer desde el punto de vista administrativo cual ha sido la participación oficial en el hecho dañoso correspondiente. Lo anterior, con el objeto de que en casos como el examinado se pueda establecer lo más seguramente posible cual fue el destino de quienes por una u otra razón se ven privados de su libertad por cuenta de organismos estatales de seguridad y más tarde aparecen lesionados o desaparecen para luego encontrarlos como cadáveres, en muchos casos torturados”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, Expediente 13.922.

(10) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, Expediente 10.138.

(11) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, Expediente 14.240.

(12) Al respecto véase la Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente radicado al Nº 14.240.

(13) Protocolo II.

(14) Protocolo I.

(15) La Corte Constitucional declaró exequible el Protocolo I, mediante Sentencia C-574 de 1992. Posteriormente, se expidió la Ley 11 de 1992, aprobatoria del mismo convenio, pero la Corte Constitucional, en Sentencia C-88 de 1993 la declaró inexequible por considerar que “tanto el Congreso como el Presidente de la República desbordaron sus competencias constitucionales al pretender expedir —el primero— y sancionar —el segundo— leyes sobre materias que, sustraídas expresamente de los procedimientos ordinarios de actuación de tales poderes, el Constituyente sometió a un especialísimo proceso de gestación, tal como el previsto en el artículo 58 transitorio respecto de los tratados y convenios internacionales que, al momento de entrar a regir la nueva Carta Política ya hubiesen sido aprobados por una de las dos cámaras. En esas condiciones, mal podían el Senado y el Presidente de la República hacer caso omiso del mandato constitucional citado, y proseguir con el trámite de aprobación y de expedición de la referida ley. Dicho proceder comporta ostensible trasgresión a la disposición transitoria 58 de la Carta”.

(16) Sentencia C-574 de 1992.

(17) Ver sentencia de la Corte Constitucional.

(18) En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, aprobado mediante Ley 742 de 2002, se determinó esta conducta como “...la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado”.

(19) Esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2008, tuvo la oportunidad de pronunciarse en los mismos términos. Radicado interno 15.625. M.P. Enrique Gil Botero.

(20) Constitución Política, inciso 3º del artículo 29. “Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567. En el mismo sentido sentencias del 4 de diciembre de 2007, Expediente: 16.894 y del 20 de febrero de 2008, Expediente: 16.996, C.P. Enrique Gil Botero.

(22) Corte Constitucional. SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567. En el mismo sentido sentencias del 4 de diciembre de 2007, Expediente: 16.894 y del 20 de febrero de 2008, Expediente: 16.996, C.P. Enrique Gil Botero.

(24) Teoría General de la Prueba en Derecho Civil o Exposición Comparada de los Principios de la Prueba Civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, Tomo V, cuarta edición, Madrid, Editorial Reus, 1983, página 110.

(25) Sentencia de Casación Penal 04-05-94, Gaceta Judicial 2469, página 629.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

(27) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

(28) Ibídem.

(29) “En el caso de la desaparición forzada de ciudadanos, consciente de la dificultad de recaudarse en el plenario pruebas directas demostrativas de la responsabilidad patrimonial de la administración, la Sala ha acudido a medios probatorios tales como los indicios, para fundamentar sus decisiones”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, Expediente 14.240.

“Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2002, Expediente 12.812. Ver también sentencia del 18 de junio de 2008, Expediente 15.625.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 1995. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(31) Sobre el particular, se puede consultar: Estatuto de Roma (por medio del cual se establece la Corte Penal Internacional), ratificado por Colombia, mediante la Ley 742 de 2002, la cual fue objeto de revisión automática de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-578 de 2002.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 19 de octubre de 2007 y 20 de febrero de 2008. Radicados 29.273 y 16.996. M.P. Enrique Gil Botero.

(33) Corte Interamericana. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.

(34) Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, sentencia de reparaciones, párrafo 50.

(35) Corte Interamericana. Caso Masacre de pueblo Bello. Párrafo 273.

(36) Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Párrafo 68.

(37) Ibídem.

(38) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, Expediente 13503.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973.

(40) “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante...” Devis Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 260.

(41) Debe señalarse, que esta corporación ha reconocido perjuicios los hijos póstumos, con fundamento en que “la pérdida de un padre afecta gravemente el núcleo familiar de un niño pues genera la privación abrupta e injustificada de la compañía y afecto paternal sin la posibilidad de restablecer esas condiciones ideales para su desarrollo y crecimiento. Esta situación vulnera bienes jurídicos de raigambre constitucional, se reitera, que al estar íntimamente relacionados con el bienestar de los infantes, en el caso específico produjo un daño que debe ser indemnizado”. Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 32.651. M.P. Enrique Gil Botero.

(42) A folios 828, 829 del cuaderno principal 1, obra el testimonio de Saúl Darío Rodríguez Giraldo, rendido ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Yondó, comisionado por esta corporación, quien al ser interrogado por la relación de Gildardo Gómez y Nubia del Socorro Díaz Granda, señaló: “Sí, ellos convivieron en unión libre, bajo el mismo techo, aquí en el municipio... Sí era conocida públicamente pero el tiempo que convivieron no lo recuerdo...”. Igualmente, a folio 912 y siguientes del cuaderno principal 1, obra la declaración de Wilfran Cadena Granado, quien al ser interrogado sobre el mismo tópico, manifestó: “Ellos eran compañeros permanentes, yo siempre los veía juntos en la moto de la que le hable anteriormente, y ellos vivían juntos en una casa en Yondó, pagando arriendo y eso, tenían una relación normal de pareja. Yo conocía a Nubia desde el año de 1988 más o menos y Gildardo lo conocí unos tres años antes de que sucedieran los hechos más o menos en 1989 y ellos ya andaban juntos, él era el que la transportaba para la vereda donde ella trabajaba...”.

(43) “Cfr. Verat Tornell, Ricardo “Historia de la civilización”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, p. 262, y Roselló, María “5.000 años de historia”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, p. 287. Éngels, Federico “El origen de la familia, la propiedad privada y el estado”, Ed. Progreso, Moscú, p. 160”.

(44) Ibídem.

(45) Ibídem.

(46) “Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre conciliación - Memorias, ICBF, pp. 4 y 6”.

(47) “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 17918, M.P. Enrique Gil Botero”.

(48) ‘Aristóteles tiene, por tanto, razón cuando, al describir el amor filial o parental, no utiliza la palabra eros. Aristóteles utiliza philia, mientras que en francés se habla rara vez de amistad en el seno de la familia: hablaríamos más bien de afecto, de ternura, apego, amor... Este amor —el amor paternal o filial— en griego, podía llamarse storgé (afecto), pero también philia, y es este último concepto el que prefiere Aristóteles: “la familia —escribe— es una philia’.

‘Además, cuando Aristóteles (que ya ha estado casado dos veces, y en ambos casos felizmente) se propone describir el amor entre un hombre y su esposa, entre la mujer y su marido, no utiliza eros, utiliza philia. No es que no exista deseo sexual en la pareja (eros, como ya dije, no es sexo, sino la pasión amorosa, la falta devoradora del otro), pero esa pasión amorosa, aunque hubiera existido antes del matrimonio (algo que no era nada común en la antigüedad), no puede haber sobrevivido. ¿Cómo es posible echar en falta al hombre o a la mujer que comparte su vida, que está ahí, que se entrega, que no falta? El amor conyugal, en griego no se llama eros, sino philia... Pero Montaigne, por ejemplo, lo hacía con frecuencia: para describir el amor entre esposos, usaba la bella expresión “amistad marital”, la que nace o se desarrolla dentro de la pareja’. Compte-Sponville, André ‘Ni el sexo ni la muerte. Tres ensayos sobre el amor y la sexualidad’, Ed. Paidós, Barcelona, 2012, pp. 77 y 78.

(49) “Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo”.

(50) “Sobre el particular, esta misma Sala en reciente oportunidad precisó: “La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, Expediente 26800, M.P. Jaime Orlando Santofimio G.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2008, Expediente 18846, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, p. 244.

(5) Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, p. 94.

(6) “Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

(52) “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: “Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia...”.

“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:

‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas. // Educación, cortesía, urbanidad’.

‘Criar. Formar de la nada. // Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir. //...’.

“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijo la sentencia:

‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de este último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.

‘De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo’ (Sent. T-495, de oct. 3/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”. Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.

De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes”. Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de noviembre de 1996.

(53) “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Expediente 17997, M.P. Enrique Gil Botero”.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 11 de julio de 2013. Radicado 31.252. M.P. Enrique Gil Botero.

(55) De acuerdo con lo acreditado en este proceso, se tiene que Nubia del Socorro Díaz Granda, denunció ante las autoridades competentes el desaparecimiento de Gildardo Antonio Gómez, denuncias que formuló en calidad de esposa de la víctima, según da cuenta la denuncia transcrita en el capítulo correspondiente. Asimismo, los testimonios de Wilfran Cadena Granado y Saúl Darío Rodríguez Giraldo, dan cuenta de la relación sentimental entre la víctima y Nubia del Socorro para la época de ocurrencia de los hechos.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.