Sentencia 1993-00356 de marzo 6 de 2013

 

Sentencia 1993-00356 de marzo 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1993-00356-01 (25.715)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Alfonso de Jesús Rúa Henao y otros

Demandado: Instituto Metropolitano de Salud —Metrosalud—

Proceso: Reparación directa

Bogotá D.C., seis de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se negaron a las súplicas de la demanda, para tal efecto se analizará, la existencia del daño antijurídico y si este resulta imputable a la entidad.

1. Previo a decidir debe precisarse que obra en el expediente un dictamen pericial rendido el nueve de agosto de 1999, el que fue objetado por la parte demandada mediante escrito presentado el 9 de noviembre siguiente; posterior a una interpretación de la sustentación del escrito de objeción, el a quo solicitó a los peritos aclarar el dictamen inicial y para ello fueron requeridos en dos oportunidades, finalmente, compareció el médico Humberto Aristizábal Giraldo; no obstante, no obra en el proceso el escrito aclaratorio del dictamen, es decir que, se concluyó la etapa probatoria de primera instancia, sin surtirse la aclaración del medio de prueba.

En relación con la apreciación del dictamen, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obran en el proceso.

“Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

Es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al operador judicial, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica y el principio de la valoración integral de la prueba(1). Lo anterior, comoquiera que resultaría absurdo que el juez se viese obligado por un dictamen dudoso, contrario a la lógica, a las reglas generales de la experiencia, o a los otros medios de prueba obrantes en el proceso(2).

La normativa referente a este medio probatorio establece una fórmula de contradicción que se compone de tres opciones nítidamente diferenciadas: (i) la complementación, que procede cuando, sin estar en desacuerdo con lo dicho por el perito se solicita que se adicione el dictamen en puntos que se consideran relevantes; (ii) la aclaración, en la que se solicita dilucidar dudas sobre ciertos puntos expuestos en el peritazgo; y (iii) la objeción, que procede al advertir un error grave, el cual solo prospera demostrando su existencia, esto es, la presencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Es menester señalar que, de prosperar la solicitud de complementación o aclaración del dictamen pericial, tanto el escrito final como el inicial resultan valorables en conjunto, pues solo en la objeción por error grave las partes se oponen a los puntos desarrollados por considerar que son contrarios a la verdad, o lo que es lo mismo, sostienen la existencia de una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él hace el perito.

El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que, solo en los casos en que prospere la objeción por error grave, el dictamen final sustituye el inicial, lo que constituye una situación excepcional, pues en los supuestos en que los peritos alleguen escritos de aclaración y/o complementación del primer dictamen, los dos son apreciables bajo las reglas de la sana crítica y de acuerdo al principio de la valoración integral de la prueba recogido en nuestra codificación instrumental civil en su artículo 187, lo que referido a esa sana crítica demanda: “Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el merito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”,(3) e igualmente, en palabras del insigne tratadista en materia de pruebas y su valoración, profesor Döhring: “...El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y solo deberá aceptarla si lo convence plenamente”(4).

En el presente proceso, analizados los argumentos de la supuesta objeción formulada por la demandante en la primera instancia, se tiene que estaban encaminados a solicitar la complementación del dictamen inicial por considerarlo incompleto, toda vez que se observa que la demandada en el escrito de contradicción del medio probatorio enumeró los puntos sobre los cuales requería un pronunciamiento por parte de los expertos, sin contraponerse a los desarrollados en el dictamen inicial, lo que hace perfectamente valorable la prueba en mención.

En ese orden de ideas, comoquiera que los puntos expuestos en el dictamen el rendido por los doctores Humberto Aristizábal Giraldo y Jesús de Ríos Osorio, no fueron objetados por error grave la Sala procederá a valorar lo señalado en el mismo.

2. Para el establecimiento de los hechos relevantes, se allegaron al proceso los siguientes medios probatorios:

2.1. Copia de la historia clínica 33836 correspondiente al paciente Alfonso de Jesús Rúa Henao elaborada por el Instituto Metropolitano de Salud, en la que se lee:

“(...) 8. IV. 91 Cirugía. Presenta reproducción de hernia inguinal derecha intervenido hace 1 año cib (sic) técnica de Mac Vay en sin [ilegible] 2 meses luego se reanudaron los síntomas [ilegible] actualmente incapacidad para laborar. Colecistectomía hace 10 años (...) Se le explicaron al paciente ventajas y desventajas de la cirugía [ilegible] riesgos mayores de lesiones por el grado sumo de dificultad no los [ilegible] de hernia reproducida. Otros riesgos los cuales pueden llevar, aunque en casos esporádicos, hasta la muerte. Se le informa al paciente, quien es el médico que lo intervendrá. El paciente acepta la cirugía.

“IV. 15. 91. Pte. de 57 años, casado, residente en San Javier, ingresa en aceptables condiciones para ex (sic) por hernia ing (sic) derecha reproducida. AP Hace 10 años colecistectomía 1 año herniorrafía. Cuando era niño sufrió quemaduras en ms (sic) superiores con gasolina AF dos hermanas han muerto de cáncer (...).

(4) 9 a.m. Hartman IV 500 cc. El Dr. Ramírez en compañía del interno instalan anestesia raquídea con xilocaína pesada al 5 % - 1 ½ cc. El paciente tolera bien.

9.20 Se inicia procedim (sic) [ilegible] cirujano - Dr. Óscar Velásquez. Ayudantes - Dra. Agudelo Resi (sic) y Dr. Monroy. Instrumentadora - Clara B Gómez (...).

10 ¼ Termina la cgía (sic). No hubo complicación. Se pasa pte. a recuperación despierto, buenas condiciones sin sensibilidad ni movilidad en ms IS. Lleva hda (sic) [ilegible] afrontada, apósito limpio, venoclisis permeable.

(...).

3.30 Sale pte. en buenas condiciones y acompañado por una hermana. Se le hizo cambio de apósito presentó sangrado al levantarse. Se le dan instrucciones y se entrega fórmula y boleta de salida. (...)” (fls. 100 a 118, cdno. tribunal).

2.2. Dictamen pericial de la Universidad de Antioquia, rendido por los doctores Jesús de Ríos Osorio y Humberto Aristizábal, médicos urólogo y cirujano respectivamente, cuyo diagnóstico señaló:

“(...) Hemos examinado al señor Alfonso de Jesús Rúa Henao, Radicado 930356 del Tribunal Administrativo de Antioquia y encontramos:

1. Cicatriz inguinal derecha de cirugía anterior.

2. Ausencia de testículo derecho.

3. Testículo izquierdo hipertrofia normal.

Desde el punto de vista fisiológico los hallazgos anteriores normalmente no producen disfunciones.(...)” (fl. 171, cdno. tribunal).

2.3. Testimonio del señor Óscar José Velásquez Acosta, quien fue el médico cirujano del demandante, manifestó:

“(...) Conozco a don Alonso pero no a su esposa. El primer contacto que tuve con él fue el 15 de abril de 1991, día de la cirugía en la sala de recuperación de la Unidad Intermedia de San Cristóbal. El estaba programado en esa fecha para realizarle una intervención quirúrgica, debido a una hernia inguinal en el lado derecho, era una hernia inguino-escrotal derecha, reproducida. Ese fue el único contacto que yo tuve con él. Luego, el post-operatorio, consultó por inflamación a nivel de herida quirúrgica, fue evaluado por mi persona y por la residente en esa época que rotó durante el mes de abril, la Dra. Marta Cecilia Agudelo, no recuerdo si fueron tal vez dos o tres veces que tuve la oportunidad de evaluarlo y de prestarle una asistencia médica en su post-operatorio inmediato. Preguntado: ¿Sabe Ud. cuál médico había realizado el acto quirúrgico a que se refirió? Contestó: lo encontró en la Sala de recuperación para intervenirlo, por el Dr. Antonio Rpo. López donde él le hizo la evaluación su historia y después de explicarle los beneficios y riesgos que tenía el procedimiento fue programado para esa fecha. Aclaro que soy docente de la universidad en el área de cirugía general y trabajaba en la unidad médica San Cristóbal los lunes y viernes, donde desarrollaba actividades docente-asistenciales en el área de cirugía con estudiantes de pregrado, internado y residentes. El Dr. Rpo: evaluó inicialmente a don Alfonso y fue programado para un lunes que es el día que yo realizaba actividades quirúrgicas en esa unidad. Preguntado: ¿Durante la operación se presentaron circunstancias imprevistas, cómo fue su desenvolvimiento y cuál su resultado? Contestó: La mayor actividad docente que desarrollo y más específicamente con estudiantes de post-grado, es facilitar el aprendizaje y desarrollo de habilidades manuales y técnicas para que el residente en un futuro tenga una formación idónea como especialista en el área. El día 15 de abril la Dra. Marta Cecilia Agudelo estaba en segundo de resistencia y llegó ese mes a hacer la rotación correspondiente en la unidad, teniendo en cuenta que era una hernia grande, que era reproducida, que se había practicado en la primera cirugía una técnica de MAC-VAY. Por esta circunstancia y por la contextura física de don Alfonso, quise realizar el procedimiento porque me parecía que ella por su entrenamiento hasta ese momento no tenía los conocimientos y habilidades para realizarla, por esta razón quise asumir la responsabilidad del acto quirúrgico por la complejidad que pude percibir en la hernia que presentaba don Alfonso. En el acto quirúrgico fue un procedimiento difícil, había mucha fibrosis y el saco herniario era amplio, bajaba hasta el escroto y los elementos el cordón estaban íntimamente adheridos al saco herniario, no siendo posible disecarlos y liberarlos del proceso fribrótico y del saco hernial. Para hacer la corrección adecuada de la hernia se consideró la posibilidad de resecar el saco y seccionarlo, seccionando los elementos del cordón, dejando el saco distal y cerrando apropiadamente el defecto herniario del piso de la región inguinal. Antes de hacer este procedimiento se le expresó a don Alfonso que tenía una raquídea, que la hernia estaba difícil de corregir y que era necesario seccionar los elementos del cordón. Ese mismo aspecto fue reforzado por el Dr. Juan Manuel Ramírez, anestesiólogo mientras se terminaba el procedimiento quirúrgico. Luego se pudo terminar el acto quirúrgico sin complicaciones inmediatas después de dicho procedimiento. Preguntado: ¿Cuál fue el desenvolvimiento posterior del paciente? Contestó: Inmediatamente se dio de alta el paciente, se le da boleta de salida con las indicaciones apropiadas y en caso de tener alguna complicación de que consultara inmediatamente a la unidad y generalmente las citas para las revisiones se hacen o se dan una semana después de la cirugía. Don Alfonso consultó a la unidad de San Cristóbal, tal vez antes de esa semana, no recuerdo bien el día y la fecha pero fue antes, porque tenía dolor y edema en la región inguinal derecha y en escroto de ese mismo lado. Inmediatamente tuvimos la oportunidad la Dra. Marta y yo de verlo, evaluarlo, se le explicó que era el proceso de cicatrización que estaba desarrollándose y debido a las circunstancias locales y lo extenso del saco herniario presentó edema severo y región inguinal. Se prescribieron analgésicos, medidas locales de paño de sulfato de magnesio, reposo y tal vez un suspensori (sic) como calzoncillo apretado, con el fin de disminuir el peso del escroto y mejorar, en parte, el dolor. (...) Preguntado: ¿El proceso que acaba de relatar pudo afectar o lesionar un testículo del señor Rúa? Contestó: Es factible que la sección de los elementos del cordón tuvieran que con la circunstancia de disminución del tamaño de su testículo. Es factible que esta misma complicación se pueda presentar con intervenciones quirúrgicas en las cuales no sea necesario por las condiciones locales de cicatrización y de fibrosis seccionarlo. (...) Preguntado: ¿Se presentarían las mismas reacciones de dicho procedimiento quirúrgico en una persona más joven y además, y que no haya sido intervenido por segunda vez? Contestó: Cada persona, cada ser humano que es sometido a cualquier procedimiento invasivo, tiene una respuesta propia imposible de prever y predecir. Una cirugía por una hernia reproducida puede tener un proceso inflamatorio y de reacción mayor que una cirugía de primera vez. (...)” (fls. 123 a 127, cdno. tribunal).

2.4. Declaración de Martha Cecilia Agudelo Posada, quien fue la médico residente y estuvo presente al momento de la cirugía, de la cual se destaca:

“Ese paciente fue llevado a cirugía, primero, porque tenía una hernia reproducida. Lo habían operado hacia un año, en abril de 1990 y fue a consultar al hospital porque a los tres meses se le había reproducido. Lo vimos en consulta porque él tenía otra vez una hernia gigante inguino-escrotal. Se programó para cirugía. Normalmente nosotros como residente hacemos todas las cirugías con ayuda del docente que en ese caso era el Dr. Velásquez, pero él no me la dejó hacer porque él dijo que no era para residentes sino que él la iba a hacer, ya que era muy grande. Efectivamente empezamos la cirugía que fue difícil técnicamente porque ya lo habían operado antes y se lo había reproducido la hernia. Tenía un saco grande dentro del escroto, donde se le hace la hernia, corrijo, dentro del escroto y como estaba tan grande y todo ese tejido tan fibroso, los elementos del cordón no se podían despegar y le preguntamos al señor porque él estaba despierto que se le iban a cortar los elementos del cordón para poder hacerle la cirugía, diciéndole todos los problemas que eso tenía. Con todas las consecuencias que tenía cortar el cordón. Y él dijo que para él lo más importante era que le quitaran la hernia. Incluso el anestesiólogo le dijo que a él le tenían que cerrar todo el orificio para que no se le reprodujera la hernia y entonces para eso había que cortar todo el cordón y el paciente respondió que sí, que lo más importante era que le quitáramos la hernia. Obviamente explicándole que el escroto le iba a quedar muy grande en un principio porque como una deja allá esa bolsa donde estaba la hernia dentro del escroto. Pero mientras esa bolsa se reabsorbe el escroto le iba a quedar grande. También se le advirtió lo de la atrofia del testículo y se le dijo que con un solo testículo podía tener cualquier función así fuera para engendrar. (...) Preguntada: ¿Fue consciente el señor Rúa Henao de todas las explicaciones y consecuencias que traería el presentar una reproducción de una hernia inguino-escrotal? Contestó: Sí, claro, es que a él nunca se le puso anestesia general sino conductiva, por lo que él estuvo consciente en la cirugía. Yo recuerdo mucho esto porque como yo era residente, el doctor me explicaba a mí en qué casos había que llegar a seccionar el cordón para cerrar totalmente todo el orificio para que no se reprodujera la hernia. Pero antes de seccionarlo le preguntó al señor Rúa y le explicó que había que cortar el cordón de donde colgaba el testículo para poder que no se le reprodujera la hernia. El señor le dijo que hiciera lo que fuera pero que en todo caso que no se le reprodujera esa hernia que era muy grande, demasiado. (...)

(fls. 127 a 129, cdno. tribunal).

2.5. Testimonio del doctor Juan Manuel Ramírez Ríos, quien fue el anestesiólogo que asistió la cirugía en cuestión, en el que señaló:

“(...) Preguntado: ¿Quiere decir al despacho si durante el acto quirúrgico se presentó alguna anormalidad? Contestó: Anormalidad no se presentó sino una dificultad en la práctica de la herniorrafía por cuanto se trataba de una reintervención y de una hernia inguino-escrotal gigante en un paciente bastante corpulento y de aproximadamente cincuenta y siete o cincuenta y ocho años. Una vez el equipo quirúrgico estaba corrigiendo el defecto herniario, el doctor Velásquez comentó con la Dra. Marta Agudelo que existis (sic) tanta fibrosis a consecuencia de la cirugía previa, que estaba tan grande el saco herniario y tan adheridos los elementos del cordón al mismo saco, que era imposible separarlos o disecarlos o individualizarlos sin que se causara mas agresión quirúrgica, que entonces, en este paciente, lo más adecuado, seria seccionar los elementos, junto con el saco herniario al cual estaba adherido para poder hacer un cierre hermético de defecto y poder darle una mayor oportunidad al paciente de que su hernia no se reprodujera, teniendo en cuenta el tamaño, de que se trataba de una reintervención, la corpulencia del paciente y su edad. Como el paciente estaba completamente consciente, debido a que le coloqué una anestesia raquídea que solamente produce anestia (sic) del ombligo hacia abajo, y en vista de que no le coloqué ninguna sedación, el paciente estaba consciente totalmente, se le explicó entonces la conducta que se debía tomar, utilizando las palabras adecuadas para que él entendiera, el paciente. Se le dijo cuáles eran los riesgos y beneficios de esa conducta y el paciente inmediatamente indicó que bien pudieran proceder, ustedes son los médicos y quienes saben qué se debe hacer. Lo importante es que me corrija la hernia porque no soporto más los cólicos, dijo. Ante esta autorización el equipo quirúrgico continuó adelante con la cirugía. Yo posteriormente continúe conversando con el paciente e insistiéndole mucho que debía cuidarse como mínimo, seis meses para que tuviese la opción de que no se le reprodujera esa hernia, conversando le decía que levantara ningún tipo de peso, ni cajas, ni bultos, ni matas, que no montara caballo y chistosamente le dije que no fuera ni a cargar mujeres, haciendo una buena empatía con el paciente y haciéndole ver la importancia del cuidado que debía tener y del cuidado post-operatorio, indicándole que una reproducción o una recidiva de ese tipo de hernia, prácticamente no tenía corrección, por el tamaño, por la edad y ya la reacción de cicatrización y fibrosis que se aumentaba en la medida que se repetían las cirugías. Se le dijo que para disminuir la inflamación utilizara hielo aplicado mediante una bolsa plástica, envuelto en un trozo de tela, que se colocara pantaloncillos estrechos y que incluso como en él quedaba un saco tan grande, debía utilizar suspensorio como los futbolistas y que esa era una situación que se le iba a demorar de seis meses en adelante para resolverse, es decir, la inflamación post-operatoria. Estas mismas recomendaciones las hace posteriormente el personal de enfermería al paciente y a su familia en el momento de ser entregado para llevarlo a la casa (...) (fls. 130 a 134, cdno. tribunal).

2.6. Así también obran los testimonios de los señores Félix Antonio Aguirre Tabón, Fabio Avelino Morales Valencia y Julia Rosa Álvarez de Jaramillo, cuyas declaraciones estuvieron encaminadas a demostrar la afectación moral causada al demandante, en razón y con posterioridad a la cirugía practicada el 15 de abril de 1991 (fls. 92 a 98, cdno. tribunal).

Las diferentes pruebas que obran en el proceso permiten establecer que el 15 de abril de 1991, en la Unidad Comunal de Servicios San Cristóbal - Metrosalud, fue intervenido quirúrgicamente el señor Alfonso de Jesús Rúa Henao, con el fin de tratar una hernia inguinal reproducida y, como secuela le quedó el testículo derecho atrofiado.

Si bien el diagnóstico consignado en el dictamen pericial establece una ausencia del testículo derecho y una atrofia del izquierdo, los testimonios del cuerpo de médicos que atendió la cirugía, así como la historia clínica y lo expuesto por los demandantes son coincidentes en afirmar que la lesión causada con la cirugía tuvo lugar en el testículo derecho, y este aspecto brinda a la Sala la certeza sobre la ubicación exacta de la aludida lesión.

En ese orden, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la afectación de derechos e intereses legalmente protegidos de los demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que, el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la lesión sufrida por el señor Rúa Henao.

En efecto, la antijuridicidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo o padecerlo.

El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(5). Al respecto esta corporación ha señalado:

“(...) el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”(6).

En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que los testimonios rendidos por los médicos que practicaron la cirugía permite establecer la lesión sufrida por el señor Alfonso Rúa Henao, lo que traduce la afectación a un interés legítimo de los demandantes que no se encontraban en el deber jurídico de soportar, esto es, la atrofia parcial del órgano reproductor de su esposo y padre, respectivamente.

Ahora, no obstante lo anterior, lo cierto es que el daño antijurídico mencionado no es imputable a la demandada por cuanto, si bien el paciente fue atendido por médicos vinculados al Instituto Metropolitano de Salud, no se estableció que le fuera imputable en el plano fáctico, así como tampoco se demostró una falla del servicio atribuible a la misma.

A los demandantes no les bastaba acreditar el daño antijurídico —esto es, la lesión sufrida por uno de ellos, luego de ser atendido en un centro médico a cargo de la demandada— sino que, además era preciso y necesario que demostraran que en el plano fáctico y jurídico esa afectación era atribuible debido a un desconocimiento o falta de aplicación de los parámetros de la lex artis para el caso concreto.

La responsabilidad patrimonial del Estado no opera de manera automática, es indefectible que exista un daño antijurídico que haya sido originado en el comportamiento de la entidad a la cual se le imputa el mismo, y que esa precisa circunstancia sea acreditada en el proceso por el extremo activo de la litis.

Es necesario, para esos efectos, que se constate la existencia de un daño que no se estaba en el deber de soportar y, consecuencialmente, que esa lesión o afectación negativa del statu quo, haya sido originada material y jurídicamente por el demandado. Por tal motivo, a la luz del artículo 177 del Código Procedimiento Civil no le bastaba a los demandantes la prueba y delimitación del daño sufrido, sino que era imprescindible, con uso de todos los medios de convicción y probatorios que avala el ordenamiento jurídico, que se demostrara que la alteración negativa sufrida por Alfonso de Jesús fue producto de una atención médica defectuosa recibida en la Unidad Comunal de Servicios de San Cristóbal y, concretamente, del actuar del médico Óscar Velásquez Acosta, quien fue el cirujano que efectuó la intervención quirúrgica.

Es así que, tanto la imputación fáctica del daño como la falla del servicio no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública al momento de producción del daño.

Por lo tanto, en el caso concreto se hace imperativa la negativa de las pretensiones en razón a que no se acreditó los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la demanda, esto es, que la defectuosa práctica médica fue el factor determinante en la producción o materialización del daño. A contrario sensu, las declaraciones rendidas por el médico cirujano, la residente de turno y el anestesiólogo dan cuenta de la diligencia con que se realizó la intervención, adicionalmente, según el diagnóstico expuesto por perito designado por el a quo —médico especialista en la materia y cuyas conclusiones no fueron objetadas por ninguno de los sujetos procesales— desde el punto de vista fisiológico la secuela en mención no produjo disfunción del órgano en el paciente.

En este punto la Sala recuerda que la medicina no es una ciencia exacta, así como tampoco infalible, razón por la cual existen muchos resultados desafortunados que resultan inexplicables o cuya etiología se desconoce, de allí que era preciso, se itera, que la parte demandante agotara todos los recursos procesales y probatorios para acreditar no solo el daño antijurídico sino la imputación fáctica entre aquel y el comportamiento del cuerpo médico que brindó la atención médica al señor Rúa Henao; lo anterior, toda vez que indistintamente de las discusiones teóricas sobre el contenido y alcance del régimen subjetivo aplicable a los escenarios de responsabilidad médico-hospitalaria, resulta incontrastable que la imputación fáctica constituye un aspecto cuya acreditación y prueba ha estado siempre en cabeza de quien reclama la declaratoria de responsabilidad.

Por otro lado, es menester aclarar que, si bien los demandantes basaron la causa petendi en la falla en la atención médica, la sentencia de primera instancia fundamentó la falta de imputación en la configuración del consentimiento informado, de allí que el apelante enfocó la argumentación del recurso en este sentido, en consecuencia se hace imperativo abordar el análisis correspondiente a este punto.

En el caso bajo estudio se tiene que, el juez de primera instancia consideró que el paciente había sido debidamente informado de los riesgos que conllevaba el procedimiento, con anterioridad a la cirugía y durante esta, con lo que se configuró el consentimiento informado, pues, concretamente se le indicó que no perdería la función sexual pero que quedaría atrofiado parcialmente el órgano reproductor; no obstante, contrario a este planteamiento en la sustentación del recurso de apelación, el demandante sostuvo que no se le solicitó el consentimiento para afrontar las consecuencias de la intervención.

Con relación a la figura del consentimiento informado esta corporación ha señalado que debe ser expreso, y que el paciente debe haber sido debidamente advertido de las consecuencias del tratamiento que se le va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado, en sentencia del 26 de enero del 2002, se dijo:

“Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.

“De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

“Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

“Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio.

“El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

(...)

“El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a este para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

“En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”(7).

A su vez, la Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la Sentencia T-1229 de 2005 señaló:

“Ha considerado esta corporación en su jurisprudencia que... el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”(8).

De otro lado, el artículo 11 del Decreto 3380 de 1981, que reglamenta la Ley 23 de 1981,(9) establece que las dos únicas excepciones al deber de informar, por parte del médico, acerca del riesgo previsto en un procedimiento médico son: “a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

La doctrina extranjera señala que el consentimiento informado es un proceso de ilustración continuada al paciente, que implica la posibilidad de aquel de no someterse al tratamiento propuesto por su médico y que, además, en el proceso de información siempre debe partirse del supuesto de su ignorancia, o mejor, de su desconocimiento en la materia:

“Galán Cortes enseña que “dentro del marco de autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz, recibe del sanatorio información bastante, en términos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de las decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad”(10).

“Lo más significativo del concepto trascripto es que pone de resalto que lo referido al consentimiento informado se trata de un actividad informativa de tracto sucesivo o ejecución continuada que no se agota por lo general en un acto único.

(...)

“...Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien pueda negarse a ser sometido a un tratamiento médico, tal como quedó visto con anterioridad. La exigencia del consentimiento informado y la validez o la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno.

(...) “En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente, y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él”(11).

Y la doctrina nacional, de otro lado, destaca que el suministro de información debe tomar en cuenta las características personales del paciente:

“Ya hemos señalado que cada paciente es un ser humano único, diferente e irrepetible, con un esto moral y psicológico propio, que debe ser tenido en cuenta a fin de determinar su resistencia anímica, su resistencia anímica, su capacidad de sobre ponerse a impactos psicológicos, su capacidad de captar hechos relevantes referidos a problemas de salud, de ordenar sus conocimientos; sus facultades de comprensión y de formación de intenciones; si el dolor, el sufrimiento y el temor lo determina internamente, etc. Percibir lo anterior lo determina internamente, etc. Percibir lo anterior resulta útil para determinar, entre otras cosas, si el paciente se encuentra en las condiciones de recibir información (posibilidades físicas y morales), cuál es el momento apropiado para suministrársela, qué términos se deben utilizar, en fin, para graduar la forma y el contenido de la información”(12).

A su turno, el profesor y tratadista argentino, Bueres, hace énfasis en que siempre debe tomarse en cuenta la voluntad del paciente:

“Estimamos que si el paciente se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquel (ni ella podrá ser suplida por una autoridad judicial).

“No interesa concluir de tal modo que el enfermo no esté grave o que su estado sea angustiante. Tampoco cuadre distinguir entre un tratamiento médico —de técnica y resultados seguros, en apariencia— y una operación de cirugía que supone peligro para la salud del sujeto. En el campo de la medicina todo tipo de asistencia es incierta, por más simple que sea, y muy frecuentemente acontece que una terapia común se torna más riesgosa, —en cuanto a los resultados dañosos— que una operación complicada.

“Esto motivos y el primordial respeto del derecho subjetivo personalísimo a la integridad corporal, valida la solución propugnada, al menos en todo Estado que se precie de respetar las libertades individuales”(13).

Sobre el particular, la Sala manifiesta su conformidad con la premisa básica de que el consentimiento informado es un principio, por lo que su aplicación debe adecuarse al caso concreto y acepta además que puede ser acreditado por diversos medios de prueba, no solo mediante un documento que contenga la voluntad expresa del paciente.

Aceptando las dos condiciones anteriores o presupuestos, se considera que en el caso materia de análisis se otorgó el consentimiento por parte del señor Rúa Henao. En efecto, de acuerdo con la historia clínica, en la consulta en que se programó la cirugía, esto es, la de ocho de abril de 1991,(14) el médico de turno explicó al paciente las ventajas y las desventajas así como el grado de dificultad que implicaba la operación de una hernia reproducida, consintiendo el paciente con el procedimiento; posteriormente, de conformidad con las declaraciones rendidas por el cuerpo de médicos presente en la cirugía, en medio de la intervención al presentarse de uno de los riesgos que fueron expuestos se insistió en reafirmar la voluntad del paciente para efectuar el procedimiento que los galenos consideraron pertinente.

De acuerdo con lo anterior, se estructuró el consentimiento informado del paciente sobre la herniorrafia practicada, constituyendo su decisión una expresión de voluntad autónoma que permitió al curso del tratamiento médico.

Así las cosas, por ausencia de imputación fáctica y jurídica que permitiera atribuir el daño a la demandada, y por encontrarse estructurado el consentimiento informado del paciente, señor Alfonso Rúa Henao, se confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de negar las súplicas de la demanda.

Finalmente, toda vez que no se evidenció temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 30 de mayo de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso de la referencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 187, Código de Procedimiento Civil. “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(2) Al respecto, la doctrina ha señalado: “...Esa sujeción servil haría del juez un autómata, lo privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en los jueces de la causa, lo cual es inaceptable... el juez jamás está ligado por conclusiones de los peritos y debe apreciarlas a la luz del conjunto de elementos probatorios, y como advierte Louis Mallard, el dictamen ayuda al juez, sin ligarlo...”. “Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el merito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria...” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba, Medellín, Editorial Dike, 1ª edición, Tomo II, 1977, pp. 339, 348, 351 y 352.

“...El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y solo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Erich Döhrign, La prueba su práctica y apreciación, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972, p. 248.

(3) Ibídem, p. 339.

(4) Erich Döhrign, La prueba su práctica y apreciación, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972, p. 248.

(5) Cfr. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, p. 82.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Radicación 20.734 C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero del 2002, Expediente: 12.706, actor: Luis Alfredo Sánchez y otros. La Sala ha condenado por la falta de información idónea al paciente o sus familiares en sentencias del 15 de noviembre de 1995, Expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez y del cinco de agosto del 2002, Expediente: 13.662, actor: Rubiela Cardona Carmona. En ambos casos no se advirtió de los efectos adversos de una tiroidectomía y de la corrección de una atresia auricular. Sobre consentimiento ilustrado ver sentencia del cinco de diciembre 2002, Expediente 13.546, actor: Jean Daisy Holguín Monroy.

(8) Sobre el mismo tema se puede consultar las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-597 de 2001, T-850 de 2002, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, y T-1021 de 2003. La misma Corte ha señalado que el consentimiento informado implica un cambio de modelo en la relación médico-paciente, en la Sentencia T-762 de 2004 comentó:

“El sustrato filosófico de esta forma de manejar y entender las relaciones médico-paciente entró en crisis durante los siglos XV al XVIII. Había tomado auge la idea de que las personas son sujetos morales autónomos con capacidad para decidir en todo aquello que les afectara de forma decisiva, surgiendo la noción de los derechos individuales y colectivos, civiles y políticos y ya en el siglo XIX económicos y sociales. En la ilustración aflora de este modo el principio de autonomía y Kant su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que dársela a sí mismo. Así pues, el principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad (principio de autonomía).

“Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”.

“Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”). Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).

“Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio”.

(9) La Ley 23 de febrero 18 de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, prescribe:

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

“ART. 16.—La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”.

Así mismo el Decreto 3380 de 1981, que reglamenta la ley, determina:

“ART. 10.—El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

“ART. 12.—El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.

(10) Galán Cortés, El consentimiento informado de usuarios de los servicios sanitarios, p. 19.

(11) Roberto Vázquez Ferreyra, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Buenos Aires, Hammurabi, 2002. p. 35 y 37.

(12) María Patricia Castaño de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Bogotá, Temis, 1997, p. 77.

(13) Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Ábaco, Tomo I, pp. 108 y 109.

(14) Folio 104, cuaderno del tribunal.