Sentencia 1993-00931 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-24-000-1993-00931-01 (21.488)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandantes: Industrias Carper Ltda.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín

Ref.: Apelación sentencia - Contractual

Bogotá D.C., doce de noviembre de dos mil catorce

Extractos « Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación(9).

2. Antes de abordar el fondo del asunto es menester precisar, que en razón a que ambas partes recurrieron la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 328 del CGP(10), la Sala tiene competencia para analizar sin limitación alguna cada uno de los aspectos que componen la litis, advirtiendo que su análisis se circunscribirá a los argumentos expuestos por las partes en sus respectivos escritos de impugnación.

De acuerdo con las tesis planteadas por los impugnantes, corresponde a la Sala determinar: i) si Industrias Carper Ltda. incurrió en incumplimiento durante la ejecución de los contratos 3975-A y 4114-A. ii) De ser ello así, cuál era la sanción procedente de conformidad con el clausulado de los mismos, esto es, la de multa o la de cláusula penal. iii) Si Empresas Públicas de Medellín tenían competencia para realizar la declaratoria de incumplimiento de los contratos y hacer efectiva la cláusula penal, una vez el plazo de los mismos había vencido, o si por el contrario, debía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para ese efecto. iv) Si la resolución de liquidación unilateral del contrato fue proferida de manera extemporánea. vi) Finalmente, para resolver la impugnación de E.P.M., deberá precisarse si los perjuicios sufridos por esa entidad podían ser cuantificados unilateralmente al liquidar los contratos mencionados, o si para ese efecto era necesaria la intervención del Juez, a fin de que la obligación se tornara exigible.

3. De conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. De la licitación.

3.1.1. Las Empresas Públicas de Medellín abrieron la Licitación Pública Internacional Nº PRA-SU-03, para el desarrollo del proyecto múltiple de Ríogrande II, consistente en la captación, potabilización, transporte y suministro de agua para el abastecimiento del área metropolitana del Valle de Aburrá. La misma tenía por objeto el diseño, fabricación, pintura, pruebas, embalaje y suministro de tuberías para las conducciones de agua potable, deflexiones, válvulas de paso anular, válvulas de admisión y expulsión de aire, válvulas de compuerta, válvulas mariposa, válvulas esféricas y de retención. Para este efecto, los suministros se dividieron en los siguientes grupos:

i) Grupo 1A: Ramal La Tolda y Ramal El Noral 1. ii) Grupo 1B: Ramal El Noral 2. iii) Grupo 2: conducción Manantiales Fonridueño. iv) Grupo 3: válvulas de paso anular. v) Grupo 4: válvulas de expulsión y admisión de aire. vi) Grupo 5: válvulas de compuerta. vii) Grupo 6: válvulas mariposa. viii) Grupo 7: válvulas esféricas. ix) Grupo 9: válvulas de retención.(11)

3.1.2. Mediante Oficio 0233317 del 19 de diciembre de 1988 (fl. 51, cdno. 7), las Empresas Públicas de Medellín le comunicaron a Industrias Carper Ltda. la adjudicación de los contratos objeto de la licitación internacional descrita, específicamente los siguientes grupos:

i) Grupo 3, por un valor de U$ 131.931,50, y un plazo de entrega de 150 días. ii) Grupo 4, por un valor de U$ 1.607.414,90, y un plazo de entrega de 150 días. iii) Grupo 5, por un valor de U$ 433.985,00 y un plazo de 150 días. iv) Grupo 6A, por un valor de U$ 164.445,50 y un plazo de entrega de 150 días. v) Grupo 6B, por un valor de U$ 77.594,50 y un plazo de 150 días. vi) Grupo 12, por un valor de U$ 243.645,00 y plazos de entrega de 140 y 240 días; vii) Grupo 14A, por un valor de U$ 3.221 y un plazo de 240 días. viii) Grupo 14B, por un valor de U$ 31.632 y un plazo de entrega de 240 días.

3.1.3. Posteriormente, mediante Oficio DTAA-851 del 17 de julio de 1990, se le informó de la adjudicación de los siguientes grupos de la licitación: i) Grupo 1A, por un valor de U$ 83.332,30. ii) Grupo 1B, por un valor de U$ 283.713,40. iii) Grupo 5: por un valor de U$ 17.340; iv) Grupo 6: por un valor de U$ 106.898 y v) Grupo 8, por la suma de U$ 90.686. Para todos ellos se pactó un plazo de 105 días calendario.

3.2. De los contratos suscritos.

3.2.1. Entre E.P.M. e Industrias Carper Ltda., se celebraron los contratos 3975-A del 22 de febrero de 1989 y 4114-A del 21 de agosto de 1990 (fls. 17-27 y 41-52, cdno. 1), que tenían por objeto el suministro de tuberías, válvulas y demás accesorios para las conducciones de los grupos descritos en los oficios anteriores. En relación al plazo del contrato 3975-A, en la cláusula tercera del mismo, se pactó lo siguiente:

“Lugar y plazo de entrega. El Contratista suministrará los bienes objeto de este contrato en la siguiente forma: a) Grupos 3, 4, 5, 6A, 6B, las tuberías y accesorios se entregarán FOB Vessel puerto de embarque en Brasil en un plazo de ciento cincuenta (150) días contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. b) Grupo 12, las válvulas mariposa se entregarán CIF puerto colombiano en Cartagena, en un plazo de entrega de ciento cuarenta (140) días para el ítem 3 y doscientos cuarenta (240) días para el resto del grupo contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. c) Grupos 14A y 14B, las válvulas se entregarán CIF puerto colombiano en Cartagena en un plazo de entrega de doscientos cuarenta (240) días contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. Durante el plazo de entrega estipulado en el contrato, El Contratista deberá poner a disposición de Las Empresas hasta el último elemento que haga parte del suministro en el sitio de entrega convenido” (fl. 18, cdno. 1, negrillas de la Sala).

En el mismo sentido, en la cláusula tercera del Contrato 4114-A, se estipuló:

“Lugar y plazo de entrega. El Contratista suministrará los bienes objeto de este contrato, así: CIF Puerto colombiano en un plazo de ciento cinco (105) días calendario, contados a partir de la fecha de notificación a El Contratista de la aprobación de las licencias de importación. Durante el plazo de entrega estipulado en el contrato, El Contratista deberá poner a disposición de Las Empresas hasta el último elemento que haga parte del suministro en el sitio de entrega convenido” (fl. 42, cdno. 1, negrillas de la Sala).

En la cláusula quinta del convenio adicional Nº 1 del 21 de junio de 1991, se amplió el plazo de entrega en 90 días calendario, para varios de los suministros que pertenecían a los grupos 1A y 1B (fls. 54-57, cdno. 1).

Como puede observarse en el Contrato 4114-A, se precisó con claridad que el plazo estaba dado en días calendario, y aunque lo propio no se hizo con el Contrato 3975-A, pues sólo se habló de días, sin distinguir si se trataba de comunes o hábiles, en el numeral 1.10 de los pliegos de condiciones de la licitación se estableció que todos los plazos serían en días calendario (fl. 7 vuelto, cdno. 4 y fl. 14, cdno. 13). En el mismo sentido, para despejar las dudas sobre este tópico, es pertinente señalar que en pliego se definió el plazo “como el tiempo en días calendario, comunes o solares pactado en el contrato para el suministro de bienes, para el cumplimiento de un requisito del pliego de condiciones o del contrato” (fl. 42, cdno. 13, negrillas de la Sala).

3.2.2. El incumplimiento del contrato, los retrasos en la entrega de los suministros y sus consecuencias, fueron regulados en las cláusulas séptima y novena, idénticas en ambos contratos, que en su orden se refieren a las multas y la cláusula penal pecuniaria, y señalan:

“Cláusula Séptima: Multas. Mediante resolución motivada, que se someterá a las normas previstas para el procedimiento gubernativo, Las Empresas podrán imponer las siguientes multas que serán deducibles de cualquier pago debido a El Contratista o de la garantía de cumplimiento si fuere necesario y no lo liberan del cumplimiento de todos los compromisos adquiridos al firmar y aceptar el contrato. Para liquidar las multas se aplicará la tasa de cambio vigente en la fecha en que debe hacerse su pago (…)” (fl. 19, cdno. 1).

La disposición citada contempló 3 eventos en los que procedería la sanción de multa: a) retardo en la firma, perfeccionamiento y legalización del contrato. b) Retardo en la entrega de los suministros y c) retardo en la entrega de los documentos de embarque. Estos dos últimos supuestos fueron regulados de la siguiente manera:

“(…) b) Por retardo en la entrega. En caso de que El Contratista no cumpla con los plazos de entrega estipulados, pagará a Las Empresas por cada semana de mora, una multa equivalente al cinco por mil (0.5%) del valor del suministro demorado, tomado como conjunto funcional. Su valor será deducible de cualquier pago debido a El Contratista o de la garantía de cumplimiento. El valor de la multa por este concepto tendrá un límite máximo del diez por ciento (10%) del valor del contrato. Las multas por retardo se causan por el simple retardo sin que Las Empresas tengan que demostrarlo, bastando con que las entregas no lleguen en la fecha pactada en este contrato, al sitio de entrega convenido. Los perjuicios que se originen por este aspecto se harán efectivos en forma separada. C) Por mora en la entrega de los documentos de embarque necesarios para la nacionalización de mercancías. El Contratista deberá entregar a Las Empresas, oportunamente todos los documentos de embarque y todos los demás solicitados por Las Empresas para la nacionalización de las mercancías en el tiempo fijado por la Dirección de Aduanas, evitando con ello costos adicionales por bodegajes, riesgos por deterioro de los bienes y multas que la misma Dirección de Aduanas cobra por la iniciación tardía del proceso de nacionalización. Por lo anterior, en caso de que El Contratista entregue, bien sea errados, incompletos o tardíamente los documentos de embarque de los respectivos despachos, se hará acreedor al reconocimiento de todos los costos que por tal motivo sean ocasionados a Las Empresas más de un diez por ciento (10%) de tales costos, a manera de resarcimiento de perjuicios”. (fl. 20, cdno. 1, negrillas de la Sala).

Al final de la cláusula se estipuló lo siguiente:

“La aplicación de las multas anteriores se entiende sin perjuicio de que en un momento dado Las Empresas procedan a declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la cláusula penal” (fl. 20, cdno. 1).

Por su parte, la cláusula penal pecuniaria se estipuló en los siguientes términos:

“Cláusula Novena. Cláusula Penal Pecuniaria. En caso de declararse la caducidad del contrato, o el incumplimiento de El Contratista, Las Empresas harán efectivo directamente el valor de los perjuicios, que tal declaratoria les causen (sic), perjuicios que desde ahora se tasan el diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva, se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a Las Empresas” (fl. 21, cdno. 1).

Como bien puede verse, las multas que se impusieran como consecuencia del retraso en la entrega de los suministros fueron estipuladas únicamente a título de sanción, pues en la misma cláusula se señaló que los perjuicios que se originaran por esa circunstancia se harán efectivos en forma separada, mientras que la cláusula penal en fue pactada como una estimación anticipada de los perjuicios, aspecto sobre el que se volverá más adelante con mayor detalle.

Las anteriores cláusulas deben ser concordadas con la Cláusula Quinta de ambos contratos, alusiva a la retención y deducción de pagos, en la que se pactó lo siguiente:

“Las Empresas podrán retener la totalidad o parte de cualquier pago en cuanto pueda ser necesario para protegerse de pérdidas debidas a entregas incompletas o de bienes defectuosos no corregidos, o a garantías que no puedan hacerse efectivas, o para la deducción de posibles multas, cuando desaparezcan las causas que ocasionaron la retención, los pagos se harán por la cantidad retenida por tal motivo” (fl. 18, cdno. 1).

3.2.3. Ahora bien, es importante tener en cuenta que en la cláusula décimo segunda de ambos contratos se pactó la obligación a cargo del contratista, de indemnizar a E.P.M. los perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, y que fueren atribuibles a su acción u omisión. Véase:

“Indemnizaciones. El Contratista deberá indemnizar a Las Empresas por todo siniestro, reclamo, demanda, pleito, acción, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se produzca o falle contra ellas con motivo de cualquier acción u omisión de El Contratista o de sus empleados, agentes o subcontratistas en la ejecución del contrato” (fl. 21, cdno. 1).

3.2.4. Finalmente, sobre la liquidación de los contratos, se estipuló en las cláusulas vigésimo séptima (Contrato 3975-A) y vigésimo octava (Contrato 4114-A) de los mismos:

“Liquidación Del Contrato. Se procederá a la liquidación del presente contrato en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de Las Empresas. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo. 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme a la cláusula respectiva. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, este contrato deberá liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones que de él surjan. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el Gerente General o el Gerente Auxiliar o quienes ellos encarguen y El Contratista. En el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces. Las diligencias de liquidación que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido El Contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor de El Contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en este contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por Las Empresas, la cual se expedirá mediante resolución motivada, que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. Para el pago de esta última suma por concepto de saldos y retenciones será necesario, que El Contratista suscriba una constancia en la que declare que no habrá ninguna ulterior anterior contra Las Empresas con motivo de la ejecución de este contrato y que asume la responsabilidad por los reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación en contra de Las Empresas, por motivos que hayan sido imputables a El Contratista de acuerdo con lo establecido en el contrato y dicha constancia se tendrá como evidencia de su terminación” (fls. 26 y 27, cdno. 1, negrillas de la Sala).

3.3. De la ejecución de los contratos. Al respecto, obran los siguientes medios de convicción:

i) Contrato 3975-A

3.3.1. Oficio SI-250521 del 27 de junio de 1989, suscrito por Efrén Arango Tobón, Jefe de Importaciones de E.P.M., en el que se señaló lo siguiente, en relación al plazo de entrega:

“Adjunto se servirán encontrar fotocopia del Registro de Importación Nº 036449 por valor de U$ 268.661,00 para cubrir el despacho FOB de las válvulas del contrato del asunto y les solicitamos el favor de tener en cuenta la fecha de junio 6/89 para la contabilización del plazo de entrega (Negrillas de la Sala)

“El despacho de esas válvulas debe ser hecho vía marítima al puerto de Cartagena en buques de bandera colombiana o líneas asociadas (…)” —fl. 84, cdno. 7)—.

3.3.2. Orden de pago Nº 566422 del 25 de julio de 1989, correspondiente al 25% del anticipo de los bienes con entrega CIF. En la misma se especificaron los términos de pago así: “45 días después de julio 7 de 1989, la garantía de anticipo fue aprobada por la división jurídica en julio 18 de 1989…” (fl. 108, cdno. 7). En este orden de ideas, se tiene que E.P.M. tenía plazo para pagar el anticipo hasta el 22 de agosto de 1989, por lo que se concluye que realizó el pago a tiempo.

3.3.3. Orden de pago Nº 566655 del 20 de septiembre de 1989, correspondiente al 25% del anticipo de la entrega FOB. En relación al plazo para pagarlo se señaló lo siguiente: 45 días siguientes a septiembre 6 de 1989 (Aprobación de la licencia de importación) —fl. 109, cdno. 7—, de donde se infiere que la entidad tenía plazo para pagar el anticipo hasta el 21 de octubre de 1989 y en consecuencia, no cabe duda de que realizó el pago a tiempo.

3.3.4. Oficio 269510 del 22 de diciembre de 1989, suscrito por Marta Eugenia Posada Aristizábal, Jefe de la División Comercial de E.P.M., en el que se lee:

“El pliego de condiciones es claro cuando anuncia en el numeral 1.10 que los días son calendarios. Fue además, la interpretación dada desde un principio, pues para constituir las Garantías, se contabilizó como tal (Negrillas de la Sala).

“En lo que respecta a la posible fuerza mayor, basada en una huelga en las instalaciones del fabricante, siempre y cuando se nos envíe una prueba del organismo oficial del Brasil que certifique la existencia y duración de la misma, es posible estudiar tal causa, y considerar procedente la ampliación del plazo, o si este ya hubiere vencido, tenerse en cuenta en cuanto a la aplicación de sanciones por retraso, según el tiempo que en forma directa se haya atrasado el contrato en virtud del tiempo de huelga. Por tanto para emitir un concepto definitivo, es necesario el documento, el cual habíamos solicitado desde diciembre 5 del presente año (Negrillas de la Sala).

“Así mismo necesitamos definir con exactitud los datos que hacen falta para la elaboración de la licencia de importación correspondiente al pedido adicional.

“Para definir el transporte desde Brasil a Colombia, la oferta más conveniente para Las Empresas es válida hasta febrero de 1990, en adelante variarían las condiciones económicas y el plazo máximo sería abril de 1990. Además, para más de un embarque, la tarifa también tiene sobre costo. Es esta la razón por la cual resulta muy urgente, como ya habíamos solicitado, se nos confirme la fecha de entrega; siendo lo más conveniente que fuere única, incluyendo el pedido adicional. De no ser así requerimos se determine exactamente la disponibilidad y fechas que ustedes pueden ofrecer” (fls. 275-276, cdno. 4, negrillas de la Sala).

Como puede verse, en la comunicación que se acaba de transcribir, se reitera que el plazo fue pactado en días hábiles, por lo que el argumento de Industrias Carper Ltda., según el cual el plazo fue pactado en días hábiles carece de fundamento probatorio.

3.3.5. En Oficio 272051 del 25 de enero de 1990, E.P.M. le solicitó a Carper Ltda., confirmara con exactitud la fecha de despacho de los suministros y las características del mismo, datos que eran necesarios para la contratación del transporte de los mismos. Igualmente, la entidad le advirtió que esa información era necesaria para programar correctamente el desarrollo de los contratos de obra civil ya adjudicados y que requerían de ese suministro (fl. 277, cdno. 4).

En el mismo sentido se observa el Oficio 272948 del 26 de enero del mismo año, mediante el cual Empresas Públicas solicitó al contratista allegara un programa de entrega de las tuberías y accesorios:

“En nuestra comunicación telefónica del 5 de diciembre último, solicitamos un programa de entrega de las tuberías y accesorios quedando ustedes comprometidos a consultarlo al Brasil. Como no hemos recibido dicha información, reiteramos nuestra solicitud.

“Estos datos son importantes porque se tienen firmados y legalizados cinco contratos de obra civil, para la instalación de las tuberías (…)” (fl. 278, cdno. 4, negrillas de la Sala).

3.3.6. De crucial importancia resulta el Oficio SI-276469 del 7 de marzo de 1990, en el que se ampliaron los plazos de entrega de los suministros y además se puso en evidencia el retraso de Carper Ltda. en la entrega de los mismos:

“1. Con respecto a la huelga, y de acuerdo con los documentos allegados, la existencia de este hecho se encuentra plenamente demostrado.

“2. Se acepta que la recepción por parte de ustedes de las copias de la licencia de importación y la aprobación de planos tienen incidencia en el plazo de entrega.

“3. Que las empresas consideran que es procedente ampliar el plazo de entrega en las (sic) siguiente forma:

— Sesenta (60) días para la entrega de tubería y accesorios, o sea que el despacho se debe realizar a más tardar en abril 4/90.

— Cuarenta y cinco (45) días para las válvulas y accesorios cuyos vencimientos serían:

Diciembre 3/89, para la entrega del Grupo 12 ítem 3.

Marzo 18/90, para la entrega de los Grupos 14A, 14B y resto de grupo 12.

“Para dichas ampliaciones del plazo no es necesario realizar convenio adicional, máxime si se tiene en cuenta que el plazo de entrega contractual se encuentra vencido desde octubre 24/89 para el grupo 12 ítem 3, febrero 1/90 para los grupos 14A, 14B y resto del Grupo 12 y febrero 3/90 para los grupos 3, 4, 5, 6 A y 6B por lo que estos tiempos se tendrán en cuenta para justificar el retraso presentado en ellos, hasta la fecha indicada en la primera parte de este numeral” (fls. 247-248, cdno. 4, negrillas de la Sala).

3.3.7. Lo anterior quiere decir, que Industrias Carper, debía hacer la entrega total del suministro, a más tardar el 4 de abril de 1990. Sin embargo, pese a que los plazos fueron prorrogados, la compañía persistió en el retardo en la entrega de los suministros y de los documentos de embarque, como se infiere de los siguientes oficios, en los que E.P.M. le solicitó con insistencia hacer la entrega de los mismos:

— Oficio 290293 del 17 de julio de 1990, en el que E.P.M. manifestó:

“Según lo conversado telefónicamente y lo acordado en reunión con el Departamento Diseño y Acueducto y Alcantarillado, les solicitamos nos envíen lo más pronto posible los documentos de embarque correctamente elaborados, ya que la demora en su envío tiene incidencia en la cláusula séptima literal c y en la ejecución de los contratos de obras civiles” (fl. 283, cdno. 4, negrillas de la Sala).

— Oficio 291100 del 25 de julio de 1990, por medio del cual E.P.M. reiteró a Industrias Carper, su solicitud de enviar lo más pronto posible los originales de los documentos de embarque correctamente elaborados, toda vez que la mercancía se encontraba en el puerto desde el mes de julio, lo que le estaba ocasionando a la entidad “grandes costos de bodegaje y retraso en el inicio de los contratos de obras civiles” (fl. 286, cdno. 4. Negrillas de la Sala).

En igual sentido se encuentra el oficio 291886 del 31 de julio de 1990 (fl. 330, cdno. 4).

— Oficio 293311 del 13 de agosto de 1990, mediante el cual E.P.M. le reiteró a Carper Ltda, la solicitud formulada en los oficios 290624, 291886 y 291893, en el sentido de informarle a la entidad la fecha en la que realizaría la entrega de todos los elementos pendientes por suministrar (fl. 288, cdno. 4).

— Mediante comunicado del 26 de septiembre de 1990, E.P.M. citó al subgerente de Industrias Carper Ltda., para aclarar los siguientes aspectos: i) La no entrega oportuna de los elementos del suministro, y sus documentos de embarque, lo que le ha ocasionado a la entidad problemas en los contratos de instalación y ii) las desviaciones y cambios en las especificaciones, las cuales no fueron justificados ante E.P.M. (fl. 291, cdno. 4).

— En los oficios 302446 del 24 de octubre y 30455 del 14 de noviembre de 1990, de - la División de Acueducto y Alcantarillado de E.P.M., se puso de nuevo en evidencia el incumplimiento del contratista y se le hizo saber que su retraso estaba afectando la ejecución de otros contratos de obra. Así, en el primero de ellos se dijo:

“2. A la fecha y encontrándose vencido el plazo contractual, aún restan por entregar elementos de los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B que están condicionando la ejecución de contratos para su montaje, afectando los intereses de Las Empresas (…)” —fl. 293, cdno. 4—, negrillas de la Sala.

Por su parte, en la segunda de las comunicaciones mencionadas, la entidad señaló:

“F. Referente al embarque, este quedaría limitado a aquellos elementos no sujetos a lo establecido a los numerales B y C anteriores, llamando su atención en el sentido de que por no contarse, con los accesorios, no sería posible su instalación, continuándose de esta manera su interferencia con los contratos de obras civiles (Negrillas de la Sala).

“En general queremos resaltar que de llegarse al acuerdo económico para la sustitución de los elementos de Junta Mecánica, esta quedará a referéndum de la a probación del Convenio y de la Licencia, supeditándose el embarque y su pago a la aprobación de estos requisitos, no dándose lugar a que por esta circunstancia se consideren modificaciones a los plazos de entrega, dado que éstos se encuentran vencidos” (fl. 296, cdno. 4, negrillas de la Sala).

3.3.8. En oficio 309804 del 9 de febrero de 1991 (fl. 299, cdno. 4), se señalaron los atrasos en los que incurrió la contratista durante la ejecución del Contrato 3975-A:

GrupoDebían Entregarse a Más TardarEntrega RealAtraso
SemanasDías
12 Ítem 308-12-8907-01-9042
14A, 14B y resto del 1218-03-9001-02-9000
3, 4, 5, 6A y 6B04-04-90Pendiente completar entrega de grupos funcionales4040

En el mismo escrito, se le solicitó a Carper Ltda. informar sobra las razones de su retraso, con el fin de determinar si había lugar o no a la imposición de multas.

3.3.13. (sic) Memorando 0370660 del 16 de mayo de 1991, en el que la División Comercial de E.P.M., realizó un recuento de los atrasos en los que incurrió el Carper Ltda. durante la ejecución del contrato:

GrupoDebían Entregarse a Más TardarEntrega RealAtraso
SemanasDías
12 Ítem 308-12-8907-01-9042
14 A, 14B y resto del 1218-03-9001-02-9000
3, 4, 5, 6A y 6B04-04-90Pendiente completar entrega de grupos funcionales563

Además se hicieron las siguientes observaciones:

“1. De acuerdo con lo indicado en el Memorando 315488 de su División, el plazo de entrega para el grupo 12 Ítem 3 es de 140 días a partir de julio 27/89, cuyo vencimiento sería Noviembre 14/89, de este lapso se deben descontar 29 días por la huelga debidamente demostrada, por lo que el vencimiento del plazo sería: diciembre 13/89, quedando un atraso de:

Semanas 3 Días 4.

“2. Respecto al atraso en la entrega de la tubería:

“De acuerdo con lo indicado en el Memorando 350677 del Departamento Diseño Acueducto, los grupos funcionales corresponden a los grupos en que está dividido el suministro.

“Hasta la fecha no se ha completado la entrega de los grupos de tubería, sólo se han realizado 2 despachos (…) —fl. 244, cdno. 4, negrillas de la Sala—.

3.3.9. (sic)Oficios 399302 del 18 de junio de 1991 y 347233 del 2º de octubre del mismo año, de los cuales se infiere que la contratista entregó de manera incompleta los suministros (fls. 305 y 307, cdno. 4).

3.3.10. Oficio 362316 del 28 de febrero de 1992, según el cual, la última entrega en el Contrato 3975-A se realizó el 4 de septiembre de 1991, por lo que se tomaba esa fecha como la de entrega total del suministro (fl. 237, cdno. 4).

iii) Contrato 4114-A

3.3.11. Oficio 303655 del 8 de noviembre de 1990, suscrito por Luz María Osorio Cardona, Jefe de la División de Importaciones de E.P.M., alusivo al conteto 4114-A, por medio del cual le remitió a Industrias Carper, copia de las licencias de importación 046607 y 046608 del 24 de octubre de 1990 y además le manifestó lo siguiente:

“Como el plazo de entrega debe contabilizarse a partir de la notificación de la aprobación de las Licencias de Importación, les solicitamos tomar esta fecha como la iniciación del plazo de entrega para los grupos 5, 6 y 8 (…)” (fl. 95, cdno. 7).

3.3.12. Orden de Pago 570135 del 11 de diciembre de 1990, por concepto de 25% del anticipo del Contrato 4114-A (fl. 117, cdno. 7).

3.3.13. Oficio 314314 del 20 de febrero de 1991, por medio del cual el señor Jorge Mesa G., Jefe del Departamento de Diseño de Acueducto, le manifestó lo siguiente al Subgerente de Industrias Carper:

“En respuesta a su comunicación V-0269, radicada en las Empresas con el número 0282451 en febrero 18 de 1991, con la cual nos solicitan estudiar una ampliación en el plazo de entrega para los grupos 5, 6 y 8 (válvulas) del contrato del asunto, les informamos que analizada su solicitud no encontramos razones que justifiquen esta ampliación de plazo.

“Por lo tanto, el plazo de entrega para estos Grupos se vence el 21 de febrero de 1991” (fl. 249, cdno. 7).

3.3.14. Oficios 355273 y 360895 del 3 de enero y 21 de febrero de 1992, según el cual la contratista entregó los suministros del Contrato 4114-A de manera incompleta, por lo que solicitó procediera a realizar la entrega lo más pronto posible, debido a que el faltante constituía un incumplimiento (fls. 321 y 323, cdno. 4). Sin embargo, en Oficio 371020 del 6 de mayo de 1992, se le informó a la contratista, que el Área Técnica, al revisar de nuevo las entregas del contrato, encontró que fueron suministrados todos los elementos, por lo que se tenía el 15 de diciembre de 1991, como fecha de entrega de la totalidad del suministro.

3.3.15. Sobre los retrasos en que incurrió Carper Ltda. durante la ejecución de ambos contratos, se recepcionaron los siguientes testimonios:

— Ramón Alonso Alzate Montoya, quien fungió como interventor técnico de los contratos 3975-A y 4114-A. Al referirse a los suministros manifestó:

“Se entregaron con retrazos (sic) en las entregas, muchos retrazos —sic— (…) el contratista durante el período de los períodos hizo algunos argumentos que ocasionaron los retrazos (sic), argumentó algunas huelgas en la fábrica de Brazil donde se producían los materiales y en los puertos embarque de esos materiales. Otros retrazos (sic) no fueron justificados, no sabíamos por qué nunca nos explicamos por qué (…) ellos enviaron documentos que fueron estudiados tanto por la oficina nuestra de diseño (de) acueducto como por la división jurídica y se consideraron unas justificaciones de demoras en las entregas que se enumeraron en sudebidotiempo (sic), se enumeraron cuantos eran por las entregas. Pero ni así con esa justificaciones cumplieron con las entregas, ni en los plazos justificados cumplieron las entregas (…) Algunos materiales se demoraron hasta más de un año en las entregas, otros menos tiempo (…) Sí hizo varias entregas parciales, en el momento sólo al final de las entregas se cumplieron los grupos completos, quedaron materiales por otros grupos, al final de todos los atrazos (sic) se cumplieron los grupos completos, o sea que se entregó todo (…) fueron entregados por partes, lo cual no nos permitió realizar las instalaciones enlos (sic) tiempos que teníamos previstos de instalación (…) En algunos contratos de instalación se tuvieron que suspender las obras por falta delos materiales que debía suministrar Industrias Carper en el 3975A, al cual ya se le habían vencido todos los plazos pero no entregaban los materiales. Hubo tiempos en los cuales el contratista se paró completamente (…)” —fls. 199 y 200, cdno. 1, negrillas de la Sala—.

En el mismo sentido declaró el señor Jaime Alberto Henao Gómez, quien estuvo a cargo de la interventoría en el contrato celebrado con la firma G. y P. Constructores S.A. (fls. 208-213, cdno. 1).

— Por su parte, el señor Jesús Horacio Cárdenas Pérez, gerente de Industrias Carper Ltda., manifestó que E.P.M. prorrogó la entrega de los suministros, en razón a la huelga portuaria que se presentó en Brasil. Sin embargo, al preguntársele si en ese nuevo plazo concedido la empresa cumplió, el testigo manifestó:

“No pero adiciono, cumplió dentro de los días hábiles que se establecen según un oficio de las empresas de considerar el plazo en días hábiles y teniendo en cuenta las modificaciones se cumplió parcialmente en un 95% con demoras en la entrega final de accesorios no definitivamente importantes para efectuar el trabajo” (fl. 207, cdno. 1, negrillas de la Sala).

3.4. De las reclamaciones presentadas por. G. y P. Constructores Ltda., Acual Ltda. y Jorge I. Cortés y Cia Ltda.

3.4.1. De manera paralela con los contratos suscritos con Industrias Carper Ltda., E.P.M. celebró los siguientes contratos, que tenían por objeto la construcción de las conducciones de las zonas II, III y VI del grupo 2:

— Contrato 1/DJ-9492/12 del 28 de junio de 1989, celebrado con Acual Ltda. (fls. 22-38, cdno. 2).

— Contrato 1/DJ-9493/13 del 30 de junio de 1989, celebrado con G. y P. Constructores Ltda. (fls. 39-58, cdno. 2).

— Contrato 1/DJ-9496/16 del 10 de julio de 1989, suscrito con Jorge I. Cortés y Cía. Ltda. (fls. 1-21, cdno. 2).

3.4.2. Como consecuencia del retraso en la entrega de los suministros, Acual Ltda., G. y P. Constructores Ltda. y Jorge I. Cortés V. - Conorpe S.A., presentaron ante E.P.M., sendas solicitudes a fin de obtener la indemnización de los perjuicios derivados de ese hecho, por la mayor permanencia en la obra y los costos administrativos en que incurrieron.(12)

3.4.3. A Folio 56, 57, 70 y 86 (cdno. 3), obran sendos documentos elaborados por la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado y el Departamento de Interventoría de Acueducto de E.P.M., sobre las reclamaciones realizada por las firmas mencionadas, en los que se hizo alusión a la parálisis que se presentó durante la ejecución de las obras contratadas con esas compañías. Según los documentos referidos, todas las suspensiones se originaron en “la falta de suministro de tubería y accesorios de hierro dúctil por parte de las Empresas Públicas ya que la empresa Carper Ltda., encargada del suministro, no cumplió con la entrega oportuna” (fls. 56, 71 y 86, cdno. 3).

3.4.4. Por lo anterior, E.P.M. suscribió con cada una de las firmas, un convenio de transacción, como consta en el Acta 1228 del 11 de marzo de 1993 (fl. 68, cdno. 3), en virtud del cual se comprometió a cancelarles los perjuicios derivados de los extra costos en que incurrieron y que no fueron no recuperados durante la ejecución de los respectivos contratos. En consecuencia, la entidad canceló las siguientes sumas de dinero:

— A Jorge I. Cortés V. - Conorpe S.A., la suma neta de $52.968.889, como consta en la orden de pago Nº 672463 del 16 de julio de 1993 (fl. 66, cdno. 3).

— A Acual Ltda., la suma neta de $101.400.700, según Orden de Pago 650826 del 24 de noviembre de 1992 (fl. 81, cdno. 3).

— A G. y P. Ltda, la suma neta de $106.467.383, como se aprecia en la Orden de Pago 650807 del 24 de noviembre de 1992 (fl. 83, cdno. 3).

3.4.5. Sobre este punto se recepcionaron las declaraciones de Teófilo Enrique Zapata Hernández, Gerente de Acual S.A. (fls. 192-194, cdno. 1), Elías Giraldo Hoyos, Gerente de G. y P. Ltda. (fls. 195-198, cdno. 1).

3.5. De la declaratoria de incumplimiento.

3.5.1. Mediante Resolución 3810 del 29 de septiembre de 1992, E.P.M. declaró el incumplimiento de Industrias Carper Ltda. en los contratos 4114-A y 3975-A, e hizo efectiva la cláusula penal pactada en ambos, que correspondía al diez por ciento (10%) del valor total de cada uno, esto es, la suma de US$ 60.574, por el Contrato 4114-A y US$ 282.818,92 por el Contrato 3975-A. igualmente, se señaló que “el valor de la cláusula penal pecuniaria se tomará de los dineros pendientes de pago al contratista o con aplicación de las respectivas garantías de cumplimiento de los contratos, si fuere necesario”, y finalmente se dispuso hacer efectivas las garantías de cumplimiento otorgadas por Seguros Caribe S.A., para cada uno de los contratos (fl. 9, cdno. 1).

En la parte motiva del citado acto administrativo, se indicó que el contratista “entregó todos los bienes”, pero incurrió en varios retrasos que configuraron el incumplimiento de ambos contratos, lo que “ocasionó demoras en la ejecución de las obras para las cuales estaban destinadas los bienes objeto de dichos contratos, por lo cual los contratistas que debían ejecutarlas, han presentado reclamaciones a las Empresas” (fls. 7 y 8, cdno. 1).

3.5.2. La anterior decisión fue confirmada en Resolución 016239 del 19 de febrero de 1993, al resolver el recurso de reposición interpuesto por Industrias Carper Ltda. (fl. 11, cdno. 1).

3.6. De la liquidación de los contratos.

3.6.1. En virtud de la Resolución 23955 del 18 de febrero de 1994, E.P.M. liquidó los contratos 3975-A y 4114-A. En el numeral 4º del artículo 1º de este acto administrativo, dispuso:

“(…) d) Sumas a pagar: De acuerdo con el numeral anterior, las Empresas adeudan al contratista, doscientos sesenta y siete mil novecientos diecinueve dólares con treinta y cinco centavos de dólar (US $ 277.919.35) del Contrato 3975-a y sesenta mil cuatrocientos once dólares con noventa y seis centavos de dólar (US $60.411.96), del Contrato 4114-A; una vez descontado el valor de la cláusula penal pecuniaria que asciende a la suma de doscientos ochenta mil ochocientos dieciocho dólares con noventa y dos centavos de dólar (US $ 280.818.92), para el Contrato 3975-A y sesenta mil quinientos setenta y cuatro dólares (US $60.574,00), del Contrato 4114-A, el resultado de dicha diferencia arroja un saldo a favor de las empresas de tres mil sesenta y un dólar con sesenta y un centavos de dólar (US$ 3.061.61), distribuidos en dos mil ochocientos noventa y nueve dólares con cincuenta y siete centavos de dólar (US $2.899.57), del Contrato 3975-A y ciento sesenta y dos dólares con cuatro centavos de dólar (US $162.4), del Contrato 4114-a)” (fl. 35, cdno. 3).

En relación a los perjuicios, se dijo en el numeral 5º del artículo 1º:

“5. Perjuicios. Por concepto de falla en la conducción del acueducto del Ramal de Copacabana, por mala fabricación de un tubo, El Contratista adeuda la suma de trescientos ochenta mil ochocientos tres pesos con 09/100 M/L ($ 380.803.09), con cargo al Contrato 3975-A, que fue el costo de la reparación, valor que se le ha reclamado y que aún no ha reconocido, por lo cual se cobrará a la Compañía Aseguradora. Como consecuencia del incumplimiento del Contratista, las Empresas debieron pagar doscientos sesenta y ocho millones novecientos noventa y un mil diecinueve pesos m/l. ($ 268.991.019.00), por concepto de perjuicios causados a las firmas Acual Ltda., Jorge I. Cortés V., Conorte S.A. y G. y P. Ltda.; los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar la Entidad para atender las reclamaciones por perjuicios causados con la no entrega de los tubos, válvulas y accesorios a los Contratistas indemnizados, se estiman en Veinte Millones de Pesos m/l. ($ 20.000.000,00). Estos valores en cuanto no estén cubiertos por la cláusula penal pecuniaria, deberán ser cancelados por El Contratista; si no lo hace directamente, se procederá judicialmente a solicitar su reconocimiento” (fl. 35, cdno. 3, negrillas de la Sala).

3.6.2. Mediante Resolución 48.358 del 7 de diciembre de 1995, por la cual se suprimió el artículo 5º de la anterior resolución, relacionado con los perjuicios alegados por E.P.M. Al respecto se dijo en el numeral 6.3. de la parte considerativa del acto administrativo:

“6.3. En cuanto a los perjuicios de que habla el numeral 5º del artículo 1º de la resolución recurrida, las Empresas reiteran que los mismos fueron causados por Industrias Carper Limitada; sin embargo acogen el argumento expuesto por el Contratista y por la compañía de seguros de que deben ser declarados por el juez del contrato.

(…)

“Todo lo anterior con la salvedad de que el mismo Contratista reconoció haber entregado a las Empresas un tubo mal fabricado, por valor de trescientos ochenta mil ochocientos tres pesos con nueve centavos m.l. ($380.803,09), con cargo al Contrato 3975-A, reconocimiento que se entiende hecho cuando manifiesta en el recurso ‘…Industrias Carper Ltda., por medio de consignación a favor de las Empresas Públicas de Medellín, en la cuenta corriente 001-904996-000 del Banco Industrial Colombiano, por la cantidad de $ 380.504.00 pagó la reparación de los daños de uno de los tubos…” (fl. 3, cdno. 3).

4. De la validez de las resoluciones 3810 del 29 de septiembre de 1992 y 16239 del 19 de febrero de 1993, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato.

Aduce Industrias Carper Ltda., que no había lugar a declarar el incumplimiento de los contratos, toda vez que ese hecho no se configuró, pues entregó los suministros a tiempo, ya que el plazo fue pactado en días hábiles y no calendario.

Sin embargo, de conformidad con las pruebas que se acaban de reseñar, está plenamente demostrado que, contrario a lo señalado por la contratista, el plazo de los contratos 3975-A y 4114-A, fue pactado en días comunes o calendario, como se concluye no sólo de la cláusula cuarta, que es idéntica en ambos, sino también de los pliegos de condiciones y del Oficio 269510 del 22 de diciembre de 1989, suscrito por Marta Eugenia Posada Aristizábal, Jefe de la División Comercial de E.P.M. En este sentido es pertinente aclarar que, en modo alguno puede entenderse,- como lo pretende el contratista-, que el Oficio SI-276469 del 7 de marzo de 1990, en el que se ampliaron los plazos de entrega de los suministros, se señaló que el plazo era en días hábiles, pues en esa comunicación no se distinguió si se trataba de días hábiles o solares, pero se insiste, desde los pliegos de condiciones se especificó con claridad que el plazo para la entrega de los suministros estaba dado en días comunes, por lo que no se admite interpretación diferente en ese sentido.

En el anterior orden de ideas, no cabe duda de que Carper Ltda. incurrió en retrasos en la entrega de los suministros, como se desprende por ejemplo de los oficios 290293 del 17 de julio, 291100 del 25 de julio y 293311 del 13 de agosto de 1990 y la comunicación del 26 de septiembre del mismo año, entre otras que fueron relacionadas en párrafos precedentes. Así por ejemplo, en relación al Contrato 3975-A, del Oficio SI-276469 del 7 de marzo de 1990, por el cual se ampliaron los plazos del contrato, atendiendo las circunstancias de fuerza mayor originadas en la huelga que se presentó en el puerto de Brasil, se infiere que para esa fecha, la contratista ya se encontraba en mora desde el 29 de octubre de 1989, para el grupo 12, ítem 3; 1º de febrero de 1990, para los grupos 14 A, 14B y el resto del grupo 12; y desde el 3 de febrero de 1990 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B.

Además, de conformidad con este mismo oficio, una vez prorrogados los tiempos de entrega, Carper Ltda. tenía los siguientes plazos para entregar los suministros del Contrato 3975-A,

— Para la entrega de tubería y accesorios, hasta el 4 de abril de 1990.

— Para la entrega de válvulas y accesorios del grupo 12 ítem 3, hasta el 3 de diciembre de 1989.

— Para la entrega de las válvulas y accesorios de los grupos 14 A y 14 B y el resto del grupo 12, hasta el 18 de marzo de 1990.

Sin embargo, pese a la prórroga que le fue otorgada, la contratista incumplió los plazos, no sólo de los suministros, sino también de los documentos de embarque, por lo que E.P.M. le insistió constantemente por escrito, para que procediera a entregarlos lo más pronto posible, toda vez que las demoras le estaban ocasionando costos extra de bodegaje y además le impedían continuar con la ejecución de otros contratos que dependían del suyo. Sólo hasta el 4 de septiembre de 1991, Industrias Carper entregó el suministro de manera completa, como se indicó en el Oficio 362316 del 28 de febrero de 1992.

Lo mismo ocurrió con el Contrato 4114-A, pues aunque según el Oficio 314314 del 20 de febrero de 1991, el plazo de entrega para los grupos 5, 6 y 8 (válvulas), vencía el 21 de febrero de 1991, sólo hasta el 15 de diciembre de 1991, la contratista realizó la entrega completa de todos los suministros.

Como prueba del incumplimiento también se recepcionaron varios testimonios, de los cuales se destaca el de Ramón Alonso Alzate Montoya, quien fungió como interventor técnico de los contratos 3975-A y 4114-A, y señaló que la demora en las entregas le impidió a E.P.M. “realizar las instalaciones enlos (sic) tiempos que teníamos previstos de instalación”, afirmación que da cuenta de los perjuicios que la contratista le causó a la entidad con su mora. Igualmente, sobre sale la declaración de Jesús Horacio Cárdenas Pérez, gerente de Industrias Carper Ltda, quien aceptó que aún cuando se prorrogaron los plazos de entrega, la empresa no cumplió con los mismos, circunstancia que trató de justificar bajo la equívoca convicción de que el plazo fue pactado en días hábiles.

Además, quedó plenamente acreditado, que como consecuencia de lo anterior, se vieron afectados los contratos de obra celebrados entre E.P.M. y las firmas G. y P. Constructores Ltda., Acual Ltda. y Jorge I. Cortés y Cía. Ltda., por lo que la entidad se vio obligada a indemnizarles los perjuicios derivados de una mayor permanencia en la obra, los que sumados en su conjunto, ascendieron a $260.836.972(13) y Industrias Carper Ltda. se encuentra en la obligación de indemnizar, de conformidad con la cláusula décimo segunda de ambos contratos, que establece:

Indemnizaciones. El Contratista deberá indemnizar a Las Empresas por todo siniestro, reclamo, demanda, pleito, acción, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se produzca o falle contra ellas con motivo de cualquier acción u omisión de El Contratista o de sus empleados, agentes o subcontratistas en la ejecución del contrato” (fl. 21, cdno. 1).

Por lo tanto, estando demostrado que fue la mora del contratista, la causa de los perjuicios sufridos por E.P.M., no puede ahora sustraerse al cumplimiento de esa obligación, bajo el pretexto de que es ajena a los contratos de transacción celebrados entre esa entidad y las firmas G. y P. Constructores Ltda., Acual Ltda. y Jorge I. Cortés y Cía. Ltda. No cabe duda entonces que aun cuando la sociedad demandante entregó todos los suministros, lo hizo de manera tardía, lo que obstaculizó la ejecución de otras obras que E.P.M. había contratado, ocasionándole perjuicios a esa entidad.

De otro lado, la contratista también adujo como argumento que E.P.M. carecía de competencia temporal para realizar la declaratoria de incumplimiento, en razón a que el plazo del contrato ya se encontraba vencido. A su vez, considera que si bien, pudo haber incurrido en algún retraso, la sanción procedente era la de multa, consagrada en el artículo 7º de los contratos y no la de cláusula penal, estipulada en la cláusula novena de los mismos. Finalmente, pone en tela de juicio la legitimidad de estas sanciones, ya que a su modo de ver, el contrato estatal es un contrato de adhesión y las cláusulas excepcionales son cláusulas abusivas, argumentos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, carecen de fundamento jurídico por las razones que se explican a continuación:

El contrato estatal constituye una de las maneras en que el Estado desarrolla su actividad y manifiesta su voluntad. A diferencia del acto administrativo, en el que la expresión de esa voluntad es unilateral y es una manifestación de su imperium, en los contratos estatales concurren dos voluntades: de un lado la suya, como sujeto de derecho público contratante, y del otro, la del contratista que por regla general es un particular.(14) Sin embargo, aunque el contrato privado se caracteriza por regla general porque la relación que se traba entre las partes es de igualdad, no puede predicarse lo mismo del contrato estatal. Esta circunstancia no obedece a un capricho del Estado o al deseo de ejercer una posición dominante sobre el contratista, sino al hecho de que el contrato estatal es uno de los medios por los cuales la administración cumple sus funciones y procura la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, es decir, que en últimas obedece a un criterio de interés general. Es por esta razón, que el ordenamiento jurídico le ha conferido a la entidad pública el derecho a ejercer ciertas prerrogativas que aunque son extrañas al derecho civil, en materia de derecho administrativo, resultan indispensable para desarrollar el objeto del contrato y evitar así la paralización del servicio, en detrimento de los ciudadanos, prerrogativas que reciben el nombre de cláusulas excepcionales.(15) No obstante, estas prerrogativas no pueden ejercerse de manera abusiva, como lo sugiere el demandante, pues la ley y la jurisprudencia han señalado los límites de las mismas, pues sólo pueden ser ejercidas en los casos expresamente autorizados en la ley y de manera proporcional.

En el Decreto Ley 222 de 1983, las cláusulas excepcionales fueron consagradas en el artículo 60, en los siguientes términos:

“ART. 60.—De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto.

Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato.

Lo concerniente a la multa y la cláusula penal fueron reguladas en los artículos 71 y 72 del mismo cuerpo normativo, que en su orden prescriben:

“ART. 71.De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra (Negrillas de la Sala).

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.

“ART. 72.De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (Negrillas de la Sala).

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

De las normas citadas se infiere lo siguiente: las multas proceden en caso de mora o incumplimiento parcial del contrato y se imponen directamente por la entidad pública mediante resolución motivada, mientras que la cláusula penal procede en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y opera como pago parcial pero definitivo de los perjuicios sufridos por la entidad contratante, quien puede imponerla directamente. Ambas sanciones tienen como característica en común que deben ser proporcionales al valor del contrato.

Ahora bien, precisado lo anterior, para dar resolución al caso concreto, es menester responder los siguientes interrogantes: i) ¿Cuál era el límite temporal para que la entidad contratante ejerciera su potestad sancionadora durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983? y ii) Teniendo en cuenta lo anterior, ¿cuál era la sanción procedente en el caso concreto, si la de multa o la de cláusula penal?

Competencia temporal de la entidad estatal para declarar el incumplimiento del contrato, y hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria.(16) 

Si bien el Decreto Ley 222 de 1983, no reguló este aspecto, la jurisprudencia al precisar este vacío normativo ha admitido que la administración podía declarar el incumplimiento —no la caducidad— de los contratos de tracto sucesivo, después de vencido el plazo de ejecución, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidación del contrato, tal como se desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una línea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy:

“Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pública contratante sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las demás causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc.

(…)

“Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la Administración contratante después del vencimiento del término del contrato”.

(…)

“¿Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?

“Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir, a la decisión del Juez del contrato.

“Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

“El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976.

(…)

“Pues bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos.

“Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la Administración contratante; porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje.

“Y todo se debió a una mala interpretación de la ley y como si ésta sólo permitiera la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos, ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración.

(…)

“Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer.

“En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste.(17)

Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el mismo. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la Ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983.

“En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato…, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria…”

(…)

“En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la Administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista”.(18)

En el anterior orden de ideas, carece de asidero jurídico el argumento alegado por la contratista, según el cual, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, quedaron derogadas las facultades exorbitantes que la administración tenía a su favor, argumento que fundamenta principalmente en los artículos 9º y 30 de la Ley 153 de 1887, por las siguientes razones: si bien, el artículo 9º de la mencionada ley señala que “la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la ley preexistente,” olvida el recurrente que a renglón seguido expresa la norma que se desechará como insubistente, o lo que es lo mismo, se declarará inexequible, toda norma anterior a la Carta “que sea claramente contraria a su letra o espíritu”, característica que no reúnen las normas relativas a las cláusulas excepcionales que por demás, no fueron declaradas inexequibles mientras estuvieron vigentes, por lo que se presumen ajustadas a la Constitución, a lo que se suma el hecho de que su contenido fue reproducido de manera similar en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, disposición que aún no ha sido objeto de declaratoria de inconstitucionalidad. Aceptar el argumento esbozado por la contratista implicaría eliminar de un solo tajo toda la legislación expedida con anterioridad a la Carta de 1991, lo que desconocería abiertamente el principio de conservación del derecho desarrollado por la Corte Constitucional.(19)

Tampoco es de recibo el argumento que fundamenta la recurrente en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, con excepción de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, evento en el cual la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, pues en este punto también olvida que para el momento en que se configuró el incumplimiento y se realizó la declaratoria en ese sentido —29 de septiembre de 1992—, la normatividad vigente era la consagrada en el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, sólo entró a regir hasta el 28 de octubre de 1990.

Finalmente, no puede afirmarse que E.P.M. debía primero constituir en mora a la contratista, antes de proceder a imponerle la sanción, pues en la cláusula séptima de ambos contratos se señaló claramente que las multas por retardo se causaban por el simple retardo, sin que la entidad tuviera que demostrarlo, bastando con que las entregas no llegaran en las fechas acordadas al sitio de entrega convenido, de donde se colige que no había necesidad de requerir previamente a la contratista para que se allanara a cumplir.

En síntesis, bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, el legislador consagró tres sanciones como consecuencia del incumplimiento del contrato, dependiendo de la vigencia del mismo, la magnitud del incumplimiento y los intereses de la entidad: la multa y la caducidad si el contrato se encontraba vigente y la declaratoria de incumplimiento si el plazo ya se había vencido(20). Esta última prerrogativa podía ejercerla la entidad hasta antes de que venciera el plazo para liquidar el contrato.

Sin embargo, teniendo en cuenta el anterior razonamiento, advierte la Sala que el término para declarar el incumplimiento ya había fenecido, comoquiera que el plazo para liquidar el contrato ya se había vencido, por las razones que se explican a continuación:

En la cláusula vigésimo octava y vigésimo séptima de los contratos 3975-A y 4114-A, respectivamente, se estipuló que “Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, este contrato deberá liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones que de él surjan. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el Gerente General o el Gerente Auxiliar o quienes ellos encarguen y El Contratista. En el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces (…)”

De lo anterior, se colige que los contratos se liquidaban una vez se hubiera cumplido el objeto del mismo, y en caso de que no pudiere realizarse la liquidación bilateral, la entidad procedería a hacerlo de manera unilateral.

Ahora bien, debido a que en el Decreto Ley 222 de 1983 no se precisó cuál sería el plazo para realizar la liquidación, la jurisprudencia debió suplir este vacío normativo. En ese sentido, la Sección Tercera ha señalado que el término para realizar la liquidación es de dos meses para que la contratista allegue los documentos necesarios para efectuar tal operación y dos meses más, para realizar la liquidación bilateral, para un total de cuatro meses. En caso de no llegarse a un acuerdo, la entidad tiene dos meses para liquidar el contrato unilateralmente, es decir, que en total el plazo para liquidar el contrato es de 6 meses y vencidos éstos, la entidad pierde competencia, tiempo que para el caso sub judice, se cuentan a partir del momento en que se cumplió el objeto.

Según el Oficio 362316 del 28 de febrero de 1992, la entrega total del suministro en el Contrato 3975-A, se realizó el 4 de septiembre de 1991, mientras que según el Oficio 371020 del 6 de mayo de 1992, en el Contrato 4114-A, la entrega final tuvo lugar el 15 de diciembre de 1991.

En consecuencia, el plazo para liquidar los contratos, se contaba a partir del 4 de septiembre de 1991 —para el Contrato 3975-A— y 15 de diciembre de 1991—para el 4114-A—, y de acuerdo con lo expuesto, vencía, el 4 de marzo de 1992 en el primer caso y el 15 de junio de ese mismo año, en el segundo evento, y en ese orden de ideas, cuando se expidió la resolución de incumplimiento, esto es, el 29 de septiembre de 1992, E.P.M. ya había perdido la competencia para ese efecto, por lo que se declarará la nulidad de la Resolución 3810 de esa fecha y Nº 16239 del 19 de febrero de 1993, que la confirmó.

Bajo el anterior razonamiento, también se debe declarar nula la Resolución 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron ambos contratos y la Nº y 48.358 del 17 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, toda vez que para el momento en que se profirieron la entidad tampoco tenía competencia para ejercer esa prerrogativa.

No obstante, no se ordenará a la entidad reembolsar ninguna suma de dinero, pues como ya se demostró, con su incumplimiento, la contratista le ocasionó una serie de perjuicios a ésta, que debían ser resarcidos, lo que en efecto se hizo al hacer el cobro de la cláusula penal, por lo que no hay lugar a realizar ninguna restitución.

5. De las pretensiones formuladas por Empresas Públicas de Medellín.

Solicita E.P.M. que se le ordene a Industrias Carper Ltda., indemnizarle los perjuicios que le ocasionó con su incumplimiento, que consistieron en las sumas que debió pagarle a las firmas. y P. Constructores Ltda., Acual Ltda. y Jorge I. Cortés y Cía Ltda., los mayores costos que debió asumir por el transporte de los suministros, en razón al aumento de los fletes, tanto internacionales como nacionales y los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar —4 ingenieros y un abogado—, para atender las reclamaciones por los perjuicios ocasionados a las firmas mencionadas.

Sin embargo, advierte la Sala que esa reclamación no está llamada a prosperar, toda vez al haber realizado la liquidación de manera unilateral, la entidad pierde la posibilidad de solicitar en un futuro la indemnización de otros perjuicios que a su juicio se le causaron como consecuencia del incumplimiento del contratista. Ello obedece al hecho de que la liquidación unilateral es considerada como el producto de una potestad exorbitante que tiene la administración a su favor(21), y por ende es en ese momento que debe cobrar los perjuicios que a su juicio se le han irrogado, para lo cual tiene la posibilidad de descontar las sumas correspondientes, de los saldos que tenga pendiente por pagarle al contratista.

Al formular una nueva reclamación, la entidad estaría desconociendo el principio de buena fe que debe preceder todas sus actuaciones y lo que es peor aún, estaría yendo en contra de sus propios actos, lo que sin lugar a dudas comporta una conducta desleal hacia la contra parte(22).

Además, no puede olvidarse que al liquidar el contrato, E.P.M. descontó las sumas correspondientes a la cláusula penal, que como ya se dijo, superaron con creces los perjuicios sufridos por esa entidad, razón por la cual no hay lugar a reconocer ningún otro rubro a su favor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

1. Confirmar los numerales 1º, 3º, 4º y 5º de la sentencia proferida el 22 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.

2. Revocar el numeral 2º de la sentencia recurrida, el cual quedará así:

“2. Declarar la nulidad de las resoluciones 3810 del 29 de septiembre de 1992 y 016239 del 19 de febrero de 1993, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento de los contratos 3975-A y 4114-A.

3. Revocar el numeral 6º de la providencia de primera instancia y en su lugar se dispone:

“6. Declarar la nulidad de la Resolución 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A, y de la Resolución 48.358 del 17 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior”.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(9) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a U$ 280.818,92, suma que excedía para el año en que fue presentada —2 de julio de 1993— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(10) “ART. 328.—Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.

(11) La descripción y las cantidades de los suministros están especificados en el la sección tercera de los pliegos de condiciones (fls. 24 y ss., cdno. 6).

(12) Acual Ltda. formuló su reclamación el 28 de enero de 1991 (fl. 23, cdno. 4) y lo propio hizo G. y P. Constructores Ltda. el 21 de octubre del mismo año (fl. 1, cdno. 4), mientras que Jorge I. Cortés V Conorpe S.A., lo hizo mediante escritos del 28 de octubre de 1991 y 20 de enero de 1993 (fls. 169 y 174, respectivamente, del cdno. 4).

(13) Monto que resulta de sumar la indemnización cancelada a Jorge i. Cortés V.- Conorpe S.A. ($52.968.889), más la indemnización cancelada a Acual Ltda. ($101.400.700), más la indemnización candelada a G. y. P. Ltda. ($106.467.383).

(14) Al respecto puede consultarse la sentencia del 17 de noviembre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Expediente 10069, en la que se señaló.

“La esencia del acto administrativo radica en que es la expresión de una sola voluntad: la del Estado, en ejercicio de su función administrativa o de los particulares por delegación suya. Tal característica no sufre mengua por la participación de los particulares en la producción del acto a través de mecanismos de concertación, del ejercicio del derecho de petición o de la necesidad de aceptación del interesado, circunstancias que aparentemente restarían unilateralidad al acto administrativo.

”El contrato, en cambio, nace de la fusión de voluntades frente a prestaciones, contrapuestas (contratos de contra prestación) o frente a propósitos comunes (contratos de colaboración); una de tales voluntades, al menos, será la del Estado o de una persona jurídica de derecho público, correspondiendo la otra, generalmente, a un particular.

“El profesor Miguel Ángel Bercaitz explica así la diversa naturaleza de estas dos formas de la acción administrativa.

“Al hablar de la actividad jurídica de la administración pública, hemos dicho que es preciso analizar si el concurso de la voluntad del sujeto que se vincula con ella actúa solamente en forma de petición o si concurre realmente como elemento esencial de su creación.

“Si lo primero, el acto se realiza por la Administración sin intervención alguna del particular que permanece ausente en todo el proceso de su elaboración. Por eso, Ia petición del particulares sólo una condición para el nacimiento del acto y nada más.

“Si lo segundo, en cambio, la voluntad del particular actúa en toda la elaboración del acto: es parte esencial en él, se combina con la voluntad de la administración persiguiendo fines contrapuestos a los de ésta. No puede entonces decirse, en este caso, que la voluntad del particular sea un elemento accesorio, una condición que da eficacia al acto, y nada más. Al contrario, de la intervención de esa voluntad depende que el acto exista o no.

“El acto unilateral del Estado no puede confundirse con el acto mediante el cual manifiesta su voluntad coincidente con la de un particular para la ejecución de un hecho. En el primero actúa con la plenitud de su imperium, en función de soberanía, como dice Jellinek. Como tal, tiene un poder incondicionado, limitado por él mismo, de interpretar y de imponer directamente la ejecución de lo requerido, poder al cual el individuo no puede sustraerse.

“En los actos bilaterales, en vez, el Estado puede establecer relaciones de evidente superioridad jurídica sobre su contratante, pero la fuente de sus derechos ya no es entonces su imperium, sino la voluntad del particular que ha aceptado hacer o no hacer, dar o recibir, esto o aquello, mediante tales o cuales condiciones fijadas, poco importa, unilateralmente por el Estado, o previa deliberación por ambos.

“Cuando el Estado, conforme al ordenamiento jurídico de su estructura, no puede unilateralmente obligar a los particulares a hacer o no hacer, a dar o recibir, no hay duda de que para lograrlo se ve obligado a solicitar su prestación voluntaria. Esta prestación origina a su vez la contraprestación correlativa que debe acordarse conmutativamente por la Administración al administrado, con lo cual se satisfacen los intereses opuestos perseguidos por ambas partes. Puede sostenerse entonces que este acto es unilateral?

“Al contrario, cuando el Estado posee la facultad de su organización normativa de realizar unilateralmente actos que generan o abrogan derechos de los particulares, es evidente que actúa en forma completamente distinta de la otra hipótesis, aun cuando el acto sólo pueda ejecutarse a petición de la persona que va a ser regida por él. Aquí, en este caso, no existen voluntades que se funcionan, ni prestación ni contraprestación, ni intereses opuestos. Existe sólo un particular que peticiona se le otorgue un permiso, una licencia, una autorización, una admisión, una certificación, gratuitamente o mediante el pago de una tasa, contribución o gravamen, conforme a un ordenamiento normativo preestablecido unilateralmente por el Estado. Puede entonces sostenerse en este caso que estamos frente a un acto bilateral?”. (Teoría General de los Contratos Administrativos - Ed. Depalma - 1980 - págs. 169 a 171).

(15) En sentencia C-1436 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció sobre este tema en particular, en los siguientes términos:

“Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos (…)

(16) Para este acápite se retoman los argumentos expuestos en la sentencia del 25 de mayo de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 18.017.

(17) Sentencia de 29 de enero de 1988, Expedeinte 3.615. MP. Carlos Betancur Jaramillo

(18) Sentencia de 20 de noviembre de 2008. Expediente 17.031. C.P. Ruth Stella Correa.

(19) Al respecto pueden consultarse las sentencias C-1046 de 2005 y C-078 de 2007.

(20) Sentencia del 20 de octubre de 1995, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Expediente 7757.

(21) Sobre la liquidación unilateral como poder exorbitante, puede consultarse la sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23519, C.P. Enrique Gil Botero.

(22) Sobre la teoría del acto propio, puede consultarse el Proceso 16.368, proferido el 4 de octubre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero. Si bien, en el mismo el análisis recayó sobre la conducta de la parte demandante, las mismas consideraciones caben cuando es la entidad pública la que trata de desconocer sus propias actuaciones.