Sentencia 1993-02998/12998 de agosto 9 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001-23-31-000-1993-2998-01(12998)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Marco Arturo Amador Ávila y otro

Ref.: Apelación sentencia indemnizatoria

Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil uno.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 3 de septiembre de 1996, mediante la cual resolvió:

“Primero: Niéganse las pretensiones de la demanda.

Segunda: Sin costas.

Tercero: Envíese copias de esta providencia con las constancias de notificación y ejecutoria al Señor Director de la Policía Nacional, al Director de la Policía del Departamento del Cauca, a la Procuraduría General de la Nación (fols. 116 a 125)”.

II. Antecedentes Procesales:

A. Demanda.

Fue interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 CCA) ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 28 de octubre de 1993, por el señor Marco Arturo Amador Ávila y Nohora Mercedes Paz en nombre propio y en representación de sus hijas menores Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz contra Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) (fols. 1 a 12).

1. Pretensiones:

“1. Declárese a la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) administrativamente responsable de las lesiones ocasionadas a Marco Arturo Amador Ávila en su extremidad inferior derecha el 28 de octubre de 1991; por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios que se causaron tanto al lesionado, como a su esposa Nohora Mercedes Paz y sus hijas Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz.

2. Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) a pagar los perjuicios a los actores así:

2.1. Por perjuicios morales páguese a Marco Arturo Amador Ávila, Nohora Mercedes Paz, Ana Adelina Amador Paz, Yenny Adriana Amador Paz, María del Pilar Amador Paz y Eliana Amador Paz, el equivalente en pesos a cada uno de un mil (1.000) gramos de oro fino, según el precio internacional que se encuentre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que expida el Banco de la República.

2.2. Por los perjuicios materiales páguese a Marco Arturo Amador Ávila, Nohora Mercedes Paz, Ana Adelina Amador Paz, María del Pilar Amador Paz y Eliana Amador Paz, en la modalidad de lucro cesante, la suma de cuarenta millones de pesos $ 40.000.000 guarismo para el que se tendrá en cuenta la proporción de pérdida de capacidad laboral del lesionado, su vida probable y el monto de ayuda económica que destinaba para el sostenimiento de su familia.

Se ordenará la actualización de esta suma conforme a la variación del índice de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la de ejecutoria de la sentencia, y su reajuste conforme al interés técnico del 6% anual que se liquidará en el mismo periodo.

2.3. Por daño fisiológico en la modalidad de indemnización por el goce de vivir, reconózcase a favor de Marco Arturo Amador Ávila el equivalente en pesos a dos mil (2.000) gramos oro, según el precio internacional que se encuentre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia y de conformidad con la certificación que expida el Banco de la República.

3. Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengarán los intereses señalados en el art. 177 del CCA desde la fecha de ejecutoria del fallo.

4. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria (fols. 2 y 3).

2. Hechos:

“1. El 28 de octubre de 1991 día en el que se movilizaban en la motocicleta marca Yamaha de placas LDB-80 Gerardo Fernández como conductor y Marco Arturo Amador Ávila como parrillero, en la carretera que del crucero de Gualí conduce a Guachené, municipio de Caloto (C.), cuando a la altura de la finca El Rubí, a eso de las 9:30 a.m. fueron alcanzados y arrollados por el vehículo marca Ford de placas Ad 53-10, perteneciente a la Policía Nacional y conducido por el agente antinarcóticos Carlos Chicangana.

2. El conductor del vehículo de la Policía Nacional como sus acompañantes, al momento de los hechos ejecutaban una misión de carácter oficial.

3. El herido fue auxiliado y conducido inmediatamente en el vehículo oficial hasta el Hospital de Santander de Quilichao.

4. Producto del accidente, Marco Arturo Amador Ávila, fue lesionado grave e irreversiblemente en su extremidad inferior derecha, con fracturas múltiples, que le han dejado como secuela una incapacidad permanente para laborar.

— Marco Arturo Amador Ávila tuvo que someterse a un tratamiento médico en el Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ tratamiento que aún no termina y cuyos altos costos ha tenido que sufragarlos personalmente.

6. El grupo familiar demandante, en razón a la incapacidad permanente para laborar que soporta la cabeza del hogar, señor Amador Ávila, se ha visto privado de los mínimos recursos económicos necesarios para una subsistencia digna y equilibrada; como de la misma manera ha padecido, por estos hechos, el dolor y los efectos psicológicos morales negativos que les son propios.

7. Los hechos relatados configuran una falla en el servicio por lo que debe responder la Nación, en razón a que produjo graves perjuicios morales y materiales a mis patrocinados, circunstancia que los legitima para exigir las indemnizaciones correspondientes, para lo cual me han conferido poder” (fols. 3 a 5).

Luego, el día 18 de marzo de 1994 se reformó la demanda: se añadió una circunstancia fáctica en la ocurrencia del hecho demandado; precisó que el vehículo oficial “avanzaba en sentido contrario al primero, en exceso de velocidad y por el carril que no le correspondía” (capítulo de antecedentes fácticos); que los dos automotores, moto y vehículo oficial, se desplazaban por calzada de dos carriles de diferente vía, es decir en sentido contrario y que la camioneta oficial ocupó el carril izquierdo y a exceso de velocidad “en un momento en el que no estaba adelantado otro vehículo” (capítulo de disposiciones violadas) fols. 6, 29 a 30, c.1.

B. Actuación procesal.

El Tribunal admitió la demanda, ordenó notificar al demandado y al agente del Ministerio Público (fol. 22 y 23).

La Nación contestó la demanda, mediante apoderado, el cual se opuso a las pretensiones; señaló que a los demandantes les corresponde probar los elementos que estructuran la responsabilidad estatal; la preexistencia de capacidad física en el lesionado en la pierna derecha y calificó de arbitrarias las súplicas de indemnización por perjuicios materiales, de excesivas las de perjuicios morales y de infundada la por perjuicio “fisiológico” (fols. 32 a 36).

Luego de decretadas y practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación, se dio traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para la presentación de escritos finales; éste sujeto procesal no conceptuó de fondo (fols. 50 a 53; 88 y 89; 91).

La parte demandante es del criterio que las súplicas deben prosperar; hizo referencia a la demostración, con los certificados de nacimiento, de la condición de hijos del lesionado y, con testimonios, de la calidad de damnificados de aquellos y de la compañera del lesionado; a los documentos públicos que refieren a los instrumentos que causaron el daño —empleado oficial y vehículo oficial—, a los daños sufridos por todos los actores y a la causa de la producción del hecho demandado.

Finalmente aportó prueba decretada que no se había allegado, relativa a la decisión del juez penal dictada por el juzgado primero promiscuo municipal de Caloto (Cauca) en la cual absolvió al conductor de la moto (fols. 97 a 100).

La parte demandada señaló, en primer término, que las pretensiones deben denegarse ante la presencia de causa extraña como es la culpa de un tercero, en este caso del “conductor de la motocicleta en la que se transportaba el actor como parrillero”; destacó que fue éste el que invadió imprudentemente el carril por el cual se desplazaba el vehículo oficial; que por esta situación fue que en el proceso penal, el Juez penal le impuso a dicho tercero, inicialmente, la medida cautelar de detención preventiva y luego le dictó resolución de acusación por el delito de lesiones personales de que fue víctima el señor Marco Arturo Amador Ávila.

En segundo término, afirmó que en la producción del hecho se presentó concurrencia del hecho culposo de un tercero con el hecho culposo grave de la víctima y, por último, aseguró que no se averiguó que el actor se desempeñara como comerciante, pues no figura en el registro de Industria y Comercio de la Tesorería de Caloto (fols. 93 a 96).

C. Sentencia apelada:

Negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó la falla en el servicio. Recordó que el accidente de tránsito se produjo como consecuencia de la colisión de dos automotores, instrumentos destinados a actividad peligrosa; que la presencia de estos dos instrumentos excluye la aplicación del régimen de falla presunta y coloca a los demandantes en la necesidad imperiosa de probar la falla, hecho cualificado que no se demostró (fols. 116 a 125).

D. Apelación:

La actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la decisión favorable a las pretensiones de la demanda; dijo que no debió aplicarse el régimen de falla probada, sino el de falla presunta, porque la víctima iba de pasajero y, por lo tanto, no ejercía una actividad peligrosa; no se debió descalificar el dictamen pericial el cual se rindió con base en las indicaciones que les dio a los peritos, en el lugar de los hechos, el lesionado (fols. 132 a 135, c.1).

E. Actuación en segunda instancia:

La apelación se admitió el día 4 de marzo de 1997; posteriormente, mediante auto proferido el 8 de abril siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para efectos de la presentación de alegaciones finales. Vencido el término legal no presentó escrito la parte actora (fols. 141 y 143, c. 1).

La Nación solicitó confirmar la sentencia apelada; insistió en que está de acuerdo con su motivación e indicó, puntualmente: *) que se probó que el hecho imputado no es de su responsabilidad porque el conductor de la moto, Gerardo María Fernández, confesó en el proceso penal que en el momento del accidente viajaba por el centro de la vía y a alta velocidad y *) que como los dos dictámenes periciales que obran en este juicio —uno del proceso penal y otro de este proceso— con base en la información del señor Amador, ello les resta toda credibilidad (fols. 153 a 154, c.1).

El Agente del Ministerio Público —Procurador Quinto Delegado—, en ese entonces el doctor German Rodríguez Villamizar solicitó revocar la sentencia y, en consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda; consideró que de las pruebas practicadas se deduce la falla del servicio la no participación culposa de la víctima, que viajaba de pasajero y en la motocicleta. Respecto a las indemnizaciones solicitadas señaló que debe accederse a la de la víctima directa (fols. 144 a 152).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa no ofrece reparo, tanto por activa como por pasiva, se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cauca. La resolución del recurso de apelación contra la sentencia denegatoria de primera instancia, coloca a la Sala en el estudio de todos los extremos procesales.

A. Imputaciones:

La demanda le atribuyó a la Nación las lesiones sufridas por Marco Arturo Amador Ávila en su extremidad inferior derecha y, como consecuencia, los perjuicios que sufrieron aquél, su compañera y sus cuatro hijas; precisó que dicho señor iba de pasajero en una moto la cual fue colisionada por un camión oficial conducido por empleado oficial (pretensión1 y hecho 4). Denótese desde ahora que el accidente se produjo al estrellarse dos vehículos de distinta peligrosidad —menor y mayor—. Igualmente, la demanda encuadró esos hechos dentro del título de “falla del servicio” (véase antecedente fáctico Nº 7).

B. Responsabilidad patrimonial.

1. Actuación demandada.

En primer término cabe destacar que dos autoridades administrativas reportaron que no tienen ningún archivo sobre el accidente ocurrido el día 28 de octubre de 1991 en el Crucero de Gualí, jurisdicción del Municipio de Caloto; así se lee en los informes expedidos los día 3 de junio de 1993, por el coordinador del Instituto de Tránsito de Santander de Quilichao, y del 28 de octubre de 1994, del Comandante del departamento de Policía del Cauca (Documentos públicos fols. 102, c. 2 y 30, 32 y 33, c. 2).

De las pruebas que se encuentra en estado de valoración se establecen los siguientes hechos:

a. El comandante del Distrito Nº 2 del Departamento de Policía del Cauca informó, entre otros, que el día 28 de octubre de 1991, el Agente Gerardo Yacumal Ruíz, recogió en un camión, de esa Comandancia, a varios Agentes que se encontraban en el corregimiento de Guachené, que estaban asignados para controlar el orden público con ocasión de las elecciones (documento público aportado en copia simple, fol. 65, c. 2).

b.

b.1. El señor Marco Arturo Amador denunció a Gerardo María Fernández Quintero por las lesiones personales que sufrió en accidente de tránsito, hecho ocurrido el día 28 de octubre de 1991, en horas de las siete de la mañana; indicó que ambos salieron para Santander de Quilichao, en una moto de propiedad de éste, en la cual iba de parrillero; que cuando pasaron por la hacienda El Ruby, ubicada en la vereda del Crucero de Gualí, al llegar a la curva existente en ese sitio y en ese preciso momento, por la misma vía lo hacía un vehículo automotor tipo camión con estacas, 350, marca Ford, carpado, que transportaba varios agentes de la Policía Nacional cuando su compañero Fernández vio ese vehículo en contravía y encima de ellos, de inmediato maniobró la moto para el lado izquierdo para favorecerse del impacto del vehículo, la cual resultó infructuosa porque la carrocería del camión lo golpeó en la cadera del lado derecho, se cayó y se fracturó la pierna derecha.

b.2. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caloto (Cauca) dictó, el día 2 de diciembre de 1994, sentencia absolutoria en el proceso seguido, por el delito de lesiones personales en accidente de tránsito, contra Gerardo María Fernández Quintero y revocó la medida de aseguramiento y la resolución de acusación; (Documento público, fols. 101 a 109, c. 1).

C. El Instituto de Medicina Legal dictaminó, el 1º de diciembre de 1992 las lesiones que padeció Marco Arturo Amador; entre los antecedentes indicó que este señor ingresó al Hospital Universitario del Valle el 28 de octubre de 1991 por accidente de tránsito, encontrándole al examen físico, entre otros, herida que le compromete cadera derecha con exposición de tejidos blandos, fractura expuesta iliaco derecho y fractura conminuta fémur derecho (Documento público, fols. 70 a 71 c.2).

D. En el proceso se rindió dictamen pericial el 6 de octubre de 1994. Esta prueba una vez valorada no puede producir al juez ninguna convicción, como lo afirmó el demandado, por las siguientes razones.

• Los auxiliares de la justicia llegaron a la conclusión de que el vehículo oficial sí fue el causante del daño, de acuerdo con la información que les dio la parte actora, con quien se desplazaron al lugar de los hechos y “reconstruyeron el hecho”. En este primer punto la Sala observa que los peritos no tienen la facultad de reconstruir hechos que no son de carácter técnico, ni científico etc, ni pueden realizar actividades de inspección que están encomendadas, por la ley, exclusivamente al Juzgador y con citación previa de todas las partes.

• En segundo término, un dictamen rendido con fundamento en afirmaciones dadas por la misma parte y no por razonamientos técnicos o científicos concretos, que emanen de los propios peritos no llena los presupuestos materiales para su eficacia (fols. 62 a 65, c. 1). Se probó plenamente que los auxiliares dictaminaron con esa información del demandante, porque cuando se le dio traslado de la prueba, le solicitó aclaración a los peritos y ellos indicaron que su dictamen se edificó sobre las narraciones hechas por el demandante en el sitio de los hechos (fols. 71, 76, 79, c.1).

Encuentra la Sala que si bien está demostrado el hecho demandado no se probó que ocurrió por una falla del Estado.

A pesar de esa situación, es decir que no está probado el “título jurídico de imputación por anomalía, hecho por los demandantes”, la Sala encuentra que en las acciones resarcitorias – indemnizatorias el juez, en virtud del principio iura novit curia, partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de acuergdo con los hechos probados. Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyó que en forma excepcional, cuando no se juzgue la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, “sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante” ((1)). 

Particularmente este caso encuadra dentro del régimen de responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado atendiendo la contingencia al daño que ofrecen, entre otros, los instrumentos destinados a actividades peligrosas, apreciando la realidad física de esos instrumentos a causar daño, ha dicho que cuando dos actividades peligrosas se enfrentan y además una actividad es menor que la otra, habrá de entenderse que la mayor peligrosidad al riesgo, por su estructura y actividad, se predica de la de “mayor potencialidad”. Así lo ha explicado la Sala en anteriores oportunidades desde la sentencia proferida el 10 de marzo de 1997 ((2)). 

Dentro de dicho régimen, en el caso bajo juicio, es necesario demostrar el riesgo excepcional proveniente del instrumento utilizado por el Estado con mayor potencialidad de riesgo a crear contingencia al daño, el daño antijurídico y la relación causal. El demandado para exonerarse le corresponderá probar una causa extraña, exclusiva y determinante, para romper el nexo de causalidad.

En el caso que se juzga las pruebas, valorables sobre el hecho demandado y que producen convicción al juzgador, dicen de la verdad sobre la colisión de dos automotores, accidente en el cual resultó herido el señor Amador Ávila; de esos dos vehículos el de mayor peligrosidad estaba utilizado por el Estado (Camión) porque el otro era una moto. Por lo tanto al establecerse que el automotor del Estado era la cosa peligrosa y en actividad, de mayor potencialidad para causar daño se entiende establecido el primer elemento de responsabilidad por riesgo excepcional.

Encuentra la Sala, de una parte, que el Tribunal no advirtió la diferencia ostensible que existía entre los automotores colisionados para aplicar el régimen de responsabilidad pertinente y, de otra parte, que no se demostró la afirmación de la Nación concerniente a que la víctima, Amador Ávila, coparticipó en la producción del daño; de las pruebas valorables ninguna tiene referencia con ese hecho.

C. Daño y relación causal.

a. La demanda aseveró la existencia de distintas clases de daños:

a.1. Morales por lesiones físicas. Las pruebas judiciales representan, efectivamente, que Amador Ávila —víctima directa— sufrió heridas que le comprometieron la cadera derecha y el miembro inferior derecho, en fémur e ilíaco; así certificó Medicina Legal, en el documento técnico antes mencionado.

La jurisprudencia sobre el daño moral por lesiones ha diferenciado las graves de las leves, porque las primeras sí ponen en peligro la existencia o la vida.

El caso particular está referido a lesiones leves. Para comprobar éstas, la jurisprudencia ha partido de varios hechos probados plenamente y ha hecho exigencias distintas para la víctima directa y para las indirectas; así:

• En lo que atañe con la víctima directa, que pruebe la lesión, de la cual se infiere el dolor moral.

• En lo que respecta con las víctimas indirectas exige a más de la prueba de aquella lesión: *) su condición de pariente o de damnificado frente al lesionado y *) su sufrimiento moral. Se resalta que la jurisprudencia respecto de las lesiones leves no infiere padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados ((3)).

En ese sentido, todos los demandantes acreditaron los supuestos; así:

Amador Ávila, lesionado, demostró las lesiones, con documento técnico de Medicina Legal.

Su compañera e hijas —víctimas indirectas— establecieron igualmente otras situaciones:

Nohora Mercedes Paz acreditó:

• Que es compañera del señor Amador Ávila, con los testimonios de Marco Aurelio Tovar Ruíz, Marco Tulio Escue Mestizo Jorge Enrique Cifuentes y Alberto Daza Román quienes coincidieron en sostener que conocen directamente que aquella, para el año de 1994, cuando atestiguaron, llevaba doce años de convivencia y tenían cuatro hijas (Ana, Eliana, Pilar y otra de la cual no recuerdan su nombre). Esa prueba es indicadora para la Sala de la condición de damnificada de la señora Paz.

• Que sufrió a consecuencia de las lesiones de su compañero; sobre este punto los testigos indicados precisaron el conocimiento sobre este hecho.

Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz demostraron:

• Que son hijas del señor Amador Ávila y de Nohora Mercedes Paz, hechos que acreditaron con certificados tomados del registro civil, expedidos para probar todos los efectos legales de parentesco (documentos públicos, fols. 16 a 19, c. 1 y 55 a 57, c. 2).

• Que sufrieron con las lesiones que padeció su padre; hecho acreditado con la prueba testimonial citada.

a.2. Daño a la vida de relación:

En primer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, en la actualidad estima que el perjuicio que antes denominaba como “fisiológico” es mejor llamarlo, en forma más propia y precisa “a la vida de relación” por ser esta calificación más comprensiva del efecto que causó el daño; a esta conclusión se llegó en sentencia proferida el día 19 de julio de 2000; se dijo:

“En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

( ) Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, ( )

( ) el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. ( )

En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, ‘sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral (...) la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal’ “((4))

( ) De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.

Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido (...)”( (5)).

Encuentra la Sala que las pruebas recepcionadas demuestran:

En primer término, que el señor Amador con posterioridad a ese accidente, ocurrido el día 28 de octubre de 1991, sufrió otra caída al subirse a un vehículo, al resbalársele la muleta. Sobre este hecho se allegó un documento público, remitido el 21 de octubre de 1994 por el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” en el cual se indica que esa caída, acaecida el día 3 de junio de 1992, le produjo nuevamente fractura de fémur que siguió con cuadros infecciosos y de fiebre; posteriormente se le ordenó fisioterapia y movilización con muletas y “plantillas en el pie derecho” (Documento público, fols. 18 a 29, c. 2).

En segundo término, que con posterioridad, el día 1º de diciembre de 1992, el Instituto de Medicina Legal informó que las “fracturas” padecidas por Amador Ávila le produjeron deformidad física que le afecta la estética corporal por haberle quedado cicatrices ostensibles, perturbación funcional del miembro inferior derecho, perturbación funcional de la marcha y bipedestación, todas de carácter permanente (documento público, fols. 70 y 71, c. 2).

La Sala advierte que las lesiones físicas permanentes que padece Amador Ávila tienen su causa en dos accidentes, plenamente diferenciados. La lesión física de cadera y de cicatrización en esa misma área, sí tiene nexo, indiscutible, con la actividad administrativa demandada porque la segunda caída no está ligada con problemas de luxación de cadera.

Las otras lesiones, según se observa, atinentes a problemas de bipedestación, se derivaron de la segunda fractura, porque fue a consecuencia de ella que se le ordenó el uso de plantilla en el pie derecho; este hecho indicador eficiente hace visible el acortamiento de la pierna derecha y descarta que el mismo tiene su causa en el accidente de tránsito.

b.3. Daño material: Medicina Legal certificó que la incapacidad médico legal por el accidente ocurrido el 28 de octubre de 1991 fue por 120 días definitivos.

A continuación se estudiará la exonerante propuesta por el demandado, coadyuvada por el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado.

D. Hecho exclusivo del tercero.

La Nación colombiana afirmó que fue un tercero, el conductor de la moto —señor Fernández Quintero— el que en forma exclusiva ocasionó el daño sufrido por Amador Ávila.

La causa extraña, causa ajena, puede consistir en el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y la fuerza mayor exclusiva; todos estos hechos requieren que hayan sido determinantes en la producción del daño, para poder romper el nexo de causalidad.

En este caso está probado que si bien Fernández Quintero conducía la moto en la cual se trasportaba Amador Ávila, y que por tanto fue participante físico en la producción del hecho, su conducta no fue causal de las lesiones padecidas por Amador Ávila. Se averiguó, judicialmente, que a Fernández Quintero se le adelantaron investigación y juicio penal y que en el fallo fue absuelto; así lo declaró el día 2 de diciembre de 1994 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caloto (Cauca), sentencia notificada y en firme (fols. 101 a 112, c. 1). Este documento público judicial prueba, entonces, que Fernández Quintero no fue autor de las lesiones de Amador Ávila.

E. Perjuicios y cuantificación.

1. Morales por lesiones físicas:

Partiendo de la naturaleza de las heridas de Amador Ávila, antes descritas, se indemnizará a la víctima directa, quien es el que sufre en mayor grado, con el valor en pesos colombianos de doscientos ochenta gramos oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia; a las víctimas indirectas, demás demandantes – compañera e hijas –, en la suma en pesos colombianos que tengan cien gramos oro, para cada una, a la fecha de ejecutoria del fallo.

2. A la vida de relación:

Las cicatrices y molestias, localizadas en la víctima en su cadera derecha, que inciden en la relación social y las conductas físicas se indemnizarán, también, en el valor en pesos colombianos de doscientos ochenta gramos oro, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

3. Materiales:

Como fue la víctima directa la persona que quedó incapacitada por el término de 120 días es ella, la que tiene derecho a la indemnización.

Por lo tanto:

• Para determinar el daño emergente se tomará el salario mínimo mensual legal del año de 1991: $ 51720, se indexará con los índices de mayo de 2001 (final = 126.07), y octubre de 1991 (inicial = 25.95180).

• Para determinar el lucro cesante se tomará la suma histórica y se le aplicarán intereses legales del 6% (0.06) anual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1.617 del Código Civil, por el período histórico de cuatro meses (120 días de incapacidad).

Reemplazando:

Daño emergente = ($51720 X4)X 126.07 = $ 1’004.992,39.

25.95180

Lucro cesante = $ 51720 X (9.58 X0.06)= $ 29.728,65.

Total indemnización perjuicio material para Marco Arturo Amador: $ 1’037.472,04.

Todo lo estudiado sirve para concluir, como lo pidieron los actores, que el fallo impugnado se revoque y que las pretensiones de la demanda prosperen parcialmente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia proferida el día 3 de septiembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cauca. Como consecuencia de esta declaración se dispone:

1. DECLÁRASE no probado el hecho exclusivo del tercero.

2. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) por los perjuicios causados a los demandantes señores Marco Amador Ávila, Nohora Mercedes Paz y Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz por las lesiones padecidas por el primero de los nombrados, en accidente de tránsito ocurrido el día 21 de octubre de 1991.

3. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) a indemnizar a las siguientes personas, sumas y conceptos:

A. A Marco Arturo Amador Ávila:

• Por concepto de perjuicios morales: doscientos ochenta gramos oro.

• Por concepto al perjuicio de la vida de relación: doscientos ochenta gramos oro.

• Por concepto de perjuicios materiales: un millón treinta y siete mil cuatrocientos setenta y dos mil pesos con cuatro centavos ($ 1’037.472,04.)

B. A Nohora Mercedes Paz y Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz, por concepto de perjuicios morales, a cada una, cien gramos oro certificado su valor en pesos colombianos, por el Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Las sumas así liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

6. CÚMPLASE el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

7. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, notifíquese publíquese y devuélvase.

Magistrados: Alier Hernández Enríquez, presidente—María Elena Giraldo GómezJesús María Carrillo BallesterosRicardo Hoyos Duque—German Rodríguez Villamizar, ausente con excusa.

1 Sentencia proferida el día 14 de febrero de 1995. Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos. Exp. S – 123. Actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez.

2 Expediente 8.269, actor Fernando M. Anaya Vélez. Se reitera lo afirmado por la Sala en sentencias proferidas los días: 7 de julio de 1993; exp. 7.730; actora: Inmaculada Concepción Flórez Durán; 27 de enero de 2000, exp. 12.420, actor: María Cecilia Capote y otros).

3 Sentencia de 28 de octubre de 1999. Expediente 12.384. Demandante: Luis Eudoro Jojoa Jojoa. Demandada: Nación (Ministerio de Defensa).

4 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros.

5 Expediente Nº 18.142. Actor: