Sentencia 1993-03464 de abril 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 47001-23-31-000-1993-03464-01

Exp.: 18 760

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Comerlic Limitada

Demandado: Industria Licorera del Magdalena

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en un proceso que, por su cuantía (fl. 25 del c. ppal.)(3), tiene vocación de doble instancia.

2. Validez de los medios de prueba.

11. Los documentos a los que se hace relación en los puntos 16, 26, 28 y 29 del acápite de hechos antes expuesto, que reposan sin sello de autenticación en el expediente, fueron allegados al proceso con ocasión de la diligencia de inspección judicial practicada por el tribunal a quo el 7 de septiembre de 1994 en las instalaciones de la Industria Licorera del Magdalena (fls. 279 y siguientes), en transcurso de la cual se puso a disposición del juzgador de primera instancia un fólder contentivo de todos los documentos relacionados con el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992.

11.1. El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral 3º lo siguiente:

ART. 254.—Modificado. D. 2282 de 1989, art. 1º, mod. 117. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

(…)

3º. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

11.2. De conformidad con lo anterior, la Sala otorga pleno valor a las pruebas antes aludidas, las cuales serán apreciadas y valoradas para decidir el presente asunto.

3. Hechos probados.

12. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

12.1. Mediante Resolución 15901 del 23 de octubre de 1985 la dirección de vigilancia del Ministerio de Salud resolvió: “[c]onceder por el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, licencia sanitaria de funcionamiento al establecimiento denominado: Industria Licorera del Magdalena, domiciliada en Gaira, Santa Marta, Magdalena, para elaborar: Licores”(4). En el artículo quinto de la mencionada resolución se estipula que “… Para efecto de la renovación de la licencia, el interesado deberá solicitarla mínimo con seis (6) meses de anterioridad al vencimiento de esta…”.

12.2. El 3 de enero de 1992 se suscribió ante la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, la escritura pública de constitución de la sociedad Comerlic Limitada, inscrita el 16 de enero de 1992 en la Cámara de Comercio de Bogotá, cuyo objeto es la comercialización de licores(5).

12.3. El 11 de febrero de 1992 se expidió por la Contraloría Departamental de Cundinamarca, a favor de la sociedad Comerlic Limitada, el certificado de paz y salvo 31-32007 (3128406) en donde consta que la mencionada sociedad no tiene obligaciones pendientes relacionadas con el manejo de recursos públicos(6).

12.4. El 26 de febrero de 1992 se llevó a cabo una reunión de la junta concordataria de acreedores de la Industria Licorera del Magdalena, en la que se discutió y aprobó la intención de la empresa licorera de llevar a cabo una negociación con la sociedad Comerlic Limitada, con el propósito de comercializar los productos de la industria en el departamento de Cundinamarca. Al efecto, en el acta de la citada reunión se dejó plasmado:

CUARTO: Estudio y autorización para suscribir contratos de distribución de licores en el departamento del Magdalena y en otros departamentos: (…) Luego de analizado lo expuesto, la junta en ejercicio de sus facultades contenidas en el punto Nº 11 del acuerdo concordatario, decidió autorizar al señor gobernador, doctor Miguel Pinedo Vidal, en su carácter de presidente de la junta, para que apruebe los contratos de distribución y comercialización de nuestros licores, en los departamentos del Magdalena y Cundinamarca, que suscribirá el señor gerente con las firmas “Licores Cañamar Ltda.” y “Comerlic Ltda.” respectivamente(7).

12.5. De conformidad con la decisión antes reseñada, el 24 de marzo de 1992 se suscribió un contrato —materia del presente litigio— entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada, en cuya cláusula primera se pactó: “Objeto del contrato: “LA INDUSTRIA” se compromete a entregar a título de venta a “EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA” y éste se obliga a adquirir a título de compra los productos de “LA INDUSTRIA”, en las condiciones y modalidades que más adelante se señalan y las contenidas en el convenio de intercambio de licores suscrito entre los departamentos del Magdalena y Cundinamarca, que se anexa al presente contrato y del cual forma parte integrante, para distribuirlos y comercializarlos dentro del territorio del departamento de Cundinamarca incluida la ciudad Santafé de Bogotá, D.C., de una manera prioritaria el producto denominado Ron Caña Especial —en todas sus presentaciones”(8). El contrato se pactó con una duración de 3 años contados a partir de la fecha de su legalización —cláusula tercera—, cuyos requisitos de validez y ejecución estaban pactados en la cláusula “DÉCIMA NOVENA”, así:

… Requisitos de validez y ejecución. El presente contrato requiere para su validez y ejecución de lo siguiente: a) Inscripción de “EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA” como contratista en “LA INDUSTRIA”; b) Presentación de paz y salvo departamental correspondiente por “EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA”, c) Publicación en la gaceta departamental, requisito para cuyo cumplimiento bastaría presentar el respectivo recibo que acredite el pago del valor de la publicación…”.

12.6. En el momento de la suscripción del contrato antes reseñado, la sociedad Comerlic Limitada no tenía pleitos pendientes con el departamento del Magdalena y con sus entidades descentralizadas(9).

12.7. El 27 de marzo de 1992, la sociedad Comerlic Limitada constituyó ante la aseguradora El Cóndor S.A. la Póliza de Seguro 79890, con vencimiento el 27 de marzo de 1993, cuyo objeto era “garantizar el pago general, pago de multas y cláusula penal pecuniaria en virtud del contrato celebrado entre la Industria Licorera del Magdalena y la firma Comerlic Ltda., para la distribución de licores en el departamento de Cundinamarca, incluida la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.”, según se observa en copia de la póliza anexada a folio 29 del cuaderno uno del expediente. Con el mismo objeto, la sociedad hoy demandante constituyó la Póliza de Seguro 91137 de fecha 16 de julio de 1992, con vigencia hasta el 16 de julio de 1993 (fl. 30 del c. 1.).

12.8. Mediante Resolución 0417 del 24 de julio de 1992, la Contraloría Departamental del Magdalena, en cumplimiento de lo normado por el artículo 35 de la Ordenanza Departamental 14 del 13 de diciembre de 1983(10), dispuso “[a]probar como en efecto se aprueba, las pólizas de cumplimiento números 79890 y 91137, otorgadas por Seguros el Cóndor S.A. a “Comerlic Ltda.”, a favor del departamento para garantizar el pago general, pago de multas y cláusula penal pecuniaria, de acuerdo al contrato celebrado entre la Industria Licorera del Magdalena y la anotada, para la compra y distribución de licores en el departamento de Cundinamarca, y en Santafé de Bogotá”(11).

12.9. Para la época de celebración y ejecución del contrato celebrado entre Comerlic Limitada y la Industria Licorera del Magdalena, esta última no contaba con licencia sanitaria para la comercialización de sus productos. Al respecto, reposa en el plenario copia auténtica del oficio del 17 de julio de 1992, suscrito por el gerente de la Industria Licorera del Magdalena —Elías George González— y dirigido a la Secretaría de Hacienda del departamento de Cundinamarca(12), en donde se manifiesta: “Nos permitimos informarles que estamos efectuando los trámites para la renovación del registro sanitario para los productos de esta empresa, por tal motivo, nos es imposible hacerle entrega de ese documento a la firma Comerlic Limitada, para la ejecución de su contrato de comercialización de licor Ron Caña en el departamento de Cundinamarca”(13).

12.10. El 17 de julio de 1992, la sociedad Comerlic Limitada pagó a la tesorería general del departamento del Magdalena $ 46.800 por concepto del “valor publicación en la gaceta departamental, contrato para distribución de licores en el departamento de Cundinamarca incluida la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., celebrado entre la Industria de Licores del Magdalena y la firma Comerlic Limitada”. En la misma fecha, dicha sociedad pagó, también a la tesorería departamental, $ 1.728.000 por “valor impuestos departamentales, correspondientes a la ejecución del contrato firmado entre la Industria Licorera del Magdalena y la firma Comerlic Limitada, por las compras pactadas durante el primer año, conforme al otrosí del contrato…”(14).

12.11. En la misma fecha, la sociedad Licorventas Ltda. consignó dos (2) cheques a favor de la entidad demandada así(15):

— Cheque Nº 1118693 de la cuenta corriente 225-04327-2 del Banco de Occidente, por valor de $ 608.300.

— Cheque Nº 1118694 de la misma cuenta corriente por valor de $ 608.300, sin embargo, este cheque se encuentra post fechado al 17 de septiembre de 1992.

12.12. Los citados cheques fueron cobrados por la Industria Licorera del Magdalena en los meses de agosto y septiembre de 1992, y fueron devueltos por los respectivos bancos por cuanto la cuenta corriente que los respaldaba había sido saldada por el titular de la misma(16), según quedó narrado en la declaración juramentada rendida ante el a quo por la señora Emma Dávila Jimeno(17) en los siguientes términos: “Inicialmente cuando ellos iban a pagar el impuesto ellos dijeron que era muy alto pretendieron que se les rebajara lógicamente esto es imposible entonces se accedió a dividirlo en tres cheques, el primero fue a la vista y se hizo efectivo y los otros dos uno era para agosto y el otro para septiembre y al consignarlo en agosto lo devolvieron por cuenta saldada inmediatamente procedí a informarle al gerente de la fábrica de licores y a la contraloría departamental, el tercer cheque me demoré para consignarlo pendiente de que los señores de la firma recogieran los dos cheques y en vista que inventaron excusas lo consigné pero también me lo devolvieron por la misma causal cuenta saldada y no hubo respuesta de parte de ellos (…)”. Se advierte en este punto que, aún cuando la declarante hace alusión a tres cheques otorgados por la sociedad Comerlic Limitada, en el expediente solo aparecen los dos títulos que antes se reseñaron suscritos por la sociedad Licorventas Ltda.

12.13. El 12 de agosto de 1992 la sociedad Comerlic Limitada consignó en el Banco Ganadero el cheque Nº 7019477 por valor de $ 5 238 000 a favor de la Tesorería Departamental del Magdalena(18); sin embargo no se observa en el plenario el concepto por el cual se hizo el aludido pago.

12.14. El 13 de agosto de 1992 la sociedad hoy demandante consignó en el Banco Ganadero el cheque Nº 7019488 por valor de $ 4.714.200, adscribiendo como titular de la cuenta consignataria, también, a la Tesorería Departamental del Magdalena(19).

12.15. Mediante oficio del 26 de agosto de 1992, suscrito por el gerente de la Industria Licorera del Magdalena —señor Elías George González—, dicha empresa solicitó a la sociedad Comerlic Limitada que se abstuviera de realizar más pagos para la compra de sus productos. El texto de la misiva es el siguiente:

Me permito comunicarle que se abstengan (sic) de realizar nuevas consignaciones o compras que conlleven a facturarles licor con destino al departamento de Cundinamarca y a la ciudad de Bogotá.

Lo anterior se debe a que estamos en proceso inmediato del aumento del precio del licor y por consiguiente suspendemos actividades de venta hasta definir el nuevo precio final(20).

12.16. El 11 de septiembre de 1992 se llevó a cabo una reunión en la sede de la Industria Licorera del Magdalena entre funcionarios directivos de diferentes dependencias y entidades del departamento del Magdalena, entre ellos una representante del gobernador del departamento, el secretario de hacienda departamental, la contralora departamental y el señor Elías George González —gerente de la Industria de Licores del Magdalena—(21). En dicha reunión se dejó plasmada la intervención de los asistentes tal como se cita a continuación:

… Toma la palabra la doctora Emma Dávila Jimeno e informa a la junta que estos señores de Comerlic no pudieron legalizar su contrato por que (sic) pagaron con cheques de cuenta saldada los impuestos de rigor. Interviene el Sr. gerente y manifiesta que el contrato no se perfeccionó por ese motivo y que hasta el momento los señores de Comerlic no habían solucionado ese problema, que la fábrica no entregó el ron muy a pesar de estar producido y en bodega, porque no se había solucionado el impase de los impuestos, que los $ 10.000.000 estaban ahí, que él les había propuesto a los señores de Comerlic Ltda. devolverle el dinero y por mutuo consentimiento entre las partes daban por terminado el contrato a que los señores de Comerlic Ltda. aceptó.

Y se concluyó por parte de los asistentes:

Hay votación unánime de los miembros de junta en que es mejor manejar las cosas amigablemente y que ese tema y las decisiones referentes al mismo se deben manejar por intermedio de la junta concordataria quien fue la junta que dio aprobación de dicho contrato.

12.17. El 18 de septiembre de 1992 la sociedad Comerlic Limitada radicó un oficio en la Contraloría Departamental del Magdalena, solicitando la devolución de las sumas consignadas a la tesorería de dicho departamento, que fueron aludidas en los puntos anteriores. Igualmente se solicita la devolución de la suma entregada mediante el cheque Nº 6784948 del Banco de Colombia por valor de $ 9.952.200(22). El texto del mencionado oficio, en lo pertinente, es el siguiente:

Nuestra compañía depositó en el Banco Ganadero, cuenta corriente Nº 805-04574-7, a nombre de tesorería departamental fondo de pignoración, la suma de $ 9.952.200, los días 12 y 13 de agosto de 1992.

Dicha operación se hizo con base en el contrato suscrito entre la firma Comerlic Ltda. y la Industria Licorera del Magdalena, para despacho de mercancía y el cual fue de imposible cumplimiento por parte de ellos, toda vez que la industria licorera en la fecha, no cuenta con los registros sanitarios que se hacen indispensables para la comercialización del producto.

Esta situación era desconocida por nosotros, en el momento de la firma del contrato, en el momento de la consignación de los dineros que aquí se hacen (sic) referencia y en el momento en que se giraron los cheques # 6784948 del Banco de Colombia y 1118693, 1118694 del Banco de Occidente, para garantizar el pago de los impuestos correspondientes al primer año de dicho contrato.

Debido a todo lo aquí expuesto así como a las escasas soluciones que la Industria Licorera del Magdalena le ha dado a nuestro problema, recurrimos a ustedes para solicitar su intermediación en el reintegro inmediato de la suma antes mencionada, así como los intereses ocasionados por la demora en los mismos (…)(23).

12.18. El 1º de febrero de 1993, la sociedad Comerlic Limitada radicó ante la Industria Licorera del Magdalena —cuyo gerente para esa época ya no lo era el señor Elías George González— requerimiento formal solicitando el cumplimiento del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992(24). La entidad requerida se abstuvo de responder la anterior solicitud, razón por la cual la sociedad Comerlic Limitada radicó nueva petición de cumplimiento del contrato, con fecha 22 de abril de 1993(25), la que tampoco fue respondida.

12.19. Según se dice en la demanda, la sociedad Comerlic Limitada incurrió en variados gastos para lograr la adjudicación, celebración y legalización del contrato suscrito el 24 de marzo de 1992 con la Industria Licorera del Magdalena S.A., en relación con los cuales se allegó con la demanda un informe contable elaborado por el contador público Jorge Armando Gómez Núñez(26), en el que se certifica que las pérdidas o lucro cesante de la mencionada empresa, con ocasión de la no ejecución del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992, ascienden a la suma de $ 746.205.453 (fl. 117 del c. 1). La citada cantidad de dinero coincide con lo que se solicita en las pretensiones de la demanda por concepto de lucro cesante(27).

12.20. Mediante auto calendado el 6 de octubre de 1993, el tribunal a quo dispuso oficiar a la Contraloría Departamental del Magdalena para que se allegara al proceso copia auténtica del código fiscal del departamento (fl. 205, c. 1), la cual fue remitida por la secretaría general de la gobernación del Magdalena mediante Oficio 382 del 9 de noviembre de 1993 (fl. 224) en el cual se especifica que se trata de la Ordenanza 14 del 13 de diciembre de 1983. Las normas de dicho estatuto, que sean pertinentes para la solución del litigio de la referencia, serán relacionadas y comentadas en el acápite de “análisis de la Sala” de la presente providencia.

4. Problema jurídico.

13. Para emitir un pronunciamiento de fondo frente al asunto sub iudice, la Sala tendrá que dar solución a los siguientes interrogantes:

13.1. Primeramente, es necesario estudiar la excepción de “falta de perfeccionamiento del contrato” presentada por la parte demandada, quien considera que el contrato objeto de litigio no nació a la vida jurídica porque, supuestamente, la sociedad demandante no cubrió los impuestos y los gastos de publicación del contrato, lo cual era una obligación a su cargo según lo estipulado en el contrato de 24 de marzo de 1992.

13.2. Acto seguido, la Sala deberá determinar si en el proceso está demostrada y configurada la invalidez del contrato del 24 de marzo de 1992, suscrito entre la sociedad Comerlic Limitada y la Industria Licorera del Magdalena. Frente a ese cuestionamiento, deberá analizar la Sala si el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 7º del Decreto 222 de 1983, es una vicisitud que implica la incapacidad de la empresa contratista, y si, por lo tanto, la alegada vulneración de la aludida norma, tiene virtud para generar la nulidad absoluta del contrato suscrito el 24 de marzo de 1992, tal como la declaró el tribunal a quo en la sentencia apelada.

13.3. Como la Sala concluirá que no existe la nulidad contractual declarada en la sentencia recurrida en apelación, entonces deberá analizar si las partes cumplieron las obligaciones establecidas en el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992. En este punto debe determinarse si el hecho de que la Industria Licorera del Magdalena careciera de la licencia sanitaria requerida para la comercialización de los productos objeto del contrato, constituye un incumplimiento de este.

13.4. Comoquiera que la respuesta al último interrogante planteado será que la Industria Licorera del Magdalena incurrió en incumplimiento del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992, y que la sociedad Comerlic Limitada sí se aprestó a cumplir lo estipulado por las partes, entonces la Sala estudiará si es procedente declarar la resolución de dicho acuerdo de voluntades, con las consecuencias que le son propias a esa forma de extinción del vínculo contractual; o si, por el contrario, es procedente tener por terminado el contrato materia de litigio por vencimiento de su plazo y declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, en cuyo caso será necesario establecer los perjuicios derivados de dicho incumplimiento.

13.5. Finalmente, habida cuenta de que habrá condena en responsabilidad a cargo de la Industria Licorera del Magdalena, entonces será necesario evaluar si en el proceso está demostrado que el señor Elías George González —llamado en garantía—, actuó con dolo o culpa grave en el marco de la celebración y frustrada ejecución del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992.

5. Análisis de la Sala.

14. En relación con la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato propuesta en diversas oportunidades procesales por la Industria Licorera del Magdalena, la Sala considera que la misma no tiene vocación de prosperidad, pues en el proceso está acreditado que los contratantes cumplieron con los requisitos básicos establecidos por el ordenamiento jurídico para la celebración de negocios jurídicos como el que en este momento se estudia.

14.1. En efecto, el presente caso gira en torno al cumplimiento de un contrato suscrito entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada en el que se pactó la venta de unas bebidas alcohólicas, negocio jurídico que no exige la presencia de solemnidad alguna que pueda ser considerada como presupuesto de existencia del convenio —ad sustantiam actus—, diferente de aquella que tiene que ver con que el contrato conste por escrito. Frente a dicha solemnidad, la Sección Tercera manifestó, en la sentencia del 2 de mayo de 2007, lo siguiente:

En tal virtud, concluyó la Sala en la jurisprudencia transcrita in extenso y que ahora se reitera, que la regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que este constituye requisito ad sustantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículo 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal(28).

14.2. Además, al estar regulado por las normas del Código de Comercio, entre ellas la que establece el principio general de consensualidad de que trata el artículo 824(29), en concordancia con lo que establece el artículo 1857 del Código Civil(30), es claro que el negocio celebrado el 24 de marzo de 1992 se perfeccionó con la confluencia de pareceres frente a los elementos básicos del mismo, como son el objeto y el precio de las bebidas alcohólicas que serían compradas por la sociedad Comerlic Limitada.

14.3. Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que en el artículo 5º de la Ley 19 de 1982(31), dispone:

ART. 5º—En el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrán disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; para las normas sobre tipos de contrato, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades.

14.4. En función de dicha previsión, la asamblea departamental del Magdalena expidió la Ordenanza 14 del 13 de diciembre de 1993 por la cual se adoptó el código fiscal departamental, en cuyo artículo 162 se consagró la norma básica sobre la forma en que se perfeccionan los contratos celebrados por el departamento y sus entidades descentralizadas, y dispuso que ello ocurre siempre que se cumpla con la expedición de la sentencia aprobatoria del mismo por parte del tribunal administrativo, o con la aprobación de las fianzas, o con el correspondiente registro presupuestal, o con la suscripción de los acuerdos de voluntades, según el caso. El texto de la norma es el siguiente:

ART. 162.—Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del tribunal contencioso, que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del tribunal contencioso, con la aprobación de las fianzas, y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos(32).

14.5. Si se tiene en cuenta que ni el código fiscal del departamento, ni el Decreto 222 de 1983 establecieron que los contratos de las entidades descentralizadas del orden departamental requieren de los requisitos aludidos en la norma anterior, entonces es claro que los acuerdos de voluntades por ellas celebrados se perfeccionan inmediatamente después de su suscripción por las partes, sin que se exija el cumplimiento de algún presupuesto adicional a aquél relacionado con que el contrato debe constar por escrito.

14.6. Ahora bien, la Sala no pierde de vista que en la cláusula “DÉCIMA NOVENA” del contrato materia de litigio se consagraron unos requisitos de “validez y ejecución” cuya estipulación, se resalta, está reservada a la ley y a las normas fiscales del departamento, por mandato del citado artículo 5º de la Ley 19 de 1982 —in fine—. De manera que no le era dable a las partes suscriptoras de dicho acuerdo de voluntades, pactar requisitos adicionales sobre la validez y ejecución del contrato el cual, se reitera, debe considerarse perfeccionado con el mero acuerdo de voluntades, plasmado por escrito, respecto del precio y el objeto de la compraventa que se iba a realizar(33).

14.7. En todo caso, la Sala no pasa por alto que, de conformidad con los hechos probados que fueron reseñados en el punto anterior de las presentes consideraciones, la sociedad Comerlic Limitada realizó el pago de los gastos correspondientes a las pólizas y la publicación del contrato en la gaceta departamental, por lo que aún si en gracia de discusión se entendiera que dichos requisitos eran necesarios para que se perfeccionara el negocio jurídico, los mismos fueron satisfechos y, en ese orden, no existe duda de que el contrato existió y generó efectos en el mundo jurídico. Prueba de ello es que la Contraloría Departamental del Magdalena, mediante Resolución 0417 del 24 de julio de 1992, dispuso aprobar las pólizas de cumplimiento suscritas por la sociedad hoy demandante para garantizar el contrato celebrado con la Industria Licorera del Magdalena. Además, en el proceso se probó que Comerlic Limitada erogó los gastos necesarios para cubrir los impuestos referidos al contrato, lo que significa que se cumplieron todos los requisitos estipulados para la legalización de este.

14.8. Así las cosas, como en el presente caso concurrió el acuerdo de voluntades de las partes en torno al objeto y al precio de la enajenación, el cual consta por escrito según las copias auténticas que reposan en el expediente, entonces es claro para la Sala que el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 quedó perfeccionado, a la luz de las normas que le son aplicables, lo que implica que no debe prosperar la excepción de falta de perfeccionamiento del contrato, propuesta por la entidad demandada.

15. En lo que tiene que ver con la nulidad absoluta del contrato declarada por el tribunal a quo en la sentencia que hoy se estudia en sede de apelación, la Sala considera que la misma no se configura, en la medida en que los requisitos de validez de los contratos estatales establecidos en el Decreto 222 de 1983, no son aplicables respecto del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada, según pasa a indicarse.

15.1. Al respecto, lo primero que debe aclarar la Sala es que el contrato del 24 de marzo de 1992, celebrado entre la sociedad Comerlic Limitada y la Industria Licorera del Magdalena, es un contrato de derecho privado de la administración(34) cuyas normas reguladoras son las consagradas en el Código Civil y el Código de Comercio y, en consecuencia, sus nulidades no son las que establecía el Decreto-Ley 222 de 1983, sino las normadas por el derecho privado.

15.2. En efecto, el artículo 254 del Decreto 222 de 1983 referente a los contratos celebrados por las empresas industriales o comerciales del Estado, establecía:

ART. 254.—De los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado. Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares.

Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia a reclamación diplomática por parte del contratista extranjero.

15.3. Como se observa del precepto transcrito, salvo estipulación normativa en contrario, los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se rigen por las normas generales del derecho privado(35) y, en consecuencia, no les son aplicables los requisitos y prerrogativas consagrados para los contratos administrativos regulados en el Decreto 222 de 1983(36). Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que:

El Contrato Nº 1431, sin fecha (fls. 45 a 47 y 446 a 448), quedó registrado el 5 de febrero de 1987 en el libro de contratos de la entidad contratante(37), Industria Licorera de Caldas(38), que es empresa industrial y comercial del Estado encargada de una actividad sometida a monopolio estatal como es la producción y distribución de licores (…) —cuyas rentas hoy en día están constitucionalmente (art. 336) destinadas de manera preferente a los servicios de salud y educación— y su objeto fue conceder al contratista, Sociedad D´Costa S.A., la distribución de los licores producidos por aquella en el departamento de Bolívar (cláusula primera), durante el término de dos (2) años, contados a partir de su firma y legalización, prorrogable por dos años más (cláusula vigésima segunda).

Las empresas industriales y comerciales del Estado fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968(39) como “organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente; la razón de haberlas sometido a las normas de derecho privado, como lo dijo la Sala en otra ocasión(40), radica en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a estos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “… sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes…”.

(…)

En 1968, fue expedido el Decreto-Ley 3130, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional, el cual en su artículo 34, disponía que los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de sus actividades, no estarán sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exigía para los del gobierno, y que las cláusulas que en ellos se incluyeran, serían las usuales para los contratos entre particulares, aunque podían pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y debían incluir, cuando fuere el caso, las prescripciones pertinentes sobre declaraciones diplomáticas.

Para la época de celebración del contrato que dio lugar a la presente litis, se hallaban vigentes la Ley 19 de 1982 y el Decreto-Ley 222 de 1983; la primera, en su artículo 5º, estipulaba que en el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrían disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebraran y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, pero “... las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación...”, estaban reservadas a la ley, así como las referentes a las inhabilidades e incompatibilidades.

A su vez, el Decreto-Ley 222 de 1983, en su artículo 1º estipuló que las normas en él contenidas sobre tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como los principios generales sobre terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato, serían aplicados también en los departamentos y municipios.

Por su parte, el Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, estipuló en su artículo 310, que los contratos de obras públicas, consultoría y prestación de servicios que celebraren las empresas industriales y comerciales, se regirían por las disposiciones establecidas para los establecimientos públicos, es decir que quedaban sujetos en cuanto a su clasificación, definición, inhabilidades e incompatibilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, y responsabilidad de funcionarios y contratistas, a las disposiciones de la Ley 19 de 1982 y del Decreto 222 de 1983, o las normas que los adicionaran o reformaran, mientras que en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación, cláusulas no obligatorias y celebración, estarían sometidos a las normas fiscales de las asambleas y a las que, dentro de la órbita de su competencia, expidieran los órganos directivos de las respectivas entidades; pero que sus demás contratos, se someterían a los principios y reglas del derecho privado.

El artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 consagró el campo de aplicación de sus normas, estipulando que “A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades”; así ocurría por ejemplo con el artículo 169, que estipulaba la obligación expresa para las entidades descentralizadas, y entre ellas las empresas industriales y comerciales, de obtener el concepto previo de la Presidencia de la República cuando fueran a celebrar contratos de prestación de servicios; a su vez, el artículo 254 establecía que “Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán las previstas en este decreto sino los usuales (…) para los contratos entre particulares. Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia a reclamación diplomática por parte del contratista extranjero” (las subrayas y negrillas son de la Sala) (negrillas y subrayados del texto citado)(41).

15.4. En observancia del marco normativo ilustrado por la Sala en los términos antes citados, es claro que, salvo casos excepcionales, los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado con particulares, se rigen por las normas de derecho privado, lo que implica que el Decreto 222 de 1983 no les resulta aplicable.

15.5. En el caso concreto, de acuerdo con la cláusula primera del contrato del 24 de marzo de 1992, el mismo tenía por objeto entregar a la sociedad Comerlic Limitada, a título de venta, los bienes que eran producidos y comercializados por la Industria Licorera del Magdalena en el giro ordinario de sus actividades empresariales, en particular el producto denominado “Ron Caña Especial”, para que la sociedad contratista los explotara económicamente y los distribuyera como vendedor en el departamento de Cundinamarca, dentro de lo que las partes denominaron un “contrato de distribución de licores”.

15.6. Para la Sala es claro que ese tipo de acuerdo de voluntades no está incluido dentro de los casos excepcionales en los que un contrato celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado, estaría regulado por el Decreto 222 de 1983, lo que implica que los requisitos allí señalados para el perfeccionamiento de los negocios jurídicos no le son aplicables. A su vez, el régimen de nulidades establecido en el artículo 78 del Decreto 222 de 1983(42), no es aplicable al contrato objeto del presente litigio, y los aspectos relacionados con su validez y eficacia deben ser analizados a la luz de las normas generales.

15.7. Así las cosas, el hecho de que la sociedad Comerlic Limitada fuera constituida con menos de 6 meses anteriores a la celebración del contrato de 24 de marzo de 1992, y el que se hubiera celebrado este sin que se cumpliera el requisito consagrado en el inciso tercero artículo 7º del Decreto 222 de 1983(43), relativo a la capacidad que deben tener los sujetos privados para celebrar negocios jurídicos cobijados por las normas de dicho estatuto, es una situación que no tiene consecuencias respecto de la validez del acuerdo de voluntades que motiva la presente contención pues, se reitera, se trata de un negocio jurídico que no está regulado por el aludido estatuto normativo, sino que se rige por las normas generales de contratación que regulan los negocios entre particulares.

15.8. Ahora bien, revisadas las condiciones en que se suscribió el contrato del 24 de marzo de 1992 por parte de la sociedad Comerlic Limitada, la Sala observa que la mencionada empresa actuó a través de su representante legal, debidamente acreditado mediante el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente, en el que además consta que el tipo de negocio celebrado, está comprendido dentro de las actividades que fueron consagradas en el objeto social de la persona jurídica hoy demandante.

15.9. Ello quiere decir que no está configurada la nulidad contractual que fue declarada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia que se estudia en sede de apelación, razón por la que habrá de revocarla en ese aspecto y, en su lugar, pasar a estudiar si se presentó el incumplimiento que alega la parte actora como fundamento de su petitorio.

16. En lo que tiene que ver con el incumplimiento del contrato que alega la parte actora, la Sala considera que el mismo se encuentra configurado porque, para la época de celebración del acuerdo de voluntades, aunque la Industria Licorera del Magdalena contaba con la licencia requerida para la comercialización de sus productos, la misma no estaba vigente, hecho este que impidió que se llevara a cabo el objeto pactado por las partes. Además, la empresa demandada se abstuvo de cumplir con lo estipulado en la cláusula “VIGÉSIMA” del contrato que disponía que, una vez legalizado el mismo, la Industria Licorera del Magdalena debía expedir un acto administrativo en el que se diera por iniciada la ejecución del objeto, lo cual no fue cumplido por la empresa estatal demandada.

16.1. En efecto, con base en los numerosos oficios que se allegaron en copia auténtica al expediente, pudo acreditarse que para el momento en que se celebró el contrato del 24 de marzo de 1992, la Industria Licorera del Magdalena no contaba con licencia vigente para la comercialización de sus productos, lo que era indispensable para que se cumpliera con el objeto del acuerdo de voluntades materia de litigio, pues distribuir el licor sin que se contara con la autorización debida, habría implicado una inobservancia de las normas de salud pública que regulan la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas.

16.1.1. Así, la Ley 9ª de 1979(44) dispone en su artículo 417 que “… todas las bebidas alcohólicas cumplirán con las normas de la presente ley y sus reglamentaciones…”, y el artículo 244 ibídem, consagra que para la “… instalación y funcionamiento de establecimientos industriales o comerciales, relacionados con alimentos o bebidas, se requerirá licencia sanitaria expedida conforme a lo establecido en esta ley…”. El artículo 246 eiusdem, por su parte, consagra que “… solamente los establecimientos que tengan licencia sanitaria podrán elaborar, producir, transformar, fraccionar, manipular, almacenar, expender, importar o exportar alimentos o bebidas…”, normas todas ellas que son claras en prescribir que la existencia de la licencia sanitaria, es un requisito indispensable para la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, entendida la licencia como aquella “… autorización que expide el Ministerio de Salud al establecimiento para producir alcohol, elaborar, hidratar y envasar bebidas alcohólicas para el consumo humano…”, según lo dispone el artículo 7º del Decreto 3192 de 1983(45).

16.1.2. En el proceso se encuentra plenamente acreditado que a la Industria Licorera del Magdalena se le concedió licencia sanitaria mediante Resolución 15901 del 23 de octubre de 1985 expedida por el Ministerio de Salud, cuya duración fue de cinco (5) años y, como la autorización expiraba el 23 de octubre de 1990, entonces la misma no estaba vigente para la época en que la mencionada empresa suscribió el contrato de distribución con la sociedad Comerlic Limitada el 24 de marzo de 1992.

16.1.3. Además, aunque en diferentes oficios suscritos por el gerente de la Industria Licorera del Magdalena se dice que la entrega de los productos a la sociedad Comerlic Limitada no fue posible por una supuesta actualización de los precios de los productos, en el expediente no reposa prueba alguna que soporte tales afirmaciones, y para la Sala es claro que el verdadero motivo de la no entrega de lo pactado en venta fue que, cuando se suscribió el contrato, la entidad demandada no contaba con la respectiva licencia vigente, lo que se demuestra por lo dicho en el oficio del 26 de agosto de 1992, cuando el entonces gerente de la entidad demandada afirmó que fue imposible entregar los productos a la sociedad Comerlic Limitada, debido a la ausencia del “registro sanitario”, lo cual fue confirmado, a su vez, por el Ministerio de Salud en el oficio del 20 de octubre de 1992, en el que se manifestó que, revisados los archivos de esta entidad, “… no se encontró registro sanitario alguno a favor de la Industria Licorera del Magdalena…” —ver párrafo 19, hechos probados—.

16.1.4. Asimismo, resulta pertinente traer a colación el hecho de que, de conformidad con el artículo 5º de la mencionada Resolución 15901 del 23 de octubre de 1985, el interesado debería haber solicitado la renovación de la licencia mínimo con seis (6) meses de anticipación a su vencimiento. La Industria Licorera del Magdalena, mediante escrito de 17 de julio de 1992, arguyó que para ese año se encontraba realizando los trámites respectivos para la renovación de una licencia que, de acuerdo con el ya citado escrito de 20 de octubre de 1992, suscrito por la dependencia correspondiente del Ministerio de Salud, no se encontraba vigente para ese momento, lo que significa que la empresa demandada no cumplió con la carga de solicitar la renovación dentro del plazo que había sido fijado por la entidad concedente.

16.1.5. Ahora bien, podría argumentarse que la carencia de la licencia no es una situación que pueda entenderse como incumplimiento del contrato suscrito el 24 de marzo de 1992, habida cuenta de que dicha obligación no estuvo estipulada en el clausulado del mismo. No obstante, la jurisprudencia de la Sala ha sido unívoca en acoger la tesis de la buena fe contractual, según la cual los contratos no solo obligan a lo que esté expresamente estipulado en ellos, sino también a todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de su objeto. Al respecto, en la sentencia del 22 de julio de 2009, se dijo por la Sala:

En efecto, el contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial, lo que significa que los contratantes en miras de satisfacer la función práctica, económica y social para el cual fue instituido el tipo contractual por ellas elegido, deben actuar en forma leal y honesta, conforme a las exigencias de corrección y probidad y la ética media imperante en la sociedad, y sin abuso de sus derechos.

La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (C.C., art. 1494), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional. En tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida del daño causado, y para ello faculta a la parte agraviada o frustrada para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos(46).

16.1.6. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que era obligatorio para la Industria Licorera del Magdalena contar con la autorización necesaria para comercializar los productos que le iba a entregar en venta a Comerlic Limitada, pues se trataba de un elemento indispensable para poder dar cabal cumplimiento a los demás elementos del contrato. De tal forma que, ante la ausencia de la licencia vigente, es dable concluir que la entidad pública demandada incurrió en incumplimiento del contrato del 24 de marzo de 1992, aún cuando se trataba de una carga que no estaba expresamente estipulada en el clausulado del mismo pues, se insiste, se trata de una carga que debía cumplirse por virtud del principio de buena fe contractual que, a su vez, lleva inmerso el que ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sección Tercera como el deber de planeación, según el cual:

En tercer lugar, y en cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales… igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello…, así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia(47).

16.2. Ahora bien, la Sala considera pertinente poner de presente que, además del incumplimiento antes aludido, la Industria Licorera del Magdalena también se abstuvo de satisfacer lo que había sido estipulado en la cláusula “VIGÉSIMA” del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992, en la medida en que la sociedad Comerlic Limitada se aprestó a cumplir con las obligaciones relacionadas con la legalización del contrato, según se vio, pero la empresa demandada no expidió el acto administrativo que debía dar inicio a la ejecución de aquel.

16.2.1. En efecto, en la mencionada cláusula las partes pactaron que “… con el fin de establecer la fecha de iniciación de este contrato “LA INDUSTRIA” expedirá una resolución expresando el cumplimiento de los requisitos antes mencionados…”, lo que implica que, una vez Comerlic Limitada cumpliese con los requerimientos establecidos en la cláusula décimo novena, surgía la obligación por parte de la Industria Licorera del Magdalena de expedir la respectiva resolución que señalara el cumplimiento de los requisitos mencionados en la disposición citada, momento a partir del cual se daría inicio a la ejecución del contrato.

16.2.2. No obstante, cuando la sociedad hoy demandante pagó los gastos pertinentes a la legalización del acuerdo de voluntades, la demandada se abstuvo de expedir la resolución por la cual debería darse inicio a la ejecución lo que, a juicio de la Sala, constituye un claro incumplimiento de lo pactado por las partes en el contrato del 24 de marzo de 1992.

16.3. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Industria Licorera del Magdalena incumplió el contrato materia de litigio, hecho que, de conformidad con la normatividad aplicable, da lugar a declarar terminado el acuerdo de voluntades con las consecuencias jurídicas que son propias de dicho fenómeno jurídico, según pasa a explicarse en los acápites subsiguientes.

17. En relación con la terminación del contrato del 24 de marzo de 1992, respecto del cual se solicita su resolución en la pretensión segunda de la demanda que motiva el presente trámite contencioso, el artículo 1546 del Código Civil(48) establece que los contratos bilaterales llevan envuelta la condición resolutoria tácita, de tal forma que el contratante cumplido, ante el incumplimiento de su contraparte, puede solicitar alternativamente la ejecución de la obligación insoluta o la indemnización de perjuicios. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado señaló que:

Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales, y el incumplimiento del mismo, por inejecución total, tardía o defectuosa de las obligaciones que emanan de él, es una infracción sancionada por el ordenamiento jurídico, porque el contrato es ley para las partes y el mismo debe ser ejecutado de conformidad con lo convenido de buena fe, so pena de que quien lo infringe se encuentra en el deber de reparar los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que con su conducta incumplida, ocasione a su cocontratante(49).

17.1. Por lo tanto, para que tenga lugar la resolución del contrato se requiere que el contrato sea bilateral; que quien promueva la acción haya guardado fidelidad a sus obligaciones, esto es, que haya cumplido o procurado cumplir los compromisos que dimanan para él del respectivo negocio jurídico; al tiempo que es necesario que la otra parte, por el contrario, no hubiese atendido oportunamente las obligaciones establecidas a su cargo(50). Al respecto la jurisprudencia ha sido clara en señalar que:

... para que tenga lugar la acción de resolución, se requieren estos presupuestos: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueve la acción haya cumplido con sus obligaciones o se haya aprestado a cumplirlas; y, c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden. En lo que atañe con el primero de los elementos enunciados, se tiene que en la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, la acción de resolución, como norma general, se da en la especie de los últimos, pues así se desprende de la forma como quedó concebido el artículo 1546 del Código Civil cuando se inicia con la locución “En los contratos bilaterales”. Con relación al segundo de los presupuestos de la acción resolutoria, se tiene que, por imperativo legal, dicha acción se encentra en cabeza del contratante cumplido. Es, pues, en principio condición para el buen suceso de la pretensión de resolución, que quien la pida sea el contratante que ha cumplido con sus obligaciones, porque de este cumplimiento y del incumplimiento del otro contratante, surge en derecho la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención. En torno al último elemento de la resolución, se observa que es necesario que el contratante demandado haya incumplido con sus obligaciones, pues la pretensión de resolución, por el aspecto pasivo, debe dirigirse contra quien desconoce o se aparte del cumplimiento de las obligaciones que corren de su cargo. Y este incumplimiento puede ser total o parcial. No ofrece duda de que cuando el incumplimiento de uno de los contratantes en sus obligaciones es total, existe pleno derecho para el otro contratante de solicitar el cumplimiento o la resolución del negocio jurídico bilateral(51).

17.2. En el caso concreto la Sala observa, por un lado, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte demandada, concernientes a la obtención de la licencia sanitaria para la distribución de los productos que iban a comercializarse y a la expedición de la resolución administrativa que debía dar inicio a la ejecución del contrato suscrito el 24 de marzo de 1992, esta última pactada en la cláusula “VIGÉSIMA”.

17.3. En contraste, se aprecia el cumplimiento de la parte demandante en relación con las cargas que eran de su incumbencia pues, como se evidencia de las pruebas allegadas al proceso, la sociedad Comerlic Limitada estaba inscrita como contratista de la Industria Licorera del Magdalena, se encontraba a paz y salvo con el departamento, realizó los pagos correspondientes para la publicación del contrato en la gaceta departamental y, además, constituyó las pólizas necesarias para la legalización del acuerdo de voluntades, con lo que es claro que la mencionada empresa se aprestó a dar cumplimiento al contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 lo que, a su vez, hace improcedente la excepción de contrato no cumplido formulada por la Industria Licorera del Magdalena en su escrito de contestación de la demanda.

17.4. Se observa también que el contrato materia de litigio es de carácter sinalagmático y bilateral, pues en él se establecen obligaciones para ambas partes trenzadas en el negocio y, además, cada una de las cargas de los sujetos contratantes tiene su causa en el gravamen impuesto a su contraparte(52).

17.5. Ahora bien, sobre la posibilidad de resolver un contrato que, como el de autos, tiene la característica de ser de tracto sucesivo, la Sala considera pertinente precisar que, habida cuenta de que para la época en que se profiere la presente sentencia el plazo del contrato ya ha expirado, entonces resulta innecesario decretar la resolución pues, se insiste, la consecuencia de dicho fenómeno jurídico es el rompimiento de la relación contractual, lo cual resulta inocuo cuando el negocio jurídico ha dejado de existir por cumplimiento del límite temporal de su duración.

17.6. En efecto, en la cláusula “DÉCIMA TERCERA” del acuerdo de voluntades celebrado el 24 de marzo de 1992, se pactó como término de duración del mismo un plazo de tres años contados a partir de su legalización, término que para la presente época se encuentra indiscutiblemente vencido, razón por la cual no se accederá a declarar la resolución, sino que simplemente se tendrá por terminado el negocio materia de litigio, con la salvedad de que se reconocerán las consecuencias que son propias del incumplimiento en que incurrió la entidad demandada, según pasa a explicarse.

18. En lo relacionado con la liquidación de los perjuicios que hay lugar a reconocer a favor de la sociedad Comerlic Limitada debe precisarse que, con las pruebas arrimadas al proceso, se acreditaron los siguientes gastos realizados por la sociedad demandante:

— La constitución de la póliza de seguro Nº 79890, suscrita con la empresa aseguradora El Cóndor S.A., por valor de $ 111.148.

— La constitución de la póliza de seguro Nº 91137 con la empresa aseguradora El Cóndor S.A., por valor de $ 108.248.

— Se pagó a la tesorería general del departamento del Magdalena el valor de $ 46.800, por concepto de la publicación del contrato en la gaceta departamental; y por concepto de impuesto sobre las ventas, se le pagó el valor de $ 1.728.000.

— A la tesorería del Magdalena, se le pagó el valor de $ 5.238.000 mediante el cheque Nº 7019477, y el valor de $ 4.714.200 a través del cheque Nº 7019488. No obstante, en el expediente no se observan los conceptos por los cuales se hicieron dichas erogaciones.

18.1. De los gastos anteriormente aludidos, sólo se demostró que con ocasión del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992, se realizaron los pagos relacionados con la publicación del contrato en la gaceta departamental y con la suscripción de las pólizas que debían cubrir el cumplimiento de las obligaciones pactadas, cargas que, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas “DÉCIMA QUINTA”(53) y literal c) de la cláusula “DÉCIMA NOVENA”(54), fueron pactadas a cargo de Comerlic Limitada como sociedad contratista.

18.1.2. Así las cosas, la Sala considera pertinente actualizar a valor presente los aludidos valores, y reconocerlos a favor de la sociedad demandante, a título de restablecimiento de la situación en la que se encontraba Comerlic Limitada antes de la celebración del contrato del 24 de marzo de 1992. Dicha actualización se hace en los siguientes términos:

18.1.2.1. Frente a los $ 202.285 que se pagaron para la constitución de las pólizas Nº 79890 y Nº 91137 tomadas con la empresa aseguradora El Cóndor S.A., se aplicará la fórmula de actualización reiteradamente utilizada por la Sala, según la cual: [valor actualizado=valor histórico x {índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor}]. Aplicada dicha fórmula se tiene:

Ra = 202.285 (51.7124÷15.21327)

Ra = 687.600

18.1.2.2. En lo relacionado con los $ 46.800 que se pagaron a la tesorería general del departamento del Magdalena con ocasión de la publicación del contrato en la gaceta departamental, también se aplicará la fórmula de actualización reiteradamente instrumentada por la Sala, así:

Ra = 46.800 (51.7124÷15.21327)

Ra = 159.080

18.1.3. Sobre las sumas anteriormente halladas se calcularán intereses moratorios, según lo que se explica en los acápites subsiguientes de la presente providencia.

18.1.4. No habrá lugar a reconocimiento alguno a favor de la sociedad demandante por los demás pagos que antes se relacionaron, pues se reitera que en el expediente no aparecen los conceptos por los cuales fueron realizados y, en ese orden, no existe certeza sobre si se trató de gastos cubiertos con ocasión del contrato materia de litigio. Mención especial merece la erogación realizada por concepto del impuesto sobre las ventas, frente a la cual se estableció en la cláusula “OCTAVA” del contrato lo siguiente:

El valor del impuesto al consumo de licores que el departamento de Cundinamarca tenga establecido o establezca ante la vigencia del presente contrato será cubierto directamente por el “DISTRIBUIDOR MAYORISTA”, e igualmente el impuesto sobre las ventas que el gobierno o normas legales tenga (sic) establecido o establezca durante la vigencia del presente contrato para todos los retiros de licores destilados de producción nacional…

18.1.4.1. Como se observa, si bien es cierto que el pago del impuesto sobre las ventas correspondía a la sociedad Comerlic Limitada, también lo es que tributo al que se refiere el acuerdo de voluntades, es el que eventualmente se habría causado como consecuencia de la compraventa del licor que debía ser comercializado en el departamento de Cundinamarca. En la medida en que el objeto del contrato ni siquiera comenzó a ejecutarse, la Sala considera que el pago que se viene aludiendo tampoco tiene relación de causalidad con el contrato celebrado del 24 de marzo de 1992.

18.1.5. Es importante aclarar que con la contestación del llamamiento en garantía, el señor Elías George González allegó los originales de los cheques Nº 1118693 y 1118694, ambos por valor de $ 608.300, que supuestamente fueron entregados a la Industria Licorera del Magdalena con ocasión del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992. Sin embargo, al observar dichos títulos valores, la Sala se percata de que no fueron suscritos por la sociedad Comerlic Limitada, sino por la sociedad Licorventas Ltda., quien es un sujeto jurídico exógeno a la relación contractual establecida mediante el contrato que ahora concita la atención de la Sala, de tal forma que no hay lugar a reconocer restitución alguna por tal concepto.

18.2. En lo relacionado con el informe contable que fue allegado por la sociedad Comerlic Limitada con el escrito de la demanda, la Sala considera que, de conformidad con las normas procesales aplicables al caso de autos, los gastos y pérdidas que se pretenden evidenciar, debían ser acreditados por un perito contable que rindiera su concepto en el trámite del presente proceso, dentro de la etapa procesal prevista para tal efecto y con audiencia de las dos partes trenzadas en el presente litigio.

18.2.1. Sobre esta cuestión, se pone de presente que el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 794 de 2003(55), disponía que para que fueran apreciables las pruebas periciales practicadas de forma anticipada, era necesario que las mismas se recopilaran en sede judicial y con participación de la parte contra la que el informe técnico pretende hacerse valer en un proceso ulterior. El texto del antiguo artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, es el siguiente:

ART. 300.—Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso, cuando exista fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda alterar su situación o dificultar su reconocimiento.

Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se cite para ello a la persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba.

La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe practicarse.

18.2.2. El artículo 301 ibídem, por su parte, dispone que la práctica de las pruebas anticipadas se regulará por “… las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso...”, que en materia de las pruebas periciales son las establecidas en el artículo 233 del estatuto procesal civil, las cuales consagran la posibilidad de contradicción por la parte frente a la que se aduce la prueba pericial anticipada, garantía que se materializa por la vía incidental(56).

18.2.3. Los anteriores presupuestos no son cumplidos por el informe contable rendido por el señor Jorge Armando Gómez Núñez, en la medida en que se trata de un concepto rendido por fuera del trámite contencioso, sin que mediara la intervención de la sede judicial y sin que se citara a la Industria Licorera del Magdalena, que es la persona contra la que se pretende hacer valer la mencionada prueba, motivos por los cuales resulta imposible apreciarla en el punto de determinar la cuantía de los perjuicios sufridos por la sociedad Comerlic Limitada, con ocasión del incumplimiento del contrato del 24 de marzo de 1992 por parte de la entidad demandada.

18.2.4. Podría argumentarse que el informe puede valorarse en la presente instancia por virtud de lo dispuesto en el actual texto del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “… Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para pedir pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados…”(57). No obstante, dicha previsión fue consagrada por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, cuando ya había sido aducido en el proceso el informe contable cuya valoración pretende la parte actora, situación que hace imposible aplicar la aludida norma para la valoración del mencionado medio de convicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece:

ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación.

18.2.5. Como en el presente caso la actuación procesal respecto de la cual se pretende la aplicación de la Ley 794 de 2003, ya había quedado configurada para el momento en que dicha normatividad empezó a regir, entonces es claro que la norma que debe aplicarse para valorar la validez de ese medio de convicción es la regulación anterior, que no establecía la posibilidad de que las partes allegaran al proceso dictámenes periciales practicados fuera del mismo y que, antes bien, disponía únicamente que “Para que puedan apreciarse por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.

18.2.6. A pesar de lo anterior, en el presente caso está demostrado el incumplimiento de la Industria Licorera del Magdalena en relación con lo pactado en el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992, y junto con el informe contable que se viene refiriendo fueron allegadas numerosas facturas y comprobantes con las que se acreditan los gastos en que se incurrió para lograr la celebración del acuerdo de voluntades, lo que implica que está demostrado el daño emergente padecido como consecuencia de la conducta de la entidad demandada, presupuesto que es suficiente para una condena en perjuicios en contra de esta —y a favor de Comerlic Limitada— surgida del incumplimiento del contrato.

18.2.7. Así, ante la ausencia de material probatorio dentro del proceso que permita realizar una tasación concreta de la indemnización que deba decretarse, será procedente proferir una condena in genere, en observancia de los parámetros que para tal efecto establece el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. La aludida norma dispone:

ART. 172.—Modificado. Ley 446 de 1998, artículo 56. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de aquel o a la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

18.2.8. Como se observa, es necesario que la sentencia de condena señale las bases que deban servir de parámetro para la realización de la liquidación. La Sala procede, entonces, a fijar los parámetros para la liquidación de la condena en abstracto, en los siguientes términos:

18.2.8.1. Dentro del periodo probatorio que se establezca en el marco del trámite incidental, la sociedad Comerlic Limitada allegará al Tribunal Administrativo del Magdalena, copia autenticada de los libros de comercio de la empresa los cuales, para ser tenidos en cuenta, deben cumplir con los requisitos consagrados en los artículos 48 y siguientes del Código de Comercio.

17.2.8.2. Se nombrará a un perito contador público que se encuentre acreditado ante la Junta Central de Contadores, que tendrá como oficio el análisis de los libros de comercio de la sociedad Comerlic Limitada.

18.2.8.3. El perito contador que para el efecto nombre el tribunal a quo determinará, con base en las técnicas contables comúnmente aceptadas por el ejercicio de la profesión, los gastos erogados por la empresa Comerlic Limitada con posterioridad a la celebración del contrato calendado el 24 de marzo de 1992 y con ocasión del mismo. Para tal efecto, se efectuará un ejercicio comparativo entre los estados financieros de la empresa antes de la celebración del contrato, y los que estén comprobados con posterioridad a la celebración del mismo.

18.2.8.4. Las sumas que se obtengan, serán actualizadas a valor presente, al momento en que se rinda el dictamen contable, y servirán de base para establecer la indemnización de perjuicios por daño emergente, siempre que se trate de gastos erogados por hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato del 24 de marzo de 1992 y que tengan relación de causalidad con este último.

18.2.8.5. No habrá lugar al reconocimiento de indemnización de perjuicios por lucro cesante, en la medida en que el contrato materia de litigio no fue ejecutado, y en el proceso no se probaron las ganancias que la sociedad Comerlic Limitada dejó de obtener con ocasión del incumplimiento en que incurrió la Industria Licorera del Magdalena.

18.2.8.6. Respecto de las sumas halladas como resultado del estudio contable, el perito contador deberá efectuar la actualización a valor presente de conformidad con la fórmula utilizada para tal efecto por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual: [renta actualizada=renta histórica x {índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor}].

18.2.8.7. El perito contador calculará los intereses moratorios sobre las restituciones y condenas que se decretarán a cargo de la Industria Licorera del Magdalena y a favor de la sociedad Comerlic Limitada, según se especifica en el aparte resolutivo de la presente providencia.

18.2.8.8. Para el cálculo de los intereses moratorios se tendrá en cuenta, como factor liquidable respecto de cada una de las restituciones decretadas, el interés bancario corriente multiplicado por 1.5 veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio, según el cual:

ART. 884.—Modificado. L. 510/99, art. 111. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

18.2.8.9. Los intereses se entenderán devengados entre el momento de la suscripción del contrato del 24 de marzo de 1992, y la fecha en que se profiera la providencia que ponga fin al trámite incidental de la liquidación referente a las restituciones y condenas que se decreten en la presente sentencia.

19. Finalmente, en lo relacionado con el llamamiento en garantía que se hizo respecto del señor Elías George González, quien ejercía las funciones de gerente de la Industria Licorera del Magdalena en el momento en que fue suscrito e incumplido el contrato del 24 de marzo de 1992, la Sala considera que es procedente que la empresa demandada ejerza contra el mencionado interviniente procesal, la respectiva repetición patrimonial por el 100% de las condenas que se proferirán como culminación del presente litigio.

19.1. Al respecto lo primero que debe aclararse es que, en la medida en que los hechos del presente proceso tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001(58), para resolver sobre la responsabilidad patrimonial del llamado en garantía, la Sala procede a aplicar directamente lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con las normas pertinentes del Código Civil(59).

19.2. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, al Estado le son imputables los daños causados por las autoridades públicas y “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

19.3. Para efectos de determinar el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta del agente estatal, no queda otro camino que recurrir a las definiciones que de esos grados de culpabilidad consagra el artículo 63 del Código Civil, en los siguientes términos:

ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia y cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

19.4. Aplicadas las anteriores gradaciones de culpabilidad al caso concreto, la Sala considera que la conducta desplegada por el señor Elías George González durante los hechos que motivaron el presente proceso, puede calificarse como gravemente culposa, en la medida en que estuvo demostrado que el incumplimiento de la Industria Licorera del Magdalena se originó en que dicha entidad no contaba con la licencia sanitaria que estuviera vigente para la comercialización de los productos que pretendía venderle a la sociedad Comerlic Limitada, situación que era ampliamente conocida por el hoy llamado en garantía, según se reseñó en el punto Nº 12.9 de los hechos probados de la presente providencia.

19.5. A pesar de ello, el señor Elías George González manifestó en otras comunicaciones dirigidas a Comerlic Limitada que la entrega del licor no era posible porque, supuestamente, la Industria Licorera del Magdalena se encontraba modificando los precios de sus productos —ver párrafo 12.5.—, afirmación que es evidentemente contraria a la verdad. Al respecto, la Sala considera que le era exigible al gerente de la demandada llevar a cabo las acciones que fueran pertinentes para postergar la ejecución del contrato o evitar su suscripción pero, contrario a ello, el llamado en garantía se limitó a manifestar que los licores no podían ser entregados por razones que no corresponden con la realidad, actuación esta que —sin duda— influyó para que se materializaran los perjuicios en cabeza de la sociedad hoy demandante.

19.6. En esa conducta desplegada por el gerente de la empresa demandada, la Sala observa una clara negligencia en el manejo de los negocios de la entidad, en la medida en que se actuó de manera desleal con Comerlic Limitada, a sabiendas de que el contrato suscrito con dicha sociedad iba a ser incumplido, situación que prudentemente podía esperarse una eminente condena en perjuicios a cargo de la Industria Licorera del Magdalena, como en efecto sucederá como corolario de lo decidido en el presente proceso.

19.7. En el orden de ideas anteriormente expuesto, las acciones desplegadas por el señor Elías George González encuentran plena adecuación con lo que el artículo 63 del Código Civil define como culpa grave, ya que se trató de una conducta que resultó dañosa para la entidad demandada en el presente caso, cuyas consecuencias se conocían —o debían conocerse— en su momento. Por ello resulta procedente que la entidad demandada repita patrimonialmente contra el mencionado exfuncionario, por el 100% de las sumas que tendrán que ser pagadas a la sociedad Comerlic Limitada, por virtud de la sentencia que en este momento se profiere.

19.8. Ahora bien, aún cuando el llamamiento en garantía no fue materia de apelación por quien lo solicitó —el Ministerio Público—, lo cierto es que el tribunal a quo no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el mismo porque en la sentencia de primer grado no se declaró el incumplimiento de la entidad demandada y, en ese orden, no existió una condena en perjuicios a cargo del Estado. Como en esta segunda instancia se declarará contractualmente responsable a la entidad demandada, entonces es procedente declarar la prosperidad del llamamiento en garantía, en aplicación del citado artículo 90 de la Constitución Política, que dispone los agentes estatales, que hayan actuado con culpa grave —como en el caso concreto—, deben responder por las condenas que se impongan por virtud de tal conducta.

6. Conclusión.

20. En los términos anteriormente expuestos la Sala encuentra que, contrario a lo que razonó el tribunal de primera instancia en la sentencia apelada, en el presente caso no está configurada la nulidad absoluta del contrato del 24 de marzo de 1992 suscrito por la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada.

20.1. Por el contrario, lo que se observa en el proceso es que la sociedad Comerlic Limitada se aprestó a satisfacer las cargas que a ella le fueron impuestas por virtud del acuerdo de voluntades y que, en contraste, la Industria Licorera del Magdalena incurrió en incumplimiento del mismo.

20.2. Dicho incumplimiento acarrea la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, lo que implica que la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, sea revocada en su totalidad para, en su lugar, proceder de conformidad como fue explicado en la parte motiva del presente fallo.

20.3. Además, como se observa que el señor Elías George González —llamado en garantía— actuó con culpa grave en el marco de los hechos que generaron el incumplimiento contractual de la entidad demandada, entonces será procedente que esta repita patrimonialmente contra aquel por las condenas que le serán impuestas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y las normas concordantes del Código Civil.

7. Costas.

21. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa en las actuaciones de las partes comportamiento alguno que pueda ser calificado de esa forma, razón por la cual no habrá lugar a condena en costas.

22. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera-Subsección “B”- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE en su totalidad la sentencia del 14 de marzo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones vertidas en la parte motiva del presente proveído y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la existencia del contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada.

2. DECLÁRASE que la Industria Licorera del Magdalena incumplió el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 con la sociedad Comerlic Limitada.

3. Por cumplimiento del plazo contractual, DECLÁRASE terminado el contrato celebrado el 24 de marzo de 1992 entre la Industria Licorera del Magdalena y la sociedad Comerlic Limitada.

4. A título de indemnizaciones surgidas del incumplimiento contractual, CONDÉNASE a la Industria Licorera del Magdalena a pagar a la sociedad Comerlic Limitada las siguientes sumas de dinero:

A. Por concepto de las pólizas que la sociedad Comerlic Limitada tomó en cumplimiento del contrato materia de litigio, páguese en su favor la suma de $ 687.600.

B. Por concepto de lo pagado por la sociedad Comerlic Limitada para la publicación del contrato materia de litigio, páguese en su favor la suma de $ 159.080.

5. A título de indemnización de los perjuicios surgidos del incumplimiento en que incurrió, CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la Industria Licorera del Magdalena a pagar a la sociedad Comerlic Limitada, las sumas de dinero que se determinarán mediante el trámite incidental que se adelante ante el tribunal a quo, según los parámetros que fueron establecidos en la parte motiva de la presente providencia.

6. CONDÉNASE a la Industria Licorera del Magdalena a pagar a la sociedad Comerlic Limitada, los intereses moratorios sobre las condenas impuestas en los numerales “CUARTO” y “QUINTO” de la presente sentencia. El monto de dichos intereses se calculará mediante trámite incidental, según los parámetros establecidos en las consideraciones de la presente providencia.

7. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial del señor Elías George González, como llamado en garantía dentro del presente proceso y, en consecuencia, AUTORÍZASE a la entidad demandada para que repita contra él por el 100% de la sumas que pague en cumplimiento de la presente providencia.

10. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

11. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión —por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante (fls. 3-4 del c. 1.)— en “[l]a suma de setecientos cuarenta y seis millones doscientos cinco mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos”. Por estar vigente a la fecha de presentación de la demanda —30 de julio de 1993—, se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “ART. 132.—En primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (…) 8. De los referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en los que se haya incluido cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes cuando la cuantía exceda de seis millones ochocientos sesenta mil ($ 6.860.000)”.

(4) Copia auténtica de este acto administrativo reposa a folio 198 del cuaderno 1. También se observa a folio 254.

(5) Copia auténtica del certificado de existencia y representación legal de la empresa se aprecia a folios 11 y siguientes.

(6) Copia autenticada del certificado se observa a folio 13 del cuaderno 1.

(7) Las decisiones de la reunión quedaron consignadas en el acta Nº 25 del 26 de febrero de 1992, visible a folios 281 y siguientes del cuaderno 1 del expediente.

(8) Copia auténtica del contrato aquí aludido reposa a folios 14 y siguientes del cuaderno 1 del expediente.

(9) Así consta en la certificación expedida el 25 de marzo de 1992 por la secretaría jurídica del departamento del Magdalena (fl. 25 del c. 1).

(10) “ART. 35.—Refrendación del contralor. Los contratos necesitan la refrendación del contralor departamental, para los solos efectos de verificar que su celebración se haya efectuado con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y las ordenanzas en su aspecto fiscal. Se exceptúan los contratos que en virtud de normas legales o contractuales, deben ser sometidos a un control diferente”. Copia de la citada ordenanza reposa en cuaderno anexo al expediente.

(11) Folio 33 del cuaderno 1.

(12) Folio 35 del cuaderno 1. También aparece a folio 291.

(13) Este hecho se encuentra acreditado también por lo que consta en la copia auténtica del oficio del 20 de octubre de 1992, suscrito por el subdirector de control de factores de riesgo del consumo del Ministerio de Salud, dirigido a Comerlic Limitada, en el cual se consigna: “… le informo que una vez revisados los archivos de esta dependencia no se encontró registro sanitario alguno a favor de la Industria Licorera del Magdalena, otorgados (sic) por el Ministerio de Salud” (fl. 38 del c. 1).

(14) Así se aprecia en los comprobantes de rentas e ingresos expedidos por la tesorería general del departamento del Magdalena que son visibles a folios 26 y 28 del cuaderno 1.

(15) Los documentos originales en los que constan los citados cheques se observan a folios 195 y 196 del expediente.

(16) Así consta en el anverso de los cheques antes aludidos.

(17) Folios 267 y siguientes del cuaderno 1.

(18) El comprobante de consignación se observa a folio 293 del cuaderno 1.

(19) Véase el comprobante de consignación a folio 294 ibídem.

(20) Copia del oficio se aprecia a folio 296 del cuaderno 1 del expediente.

(21) Copia del acta de la reunión reposa a folios 288 y siguientes del cuaderno 1 del expediente.

(22) Se aclara en este punto que el citado título valor no aparece mencionado en los otros medios de prueba que reposan en el paginario.

(23) Copia auténtica del mencionado oficio, con la constancia de su radicación, aparece a folio 219 del cuaderno 1.

(24) Copia autentica del mencionado requerimiento, con constancia de entrega en la empresa demandada, se observa a folio 144 del cuaderno 1.

(25) Ver folio 144 del cuaderno 1.

(26) Folios 111 a 119. A folio 118 se allega copia de los documentos en los que consta la calidad de contador público de la persona que rinde el informe. El informe fue elaborado con base en el “Libro de contabilidad general” cuya copia auténtica se observa a folios 119 y siguientes; también con base en los comprobantes de egreso que reposan en copia auténtica a folios 42 a 110, en los que se relacionan diferentes conceptos de gastos tales como transportes, restaurantes, hospedajes, pago para la confección del logo de Comerlic Limitada, entre otros; igualmente se tuvieron en cuenta para dicho informe los libros de contabilidad de la empresa que reposan en copia auténtica a folios 105 a 110.

(27) Ver pretensión tercera, literal a).

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211), actor: Serviaguas y Construcciones Limitada, demandado: departamento de Cundinamarca-Secretaría de Educación.

(29) “ART. 824.—Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

(30) “ART. 1857.—La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: // La venta de bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. // Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente se adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.

(31) “Por la cual se definen nuevos principios de los contratos administrativos y se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el régimen de contratación administrativa previsto en el Decreto 150 de 1976 y se dictan otras disposiciones”.

(32) El texto de la norma citada es similar a lo que dispone el artículo 51 del Decreto 222 de 1983, a cuyo tenor: “… Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestos, si hay lugar a él, o una vez suscritos…”.

(33) En relación con los requisitos de perfeccionamiento del contrato de compraventa, dispone el inciso primero del artículo 1857 del Código Civil que “… La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio…”.

(34) El artículo 16 del Decreto 222 de 1983 establece que: “Son contratos administrativos: 1. Los de concesión de servicios públicos. 2. Los de obras públicas. 3. Los de prestación de servicios. 4. Los de suministros. 5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. 6. Los de explotación de bienes del Estado. 7. Los de empréstito. 8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine. 9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y 10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

(35) Al respecto establece el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968 —“[p]or el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional”—, que las empresas industriales y comerciales del Estado “[s]on organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley…”. Por su parte, dispone el Decreto 1222 de 1986 “… por el cual se expide el Código de Régimen Departamental…”, lo siguiente: “ART. 308.—Los actos y hechos de las empresas industriales y comerciales… realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado…”.

(36) Es importante anotar que la distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho privado de la administración” fue superada por la Ley 80 de 1993, que incluyó los dos tipos de negocios dentro de la categoría de “contratos estatales”. Al respecto véase el auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 30 de enero de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867), demandante: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, demandado: Aseguradora Colseguros S.A.

(37) [1] Este era un requisito de validez del contrato consagrado en la cláusula trigésima primera del mismo.

(38) [2] Se trata de una empresa industrial y comercial del departamento de Caldas, según consta en su respectivo Código Fiscal, expedido mediante Ordenanza 025 del 26 de noviembre de 1987, es decir posterior a la época de celebración del negocio jurídico sobre el que versa la litis (…).

(39) [4] Norma vigente para la época de celebración del contrato, posteriormente fue expresamente derogada por la Ley 489 de 1998.

(40) [5] Sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente 12.342, Actor: Sociedad Tronix Ltda., M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(41) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación 13001-23-31-000-1998-07186-01(13414), actor: Sociedad D´Costa S.A., demandado: Industria Licorera de Caldas.

(42) ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: // a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto. // b) Cuando contravengan las normas de derecho público. // c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal. // d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder. // Parágrafo. Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes.

(43) “ART. 7º—De la manera de acreditar la existencia y representación legal… //. Para poder contratar, las personas jurídicas nacionales o extranjeras deberán haber sido constituidas por los menos seis (6) meses antes de la fecha de apertura de la respectiva licitación o de la celebración del convenio, según el caso, y acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.

(44) “Por la cual se dictan medidas sanitarias”.

(45) “Por el cual se reglamenta parcialmente el título V de la Ley 09 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional”.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552), actor: Alberto Vergara Mellado, demandado: municipio de Valencia.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) —acumulado—, demandado: Nación-Presidencia de la República y otros.

(48) El artículo 1546 del Código Civil. Dispone que: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

(49) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, Radicación 25000-23-26-000-1997-03663-01 (17.214). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Demandante: Federico Saúl Sánchez Malagón, demandado: Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Obras Públicas.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de diciembre de 2009, Expediente 41001-3103-004-1996-09616-01 (09616), M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Demandante: Fajardo & Cía. S. en C., demandado: Inversiones Sánchez Rodríguez Insaro Ltda. Se dijo en dicha providencia: “6.1. Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro…”.

(51) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 07 de octubre de 1976, M.P. Alberto Ospina Botero. Demandante: Efraín Salgado Peña, demandado: Ascencio Losada Quintero.

(52) En relación con los conceptos de contrato bilateral y negocio sinalagmático, puede revisarse la siguiente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 16 de junio de 1997, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Radicación 9800, actor: Sánchez Ruiz y Cía. Ltda.; y sentencia del 24 de febrero de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 70001-23-31-000-1996-05716-01 (14937), actor: Horacio Mendoza Martínez, demandado: Municipio de Sincé, Sucre.

(53) “DÉCIMA QUINTA: Garantías. “El distribuidor mayorista” pagará a “La Industria” en caso de incumplimiento total o parcial de alguna o algunas de las cláusulas u obligaciones pactadas en este contrato o en caso de declaratoria de caducidad, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de la compra pactada en este contrato. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato y en especial el pago de la cláusula penal pecuniaria acordada, “El Distribuidor Mayorista” se obliga a otorgar una fianza o póliza de cumplimiento expedida por una compañía de seguros y con un (1) año de vigencia”.

(54) Que dispone “… El presente contrato requiere para su validez y ejecución de lo siguiente:… c) Publicación en la Gaceta Departamental, requisito para cuyo cumplimiento bastará presentar el respectivo recibo que acredite el pago del valor de la publicación…”.

(55) En lo pertinente, el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 28 de la Ley 794 de 2003, dispone que “Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección judicial y con o sin citación de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerirá previa notificación a la presunta contraparte”.

(56) El inciso segundo del citado artículo 301 del Código de Procedimiento Civil dispone al respecto que “Las objeciones al dictamen pericial y la oposición a exhibir se tramitarán como incidente”.

(57) El texto del inciso citado es exactamente el mismo que se consigna en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, según el cual “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritaje correspondiente”. En interpretación de dicha norma, ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado: “Advierte la Sala que para determinar el valor probatorio de esos conceptos técnicos, debe tenerse en cuenta que el primero fue aportado con la demanda el 19 de diciembre de 1995, esto es, antes de que entrara en vigencia el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, conforme al cual cualquiera de las partes en las oportunidades procesales, pueden aportar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. Pero, la carencia de una regla probatoria semejante al momento de aducirse esa prueba no impide su valoración en el caso concreto, porque ese concepto fue ratificado por el perito, que rindió declaración cualificada en el proceso, es decir, que dio cuenta de un hecho que percibió…”.

(58) “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición”.

(59) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que la Ley 678 de 2001 es aplicable a hechos ocurridos antes de su vigencia, solo en tanto se trate de aspectos procedimentales. Al respecto, en la sentencia del 9 de junio de 2010 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez, proceso Nº 73001-23-31-000-2008(00382)01, Rad. 37722, actor: municipio de Melgar), dijo la Sección Tercera: “La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar… antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se debe tramitar con sujeción a dichas disposiciones, por cuanto se trata de normas de aplicación inmediata y de orden público (…)”.