Sentencia 1993-04237 de agosto 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A

Rad.: 5000-12-33-1000-1993-04237-01 (18.336)

Consejero ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gomez

Actor: Zulma Moreno de Tapias

Demandado: Lotería del Meta

Ref.: Contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., agosto once de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) naturaleza del contrato de concesión de apuestas y la competencia del Consejo de Estado; b) pruebas recaudas y su valoración; c) la necesidad de demandar la nulidad del acto administrativo que impuso multa, para pedir la declaración de incumplimiento; y d) el análisis del caso concreto.

1. El contrato de concesión de apuestas permanentes. Régimen jurídico aplicable y naturaleza del contrato.

En relación con el régimen jurídico aplicable, se tiene que para la época en que se celebró el contrato de concesión del 27 de enero de 1993, se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, puesto que aún no se había expedido la Ley 80 de 1993(2); igualmente, el contrato estuvo sometido a las regulaciones del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental y a las normas especiales reguladoras de los juegos de apuestas permanentes.

En virtud de la autonomía territorial prevista en la Constitución Política, la Ley 19 de 1982, en su artículo 5º, otorgó a los departamentos y municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; por su parte, el Decreto-Ley 222 de 1983, expedido en desarrollo de la citada ley, dispuso, en el inciso final del artículo 1º, que sus normas únicamente serían aplicables en los departamentos y municipios en lo relacionado con las siguientes materias: “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV”, esto es las cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilaterales; estas disposiciones son reiteradas, en igual forma, por los artículos 121 y 122 del Decreto 1222 de 1986, contentivo del Código de Régimen Departamental.

El artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983 clasificó los contratos que celebraban las entidades del Estado en dos grandes grupos: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Entre los 10 tipos de contratos que calificó como administrativos, se encuentran enlistados, en el numeral 6º, “los de explotación de bienes del Estado” y, en el parágrafo de dicha norma, estableció que “los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

Así mismo, el Decreto-Ley 1222 de 1986 reguló, en su capítulo XVI, lo pertinente a los juegos de apuestas permanentes; en el artículo 199 autorizó a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para realizar estos juegos “directamente o mediante contratos de concesión celebrados con particulares” y en el artículo 201, de la misma normatividad(3) (subrogado por el art. 9º de la L. 53/90), estableció que “cuando las entidades de que trata el artículo 199 otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos códigos fiscales y estatutos orgánicos”, es decir, determinó que el contrato de concesión para la explotación de apuestas permanentes era un contrato administrativo, retomando el análisis que de un asunto similar al que se juzga hizo esta corporación(4).

Entre las normas especiales que rigen el contrato de concesión, que tiene por objeto la explotación del juego de apuestas permanentes “chance”, se encuentra la Ley 64 de 1923, la cual, en su artículo 1º, otorgó a los departamentos la facultad de establecer loterías con premios en dinero, con la finalidad de destinar su producto a la asistencia pública; en el mismo artículo se dispuso expresamente que, “Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública”.

De otra parte, el Gobierno Nacional, con posterioridad a la expedición del Decreto-Ley 222 de 1983, expidió varias normas especiales que regularon la concesión para la explotación de los juegos permanentes, entre las cuales se encuentran el Decreto-Ley 386 de 1983, el Decreto 33 de 1984 y los decretos 1988 y 2527 de 1987(5).

Se destaca que el Decreto 33 de 1984 ordenó, en su artículo 27, incluir en todos los contratos de concesión que celebren las entidades concedentes con sus concesionarios, la cláusula de caducidad administrativa y las causales para la declaratoria de la misma, como también la cláusula de garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tanto por parte del concesionario como por parte de sus agentes vendedores o colocadores y dependientes.

Posteriormente, el Decreto 1988 de 1987, en su artículo 8º, inciso 3º, reiteró la obligatoriedad de pactar en estos contratos la cláusula de caducidad y las causales que dan lugar a ella; por su parte, el artículo 9º dispuso que “las entidades concedentes, podrán adelantar la licitación pública para contratar con los concesionarios que ofrezcan las mejores ventajas en cuanto al mínimo de ventas brutas, mínimo de formularios que retirarán mensualmente y al mayor pago de anticipos y regalías”. En el parágrafo del citado artículo se fijó como plazo máximo de vigencia de estos contratos el de dos años no prorrogables y la posibilidad de que pudiera participar, en el procedimiento de la licitación, el concesionario anterior cuyo contrato estuviere por vencer. También señaló que el procedimiento de licitación y adjudicación de estos contratos se regiría por las normas de contratación administrativa vigentes para las entidades descentralizadas departamentales o para los servicios seccionales de salud.

Según lo señalado en el contrato de concesión (fls. 51 a 55, cdno. 1) y la contestación de la demanda, la Lotería del Meta se erigió como empresa comercial del orden departamental, creada mediante Ordenanza 44 de 1990, cuyo objeto es el de realizar sorteos periódicos y extraordinarios propios de su naturaleza y el juego de apuestas permanentes con el fin de obtener, recaudar, administrar bienes y rentas para el cumplimiento de los programas de asistencia pública. Al respecto, el inciso 3º del artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso lo siguiente:

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas, entidades”.

Bajo los mandatos de esta norma, los contratos de explotación de bienes del Estado, no obstante estar definidos por la ley como contratos administrativos, cuando hubieren sido celebrados por una empresa industrial y comercial del Estado quedaron por fuera del régimen del Decreto-Ley 222 de 1983, puesto que el mismo dispuso que sus normas únicamente serían aplicables a los contratos de empréstito y de obra pública que llegaren a celebrar esa clase de empresas.

Pero además, por expresa disposición del mismo Decreto-Ley 222 de 1983 (par. del art. 16), los ‘contratos de explotación de bienes de Estado’ se debían regir por las normas especiales que regularan la materia; como uno de ellos es el contrato de concesión de loterías, juegos y apuestas permanentes, conviene reiterar que las disposiciones que lo regulaban eran las consagradas en la Ley 64 de 1923, en el Decreto-Ley 386 de 1983 y en los decretos 33 de 1984 y 1988 de 1987, normas en las cuales se calificó a estos contratos como administrativos, se ordenó que la selección del contratista se hiciere, obligatoriamente, a través del procedimiento de la licitación pública y, adicionalmente, se dispuso la inclusión, en ellos, de la cláusula de caducidad.

Se concluye, entonces, que los contratos para la explotación de juegos y apuestas permanentes fueron sometidos, por disposición legal, a regulaciones especiales que disponían que la selección del contratista debía hacerse a través del procedimiento de licitación pública, que para el caso de los departamentos debía estar regulado en los códigos fiscales, con la potestad para la administración de pactar la cláusula de caducidad por las causales previstas en dichas normas.

El contrato de concesión que aquí se examina, cuyo objeto versa sobre la explotación del juego de apuestas permanentes, celebrado el 27 de enero de 1993, estuvo precedido del procedimiento de licitación pública en el cual participó, como proponente la demandante y a quien, a la vez, le fue adjudicado el nuevo contrato cuya resolución ahora se pretende.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(6)señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía(7) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(8), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere examinar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los medios de convicción aportados y recaudados con su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Oficio de mayo 14 de 1993 por medio del cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al presidente de la junta directiva de la Lotería del Meta permiso para asistir a la junta directiva del 15 de mayo de 1993 (fl. 2, cdno. 1).

2.1.2. Oficio radicado el 2 de febrero de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al gerente de la Lotería del Meta certificación sobre la calidad de concesionaria de la empresa Sodeam Ltda. (fl. 3, cdno. 1).

2.1.3. Oficio del 18 de marzo de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias hizo entrega del cheque nº 729339 del Banco Comercial Antioqueño para adquirir 5000 talonarios oficiales de chance a la Lotería del Meta (fl. 4, cdno. 1).

2.1.4. Oficio del 25 de marzo de 1993 por medio del cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al gerente de la Lotería del Meta la venta de talonarios oficiales (fl. 5, cdno. 1).

2.1.5. Oficio del 10 de marzo de 1993 por el cual varios vendedores de chance denunciaron al gobernador del Meta la presunta venta ilegal de chance por parte de la empresa Sodeam Ltda. (fls. 6 a15, cdno. 1).

2.1.6. Recibo de Caja 2142 donde consta el pago de la señora Zulma Moreno de Tapias a la Lotería del Meta de $ 3’590.000.oo el 18 de febrero de 1993 por concepto de cancelación de 5.000 talonarios de chance, con cheque nº 7293394 de Bancoquia (fl. 15ª, cdno. 1).

2.1.7. Oficio de febrero 23 de 1993, por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al gerente de la Lotería del Meta protección legal ante presuntas ventas ilegales realizadas por la empresa Sodeam Ltda. (fls. 16 y 17, cdno. 1).

2.1.8. Orden de Baja nº 037 del 31 de marzo de 1993 por contrato con Monumental de Loterías, de 5.000 talonarios de chance con series del 3850001 al 4100000 expedido por la Lotería del Meta (fl. 18, cdno. 1).

2.1.9. Oficio del 15 de febrero de 1993, por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al gerente de la Lotería del Meta la venta de talonarios de chance (fl. 19, cdno. 1).

2.1.10. Acta de visitas practicada por la Superintendencia Nacional de Salud a las oficinas de Monumental de Apuestas a las 11 de mañana, pero sin dejar constancia de la fecha de la diligencia administrativa (fl. 35, cdno. 1).

2.1.11. Oficio del 3 de abril de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias solicitó al alcalde del municipio de Restrepo (Meta) que se cumpliera con lo ordenado por el gobernador del Meta el 25 de febrero de 1993, en el sentido de controlar la venta de chance ilegal (fl. 37, cdno. 1).

2.1.12. Oficio del 2 de agosto de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias le explicó al gerente de la Lotería del Meta las razones por las cuales no había dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales (fl. 41, cdno. 1).

2.1.13. Oficio del 9 de marzo de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias denunció ante el gerente de la Lotería del Meta la venta ilegal de chance por las sociedades Sodeam Ltda., y Consuerte Ltda., al tiempo que adjuntó documentos para que fueran tenidos como pruebas (fls. 44 a 47, cdno. 1).

2.1.14. Oficio del 21 de abril de 1993 por el cual la señora Zulma Moreno de Tapias denunció ante la junta directiva de la Lotería del Meta la venta ilegal de chance por parte de las empresas Sodeam Ltda., y Consuerte Ltda. (fls. 48 a 50, cdno. 1).

2.1.15. Contrato de Concesión 002 de 1993 “para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” celebrado entre la Lotería del Meta y Zulma Moreno de Tapias —Distribuidora Monumental de Loterías—” el 27 de enero de 1993 (fls. 51 a 55, cdno. 1).

2.1.16. Declaración y pago del impuesto de timbre nacional del 4 de febrero de 1993 (fl. 56, cdno. 1).

2.1.17. Recibo de pago de la publicación en la gaceta departamental del contrato de concesión celebrado por Monumental de Loterías (fl. 57, cdno. 1).

2.1.18. Póliza de seguro de cumplimiento y garantía de pago de premios por el 10% del valor del contrato. En el mismo documento se encuentra el recibo de pago de la prima de la póliza por valor de $ 4’791.420 (fl. 58, cdno. 1).

2.1.19. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al director de la emisora Rumba Stereo 104.3 RCN que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche.

2.1.20. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al director de la emisora Caracol Stereo que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche.

2.1.21. Acuerdo suscrito el 26 de enero de 1993 entre el gerente de la Lotería del Meta con la señora Zulma Moreno de Tapias y los representantes legales de las empresas inversiones E. Sánchez Ltda., y Consuerte Ltda., en el que se comprometen a adquirir los talonarios oficiales en original y copia en la cantidad estipulada en los contratos de concesión respectivos, durante los primeros 45 días de vigencia de los contratos (fl. 101, cdno. 1).

2.1.22. Oficio del 27 de enero de 1993 por medio del cual el gerente de la Lotería del Meta solicitó al comandante de la Policía del Meta y Llanos Orientales el control de la venta de chance ilegal en el departamento. Dicha comunicación indica que reitera petición que en el mismo sentido hizo el 18 de enero de 1993 (fls. 102 y 103, cdno. 2).

2.1.23. Oficio del 10 de febrero de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó a la emisora RCN que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía. Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 104, cdno. 1).

2.1.24. Oficio del 10 de febrero de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó a la emisora Ondas del Meta que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 105, cdno. 1).

2.1.25. Oficio del 10 de febrero de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó a los alcaldes del departamento del Meta que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fls. 106 y 107, cdno. 1).

2.1.26. Oficio del 12 de febrero de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta solicitó al comandante del Distrito de Policía de Villavicencio apoyo para un operativo contra la venta de chance ilegal el día 13 de febrero de 1993. En la misma comunicación agradeció el apoyo prestado para el operativo realizado el 3 de febrero de 1993 (fl. 108, cdno. 1).

2.1.27. Oficio del 26 de febrero de 1993 suscrito por el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta dirigido al comandante de Policía del Primer Distrito de Villavicencio, en el cual le informó que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 109, cdno. 1).

2.1.28. Oficio del 5 de marzo de 1993 por medio del cual el gerente de la Lotería del Meta solicitó a la inspectora de rifas, juegos y espectáculos de Villavicencio el sellamiento de los establecimientos comerciales que explotan en forma ilegal la venta de chance (fl. 110, cdno. 1).

2.1.29. Oficio del 5 de marzo de 1993 por medio del cual el gerente de la Lotería del Meta solicitó respuesta por escrito al comandante de la Policía del Primer Distrito de Villavicencio sobre sus peticiones de control del chance ilegal de los meses de enero y febrero de 1993 (fl. 111, cdno. 1).

2.1.30. Oficio del 11 de marzo de 1993 por medio del cual el jefe de apuestas permanentes de la Lotería del Meta informó al comandante de Policía de Villavicencio las direcciones de los establecimientos comerciales en los cuales la empresa Sodeam Ltda., efectuaba venta ilegal de chance (fl. 112, cdno. 1).

2.1.31. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al superintendente delegado en salud el sellamiento de los establecimientos comerciales de Central de Apuestas y Sodeam Ltda., por explotación ilegal del chance (fl. 113, cdno. 1).

2.1.32. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora La Voz de los Centauros que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 114, cdno. 1).

2.1.33. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora Radio Villavicencio RCN que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 115, cdno. 1).

2.1.34. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora Ondas del Meta que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 116, cdno. 1).

2.1.35. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora Radio Macarena que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 117, cdno. 1).

2.1.36. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora Super Stereo 98.3 que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 118, cdno. 1).

2.1.37. Oficio del 4 de mayo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron a la emisora La Voz del Llano que se abstenga de difundir anuncios de Sodeam Ltda., como empresa autorizada para la explotación del chanche (fl. 119, cdno. 1).

2.1.38. Oficio del 16 de junio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron informe al secretario de hacienda municipal de Villavicencio sobre la cancelación de las licencias de funcionamiento expedidas a los establecimientos comerciales utilizados por Sodeam Ltda (fl. 122, cdno. 1).

2.1.39. Oficio del 25 de junio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al jefe de la división de impuestos y rentas departamentales el decomiso de los talonarios de apuestas de las empresas que desarrollaban una venta ilegal de apuestas (fl. 123, cdno. 1).

2.1.40. Oficio del 15 de julio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al comandante del Primer Distrito de Policía del departamento del Meta reiniciar los operativos de decomiso y control del chance ilegal (fl. 124 cdno. 1).

2.1.41. Oficio del 15 de julio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta solicitaron al superintendente delegado de la seccional Villavicencio apoyo para el control de la venta ilegal de chance (fl. 125, cdno. 1).

2.1.42. Oficio de julio 21 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de Granada (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 126, cdno. 1).

2.1.43. Oficio del 19 de julio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de Guamal (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 127, cdno. 1).

2.1.44. Oficio de julio 21 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de El Dorado (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 128, cdno. 1).

2.1.45. Oficio de julio 19 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de El Calvario (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 129, cdno. 1).

2.1.46. Oficio de julio 21 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de El Castillo (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 130, cdno. 1).

2.1.47. Oficio de julio 21 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de San Juanito (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 131, cdno. 1).

2.1.48. Oficio de julio 19 de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas y el gerente de Lotería del Meta informaron al alcalde del municipio de Cumaral (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 132, cdno. 1).

2.1.49. Oficio 0605 del 3 de agosto de 1993 por medio del cual el alcalde del municipio de Puerto López (Meta) informó a la Lotería del Meta que el comandante del Sexto Distrito de Policía efectuó visita a las casas de chance de la localidad y no encontró novedad alguna que reportar (fl. 133, cdno. 1).

2.1.50. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de El Dorado (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 134, cdno. 1).

2.1.51. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de El Calvario (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 135, cdno. 1).

2.1.52. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de El Castillo (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 136, cdno. 1).

2.1.53. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de Cumaral (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 137, cdno. 1).

2.1.54. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de Cubarral (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 138, cdno. 1).

2.1.55. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de Castilla la Nueva (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (fl. 139, cdno. 1).

2.1.56. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de Cabuyaro (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de las apuestas permanentes (folio 140 cuaderno 1).

2.1.57. Oficio del 10 de agosto de 1993 por el cual el gerente de la Lotería del Meta informó al alcalde municipal de Barranca de Upía (Meta) que las empresas autorizadas para explotar el chance en ese departamento son: Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Monumental de Loterías y Consuerte Ltda., y le anexó la Ley 57 de 1993 que penaliza el ejercicio ilegal de la explotación de a las apuestas permanentes (fl. 141, cdno. 1).

2.1.58. Certificación del jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta expedida el 9 de octubre de 1993 en la que hace constar que la firma Monumental de Loterías no cumplió con la compra mensual de talonarios pactada en el contrato de concesión (fl. 142, cdno. 1).

2.1.59. Resolución 00247 del 20 de agosto de 1993 por medio de la cual el gerente de la Lotería del Meta impuso a la señora Zulma Moreno de Tapias sanción de multa equivalente al 10% del valor del contrato de concesión por incumplir con la adquisición de los talonarios en los términos pactados (fls. 143 a 145, cdno. 1).

2.1.60. Oficio del 2 de marzo de 1993 por medio del cual la secretaría general de la Lotería del Meta le informó al establecimiento comercial Monumental de Loterías que el Cheque nº 7293394 del Banco Comercial Antioqueño fue devuelto por fondos insuficientes (fl. 146, cdno. 1).

2.1.61. Oficio DAP/079 del 18 de marzo de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le recordó a la señora Zulma Moreno de Tapias que el 18 de marzo de 1993 vencía el término para adquirir los talonarios pactados en el contrato (fl. 147, cdno. 1).

2.1.62. Oficio DAP /123 del 12 de abril de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le recordó a la señora Zulma Moreno de Tapias que no había cumplido con la adquisición de 5.000 talonarios correspondientes al segundo mes de ejecución del contrato (fl. 148, cdno. 1).

2.1.63. Oficio DAP/161 del 20 de abril de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le informó al gerente de la misma empresa que la señora Zulma Moreno de Tapias no había adquirido 5.000 talonarios correspondientes al segundo mes de ejecución, ni los 10.000 talonarios correspondientes al tercer mes de ejecución del contrato (fl. 150, cdno. 1).

2.1.64. Oficio DAP/ 203 del 17 de mayo de 1993 por el cual el gerente y el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le reiteraron a la señora Zulma Moreno de Tapias su obligación de adquirir los talonarios en las cantidades y términos pactados (fl. 151, cdno. 1).

2.1.65. Oficio del 17 de mayo de 1993 por medio del cual el gerente de la Lotería del Meta invitó a la señora Zulma Moreno de Tapias a la reunión extraordinaria de la junta directiva de la entidad el 18 de mayo de 1993 (fl. 152, cdno. 1).

2.1.66. Oficio el 18 de junio de 1993 por medio del cual el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le recordó a la señora Zulma Moreno de Tapias que se había vencido el plazo para la compra de los 10.000 talonarios correspondientes al quinto mes de ejecución del contrato (fl. 153, cdno. 1).

2.1.67. Oficio del 6 de julio de 1993 por el cual el gerente y el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta le informaron a la señora Zulma Moreno de Tapias que se encontraba en mora de adquirir 25.000 talonarios correspondientes al segundo, tercer y quinto mes de ejecución del contrato (fl. 151, cdno. 1).

2.1.68. Certificados de existencia y representación legal de las empresas Consuerte Ltda., y Sodeam Ltda. (fls. 191 a 199, cdno. 1).

2.1.69. Ejemplar de la edición 2817 del semanario “Eco de Oriente” del 30 de septiembre de 1993 (fls. 200 y 201, cdno. 1).

2.1.70. Resolución 0442 de abril 13 de 1993 por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la visita inspectiva de las empresas Sodeam Ltda., Inversiones E. Sánchez y Cía Ltda., Distribuidora Monumental de Loterías y Consuerte Ltda. (fl. 216, cdno. 1).

2.1.71. Informe presentado por el gobernador del departamento del Meta, Armando Baquero Soler, en el que señaló la existencia y funciones de la división especial del resguardo de rentas, adscrita a la secretaría de hacienda del departamento. De igual manera, adjuntó en copia auténtica todas las actividades desarrolladas para controlar las apuestas ilegales, en atención a la quejas formuladas por la señora Zulma Moreno de Tapias (fls. 249 a 348, cdno. 1).

2.2. Informe juramentado.

En el auto de pruebas del 17 de febrero de 1994 se decretó que el gerente de la Lotería del Meta rindiera informe escrito bajo la gravedad del juramento, en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, para que informara sobre las quejas recibidas por la explotación ilegal de chance en el departamento, las medidas adoptadas por parte de las autoridades competentes, la evaluación de esta problemática por parte de la empresa y su junta directiva y la entrega de talonarios a la señora Zulma Moreno de Tapias.

Rendido por el gerente de la Lotería del Meta, Alejandro Vargas Cuellar (204 a 212, cdno. 1). Se indicó que la empresa Sodeam Ltda., desde el 26 de noviembre de 1992 se le venció el contrato de concesión para la explotación de apuestas permanente y que la Sociedad Central de Apuestas nunca ha sido autorizada para la venta de chance por la Lotería del Meta.

Así mismo, indicó que atendiendo a las denuncias de la señora Zulma Moreno de Tapias se realizaron las correspondientes actuaciones administrativas y se sancionó a la empresa Consuerte Ltda., mediante Resolución 320 de noviembre 4 de 1993 y a la empresa Sodeam Ltda., con la Resolución 00273 de 1993. Para soportar dichas afirmaciones aportó copia auténtica de los expedientes administrativos (cdno. 5 en 127 fls. y cdno. 4 en 106 fls, respectivamente).

Informó que efectuó las comunicaciones correspondientes a las autoridades de policía, la Superintendencia de Salud, los alcaldes municipales y al resguardo de rentas para solicitar el apoyo en el control del comercio ilegal de apuestas permanentes. Dichas comunicaciones son las relacionadas en las pruebas documentales de la presente sentencia.

Finalmente, indicó que no se le negó la entrega de talonarios a la señora Moreno de Tapias y fue ella quien incumplió sus obligaciones contractuales al tener retraso en la adquisición de los mencionados talonarios e incumplimiento en el pago de premios. Adicionalmente, ella fue invitada y participó en las sesiones de la junta directiva de la Lotería del Meta en las cuales se discutió la problemática de la venta ilegal. Al efecto, aportó copia auténtica de las actas 1 a 31 de junta directiva (cdno. 3 en 568 fls.).

2.3. Pruebas testimoniales.

En desarrollo de la prueba testimonial decretada por el tribunal administrativo a quo, en el proceso se recibieron las siguientes declaraciones:

2.3.1. Declaración rendida por el señor Néstor Arnulfo García Parrado (fls. 222 a 224, cdno. 1). En su calidad de miembro de la junta directiva de la Lotería del Meta manifestó que tuvo conocimiento de los incumplimientos contractuales de la señora Zulma Moreno de Tapias, como propietaria del establecimiento comercial Monumental de Loterías. Indicó que se recomendó conciliar o arreglar directamente con la demandante antes de proceder a las sanciones por incumplimiento. De igual manera, señaló que se puso en conocimiento de la junta directiva la denuncia sobre la venta ilegal de chance por parte de la empresa Sodeam ordenándose considerar estudios para las condiciones de explotación del mercado de apuestas permanente, pero no tuvo conocimiento de que se llevaran a cabo.

2.3.2. Declaración del señor Enrique Pardo García (fls. 224 a 226, cdno. 1). Como delegado de la asamblea departamental en la junta directiva de la Lotería del Meta indicó que conoció de las quejas formuladas en diversas oportunidades por la señora Zulma Moreno de Tapias relacionadas con la ejecución ilegal de apuestas permanentes y la negativa del gerente de la Lotería del Meta de venderle talonarios. Que ante lo anterior, se le solicitó al gerente adoptar los correctivos pertinentes. Por otra parte, afirmó que en el departamento existía un resguardo de rentas encargado del control de la evasión fiscal.

2.3.3. Declaración del señor Hugo Armando Velasquez (fls. 227 a 230, cdno. 1). Como miembro suplente de la junta directiva de la Lotería del Meta señaló que la señora Zulma Moreno de Tapias fue escuchada en una de las sesiones de la junta, donde puso en conocimiento quejas sobre la actividad ilegal de apuestas y otras inquietudes acerca de la ejecución del contrato. Que como consecuencia de lo anterior se hicieron recomendaciones al gerente para que adoptara los correctivos pertinentes. Sobre la actividad de Sodeam Ltda., manifestó que dicha empresa continuaba la venta de chance, a pesar de que se había terminado el contrato de concesión. Ante lo anterior, se solicitó el control a las autoridades de policía por intermedio del gerente. Finalmente, recordó que la Lotería del Meta es una empresa industrial y comercial del departamento del Meta, descentralizada con patrimonio propio y autonomía administrativa, que para el control de apuestas ilegales depende del apoyo de la Policía, el resguardo de rentas, el DAS y los alcaldes municipales.

2.3.4. Declaración de Adonias Aceros Merchan (fls. 230 a 232, cdno. 1). Como empleado del establecimiento Monumental de Loterías, de propiedad de la señora Zulma Moreno de Tapias, manifestó que el gerente de la Lotería del Meta se negó a seguir vendiendo talonarios mientras no se solucionara el pago efectuado con un cheque con fondos insuficientes. También declaró que había seis casas de apuestas y que por la ausencia de control de la venta ilegal, a pesar de los requerimientos a la Lotería del Meta, el establecimiento tuvo que ser cerrado y los empleados despedidos.

2.3.5. Declaración de Foncio Jimenes Tello (fls. 364 a 365, cdno. 1). Durante los 6 meses en los cuales ejerció como agente representante de Monumental de Apuestas en el municipio de Puerto Lleras Meta presenció cómo Sodeam Ltda., ejerció la actividad de apuestas de manera ilegal cubriendo el 50% del mercado. No tuvo conocimiento sobre la distribución y suministro de talonarios por parte de la Lotería del Meta, o que dicha entidad se hubiera negado a suministrarlos.

2.3.6. Declaración de José Hernando Cifuentes Álvarez (fls. 368 a 371, cdno. 1). En su calidad de administrador de la empresa Monumental de Apuestas para las oficinas de Granada, Puerto López y Villavicencio. Informó que la empresa Sodeam realizaba la actividad ilegal de apuestas con la complicidad de la empresa Consuerte Ltda y que por esa razón habían perdido el 50% del mercado. Manifestó no conocer sobre la negativa de la Lotería del Meta para entregar talonarios. Por el contrario, declaró que se tenían grandes cantidades de talonarios que no se habían vendido por la escases de apostadores.

2.4. Prueba pericial.

La parte demandante solicitó en su escrito de demanda que se decretara la práctica de un dictamen pericial, con el siguiente propósito:

“Que mediante peritos designados por ese honorable tribunal se constate, mediante la revisión de cuentas, libros y demás, que se establezca por los cálculos y proyecciones correspondientes, cual fue la inversión hecha por la actora, los gastos, y cual habría sido la utilidad probable de haber ejecutado el contrato por el término del mismo, y en condiciones normales del mercado, y en general, para que establezcan el monto de los perjuicios materiales derivados del incumplimiento del contrato”.

La prueba pericial se decretó mediante auto del 17 de febrero de 1994 (fls. 171 a 175, cdno. 1). Los peritos Pablo Emilio Astroz Aguilera y Bertha Cecilia Carrillo, en el informe entregado el día 3 de junio de 1994, calcularon como daño emergente la suma de $ 85’567.000 y por lucro cesante el valor de $ 720’000.000. Como consecuencia de lo anterior, se tasaron los perjuicios materiales en ochocientos cinco millones quinientos sesenta y siete mil seiscientos cincuenta pesos m/cte ($ 805’567.650).

2.5. Pruebas sobre hechos nuevos aportados por la demandante.

Advierte la Sala que la parte demandante, durante el curso de la primera instancia radicó, el 9 de marzo de 1995 un memorial en el que aporta algunos documentos en copia auténtica, con el fin de que fueran valorados en el proceso (fls. 404 a 426, cdno. 1). Estas pruebas documentales se refieren a hechos nuevos acaecidos luego de la presentación de la demanda y de la notificación personal de la Lotería del Meta(9). Específicamente, se trató del trámite de declaratoria de caducidad y posterior liquidación unilateral del contrato de concesión, llevado a cabo por la entidad pública demandada mediante las resoluciones 00395 de diciembre 20 de 1993 (fls. 418 a 421, cdno. 1); y 00220 de 20 de junio de 1994 (fls. 426 a 430, cdno. 1).

Dichas pruebas documentales no pueden ser tenidas en cuenta en el presente proceso habida cuenta que se refieren a hechos nuevos que no son objeto de controversia y cuya práctica no fue solicitada por la parte actora en el libelo inicial, ni en la adición de la demanda efectuada durante el término de fijación en lista (fl. 96, cdno. 1). Por tal motivo, no fueron decretadas por el tribunal a quo y, por tanto, no son documentos regularmente aportados al proceso.

Cabe resaltar que para dilucidar la controversia el juzgador debe tener en cuenta los cargos que el actor formule en la demanda o en su adición, esto es la indicación de las disposiciones de orden superior que se endilgan como quebrantadas y el alcance del concepto de la violación, que en este caso se circunscribe a los aspectos que han quedado reseñados.

Los nuevos cargos que plantee en otra oportunidad procesal no pueden ser objeto de análisis, porque ello implicaría una violación del derecho de defensa, en la medida en que la entidad demandada no tendría oportunidad de referirse a los mismos. Tampoco los escritos, peticiones y recursos que haya presentado en la instancia administrativa se deben entender incorporados como cargos de violación de la demanda, como lo alega el apoderado de la demandante en su memorial, pues ello no se deduce del texto del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

Como ya lo ha recordado esta corporación(10), para que en la instancia jurisdiccional puedan tenerse en cuenta dichos argumentos, deben formularse en el escrito de demanda, pues, de no ser así, no habría necesidad de indicar los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción, los fundamentos de derecho de las pretensiones ni las normas violadas con la explicación del alcance de su violación, lo cual riñe con las exigencias del citado artículo 137 y con el carácter rogado que tiene esta jurisdicción.

Se agrega a lo anterior que un aspecto fundamental del procedimiento es el atinente al tiempo con el cual cuentan las partes para ejercer su derecho de controversia. Sobre la importancia de los términos judiciales establecidos por el legislador, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C-416 de 1994(11), así:

“El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia.

“El impulso de la actuación procesal está diseñada en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso.

“En función del tiempo no solo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado.

Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. Esta es la idea que fluye del artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “los términos y oportunidades señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario”.

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen intima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de estos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.

“El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º” (resalta por fuera del texto original).

3. La necesidad de demandar la nulidad del acto administrativo que impuso multa para pedir la resolución judicial del contrato.

Considera el apoderado judicial de la Lotería del Meta que debe inhibirse el Consejo de Estado de pronunciarse sobre las pretensiones indemnizatorias habida cuenta que la parte actora omitió demandar la Resolución 00247 del 20 de agosto de 1993 (fls. 143 a 145, cdno. ppal.), por medio de la cual se le impuso multa de diecisiete millones doscientos treinta y dos mil pesos ($ 17’232.000). En consecuencia de lo anterior, al no pretender la nulidad del acto administrativo mencionado no es posible solicitar la resolución del contrato de concesión celebrado y la consecuente indemnización de perjuicios.

Para resolver este planteamiento se debe señalar que en el régimen contractual anterior al previsto por la Ley 80 de 1993, que rige el contrato sub judice, la administración pública contaba con competencia legal para sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía imposible su ejecución, se podían imponer multas como medida coercitiva provisional para constreñir el cumplimiento. Ello se desprendía del artículo 71 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 71.—De la cláusula sobre multas.

En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto”.

Como se desprende de la normativa anterior, la sanción de multa se encontraba prevista en la ley como una potestad exorbitante de la administración, para conminar al contratista al cumplimiento del contrato, pero no ponía fin a la relación contractual de manera anticipada, como si ocurre con la terminación unilateral o con la declaración de caducidad del contrato.

Ahora bien, si se revisan las pretensiones y los fundamentos de derecho planteados en la demanda se advierte que el petitum de la actora se dirige a obtener la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de la Lotería del Meta con fundamento, entre otras normas, en el artículo 1546 del Código Civil. De acuerdo con lo anterior, no constituye requisito sine qua non para el ejercicio de la acción de controversias contractuales que medie un acto administrativo contractual, toda vez que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al consagrar la referida acción, establece como finalidad de esta i) la declaratoria de existencia o nulidad del contrato con sus consecuenciales declaraciones condenas o restituciones; ii) que se ordene su revisión; iii) que se declare su incumplimiento; iv) que se condene a la indemnización de perjuicios y v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

Esto quiere decir que la declaratoria judicial de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes de la relación negocial, en virtud de la denominada condición resolutoria tácita, consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, puede enmarcarse, sin reparo alguno, dentro de las finalidades previstas por la ley para el ejercicio de la acción contractual. Asunto distinto es que al momento de instaurase la demanda se estuviere ante un contrato terminado por la administración mediante declaratoria de caducidad o terminación unilateral, porque en tal evento resultaría necesario demandar dicho acto administrativo, para que existiese una congruencia externa de la sentencia judicial.

Una lectura atenta del precedente del Consejo de Estado que trae a colación la entidad demandada, refuerza la anterior conclusión, esto es, debe demandarse el acto administrativo contractual que pone fin al contrato, pero como la multa mantiene el vínculo negocial, bien puede pretenderse de manera independiente la resolución del contrato, como en efecto se hizo en la demanda de la referencia:

“La decisión administrativa que dijo terminar el contrato por razones de conveniencia quedó en firme al no ser impugnada por el contratista e impide que ahora se decidan las pretensiones indemnizatorias derivadas de un supuesto incumplimiento de la administración, porque este, planteadas así las cosas, solo podría evidenciarse removiendo el obstáculo creado por el acto administrativo y demostrando que no fue la conveniencia pública la que lo justificó sino el propio incumplimiento de la entidad contratante. De lo dicho se infiere que en el sub judice tenía que demandarse el acto de terminación, porque solo así podía este despacho entrar a considerar pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda”(12).

Como ya se indicó acerca de las pruebas de los hechos nuevos, este proceso contiene presupuestos procesales y sustanciales distintos a los estudiados por el Consejo de Estado en la providencia que se acaba de transcribir, a saber: a) al momento de la demanda no se había declarado la caducidad del contrato; b) la sanción de multa, se reitera, no puso fin al contrato; y c) la pretensiones de la demanda se refieren exclusivamente a una declaración de incumplimiento con la consecuente indemnización.

Lo anterior no quiere decir que no pueda ser valorado en este proceso el acto administrativo que impuso la multa al contratista, porque como bien lo señaló el apoderado de la parte demandada, se trata de una decisión amparada con la presunción de legalidad y fue regularmente aportada al expediente.

4. La pretensión de resolución del contrato. La exceptio non adimpleti contractus. El caso concreto.

4.1. La pretensión de resolución del contrato de concesión por incumplimiento. En cuanto a la figura de la resolución del contrato pretendida en la demanda, es preciso señalar que el vínculo negocial podrá resolverse de mutuo acuerdo entre las partes, cuando ambas deciden ponerle fin, evento en el cual se está en presencia de la resolución convencional. También puede darse la resolución del contrato por disposición de la ley, cuando una de las partes de la relación contractual incumple sus obligaciones.

El segundo de los supuestos enunciados, el cual interesa al sub lite, se encuentra consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, norma que otorga el derecho al contratante cumplido para solicitar la resolución del contrato en caso de presentarse el incumplimiento de las obligaciones por parte del otro contratante. La norma citada reza lo siguiente:

“ART. 1546.—En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

La condición resolutoria que la ley ha previsto consiste en el incumplimiento de lo pactado y, por consiguiente la condición se realiza cuando una de las partes no cumple en absoluto la obligación contraída o únicamente la cumple en una parte y deja de cumplirla en el resto o, tratándose de varias obligaciones, cumple una de las prestaciones a su cargo y deja de cumplir las otras(13).

Cumplida la condición, esto es el hecho del incumplimiento, el contrato no pierde su eficacia, sino que surge para el contratista cumplido e insatisfecho con la obligación contractual el derecho de optar por uno de los dos caminos que la ley le otorga, o exigir el cumplimiento del contrato o pedir su resolución, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios, pero para ello es necesario incoar la respectiva acción judicial. En efecto, la condición resolutoria tácita no opera por sí sola sino que es necesario solicitarla judicialmente, de tal suerte que aún ocurrido el incumplimiento, el contrato subsiste hasta tanto se dicte la sentencia y por lo mismo, subsisten los actos de disposición realizados en virtud del contrato(14).

Comoquiera que resulta claro que la condición resolutoria tácita no opera de plano sino que es necesario acudir ante el juez para que declare la resolución del contrato, la doctrina ha considerado que el artículo 1546 del Código Civil, no consagra en estricto sentido una condición resolutoria tácita, sino el derecho de resolución judicial del contrato(15) y, como sustento de su tesis, ha dado numerosas razones(16), las cuales esta Sala comparte.

Al margen de estos conceptos, lo cierto es que para que el contratista cumplido tenga la posibilidad de ejercer el derecho de resolución judicial, debe haberse configurado el supuesto de hecho, consistente en el incumplimiento de la obligación contractual por la otra parte de la relación negocial.

Otro de los presupuestos que se deducen del artículo 1546 del Código Civil, para que se configure la condición resolutoria del contrato y se abra paso la resolución o extinción del negocio jurídico, es el incumplimiento deliberado o culposo del contratante que ha dejado voluntariamente de cumplir sus obligaciones, pues no habría lugar a ella en los eventos en que el incumplimiento se derive del acaecimiento de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito.

Sucede que el deudor tan solo se encuentra en situación de incumplimiento cuando ha retardado la satisfacción de sus obligaciones, una vez estas se hayan hecho exigibles, esto es cuando se encuentra constituido en mora(17), bien que se trate de una obligación pura y simple o sometida a plazo o condición. En el primer evento la obligación es exigible desde el momento mismo de su nacimiento; en el segundo, una vez vencido el plazo o cumplida la condición. Ocurridos estos eventos sin que el deudor satisfaga la obligación, el acreedor podrá a su arbitrio ejercer la acción para que el deudor acuda al cumplimiento de sus obligaciones o solicitar al juez la resolución del contrato.

También constituye presupuesto para la prosperidad de la acción resolutoria, que el actor esté libre de culpa, esto es, que no haya incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, puesto que de lo contrario estaría impedido para exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación, toda vez que en virtud del principio según el cual, la mora purga la mora, consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, al contratante demandado le asiste el derecho de proponer como medio de defensa la excepción de contrato no cumplido.

4.2. La exceptio non adimpleti contractus propuesta por la Lotería del Meta como medio de defensa. Siguiendo con la línea de argumentación que se viene exponiendo, la entidad demandada propuso exactamente la excepción prevista en el artículo 1609, por lo cual resulta pertinente su análisis en esta providencia. En primera instancia debe indicarse que la exceptio non adimpleti contractus está prescrita en el artículo 1609 del Código Civil en los siguientes términos:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 se presentó una importante división jurisprudencial y doctrinal en torno a la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, de origen ius privatista, respecto de los contratos administrativos. A pesar de que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 superó dicha discusión al contemplar la incorporación de los Códigos Civil y Comercial, la jurisprudencia de esta corporación de vieja data acogió la mencionada excepción en desarrollo de los principios de equidad y buena fe que la sustentan, mediante un tratamiento más riguroso frente a su aplicación, en consideración a la prevalencia del interés público que orienta la contratación estatal. Así, en sentencia proferida el 31 de enero de 1991, Expediente 4739(18), la Sala explicó:

“No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina?

A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no”.

En este orden de ideas, esta corporación ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido para contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983 condicionada a los siguientes supuestos: a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; y c) Que el incumplimiento de la administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.

Se agrega a lo anterior que esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co-contratante no ejecute la suya. El análisis de este presupuesto fue planteado por la corporación dentro de los siguientes parámetros:

“(...) es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83, Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual”(19).

Finalmente, debe señalarse que la Sala en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984(20), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 de la Constitución Política).

4.3. Es improcedente la resolución del contrato de concesión con la Lotería del Meta porque la demandante incumplió primero sus obligaciones contractuales. El análisis de las pruebas aportadas permite concluir, sin dubitación alguna, que se encuentra probada plenamente la excepción de contrato no cumplido propuesta por la Lotería del Meta.

En efecto, está demostrado que la señora Zulma Moreno de Tapias incumplió en primera instancia con las obligaciones del contrato de concesión 0002 de 1993 suscrito con la Lotería del Meta al pagar la primera adquisición de talonarios con un cheque sin fondos suficientes y abstenerse de cumplir con la compra de los demás talonarios pactados. Sobre la compra de talonarios el contrato señaló:

“Tercera: Valor del contrato y cantidad de formularios. El valor del contrato para los aspectos legales y fiscales se estiman en la suma de ciento setenta y dos millones trescientos veinte mil pesos ($ 172’320.000) mcte, y que corresponde al valor de la regalía y compra de los talonarios. El concesionario se obliga a comprar a la entidad concedente durante la vigencia del contrato como mínimo la cantidad de doscientos cuarenta mil talonarios (240.000) Oficiales de cincuenta (50) formularios cada uno para el juego de apuestas permanentes “Chance” dichos talonarios serán adquiridos dentro de los diez (10) primeros días de cada mes en proporciones iguales y equivalentes a diez mil (10.000) talonarios, y consumirlos dentro del departamento del Meta”(21).

Esta cláusula fue modificada mediante acuerdo del 26 de enero de 1993 celebrado entre la demandante y las empresas Inversiones Sánchez y Cía Ltda., y Consuerte Ltda., con la entidad demandada, en los siguientes términos:

“Primero. Que los concesionarios Inversiones E. Sánchez y Compañía Ltda., Compañía Nacional de Juegos de Suerte y Azar “Consuerte” y Zulma Moreno de Tapias “Monumental de Loterías”, comprarán a la Lotería del Meta, los talonarios oficiales en original y una copia en la cantidad estipulada en los contratos, durante los primeros cuarenta y cinco (45) días de vigencia de los contratos 001, 002 y 003, suscritos con los concesionarios respectivamente”(22).

Sin embargo, la señora Zulma Moreno de Tapias cumplió parcialmente con la adquisición de formularios, tal y como lo certificó el jefe de la división de Apuestas Permanentes y Loterías Foráneas de la Lotería del Meta:

“(...) La firma Monumental de Loterías, no ha cumplido con el contrato en la adquisición mensual de los talonarios dejando de comprar: 5.000 talonarios correspondientes al segundo mes de ejecución del contrato, 10.000 correspondientes al tercer mes, 10.000 Talonarios correspondientes al quinto mes, 10.000 talonarios correspondientes al sexto mes, 10.000 talonarios correspondientes al séptimo mes, 10.000 talonarios para el octavo, 10.000 talonarios en el noveno mes de ejecución del contrato”(23).

Se suma a este incumplimiento, el hecho de que parte de los talonarios adquiridos en el segundo mes de ejecución (5.000) fueron respaldados con el cheque nº 729339 del Banco Comercial Antioqueño (fl. 4, cdno. 1), que fue devuelto a la entidad contratante por insuficiencia de fondos, tal y como se lo comunicó la entidad a la actora el 2 de marzo de 1993(24).

En contraste, aunque la demandante alegó que la Lotería del Meta se negó a venderle talonarios, su argumento fue desmentido por las declaraciones de sus propios empleados: en primera instancia, Foncio Jimenes Tello (fls. 364 a 365, cdno. 1), quien manifestó no conocer que la Lotería del Meta se hubiera negado a suministrarlos y José Hernando Cifuentes Álvarez quien hizo hincapié en el hecho de que la empresa tenía guardada una buena cantidad de talonarios oficiales y que por eso giró un cheque sin fondos:

“(...) Cuando doña Zulma dejó el cheque lo hizo más que todo porque teníamos cajadas de talonarios en la oficina arrumadas(25).

Por otra parte, quedó desvirtuado que la Lotería del Meta no hubiera atendido las denuncias de apuestas ilegales. Como se advierte en las pruebas documentales aportadas (num. 2.1.) fueron abundantes los oficios librados a las emisoras, autoridades de policía y fiscales, alcaldes municipales y al resguardo de rentas en las que insistentemente el gerente de la empresa departamental demandada solicitó que se adoptaran controles para evitar las apuestas ilegales. Incluso impuso sanciones al concesionario Consuerte Ltda., y a la empresa Sodeam Ltda., mediante resoluciones 00273 de 1993 y 320 de noviembre 4 de 1993, respectivamente.

Todo lo anterior demuestra que la Lotería del Meta cumplió con sus obligaciones, dentro del ámbito de sus competencias, sustrayéndose la actora injustificadamente de las que le correspondían, por lo que la sentencia de primera instancia será modificada en razón de lo aquí expuesto. La modificación de la decisión de primera instancia no afecta el principio de no reformatio in pejus, puesto que la declaración de la excepción de contrato no cumplido mantiene la decisión desestimatoria de las pretensiones del apelante.

Resta por señalar que, aunque a partir de las consideraciones expuestas por el a quo en su fallo pueda concluirse que no se abordó a fondo el estudio del artículo 1546 del Código Civil esto no quiere decir, como lo alegó el apoderado de la demandada, que no se hubiera tenido en cuenta materialmente para desatar esta litis la excepción de contrato no cumplido.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, mencionada en la contestación de la demanda, aunque pudiera considerarse como un lapsus calami, según lo invocó el apoderado en los alegatos de segunda instancia, lo cierto es que fue propuesto en el juicio e hizo bien el a quo en pronunciarse sobre el mismo, para negarlo por improcedente. En la contestación de la demanda el apoderado hace mención de la falta de legitimación en la causa, pero no hace ninguna consideración jurídica al respecto.

5. condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, el día veintidós (22) de febrero de dos mil (2000), la cual quedará así:

“NEGAR la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la parte demandada.

DECLARAR probada la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas”.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La Ley 80 de 1993 se expidió el 28 de octubre de dicho año.

(3) El artículo 201, del Decreto-Ley 1222 de 1986 fue declarado inexequible mediante Sentencia 43 de 28 de abril de 1988 expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 1768.

El texto del Artículo 201 era el siguiente: “Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas. PAR.—El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados, como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud.”

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 13601, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) En la actualidad el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar se rige por la Ley 643 de 2002 y sus decretos reglamentarios 2482 y 2483 de 2003.

(6) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

(7) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(8) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(9) La demanda fue presentada el 23 de septiembre de 1993 (fl. 90, cdno. 1) y notificada personalmente a la Lotería del Meta el 26 de octubre de 1993 (fl. 94, cdno.1).

(10) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de junio de 2006, Expediente 2000-0168, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(11) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 1990, Expediente 4217, C.P. Carlos Betancur Jaramillo

(13) Claro Solar, Luis, Derecho civil chileno y comparado, obligaciones y contratos, T.I, Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1936, pág. 158.

(14) Claro Solar, Luis, obra citada, pág.196.

(15) Son de esta opinión los tratadistas Arturo Valencia Zea en su obra “De las obligaciones” y Guillermo Ospina Fernández en su obra “Teoría general del contrato y del negocio jurídico” al referirse al artículo 1546 del Código Civil.

(16) Al respecto Valencia Zea sostiene que “el derecho de resolución judicial consagrada en el artículo 1546 del Código Civil no es condición resolutoria tácita por las siguientes razones: a) porque el incumplimiento de las condiciones obra de plano, y el derecho de resolución del artículo 1546 requiere la intervención del juez; b) porque las condiciones deben pactarse, pues la regla general enseña que los contratos nacen pura y simplemente a la vida jurídica, salvo que los contratantes en forma expresa los sometan a modalidades; en cambio el derecho de resolución del artículo 1546 no necesita pactarse; c) porque cuando los contratantes negocian sin someter el nacimiento de sus obligaciones a condiciones, aquellas se producen simple y llanamente. Esto es lo que sucede con el artículo 1546. Por lo tanto el artículo 1546, a pesar de sus términos, reglamenta un derecho autónomo de resolución judicial del contrato, que el contratante a quien se incumple puede ejercer o abstenerse de ello” (Editorial Temis, Novena Edición, tomo III, 2004, Bogotá, pág. 128.

Ospina Fernández considera que “La redacción del texto legal transcrito abona la tesis doctrinaria de que la acción resolutoria es un derecho de los acreedores, tan principal como lo son la acción ejecutiva y la indemnización de perjuicios, con la cual se conjuga” (obra editada por Temis en el año 2005, séptima edición. Bogotá, pág. 540)

(17) La mora debitoria ha sido definida como “el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor”.

(18) Consejero ponente Julio César Uribe Acosta.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000, Expediente 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 16 de 1984, Expediente 2509. C.P. José Alejandro Bonivento Fernández.

(21) Folios 51 y 52 cuaderno 1.

(22) Folio 101, cuaderno 1.

(23) Folio 142, cuaderno 1.

(24) Folio 146, cuaderno 1

(25) Folio 371, cuaderno 1.