Sentencia 1993-05009 de marzo 8 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Radicación número: 17001-23-31-000-1993-05009-01(15739)

Actor: Daniel Rodrigo Ibañez y Otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C., marzo ocho de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de julio 24 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACION - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones causadas al Cadete DANIEL RODRIGO IBÁÑEZ MÉNDEZ, en hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991 en el Sector de la Bocana, Quebradas Aguas Claras, Vereda “LA LINDA”, Jurisdicción del Corregimiento de Arauca.

EN CONSECUENCIA:

CONDÉNASE a la NACIÓN - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al señor DANIEL RODRIGO IBÁÑEZ MÉNDEZ, dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de esta providencia.

CONDÉNASE a la NACIÓN - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a las personas que a continuación se relacionan, el valor en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, las siguientes cantidades de oro:

LUCY MENDEZ DE IBAÑEZ en calidad de madre, ciento cincuenta (150) gramos; RODRIGO IBÁÑEZ LONDOÑO en calidad de padre, ciento cincuenta (150) gramos; DANIEL RODRIGO IBÁÑEZ MÉNDEZ, el lesionado, trescientos (300) gramos; ROBERTO, ANA MARÍA, CARMEN LUCÍA, JOSE FERNANDO (HEREDEROS), ANDRES, LINA VICTORIA, MONICA Y ALVARO DIEGO IBAÑEZ MENDEZ, en su condición de hermanos, para cada uno la cantidad de cincuenta (50) gramos.

La NACION - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, deberá cancelar las sumas respectivas en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.” (fls. 149 a 180 c.p.).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 4 de noviembre de 1993, los señores Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, Lucy Méndez de Ibáñez, Rodrigo Ibáñez Londoño, Roberto, Ana Maria, Carmen Lucia, Andrés, Lina Victoria, José Fernando, Mónica y Álvaro Diego Ibáñez Méndez, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991, en los que resultó lesionado Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez (fls. 29 a 31 c.p.).

En consecuencia, pidieron que se condenara a la entidad pública demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a: 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes o, para quien (es) sus derechos representaren al momento del fallo (fl. 27 c.p.).

Por concepto de perjuicios materiales, solicitaron para Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez:

“a) Por daño emergente futuro: por los gastos que deba realizar en el futuro para recuperar su estado de salud. Por lo que cuesten los gastos hospitalarios, médicos y quirúrgicos.

b) Por lucro cesante: por la reducción de la capacidad laboral. En la liquidación se tendrá en cuenta el salario básico, primas cesantías, vacaciones y se actualizará.”

Así mismo, pidieron que la indemnización correspondiente se dividiera en períodos vencido o consolidado y futuro o anticipado y que, se cancelaran los intereses que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia (fls. 27 y 28 c.p.).

1.1. Hechos de la demanda.

Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 29 a 32 c.p.):

1. Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez era estudiante del colegio Academia Militar “Custodio García Rovira”, el cual programó la instrucción final de sus cadetes en coordinación con los mandos militares del Batallón “Ayacucho” adscrito a la Octava Brigada de Armenia - Quindío. En consecuencia, el 4 de noviembre de 1991 los cadetes se trasladaron al sector de la Bocana, Quebrada “Aguas Claras”, Vereda “La Linda”, Corregimiento de Arauca, Municipio de Palestina (Caldas), donde armaron sus campamentos y empezaron a efectuar sus actividades.

2. Ese día a la 1:30 p.m., en desarrollo de la misión de patrullaje “Plan Democracia”, llegó al lugar un grupo de soldados del Ejército Nacional, al mando del teniente Guillermo Riaño Gómez quien, al ver a los estudiantes uniformados, solicitó información a sus superiores sobre presencia de personal militar en la zona, pero al recibir respuesta negativa ejecutó un operativo militar con armas de dotación oficial, en contra de los estudiantes, sin mediar órdenes de rendición, lo que arrojó un resultado de varios heridos, entre ellos el joven Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, quien recibió un impacto de fusil en una de sus extremidades inferiores.

3. Lo anterior se debió a una falta de coordinación entre el teniente Riaño Gómez y el comando del Batallón “Ayacucho” de Manizales (Caldas), pues las directivas del colegio habían informado previamente al Batallón, de las actividades que iban a llevar a cabo en el área y además, habían acordado que éste prestaría seguridad a los estudiantes en su instrucción. Lo cual configura una falla del servicio.

4. A consecuencia de las lesiones padecidas por Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, éste quedó muy afectado “teniendo en cuenta que se trata de un hombre joven, con posibilidades de carrera universitaria, y para quien se han visto frustradas en parte sus esperanzas.” (demanda fl. 31 c.p.).

2. Trámite procesal.

Por auto de noviembre 23 de 1993 se admitió la demanda, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la demandada. El proceso se fijó en lista por el término de 5 días para el traslado de la demanda (fl. 40, 41 vto., 43, 45 y 50 vto. c.p.).

3. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad, con fundamento en que aun no obraba en el expediente plena prueba de los hechos que se alegan en la demanda y, de la supuesta falla del servicio en que habría incurrido la Nación (fls. 56 a 60 c.p.).

4. Alegatos de conclusión.

Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto de junio 7 de 1994 y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 5 de julio de 1995, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 61 y 62, 121 a 127 c.p.).

El Ministerio de Defensa señaló que las pruebas recaudadas demuestran la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991, en los cuales resultó lesionado el joven Ibáñez Méndez y que, fueron ejecutados por soldados integrantes del Batallón Ayacucho de Armenia (Quindío) adscrito a la Octava Brigada del Ejército Nacional. Sin embargo solicitó que la condena no fuera en los términos de la demanda, pues éstos eran exagerados frente a la real afectación física y moral de los demandantes, quienes estarían además, en plena capacidad de superar los perjuicios sufridos (fls. 129 a 135 c.p.).

El Ministerio Público en su concepto, luego de hacer un recuento de lo probado en el proceso, manifestó que los hechos que dieron lugar a las lesiones del señor Ibáñez Méndez, tuvieron como causa efectiva una falla del servicio por parte del Ejército Nacional, puesto que la patrulla al atacar con sus armas de dotación oficial a unos cadetes indefensos y a plena luz del día, actuó con negligencia y sin tomar las más mínimas precauciones, más aun, teniendo en cuenta que el Ejército Nacional tenía pleno conocimiento de la presencia del grupo de estudiantes en la zona, pues incluso éstos le habían solicitado protección, que nunca les fue prestada (fls. 136 a 146 c.p.).

La parte actora guardó silencio (fl. 147 c.p.).

5. La sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de julio 24 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de las lesiones sufridas por el cadete Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, en hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991 en el sector de la Bocana, Quebrada Aguas Claras, Vereda “La Linda” jurisdicción del Corregimiento de Arauca, Municipio de Palestina (Caldas).

Lo anterior, con base en las pruebas recaudadas en el proceso, que dan cuenta de que el 4 de noviembre de 1991, a la 1:30 p.m., estudiantes de grado 11º del colegio Academia Militar “Custodio García Rovira”, estaban recibiendo instrucción militar en la Bocana, Quebrada “Aguas Claras”, Municipio de Palestina (Caldas), cuando fueron atacados por una patrulla militar al mando del TE. Guillermo Riaño Gómez, que estaba en la zona en persecución de una cuadrilla guerrillera.

El ataque se produjo con armas de dotación oficial, sin mediar órdenes de rendición, contra un grupo de personas inermes y, arrojó como resultado 5 heridos, entre ellos el estudiante Daniel Rodrigo Ibáñez, quien recibió un impacto de fusil en su pierna izquierda. Ello pese a que días antes, el Comando del Batallón “Ayacucho”, había sido informado por las directivas del colegio, de las actividades que adelantarían e incluso, habían solicitado protección para el grupo de estudiantes.

Con base en lo anterior, el a quo condenó a la Nación a compensar los perjuicios morales sufridos por el lesionado y por su grupo familiar. En cuanto al lucro cesante, condenó al pago de 2 salarios mínimos mensuales vigentes —por una sola vez— con base en un dictamen médico practicado al lesionado que señaló que éste sufría una incapacidad laboral del 5% pero, como al momento de los hechos no laboraba -era estudiante- la condena se efectuó con base en el Decreto 2644 de 1994 art. 1º, que señala que una incapacidad laboral del 5% equivale a 2 s.m.m.l.v. En lo referente al daño emergente, se negaron las pretensiones de la demanda pues no se probaron los gastos en los que pudo haber incurrido el lesionado a raíz de sus heridas y, tampoco se aportaron o solicitaron elementos probatorios que permitieran determinar gastos futuros por ese mismo concepto (fls. 149 a 180 c.p.).

Frente a la anterior decisión, la Dra. María Ruby Montoya de Uribe, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, salvó su voto y señaló que no se debió negar la condena por daño emergente, pues el dictamen de medicina legal practicado al lesionado señala que éste padece, como secuela de su lesión, una “osteomielitis irregular con períodos de reagudización y mejoría de forma impredecible”, con lo cual el daño se encuentra probado y su cuantía es determinable, por lo que procede condenar en abstracto, pendiente de cuantificación en incidente posterior.

6. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia

El 18 de agosto de 1998 la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de septiembre 22 de 1998 y admitido por el Consejo de Estado por auto de noviembre 13 de 1998 (fls. 186 a 200, 203 y 207 c.p.).

La apelante estimó que si bien la sentencia declaró responsable al Estado por las lesiones de Daniel Ibáñez Méndez, condenó a pagar una cantidad mínima por lucro cesante que debe ser incrementada, ya que la lesión sufrida por la víctima le representa una incapacidad laboral definitiva del 5%. Precisó también que el a quo desconoció el daño emergente que, aunque no está cuantificado sí es determinable y por tanto procede una condena en abstracto. Igualmente, señaló que los perjuicios morales fueron tasados en cantidades mínimas, que deben ser aumentadas en razón al tipo de lesión y al dolor psicológico que ella generó en el lesionado y su familia, así:

“Daniel Rodrigo Ibáñez, era una persona absolutamente normal, y hoy a consecuencia de los incidentes por los que fue demandado el Ministerio de Defensa, tiene un acortamiento de 1.3 centímetros y un cuadro de osteomielitis que en medicina legal, se le considera como una secuela (…).

Cómo hacer para que lesionado y familia no se vean afectados, cuando los efectos de la lesión no desaparecen y más triste aún permanecerán toda la vida DE POR VIDA.

Es de esta manera que quien era normal y hoy dejó de jugar fútbol, de bailar, de desempeñarse de manera común y corriente, con el agravante de tener que estar pendiente él y su familia, de su estado de salud, como deberá analizarlo el a quo para una JUSTA TASACION DE LOS PERJUICIOS. Cómo será salir a una actividad con la incertidumbre que ella lo puede afectar? Es que así van a vivir lesionado y familiares. (…).”(fls. 186 a 200 c.p.).

Por auto de diciembre 4 de 1998, esta corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada manifestó que el estudio efectuado por el a quo es acertado y por tanto la sentencia debe ser confirmada. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 209 y 211 a 213 c.p.).

II. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas el 24 de julio de 1998(1).

En atención a que la parte actora es apelante único y que no es procedente el grado jurisdiccional de consulta(2), la Sala es competente para pronunciarse únicamente sobre los cargos del recurso, que se centran en cuestionar la valoración hecha por el a quo, de los perjuicios sufridos por los actores a consecuencia del daño padecido por Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez. Por lo tanto, a fin de resolver las inconformidades de la apelante, en primer lugar se establecerán los hechos probados al interior del proceso y se hará claridad sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, para así determinar los perjuicios padecidos y determinar si le asiste o no razón a la recurrente.

1. Consideración previa.

En primer lugar la Sala señala que entre las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra la copia auténtica del expediente correspondiente al proceso de reparación directa No. 920611021, adelantado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en el cual se discutió la responsabilidad del Estado en los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991, pero respecto de otro lesionado. Dentro de aquel expediente, obra como prueba debidamente trasladada, copia auténtica de:

• Proceso penal No. 3129 seguido por el Batallón de Infantería No. 22 “Ayacucho” - Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, en contra del TE. Guillermo Riaño Gómez y otros, por el delito de lesiones personales en las personas de Daniel Rodrigo Ibáñez y otros, el cual culminó mediante providencia de diciembre 30 de 1992, en la que se dispuso cesar procedimiento por falta de mérito para convocar Consejo Verbal de Guerra contra el personal militar investigado (fls. 1 a 596 anexo 1 y cuaderno 2).

• Proceso disciplinario seguido por el Ejército Nacional - Sexta Brigada - Comando, en contra del TE. Guillermo Riaño Gómez y otros, por los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 1991 y que culminó con providencia de junio 15 de 1992, en la que se decidió cesar procedimiento por falta de mérito para convocar Tribunal Disciplinario contra los militares investigados (fls. 35 a 324 anexo 2).

La Sala valorará las pruebas practicadas en esos procesos, pues su traslado fue pedido en el escrito de la demanda para ser aducida contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, entidad que adelantó los procesos penal y disciplinario, practicó las pruebas de los mismos, por estar en su poder fue quien los aportó y dio fe de su autenticidad y además, en la contestación de la demanda adhirió a la solicitud de traslado del proceso de reparación directa que contiene como prueba, los referidos procesos penal y disciplinario (fl. 33 y 34, 59 c.p., 1 c. 2 y, 35 y 36 anexo 2).

En efecto, la Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios(3), practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio o se sirva de ella y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión(4); con mayor razón, cuando la parte contra quien se aducen fue quien adelantó el proceso, practicó las pruebas del mismo(5) y adhirió a la solicitud de traslado.

2. Los hechos probados.

Con base en las pruebas practicadas en los referidos procesos, valoradas en conjunto con el resto del acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala tiene como ciertos los siguientes hechos:

1. Para el mes de noviembre de 1991, Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, de 20 años de edad, se encontraba cursando grado 11º en el colegio Academia Militar “General Custodio García Rovira” en la ciudad de Manizales, Caldas (fl. 294 anexo 1).

2. El 29 de octubre de 1991, en las instalaciones del Batallón Ayacucho de Manizales, se celebró la séptima reunión mensual del Consejo Consultivo de la Academia Militar “General Custodio García Rovira”, a la que asistieron el Comandante del Batallón Ayacucho, TC. Roberto Pizarro Martínez; el Oficial S-3, MY. Víctor Julio Clavijo y; el Rector de la Academia Militar, Sr. Ernesto Contreras, quienes entre otros puntos, discutieron sobre la Campaña de final de año de la Academia Militar, prevista para los cursos 9º, 10º y 11º los días 2, 3, 4 y 5 de noviembre de 1991. En el acta No. 847 que da cuenta de la reunión se lee:

“2ù. Con relación al oficio que la Academia envió solicitando un Señor Oficial para el ejercicio de Campaña y el préstamo de brújulas, al respecto el Señor Coronel le pregunta al Señor Mayor sobre la disponibilidad de Oficiales y le manifestó que no había y se dispuso que se enviaría un Oficial a pasar revista día de por medio hasta que terminara el ejercicio. En igual forma autorizó el préstamo de brújulas.

3º. Sobre la seguridad del personal en el Ejercicio de Campaña se vio la posibilidad de que un Pelotón de Soldados que se encuentra cerca al sitio de la Bocana, hiciera patrullajes frecuentes por esa zona.

(…).

6º. Ya para terminar el Señor Coronel hace unas recomendaciones para los Cadetes para evitar cualquier accidente en el ejercicio de Campaña. Pide se extremen las medidas de seguridad al máximo. Sobre este tema el Señor Rector dice que además nos acompañan unos Señores Socorristas de la Cruz Roja, y se han tomado las medidas pertinentes, informando a la Autoridad policiva sobre la realización del Evento.” (Resaltado de la Sala, fl. 277 anexo 1).

3. Los días 2 y 3 de noviembre de 1991 tres grupos conformados en total por 122 cadetes, estudiantes de los cursos 9º, 10º y 11º de la Academia Militar “General Custodio García Rovira”, dirigidos por los militares en retiro: SP. (r) Fabio Díaz Benjuméa, SP. (r) Marco Fidel Montes Martínez, TE. (r) Luis Eduardo Cortés, TE. (r) José Antonio Valencia y, SP. (r) Luis Gonzaga Marín, se desplazaron hacia el sector de la Bocana, Corregimiento de Arauca, Municipio de Palestina, para ejecutar el plan de entrenamiento programado (Plan de Operaciones No. 005 de octubre 25 de 1991, fls. 278 a 297 anexo 1 y, testimonios de quienes participaron en el ejercicio, fls. 10 a 12, 23 a 33, 35 a 37, 252 a 255 anexo 1 y, 444 a 446 c. 2).

4. El 4 de noviembre de 1991 a las 4:00 a.m., los cadetes del grado 11º, al mando del SP. (r) Montes, se trasladaron a la Quebrada Aguas Claras, Vereda La India, Corregimiento de Arauca, Municipio de Palestina (Caldas), a 3 Km. del lugar donde estaba el campamento, para adelantar los ejercicios previstos para esa jornada. A la 1:30 p.m. algunos cadetes ya se habían adelantado para continuar la marcha y, otros se estaban bañando en la quebrada, bajo la vigilancia del SP. (r) Montes, en ese momento fueron atacados por soldados del Ejército Nacional (Testimonios a fl. 10 a 14, 19 a 22, 25 a 30, 35 a 37, 77 a 82, 86 a 89, 252 a 254, 261 y 262 anexo 1 y; 372 a 377, 399 a 409, 421 a 424, 427 a 429, 449 a 456, 474 y 475 c.2).

5. En ejecución de la orden de operaciones 0065(6) del comando del Batallón Ayacucho, el grupo Escorpión 6 del Ejército Nacional, al mando del TE. Guillermo Riaño Gómez, adelantaba labor de patrullaje en la zona, cuando avistó a los estudiantes que estaban en la Quebrada, a quienes tomó por subversivos. Ante ello pidió por radio información al Batallón Ayacucho acerca de si en la zona había presencia militar o policial, pero al recibir respuesta negativa inició un operativo militar con armamento de dotación oficial, en contra de los estudiantes, sin mediar órdenes de rendición, lo que arrojó como resultado un civil y 5 cadetes heridos, entre ellos Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, quien recibió impactos de fusil en su pierna izquierda. De ello da cuenta el informe de noviembre 4 de 1991, rendido por el Ejecutivo 2º Comandante del Batallón Ayacucho, sobre los hechos (fl. 1 anexo 1):

“Encontrándose Escorpión 6 en cumplimiento de la orden de operaciones No. 0065 del Comando del Batallón AYACUCHO al mando del señor Teniente RIAÑO GÓMEZ GUILLERMO en el área de Anserma, la olleta, la India observó un grupo aproximadamente de 30 hombres sospechosos que vestían diferentes clases de prendas, ordenándole a la patrulla abrir fuego.

Una vez cesó el fuego, se hizo un registro donde se pudo constatar que se trataba de personal de la Academia Militar Custodia (sic) García Rovira y se encontraron heridos los cadetes ARENAS PINZÓN ARMANDO, CANO BEDOYA JHON, IBAÑEZ MÉNDEZ DANIEL, ESPINOSZA BENJUMEA DIEGO, LOAIZA BETANCOURTH CARLOS y el civil CESAR SALAZAR, quien ocasionalmente transitaba por ese lugar.” (Subrayado de la Sala).

En el mismo sentido, obra declaración juramentada rendida por el soldado Haber Alfonso Jaramillo Granobles (fls. 7 a 9 anexo 1).

Frente a la herida del Sr. Ibáñez Méndez, el informe de medicina legal de noviembre 26 de 1991 señala (fls. 7 a 9 anexo 1 y 319 c.2):

“DANIEL RODRIGO IBAÑEZ MÉNDEZ, examinado hoy en el HOSPITAL UNIVERSITARIO, y de acuerdo a la Historia clínica ingresó el 4 de noviembre por haber sufrido herida por arma de fuego a nivel de pierna izquierda, presentando herida en cara anterior de pierna izquierda con exposición de fragmentos óseos. El mismo día es llevado a cirugía con diagnóstico de fractura expuesta tipo III de tercio medio de tibia y fíbula izquierda; con compromiso del nervio peroneo, encontrándose en el acto quirúrgico dos grandes heridas paralelas entre sí en tercio medio de pierna con compromiso de piel, subcutáneo músculos; fractura conminuta de tibia de más o menos 7x3 cms cada una.”

Y por su parte, el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Manizales, ante esta Jurisdicción, señala que del examen practicado al señor Ibáñez Méndez se concluye que sufre una pérdida permanente de su capacidad laboral del 5% por el acortamiento de 1,3 cms. de su pierna izquierda, a causa de una lesión consistente en fractura de tibia y peroné izquierdos, ocurrida el 4 de noviembre de 1991 (fls. 73 y 74 c.p.).

6. En relación con el ataque perpetrado por el escuadrón Escorpión 6 del Ejército Nacional, se tiene que éste se desplegó desde una porción elevada de terreno, aproximadamente a 300 mts. del lugar donde se encontraban los estudiantes, que era un terreno llano, con poca vegetación y buena visibilidad y, el ataque cesó a 180 metros de éste (Acta de la diligencia de inspección judicial fls. 313 a 317 c.2).

Los estudiantes se encontraban desarmados, únicamente portaban una “escopeta de diablos”, vestían overoles verdes y botas cafés y algunos camiseta y pantaloneta, pues estaban tomando un baño. Durante el ataque gritaban que eran cadetes de la Academia Militar, pero las detonaciones no permitían que fueran escuchados, también blandieron camisetas y toallas blancas pero al parecer los militares tampoco se percataron de ellas, pues los disparos cesaron únicamente a 180 metros de distancia de los estudiantes, cuando uno de los soldados reconoció al SP. (r) Montes, quien también pedía cese al fuego (28 testimonios a fls. 10 a 14, 19 a 22, 25 a 30, 35 a 37, 77 a 82, 86 a 89, 252 a 254, 261 y 262 anexo 1 y; 372 a 377, 399 a 409, 421 a 424, 427 a 429, 449 a 456, 474 y 475 c.2).

En total los militares dispararon más de 100 tiros de fusil Galil y accionaron 4 granadas de fusil, armamento éste de dotación oficial:

“…los soldados llevábamos galil ar y el de mi Teniente era galil sar, lo mismo que el de mi Sargento CASTRO y mi Cabo CARDOZO y mi Sargento RONCANCIO tenía sar (…) escuché que dispararon cuatro granadas el soldado LOPEZ CARDONA y los disparos fueron más de cien y disparaban hacia donde estaban esos muchachos que resultaron ser de la Academia Militar.” (Declaración juramentada rendida por el soldado Jaramillo Granobles fls. 7 a 9 anexo 1).

3. Régimen de responsabilidad aplicable-.

Conforme a lo anterior, el a quo encontró debidamente probado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones sufridas por el joven estudiante Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez en su pierna izquierda, con armas de fuego de dotación oficial accionadas por agentes perteneciente al Ejército Nacional, en horas de servicio y en el ejercicio del mismo, el 4 de noviembre de 1991 y, por tal razón, imputó jurídicamente del daño a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional.

Sin embargo, el Tribunal en su sentencia no hizo ninguna referencia al régimen de responsabilidad y al título de imputación, mediante el cual le atribuyó el daño a la parte demandada. En consecuencia, previamente a resolver los cargos de la apelación y con ánimo pedagógico, la Sala considera pertinente referirse al mismo:

En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial -como el caso en estudio- ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional(7). En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S. o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. 

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 

Por lo tanto, en el caso concreto, la atribución jurídica de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por las lesiones padecidas por Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, se debe hacer bajo el analizado título de imputación. Sin embargo, considera la Sala necesario precisar que, además de una responsabilidad objetiva de la Administración, se configura también una falla del servicio por parte de la entidad pública demandada. En efecto, la conducta que sus agentes desplegaron contra el grupo de estudiantes que se encontraban en la Quebrada Aguas Claras, el 4 de noviembre de 1991 y que arrojó como resultado, las lesiones de Ibáñez Méndez, fue negligente, imprudente, abusiva e irregular, de una manera grosera, toda vez que no se observó en ella la más mínima reflexión, cuidado o diligencia, a la que están obligados los miembros de la fuerza pública en el desempeño de la función de guarda de la vida y bienes de los administrados, al tenor del artículo 218 de la Constitución Nacional. 

Ello se desprende del hecho de que los miembros del Escuadrón Escorpión 6 del Ejército Nacional, al mando del TE. Guillermo Riaño Gómez, atacaron al grupo de estudiantes sin mediar ninguna agresión previa por parte de éstos últimos, ni una orden de rendición o de alto por parte de los primeros -hecho probado No. 6- lo que da cuenta de un obrar desproporcionado, pues los estudiantes se encontraban desarmados e indefensos, frente a un ataque con armamento sofisticado, como los fusiles Galil - SAR y las granadas de fusil y de mano que se usaron en su contra. 

Ahora bien, la mencionada Contraguerrilla se encontraba en la zona, en cumplimiento de la Orden de Operaciones Fragmentaria No. 0068, que al tenor de los hechos probados en el expediente, no fue debidamente acatada, dice la orden:

“II. MISION. (…) PATRULLAJE DE REGISTRO Y CONTROL MILITAR DEL AREA EN LOS SECTORES COMPRENDIDOS ENTRE RIOSOPIRAMA, LA OLLETA, AGUAAS CLARAS, LA INDIA, JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE ANSERMA Y RISARALDA, CON EL FIN DE LOCALIZAR Y CAPTURAR A ELEMENTOS INTEGRANTES DEL GRUPO DISIDENTE DEL “EPL” QUE OPERAN EN LA REGION. III. EJECUCION. (…) b) Instrucciones de coordinación (…) (2) BUEN TRATO A LA POBLACION CIVIL. (…) (6) UTILICE LAS ARMAS EN CASO DE SER ATACADOS POR LOS BANDOLEROS EN FORMA VIOLENTA Y RAPIDA. (…)” (fls. 74 y 75 anexo 1 - subrayado de la Sala).

Igualmente, está probado que el Comando del Batallón Ayacucho, al cual estaba subordinado el escuadrón Escorpión 6, tenía pleno conocimiento de que en el área se llevaría a cabo un ejercicio de campaña por parte de la Academia Militar “General Custodio García Rovira”, los días 2, 3, 4 y 5 de noviembre de 1991, tanto así que les suministraron brújulas, les hicieron recomendaciones sobre las actividades a desarrollar y les manifestaron que un Pelotón que se encontraba en el área sería informado de su presencia, para que hiciera patrullajes por la zona (fl. 107 anexo 1).

No obstante lo anterior, los oficiales que el 4 de noviembre de 1991 a la 1:30 p.m., estaban encargados de operar el sistema de comunicaciones por radio y por tanto, de servir de enlace entre las distintas patrullas y el Comando del Batallón, no tenían información acerca de que la Academia Militar se encontraba acampando en la zona de la Bocana, Caldas, por lo cual, cuando el TE. Riaño Gómez, solicitó por radio información al Batallón Ayacucho acerca de si en el área había presencia militar o policial, recibió respuesta negativa y procedió a efectuar el operativo (declaraciones juramentadas rendidas por los oficiales encargados del sistema de comunicaciones en el Batallón Ayacucho fls. 299 a 302 anexo 1 y 398 cuaderno 2).

Cabe poner de presente también, que las antedichas conductas son vulnerantes de derechos fundamentales de los cuales es titular el lesionado, tales como el derecho fundamental a la integridad personal -art. 12 C. P.- y el derecho fundamental a la salud en conexión con el derecho fundamental a la vida -art. 11 Ibídem, que en sí mismo, estuvo en grave peligro de conculcación. Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre derechos humanos que, al ser ratificados por el Congreso colombiano, de conformidad con el artículo 93 C.P., prevalecen en el orden interno y hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, si son quebrantados por el Estado a través de sus diferentes órganos, por acción o por omisión, constituyen per se un incumplimiento a las obligaciones que el Estado colombiano se comprometió a cumplir frente a la comunidad internacional.

Tal es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado Parte desde el 31 de julio de 1973(8) y que consagra la obligación de los estados miembros de respetar el derecho a la vida -art. 4 C.A.D.H.-, el derecho a la integridad personal -art. 5º Ibídem- y, el derecho a la salud previsto en el Protocolo Adicional a la Convención A.D.H. en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmada en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 -art. 10-.

Lo anterior se pone de presente, en virtud de que el juez de lo contencioso administrativo, mediante la reparación está llamado también, a efectuar un diagnóstico de las falencias en que la Administración pueda incurrir, con miras a adelantar una labor pedagógica y a permitir que ésta pueda -art. 90 C. P.- repetir contra sus agentes cuando quiera que hayan dado lugar con su conducta dolosa o gravemente culposa a una condena de reparación patrimonial a cargo del Estado, por lo que la Sala, deja constancia de que en el caso bajo análisis, además del título de imputación objetivo de riesgo excepcional, opera el título de falla del servicio, pues las circunstancias que rodearon las lesiones del señor Ibáñez Méndez, así lo señalan.

Así mismo, se llama la atención acerca de que en materia de reparación del daño imputado a una entidad pública, la sentencia contenciosa administrativa es, en sí misma, la primera forma de resarcimiento y desagravio de los derechos fundamentales que se hayan visto conculcados, pues mediante ella se pretende, en primer lugar, compensar y remediar el daño y en segundo lugar, llamar la atención de la Administración para que hechos como los que en esta oportunidad ocupan la atención de la Sala, no se vuelvan a repetir.

4. Los cargos de la apelación.

Los cargos esgrimidos por la parte actora en la sustentación del recurso de apelación, se concretan en debatir la valoración de perjuicios llevada a cabo por el a quo en la sentencia del 24 de julio de 1998. Señaló la apelante que el monto de los perjuicios morales y los materiales en la modalidad de lucro cesante debía ser incrementado y, que debía condenarse a la demandada al pago del daño emergente futuro pues las lesiones sufridas por Daniel Rodrigo Ibáñez tenían secuelas que se prolongaban en el tiempo y que debían ser atendidas médicamente (fls. 186 a 200 c.p.).

En consecuencia, a continuación la Sala valorará los perjuicios derivados del daño soportado por Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, a fin de determinar si le asiste o no, razón a la recurrente:

4.1. Perjuicios inmateriales.

a) Perjuicios morales.

Por concepto de perjuicios morales, el a quo condenó a la Nación al pago del equivalente en pesos de 300 gramos oro para el lesionado, 150 gramos oro para cada uno de sus padres y, al equivalente en pesos de 50 gramos oro para cada uno de sus hermanos (fl. 179 c.p.).

En cuanto a los perjuicios morales del lesionado, para la Sala es claro que con la prueba de la lesión -herida por disparos con fractura abierta de tibia y peroné-, del proceso de recuperación que debió soportar —hospitalización durante 27 días e incapacidad de 120 días— y sobre todo del impacto traumático que en sí mismo constituyó el ataque del que fue víctima, a manos de miembros del Ejército Nacional, se infiere que Daniel Rodrigo Ibáñez sufrió angustia y tristeza y, en consecuencia hay lugar a reconocerle este rubro compensatorio (historia médica fl. 414, 415 c.2.; dictamen medicina legal fl. 73, 74 c.p.; testimonios fl. 10 a 14, 19 a 22, 25 a 30, 35 a 37, 77 a 82, 86 a 89, 252 a 254, 261, 262 anexo 1 y; 372 a 377, 399 a 409, 421 a 424 y 427 a 429 c.2).

En cuanto a los padres y hermanos de la víctima, en primer lugar se precisa que con respecto al reconocimiento de perjuicios morales derivados de las lesiones corporales padecidas por un pariente cercano, ha dicho la Sala que debe distinguirse si las lesiones padecidas por la víctima fueron graves o leves. En el primer evento basta la prueba de la existencia de la lesión y el parentesco para que los familiares cercanos tengan derecho a la indemnización, porque se infiere indiciariamente el dolor moral y; en el segundo, es necesario acreditar además, que la lesión sufrida por el damnificado les produjo dolor moral(9).

Frente a lo anterior, si bien la lesión sufrida por Daniel Rodrigo no puede calificarse como leve, tampoco se encuentra en el rango de aquellas que la jurisprudencia ha considerado como gravísimas(10) pero, dadas las condiciones de la misma (hospitalización, cirugía, incapacidad, secuelas, deformidad física permanente) y, en consideración a lo demostrado en el expediente, considera la Sala que es pertinente el reconocimiento de perjuicios morales a los padres y hermanos del lesionado.

En efecto, está probado que Rodrigo Ibáñez Londoño y Lucy Méndez Idarraga, son padres de Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez (lesionado) y que éste tenía por hermanos a Roberto, Ana María, Carmen Lucía, José Fernando, Andrés, Lina Victoria, Mónica y Alvaro Diego Ibáñez Méndez; de conformidad con la copia auténtica del registro civil de matrimonio de los dos primeros y las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los últimos (fls. 10 a 24 c.p.).

Así mismo, obra prueba testimonial, que da cuenta de que las lesiones sufridas por el señor Ibáñez Méndez afectaron moralmente a sus padres y hermanos, quienes por el hecho de conformar una cariñosa y unida familia, el padecimiento del hijo y hermano menor, les produjo una gran aflicción (testimonios en fls. 38 a 44 cuaderno de pruebas):

“Esa lesión produjo gran consternación dentro de la familia, no solo por el impacto mismo que produjeron los proyectiles en su cuerpo sino porque provenían de la fuerza armada y a ellos eso les causaba gran zozobra.” (testimonio 1).

“Esa situación produjo en la familia y en Daniel Rodrigo una situación desastrosa. Esa gente, esa señora, la mamá, ese señor, el papá, y los hermanos eran como locos. Yo personalmente fui a la casa de ellos; inclusive se creía que este joven era muerto, eso fue cuando se produjo la noticia. Ese muchacho era el alma, vida y nervio de esa familia.” (testimonio2).

En consecuencia, estima la Sala con base en los elementos probatorios analizados que, Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez (lesionado), sus padres y hermanos padecieron tristeza y aflicción de una entidad relevante, a raíz de las lesiones sufridas por el primero, por lo que es viable incrementar la cuantía de la compensación del perjuicio moral, en relación a la dispuesta en primera instancia.

Por tanto, se accede a la solicitud de la recurrente sobre esta pretensión, con la claridad de que la condena se tasará en salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de las pautas jurisprudenciales adoptadas a partir de la sentencia proferida por la Sala el 6 de septiembre de 2001, Expedientes acumulados 13232 y 15646(11), así:

Para Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez (lesionado), el equivalente en pesos a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes; para cada uno de los padres del lesionado, el equivalente en pesos a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y; para cada uno de los hermanos del lesionado, el equivalente en pesos a 8 s.m.m.l.v., para cada uno.

Se deja constancia de que a folio 49 c.p., obra copia auténtica del certificado del registro civil de defunción, correspondientes al demandante José Fernando Ibáñez Méndez, fallecido el 31 de diciembre de 1993. En virtud de que en el expediente solamente obra el mencionado certificado de defunción, pero no se observa solicitud de reconocimiento de sucesores procesales del fallecido al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 del C. P. C. y, tampoco está acreditado si la sucesión del señor José Fernando Ibáñez Méndez está totalmente integrada, pues no se tiene conocimiento de haberse iniciado un proceso ordinario de sucesión, en donde se hayan hecho parte todas las personas que tienen derecho a la masa herencial, la Sala ordenará la indemnización de los perjuicios morales, a favor de la sucesión del referido señor(12).

b. Perjuicio a la vida de relación.

Ahora bien, además de la afectación emocional íntima sufrida por Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, como consecuencia del daño que le fue causado, la Sala advierte que se le generó un perjuicio a la vida de relación, cuya solicitud de reparación puede encontrarse en la demanda, al hacer uso de las facultades interpretativas que le corresponden al juez en aras de la reparación integral del daño (13). Pues la demanda debe ser vista como un todo, a partir del cual el juez está en el deber de extraer de cada uno de sus componentes las pretensiones y los hechos relevantes al caso concreto, en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial -art. 228 C.P.- y de la máxima “dame los hechos que yo te daré el derecho”.

“El Consejo de Estado INTERPRETA la demanda tomando la orden constitucional de prevalencia del derecho sustancial. En efecto: La Carta de 1991 introdujo, entre sus muchas variaciones al Estado y como parte fundamental, en materia de la Administración de Justicia el principio administrador en el proceso judicial relativo a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228). Impuso al juzgador ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de acción, y con ella, lo convirtió en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretación auténtica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresión del derecho sustancial; y al no distinguir éste, lo extendió al procedimiento y rituación del mismo y al acto de definición: la sentencia. Por ello la Sala no comparte que el demandado aunque entendió realmente el contenido de la controversia se valga de la forma de cómo solo fueron planteadas las súplicas de la demanda, para afirmar que el fallo sea inhibitorio porque el demandante solicitó responsabilidad contractual cuando debió ser responsabilidad extracontractual. Y teniendo por claro que no se trata de la discusión de legalidad de un acto administrativo respecto del cual sí la jurisdicción es rogada, el Consejo de Estado dará aplicación en este caso al viejo principio de raíz latina referente a ‘dadme los hechos que yo os daré el derecho’.”(14)

En efecto, aunque se solicitó de modo general, la indemnización del perjuicio inmaterial de carácter moral, se hizo referencia a las condiciones del afectado en los siguientes términos: “teniendo en cuenta que se trata de un hombre joven, con posibilidades de carrera universitaria, y para quien se han visto frustradas en parte sus esperanzas”. Así mismo en la sustentación del recurso de apelación, se pidió aumentar en monto de la condena por daño moral, dada la situación en las que quedó el lesionado al tener que vivir con una pierna más corta que la otra y que le ha representado un cambio sustancial en sus condiciones de vida (demanda fl. 31 y recurso fls.186 a 200 c.p.).

Sin duda, lo anterior alude a que las lesiones soportadas por Ibáñez Méndez, lo afectaron no solo en su órbita interna, sino también en la esfera exterior de su vida pues su escenario de existencia se modificó de manera importante. Ello se evidencia al valorar los testimonios rendidos en el proceso, en los cuales se da cuenta de que con posterioridad a sus lesiones, Daniel Rodrigo mutó dramáticamente su comportamiento, pues dejó de efectuar actividades que le generaban alegría y placer, como practicar deportes, bailar y en general interactuar con otras personas:

“…para él fue muy traumatizante (sic) porque le dejó varias secuelas, tiene cicatrices profundas en sus piernas, quedó afectado al caminar. Sicológicamente es notorio el ánimo mermado que muestra en las reuniones, pues realmente uno siempre lo nota bastante retraído.

Daniel era un muchacho muy activo, deportista, muy fiestero y alegre. El practicaba fútbol, le gustaba la natación. Posteriormente ya se ve impedido a practicar este tipo de deporte; pienso yo que se siente acomplejado y no toma participación en las reuniones, pues como digo acostumbramos a reunirnos con frecuencia y por lo regular, ya él se ausenta del grupo y se pone a ver televisión o se sienta en el cuarto, notándose realmente el cambio.” (fls. 38 a 41 cuaderno de pruebas).

Y en el mismo sentido:

“Daniel Rodrigo era deportista, le vi practicando el fútbol y el baloncesto. (…) quedó muy menguado; no es del mismo ambiente, del mismo ánimo, es un muchacho decaído. Digo esto, porque ni en los escenarios deportivos, ni en la calle, ni en los círculos sociales se lo volvió a ver.” (fls. 42 a 44 cuaderno de pruebas).

Dicha situación, da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda el ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida de relación, es decir, se ve afectada la vida exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteración negativa de las posibilidades que tiene de entrar en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro. La Sala al respecto ha señalado:

“…tratándose de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las víctimas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral, daño extrapatrimonial que ha sido denominado por la doctrina como perjuicio fisiológico, alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación y que consiste en la afectación extrapatrimonial de la vida exterior de las personas. En sentencia del 19 de julio de 2000, exp: 11.842, la Sala consideró que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran la vida de relación de las personas; igualmente se ha considerado que tampoco debe limitarse su reconocimiento a la víctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido también por las personas cercanas a ésta, como sus padres, cónyuge e hijos; ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse también al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata sólo de la afectación sufrida por la persona en su relación con las demás ya que puede serlo con las cosas del mundo. La existencia de este perjuicio como la de los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le haya dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida familiar y laboral.”(15).

Vale la pena señalar que el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado “daño al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo se hace la salvedad de que la Corte I.D.H., ubica este rubro en la categoría de daño material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relación pertenece a la categoría de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte I.D.H.:

“...el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte. (...). [E]l “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el hecho ilícito”.(16)

En el caso en estudio, con base en las pruebas referidas, la Sala concluye que Daniel Rodrigo Ibáñez sufrió perjuicio a su vida de relación, por lo que se condenará a la demandada a pagar al lesionado con una suma equivalente a 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de ejecutoria de ésta providencia. En relación con sus padres y hermanos no procede una condena en el mismo sentido, ya que de las pruebas valoradas no se desprende que éstos hayan sufrido un perjuicio tal.

Es importante precisar que, el monto global a favor del lesionado en virtud de la condena por perjuicios inmateriales, que comprende perjuicios morales y daño a la vida de relación -en total 70 s.m.m.l.v.- no supera el valor de la pretensión de la demanda en relación con el “daño moral” general, a favor de Daniel Rodrigo Ibáñez, con lo que no resulta menoscabado el principio de congruencia(17).

4.2. Perjuicios materiales.

a. Daño emergente.

En la demanda se solicitó condenar a la accionada al pago del daño emergente futuro, consistente en los gastos que se deban efectuar para recuperar el estado de salud del lesionado, como gastos hospitalarios y médico - quirúrgicos. La sentencia recurrida negó una condena por ese concepto en razón a que no obran en el expediente elementos que permitan su cálculo, decisión que fue apelada (demanda fl. 27, sentencia fl. 175 y recurso fl.188 c.p.).

Al respecto, considera la Sala que si bien no se cuenta con pruebas que den lugar a cuantificar los gastos en los que el lesionado o sus familiares deban incurrir en el futuro, para recuperar o mantener la salud del primero, sí obra prueba de que Daniel Rodrigo Ibáñez padece -a consecuencia de las heridas del 4 de noviembre de 1991- secuelas consistentes en una “perturbación funcional del miembro por un cuadro de osteomielitis”, cuyo comportamiento es “irregular, con períodos de reagudización y mejoría en forma impredecible, tardando incluso años en reaparecer y estar supurando también por largos períodos” (dictamen de medicina legal fls. 73 y 74 c.p.).

Con lo cual se tiene establecido el carácter cierto del daño, consistente en este caso, en las secuelas en la salud de la víctima como consecuencia de la lesión producida por la entidad pública demandada y que, deberán ser atendidas médicamente, lo cual sin duda le generará erogaciones pecuniarias -perjuicio- que de no ser por el daño sufrido, no tendría la necesidad de sufragar.

Por lo tanto, en aras de la reparación integral del daño, la Sala condenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por concepto de daño emergente futuro a prestarle al señor Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, la atención hospitalaria y médico - quirúrgica que éste requiera, así como los medicamentos que necesite, para mantener o recuperar la salud, cuando quiera que las secuelas de la lesión sufrida del 4 de noviembre de 1991 -cuadro de osteomielitis- se hagan evidentes(18).

En cuanto a daño emergente consolidado, dicho rubro no fue solicitado en la demanda ni obra en el plenario prueba de que éste se haya causado, por lo que la Sala no se pronunciará acerca de ello.

b. Lucro cesante.

El Tribunal consideró que no había lugar a condenar a la entidad pública demandada, por concepto de lucro cesante a favor del lesionado, ya que al momento del daño, Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez no tenía desempeño laboral alguno pues estaba cursando grado 11º en la Academia Militar “General Custodio García Rovira”. Sin embargo decidió que debía pagársele, por una sola vez, un monto de 2 salarios mínimos legales mensuales, dado que el Decreto 2644 de 1994 art. 1º, señala que una pérdida de la capacidad laboral del 5% -según el dictamen médico- equivale a dos meses del ingreso base de liquidación.

Frente a lo anterior precisa la Sala que, mientras esté establecido el carácter cierto del daño -pérdida o disminución de capacidad laboral- aunque en ese preciso momento la víctima no desarrolle una actividad económicamente productiva, tiene derecho a que se le indemnice, a título de lucro cesante, la pérdida o aminoración de la posibilidad que tenía de ganarse la vida en una actividad lucrativa empleando el 100% de su capacidad laboral. Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal(19).

El dictamen de medicina legal arrojó:

“El paciente informó que utiliza plantilla para caminar; por tanto se tomó medida en miembros inferiores y hay un acortamiento de 1.3 cms. Consultada la misma tabla [Decreto 1836 de agosto 3 de 1994 Tabla Única de Evaluación de Incapacidades], refiere que un acortamiento de 0.5 a 1 pulgada corresponde al 5% de pérdida de la capacidad LABORAL.” (Dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses de Manizales fls. 73 y 74 c.p.).

En el caso bajo análisis se precisa que, aunque el a quo condenó al pago -por una sola vez- de 2 salarios mínimos al tenor del Decreto 2644 de 1994, la Sala revocará tal decisión y condenará al pago del lucro cesante, liquidado desde el momento del daño hasta el termino de la vida probable del lesionado, dado que el daño cierto -lesión en la pierna izquierda- le produjo una pérdida del 5% de la capacidad laboral de carácter permanente, con lo cual, durante toda su vida probable Daniel Rodrigo Ibáñez, no tendrá la plenitud de sus capacidades para emplearlas en la actividad lucrativa de su preferencia. Y en tanto que, el fin de la reparación es dejar a la víctima en condiciones iguales o lo más parecidas a aquellas en las que se encontraba antes del daño, en esta oportunidad se busca que la indemnización del lucro cesante proporcional a la capacidad laboral definitivamente perdida, le permita a Daniel Rodrigo situarse en condiciones de igualdad -con los no dañados- para enfrenar las distintas opciones que la vida le ofrezca.

En cuanto al ingreso base para llevar a cabo la liquidación, se tomará el salario mínimo legal mensual vigente al momento en que el perjuicio se hubiera hecho evidente, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y no un salario promedio profesional, pues aunque se cuenta con información acerca de que el joven Ibáñez ingresó a la universidad, lo cierto es que no se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar que el lesionado hubiera terminado los estudios superiores y por tanto, devengado un salario mayor(20). En efecto, está probado que a la fecha del daño, Daniel Rodrigo -20 años de edad- estaba a pocos días de terminar sus estudios de grado 11º y que cuando se adelantaba el proceso ingresó a estudiar en una universidad de Manizales, sin embargo no se conoce qué carrera adelantaba y si se graduó de ella o no (testimonio a fls. 38 a 41 c.p.).

En cuanto al período de tiempo a indemnizar, éste va desde el momento del daño hasta el límite de la vida probable del lesionado. Se acoge el primer momento en atención a que un vez finalizados sus estudios escolares, Daniel Rodrigo de 20 años de edad, tenía la posibilidad real iniciar su vida laboral productiva.

En consecuencia la renta a actualizar será la correspondiente al salario mínimo mensual vigente en 1991:

Actualización de la renta:

ra
 

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el s.m.l.m de 1991, que fue de $51.720.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 171,66 que es el correspondiente a febrero de 2007.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 26,27 que es el que correspondió al mes de noviembre de 1991.

rara
 

En este punto del cálculo, nota la Sala que a la fecha, la actualización del salario mínimo legal mensual vigente en 1996 ($337.961,75) es inferior al salario mínimo legal mensual actual ($433.700.). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo(21). A dicho monto se le suma el 25% por concepto de prestaciones sociales(22) ($542.125) y del resultado obtenido se extrae el 5% ($27.106,25) que equivale a la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado.

Con base en lo anterior, se tasará la indemnización debida o consolidada, que abarca el lapso transcurrido desde el momento del daño hasta la sentencia en la que se dispone la indemnización y, la indemnización futura o anticipada, que abarca el período transcurrido entre la sentencia y la vida probable del lesionado.

Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica:

formula
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $27.106,25.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el momento del daño -4 nov. 1991- es decir 196,13 meses.
1=Es una constante

formula 1
 

- Cálculo de la indemnización futura o anticipada:

formula 2
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $27.106,25.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la vida probable del lesionado (nacido el 2 de abril de 1971), es decir 474,31 meses.
1=Es una constante

formula 3
 

De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para el señor Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$8’863.873$5’012.613 $13’876.486

Así las cosas, el resumen del monto indemnizatorio respecto de los damnificados con la lesión del señor Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, es el que sigue:

DamnificadoDaño moralPerj. a la vida de relaciónDaño material
Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez40 s.m.m.l.v.30 s.m.m.l.v.$13’876.486
Rodrigo Ibáñez Londoño20 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Lucy Méndez Idarraga20 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Roberto Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Ana María Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Carmen Lucía Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
José Fernando Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Andrés Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Lina Victoria Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Mónica Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -
Alvaro Diego Ibáñez Méndez8 s.m.m.l.v.- 0 -- 0 -

5. Costas.

En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo Caldas el 24 de julio de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el señor Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, el 4 de noviembre de 1991.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez.

Para Rodrigo Ibáñez Londoño y Lucy Méndez Idarraga la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

Para Roberto Ibáñez Méndez, Ana María Ibáñez Méndez, Carmen Lucía Ibáñez Méndez, Andrés Ibáñez Méndez, Lina Victoria Ibáñez Méndez, Mónica Ibáñez Méndez y Alvaro Diego Ibáñez Méndez, la suma de ocho (8) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

A favor de la sucesión de José Fernando Ibáñez Méndez, la suma de ocho (8) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicio a la vida de relación, la suma de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez.

4. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro, a prestarle al señor Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, la atención hospitalaria y médico - quirúrgica que éste requiera, así como los medicamentos que necesite, para mantener o recuperar la salud, cuando quiera que las secuelas de la lesión sufrida del 4 de noviembre de 1991 -cuadro de osteomielitis- se hagan evidentes

5. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a Daniel Rodrigo Ibáñez Méndez, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de trece millones ochocientos setenta y seis mil cuatrocientos ochenta y seis pesos ($13’876.486).

6. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

7. Sin condena en costas.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa PalacioEnrique Gil BoteroAlier E. Hernández Enríquez.

1 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al daño moral pedido a favor del lesionado, estimado en 1000 gms. oro que, a la fecha de interposición de la demanda -4 nov. 1998- equivalía a $10’008.050, lo que supera el monto requerido en 1993 -$6’850.000- para que el proceso tenga doble instancia.

2 Al momento de la sentencia –julio 24 de 1998- el total de la condena impuesta equivalía a $13.430.182, es decir, a 65,87 s.m.m.l. de 1998 (salario mínimo de 1998: $203.862) por lo que no alcanzó los 300 s.m.l.m. previstos para surtir el grado jurisdiccional de consulta, por la Ley 446 de 1998 art. 57, que entró en vigencia el 8 de julio de ese año.

3 Se aclara que la Sala no valorará las indagatorias de los miembros del Ejército Nacional obrantes en el proceso penal militar referido, en atención a que si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Ver entre otras, Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 5 de 2005, Exp. 13969, C.P. Alier Hernández.

4 Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de septiembre 18 de 1997, Exp. 9666, de febrero 8 de 2001, Exp. 13254 y de febrero 21 de 2002, Exp. 12789.

5 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de diciembre 9 de 2004, Exp. 14174 y, de julio 6 de 2005, Exp. 13969, entre otras.

6 Copia auténtica de la Orden de Operaciones Fragmentaria No, 0068 NINJA del comando del Batallón de Infantería No. 22 “AYACUCHO”obra a folio 74 del anexo 1.

7 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982- con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado abordó la presunción de falla del servicio. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y por su parte, la Administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6.754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922- en el entendido de que la falla sólo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-.

8 La Convención A.D.H fue aprobada por la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1972 y entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Así mismo, Colombia reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.

9 Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sent. de octubre 28 de 1999, Exp. 12384; sent. de septiembre 14 de 2000, Exp. 12166 y recientemente, sent. de abril 20 de 2005, Exp. 15247, C.P. Ruth Stella Correa.

10 Por ejemplo mutilaciones o pérdida de órganos.

11 Se afirmó: “…la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda…”

12 Ver al respecto: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de marzo 1º de 2006, Exp. 14408, C.P. Alier Hernández y, sentencia de mayo 6 de 2006, Exp. 15626, C.P. Ramiro Saavedra.

13 Se reitera jurisprudencia de la Sala: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12287; sentencia de enero 29 de 2004, Exp. 18273; sentencia de mayo 5 de 2005, Exp. 14022 y; sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 14251, todas con ponencia del Consejero Alier Hernández.

14 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2001, Exp. 12853.

15 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 20 de 2005, Exp. 15247, C.P. Ruth Stella Correa.

16 Ver entre otras: Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párr. 147 y ss.

17 En la demanda se solicitó para el lesionado por perjuicios morales, el equivalente a 1000 gramos oro, que a la fecha de esta sentencia equivalen a $48’410.031 y, la condena global por perjuicios inmateriales en salarios mínimos equivale a $30’359.000.

18 Las condenas en especie no son nuevas para la jurisdicción de lo contencioso administrativo: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, Exp. 11842 y, sentencia de septiembre 4 de 2003, Exp. 13320, las dos con ponencia de Alier Hernández. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, ha entendido que condenar al Estado a prestar a la víctima tratamiento de salud, psicológico y psiquiátrico, es determinante para una reparación integral del daño: “…el Estado debe proveer [a la víctima], previa manifestación de su consentimiento para estos efectos, sin cargo alguno y por medio de los servicios nacionales de salud, un tratamiento adecuado, incluida la provisión de medicamentos.” Ver: Corte IDH, Caso Fermín Ramírez, párr. 130. Y en el mismo sentido Caso Caesar, párr. 131; Caso Lori Berenson Mejía, párr. 238; Caso Masacre Plan de Sánchez, sent. de reparaciones, párrs. 106 y 107; Caso De la Cruz Flores, párr. 168; Caso Tibi, párr. 266 y; Caso Bulacio, párr. 100.

19 Sentencias en ese sentido: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de agosto 17 de 2000, Exp. 12123, C.P. Alier Hernández y; sentencia de noviembre 22 de 2001, Exp. 13121, C.P. Ricardo Hoyos; entre otras.

20 La Sala Plena de la Corporación en sentencia de septiembre 8 de 1998, Exp. IJ-002 liquidó la indemnización por lucro cesante con base en el salario mínimo legal, a pesar de que la víctima cursaba ya estudios de odontología, por considerar que la privación de ingresos profesionales era meramente eventual. Dijo la Sala: “No se accederá a liquidar la indemnización con base en el promedio de ingresos que pudiera tener un odontólogo profesional, toda vez que la Sala entiende que dadas las condiciones en las cuales se encontraba Pedro Guillermo en relación con sus estudios universitarios de odontología, habiendo cursado tres semestres únicamente, con cuatro materias no aprobadas, no permiten concluir con certeza que a aquél se le frustró un ingreso de profesional, pues dicha condición no la tenía la víctima al momento del accidente. En esas condiciones el perjuicio consistente en la privación de ingresos de un profesional de la odontología, deviene eventual y por ende no tiene relevancia jurídica a efectos de la indemnización por tratarse de una mera posibilidad”.

21 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 14686.

22 Solicitado en la demanda a fl. 27 c.p.