Sentencia 1993-05593/14531 de julio 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 52001-23-31-000-1993-05593-01(14531)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernandez Enriquez

Actor: Luis Alfredo Montenegro Bravo y otros

Demandado: Nacion-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil cuatro.

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la partes, contra la sentencia de 28 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se decidió lo siguiente:

“PRIMERO. DECLARAR que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, es responsable administrativamente del daño sufrido por el señor Luis Alfredo Montenegro.

“SEGUNDO. DISPONER, como consecuencia de lo anterior, que la Nación colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pague por concepto de perjuicios morales el 100 % de la indemnización total reconocida.

“El pago se realizara así:

“Proceso Nº 5593

“Perjuicios morales subjetivos:

“Para el ofendido señor Luis Alfredo Montenegro Bravo, 700 gramos de oro.

“Para su cónyuge Laura Elisa Pantoja, 500 gramos de oro.

“Para cada uno de sus hijos, Blanca Alicia Montenegro Pantoja, Francisco Rioberto Montenegro Pantoja, María Estella Montenegro Pantoja, Jaime Aurelio Montenegro Pantoja, Julia Margey Montenegro Pantoja, Alvaro Javier Montenegro Pantoja, Jorge Aníbal Montenegro Pantoja y Pablo Emilio Montenegro Pantoja, 500 gramos de oro.

“Proceso Nº 5693

“Para cada uno de sus hermanos Miguel Montenegro Bravo y Marco Tulio Montenegro Bravo 300 gramos de oro.

“La equivalencia en pesos del gramo oro se hará con la cotización del banco emisor en el mercado internacional a la ejecutoria de este fallo.

“TERCERO: Dispones que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional, una vez haya actuado el pago de las indemnizaciones señaladas en el aparte anterior, repitan contra los llamados en garantía, señores Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez, por una suma equivalente al 10% del total de las indemnizaciones.

CUARTO. Denegar las demás súplicas de la demanda (…)” (folios 403 y 404, cuaderno 1).

Antecedentes:

1. Mediante demandas presentadas el seis de octubre y el 16 de noviembre de 1993, Luis Alfredo Montenegro Bravo, Laura Elisa Pantoja, Blanca Alicia, Francisco Rioberto, María Stella, Jaime Aurelio, Julia Margey, Álvaro Javier, Jorge Aníbal, y Pablo Emilio Montenegro Pantoja, Miguel y Marco Tulio Montenegro Bravo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por las lesiones causadas al primero de los demandantes, por miembros del Ejército Nacional, el 15 de agosto de 1993, en la población de Sotomayor, municipio de Andes, en el departamento de Nariño.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, a Luis Alfredo Montenegro Bravo los gastos médicos ocasionados por la lesión, en la modalidad de daño emergente, y la suma de $ 20.000.000, en la modalidad de lucro cesante (folio 2 y 3, 171 y 172, cuaderno 1).

En respaldo de su pretensiones, los demandantes narraron que el 15 de agosto de 1993, en la población de Sotomayor, Luis Alfredo Montenegro Bravo fue herido, en la región paravertebral derecha que afectó su órganos digestivos, por proyectil de arma de fuego disparada por soldados adscritos a la compañía C, del Batallón Coyaimas, del Ejército Nacional, quienes se encontraban cumpliendo labores de patrullaje en la zona. En esa fecha, miembros de esa unidad militar se dedicaron al consumo de bebidas alcohólicas, primero en la calle y después en una cantina, sin importar que se encontraran en misión relacionada con el servicio y vistiendo uniformes de la institución. En alto grado de alicoramiento agredieron físicamente y profirieron agravios contra algunos jóvenes que se encontraban en el sitio, los militares salieron a la vía pública a disparar repetidamente sus fusiles Galil hiriendo gravemente al señor Montenegro Bravo y a otra persona. Por orden del comandante de la compañía fueron detenidos inmediatamente los implicados, soldado voluntarios Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez (folios 5 a 7, 172 a 175, cuaderno 1).

2. Las demandas fueron admitidas mediante auto de 19 de octubre de 1993 y 24 de noviembre siguiente y notificadas en debida forma (folios 83 y 88, 189 y 190, cuaderno 1).

La demandada, respecto de las dos demandas, expresó que haría su defensa en el traslado para alegar de conclusión (folios 95 a 98, 209 a 211, cuaderno 1).

3. En las dos demandas, la Procuraduría Delegada 36 en lo judicial de asuntos administrativos de Pasto, solicitó llamamiento en garantía de los soldados Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez. Los llamamientos fueron aceptados mediante autos de dos de diciembre de 1993 y dos de junio de 1994. Luego de intentar la notificación personal y realizado el emplazamiento de los llamados en garantía, se les designó curador al litem, ninguno de los cuales contestó el llamamiento (folios 84 y 85, 109 a 113, 116 a 166, 191 a 193, 216 a 218, 253, cuaderno 1).

4. Los procesos fueron acumulados mediante auto de 28 de octubre de 1994 (folios 167 a 169, cuaderno 1).

5. Practicadas las pruebas decretadas mediante autos de 23 de noviembre de 1993 y 20 de junio de 1995 y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión (folios 286 y 287, 291,298, 308 a 313 y 328, cuaderno 1, 1 a 3, cuaderno 2).

La apoderada de la demandada manifestó que se trataba de un caso de culpa personal del agente, dado que los hechos no ocurrieron en el lugar del servicio ni bajo su impulsión, circunstancias que llevaron a la justicia penal militar a remitir el proceso a la penal ordinaria, por tratarse de un asunto totalmente ajeno al servicio. Tampoco fue acreditado el daño moral reclamado por los demandantes, pues el matrimonio de Luis Alfredo Montenegro y Laura Elisa Pantoja fue acreditado mediante partida eclesiástica, cuando lo exigido por la ley es la copia del respectivo Registro Civil (folios 326 a 333, cuaderno 1).

El apoderado de los demandantes manifestó que las lesiones de Luis Alfredo Montenegro fueron causadas por soldados voluntarios, en servicio activo, uniformados y portando armas de dotación oficial, que se dedicaron en la población de Sotomayor a ingerir licor, con la aquiescencia de sus superiores que nada hicieron para impedirlo. Solicitó, además, la indemnización por “perjuicio fisiológico” (334 a 343, cuaderno 1).

El representante del Ministerio Público estimó que las pretensiones de la demanda debían prosperar, lo mismo que la repetición contra los llamados en garantía, por el 10% de la condena. Encontró que se encontraba plenamente demostrado que Luis Alfredo Montenegro había sido herido por disparos de soldados del Batallón Coyaimas, compañía C, con armas de dotación oficial, uniformados y en estado de embriaguez, hecho por el cual, el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, les dictó medida de aseguramiento por lesiones culposas

II. Sentencia de primera instancia:

Mediante sentencia de 28 de octubre de 1997, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada, en los términos trascritos al inicio de esta providencia. Encontró acreditado que las lesiones de Luis Alfredo Montenegro se debieron a los disparos realizados por los soldados Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez, miembros del Ejército Nacional, pertenecientes a la compañía C, del Batallón Coyaimas, con arma de dotación oficial y en servicio activo. Condenó por perjuicios morales y negó los materiales por no encontrarse probados. En cuanto a los llamados en garantía, manifestó que el comportamiento negligente de los dos soldados, al disparar en estado de embriaguez a la multitud, fue el causante del daño, por lo que la demandada podía repetir contra ellos por el 10% de la condena (folios 369 a 405, cuaderno 1).

III. Recurso de apelación:

La partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia (folios 406 y 408, cuaderno 1).

En la sustentación del recurso, el apoderado de la parte actora solicitó el incremento de la indemnización por daño moral al afectado, dadas las características de la infracción, su condición física actual y las graves consecuencias del agravio sufrido, consistentes en la penuria económica en la que se encuentra, la incapacidad laboral que padece y los gastos médicos que ha ocasionado su recuperación. Del daño material dijo estar acreditado a través de diferentes facturas y recibos aportados con la demanda, en los que se relacionan los gastos que implicó el tratamiento médico de las lesiones de las que fue víctima Luis Alfredo Montenegro. En cuanto al lucro cesante se remitió al monto establecido en el dictamen pericial practicado en el proceso, y a la incapacidad comprobada por el instituto de medicina legal (folios 420 a 423, cuaderno 1).

La apoderada de la demandada manifestó que la conducta de los soldados constituía falla personal, por cuanto la conducta no se realizó en el lugar del servicio, ni en horas del servicio, ni bajo su impulsión; como prueba de ello adujo que el conocimiento del hecho punible que fue asumido por la justicia penal ordinaria. Agregó que no se podía reconocer ningún tipo de perjuicio a la señora Laura Elisa Pantoja, pues se aportó partida eclesiástica de su matrimonio, cuando lo idóneo era el registro civil respectivo; tampoco se acreditó la afectación moral de los demandantes (folios 412 a 416, cuaderno 1).

Los recursos fueron concedidos el 12 de noviembre de 1997 y admitidos el 18 de febrero de 1998 (folios 410, 411 y 425, cuaderno 1). En el traslado para alegar de conclusión, la demandada presentó el escrito respectivo, los demandantes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 427, cuaderno 1).

La apoderada de la demandada manifestó que los soldados, en el momento de ocurrir los hechos, se encontraban en descanso y en actividades particulares de adquisición de elementos personales, razón por la cuál se envió el asunto a la justicia penal ordinaria. La responsabilidad de la administración no queda comprometida, pues no se trataba de una actividad del servicio. Los soldados, de manera inconsulta, inesperada e ilegal, se embriagaron y causaron el daño, “en un acto que no fue del conocimiento ni control de la institución militar y que aún siéndolo, no se puede hallar relación de causalidad, pues al fin y al cabo no se cometió con ocasión de la prestación del servicio”. Reiteró los argumentos que antes había expuesto en relación con el daño moral y la partida matrimonial del afectado con Laura Elisa Pantoja (folios 430 a 432, cuaderno 1).

IV. Consideraciones:

1. Parámetros de responsabilidad aplicable

En relación con el sistema de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“(...) Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional”que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio(...)”(1).

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.(2) La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a este último.

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(3).

La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada.

2. El caso concreto:

En el expediente obran las siguientes pruebas:

a. La directora del Centro Hospital de Sotomayor, el 16 de septiembre de 1993, certificó que el 15 de agosto de 1993 fue atendido, en ese centro, Luis Alfredo Montenegro Bravo, por un auxiliar de enfermería: “El paciente presentó al momento una herida de cinco centímetros de diámetro por diez de profundidad en región paravertebral derecho (...) corresponde a entrada de proyectil de arma de fuego. Se dieron las primeras medidas de atención y fue remitido en la ambulancia del hospital al Hospital Departamental de la ciudad de Pasto”(folio 31, cuaderno 1). Lo mismo certificó otro director de dicho centro, el 10 de julio de 1995, el cual agregó que “puedo dar constancia que el paciente acudió posteriormente a esta institución por (sic) varias ocasiones por herida de penetración sobre infectada, motivo por el cual se remite en segunda ocasión “(folio 13, cuaderno 2). Lo mismo se lee en la historia clínica del Hospital Departamental de Nariño, en la ciudad de Pasto: “Paciente que recibió hace [ilegible] 5 horas heridas por arma de fuego a nivel paravertebral derecho... IDX [impresión diagnostica]: 1- Abdomen agudo 2- A herida x AF [por ama de fuego]”(folio 36, cuaderno 4).

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Nariño, en concepto de 17 de septiembre de 1993, determinó lo siguiente:

“(...) examinamos a Luis Alfredo Montenegro quien se encuentra recluido en la cama Nº 239, en donde ingresó el día 16 de agosto de 1993, por presentar herida penetrante de abdomen por proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en flanco derecho, localizado a 60 ctm. del vértice y a 12 ctm. de la línea media, sus características no se pueden precisar por encontrarse debridado. Perforó el colon, le fue practicado (sic) laparotomía, posteriormente hizo peritonitis y absceso subhepático por lo cual fue internado nuevamente” (folio 67, cuaderno 2).

El 17 de noviembre, la misma entidad observó lo siguiente:

“Las lesiones descritas en el concepto (...) aún no han cicatrizado, el examinado presenta una colostomía funcionante la (sic) cual fue [el] tratamiento adecuado a la perforación del colon, la herida por donde penetró el proyectil no ha cicatrizado y presenta signo de supuración de material purulento” (folio 69, cuaderno 2).

En cada ocasión se fijó una incapacidad provisional de 45 días. Un nuevo dictamen, el primero de febrero de 1994, señaló:

“(...) en Agosto 16/94, recibió herida por proyectil de arma de fuego en abdomen y se practicó rafia primaria de colon, luego en agosto 28/93 por absceso intraperitoneal subhepático se realizó evacuación y drenaje; en octubre 4/93 hace peritonitis, secundaria a desprendimiento del colon y se practicó hemicolectomía derecha, lavado de cavidad e ileostomía.

“Enero 18/94, se hospitaliza para cierre de ileostomía la cual se practicó en enero 24/94.

“(...) Dejando como secuelas: una perturbación funcional del órgano de la digestión de carácter permanente” (folio 71, cuaderno 2) (original en mayúscula).

El 26 de abril siguiente, en el último dictamen, se realizó el mismo recuento clínico y se concluyó:

“(...) en el momento actual se aprecia una cicatriz irregular de 19 x 3 ctm. retráctil deformante en el abdomen, región del meso y epigástrico (sic), de conformidad a lo anterior por las lesiones descritas se fija incapacidad definitiva por ciento ochenta (180) días, dejando como secuelas, una deformidad física del cuerpo y perturbación funcional del órgano de la digestión todas de carácter permanente”(folio 73, cuaderno 2) (original en mayúscula).

b. Sobre la manera como sucedió el hecho, en el cual fue herido el afectado, el oficial a cargo de la compañía C del Batallón Coyaimas del Ejército Nacional, presentó, al comandante de esa unidad militar, el siguiente informe sobre el incidente:

“Con el presente me permito informar a ese comando los hechos ocurridos el día domingo 15 de agosto de 1993, durante el patrullaje efectuado por la compañía “C”en el área general de Sotomayor (Nariño) así:

“El día en mención encontrándose la unidad fundamental en la vereda la Travesía (municipio de Sotomayor) a eso de las 15:30 horas los SLV. Sánchez Aicardo (...) y Gómez Tejada Edilberto se evadieron de la patrulla con su armamento de dotación dirigiéndose al pueblo de Sotomayor, notándose su ausencia a las 16:00 para lo cual ordené al señor ST. Rodríguez León Harold que conformara una patrulla para localizar a los soldados, los cuales fueron hallados ingiriendo licor en la wiskeria cañaveral por el oficial y al darles la orden de entregar el armamento y regresar a la patrulla reaccionaron violentamente cargaron sus armas atentando contra el señor ST. Rodríguez León Harold, disparando al aire motivo por el cual tuvo que desistir de su empeño de sacarlos del establecimiento, ya que se encontraban ingiriendo licor. Posteriormente un civil cuyo nombre no se pudo establecer preocupado por el comportamiento de los soldados viendo que no cumplían la orden del oficial le llamó la atención al SLV. Sánchez Aicardo quien reaccionó sacándolo del establecimiento, el particular trató de quitarle el arma al Soldado y el SLV. Gómez Tejada Edilberto que se encontraba en el lugar también disparó al aire al igual que el soldado Sánchez Aicardo, de los disparos algunos rebotaron causando heridas a dos personas cuyos nombres responden a Luis Alfredo Montenegro de 60 años aproximadamente de edad, casado, agricultor quien presentó herida lumbosacra derecha, con arma de fuego y Segundo Parmenio Álvarez Meneses de 26 años... presentando herida leve en la pierna derecha; al primero por la gravedad de la herida se tuvo conocimiento de su traslado al hospital de la capital del departamento.

“De igual manera me permito informar que los soldados en mención fueron sometidos a la fuerza, siendo trasladados al batallón “Boyacá”, por el CS. Pinedo Pérez Alberto, los cuales se evadieron de las instalaciones al tener conocimiento que iban a quedar a disposición de la J.P.M. para la respectiva investigación (...)”(folio 1, cuaderno 4).

El mismo oficial, en la fecha del hecho, dictó la siguiente boleta de retención:

“El suscrito CT. Toro Manrique Julio César, comandante de la compañía “C”perteneciente al Batallón Coyaimas, ordena retener en los calabozos de la Policía Nacional a los soldados profesionales, Gómez Tejada y Sánchez Aicardo, quienes fueron los responsables de haber causado heridas con arma de fuego fusil galil, en estado de embriaguez a los señores, Luis Alfredo Montenegro, indocumentado, Segundo Parmenio Álvarez Meneses (...) deberán permanecer detenidos hasta nueva orden (folio 32, cuaderno 1).

José Antonio Eraso Alvarado, quien presenció el incidente, lo narró de la siguiente forma:

“(...) Eso sería de la una a dos de la tarde, cuando se principió un tiroteo frente a la casa de don Ángel Caicedo en la misma calle de Sotomayor, yo estaba más arriba del tiroteo disparaban los soldados, eso serían como de doce a quince soldados, todos borrachos, uniformados y con galil en la mano, disparaban todos, unos al aire, otro dos al piso [de] cemento, me provocó bajar de donde estaba, bajé a la esquina de la casa de don Juvenal Mora, ahí estaba don Alfredo Montenegro parado en la esquina, el estaba tranquilo ahí, no tenía ninguna herida, yo me arrimé, luego me cambie de donde estaba él, me pasé a la esquina de la casa de don Román Marroquín como eso estaba no se hallaba a quien atender voltié a ver donde estaba don Alfredo, lo miré como llegando a la casa de él, caminando con la mano en la espalda no supe que era lo que le pasaba, cuando se acabó el abaleo, ya me dijeron que don Alfredo Montenegro estaba herido, el abaleo duró de la una a las dos, en esa hora fue herido don Alfredo y otro señor que no se quien sería”(folios 50 y 51, cuaderno 2).

José Aureliano Toro Toro, quien también presenció la balacera, relató lo siguiente:

“Yo la fecha no recuerdo, era un día domingo no tengo presente la fecha, yo iba pasando para la casa iba por la calle central, calle comercio de Sotomayor, y como no pude pasar porque había mucha gente allí en problemas yo pasé a cruzar otra calle, la calle Bomboná y en eso yo iba como veinte metros para pasar por la casa de don Alfredo Montenegro y cuando eso me pasó una bala cerca de la cadera y en ese momento don Alfredo Montenegro pasó al trote, yo, iba despacio y al entrar al umbral de la puerta de la casa del don Alfredo se tocó la espalda y entonces ya dijeron que lo trajeran al centro de salud y yo iba siguiendo mi camino y entonces yo iba por la casa de Abelardo Villota en la vereda La Carrera y cuando iba por allí pasó la ambulancia y dijeron que allí lo llevaban a Pasto a don Alfredo Montenegro. JUEZ: Sabe quien y por qué hirió al señor Alfredo Montenegro? CONTESTÓ: Pues allí había una balacera, pero no supe quienes eran ni nada, la balacera era de unos soldados y yo iba para adelante y no miré quien fue ni como fue, en vista de que estaban en ese problema yo aligeré el paso y me fui para la casa. Eran soldados con fusil, pues ellos estaban borrachos” (folio 54, cuaderno 2).

José Paulino Zambrano López realizó un relato similar:

“(...) estábamos mirando el partido en la casa de nosotros, pues como nosotros vivimos frente a la casa de don Alfredo Montenegro, pues yo vi que era que estaban disparando borrachos los soldados, ahí habían varios, todos no disparaban, eran unos no más, los soldados estaban en la esquina de la calle del comercio de Sotomayor, ellos estaban uniformados y armados de galil, en la hora que a él lo hirieron en esa hora yo no miré porque me tendí al piso, cuando yo me asomé otra vez a la puerta ya lo miré herido a don Alfredo, a él directamente a él no, la bala fue de rebote, viene del piso, rebota y le pega a él, los soldados estaban borrachos disparando primero al aire. Ellos estaban disparando al aire y habían borrachos civiles también, ellos estaban disparando al aire, que los hayan atacado no miré. Luego ya los soldados dispararon al piso y fue cuando resultó herido don Alfredo” (folio 56, cuaderno 2).

Segundo Parmenio Álvarez, herido también en el incidente, relató, ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, lo siguiente:

“Primero yo estaba donde un familiar en Sotomayor el día domingo 15 de agosto de 1993 y cuando aproximadamente a las cinco de la tarde se presentó una balacera desde la esquina por la borrachera de unos soldados, los nombres no se los se y yo me encontraba cerca de la puerta y alcanzaron a cerrar la puerta de la casa y cuando sentí que me encontraba baliado, y después de un rato ya pasó la balacera y me llevaron al hospital de allí a Sotomayor y de allí me remitieron a Samaniego (...) [quienes dispararon] primero empezó uno, y después ya cerraron la puerta de la casa, pero yo ya estaba herido y por esto no me pude dar cuenta de cuantos eran los soldados que disparaban (...)” (folio 7, cuaderno 4).

Ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, Luis Alfredo Montenegro Bravo, el afectado, declaró lo siguiente:

“El día de los hechos el cuál fue el 15 de agosto de 1993, aproximadamente a las cinco de la tarde, yo iba pasando en dirección a mi casa y al encontrarme en la esquina de la calle “Bomboná”de este Municipio, miré que había unos soldados borrachos y se encontraban peleando primero con un particular el cual se que el apellido es Álvarez, pero no se el apellido ni el resto de los nombres y vive en el campo, en la vereda “San Vicente”de Sotomayor, y luego ya se pusieron a pelear entre ellos solos y empezaron a echar bala para todas partes y yo al ver que se estaban echando bala me corrí para la casa y al estar más o menos a unos diez metros de la casa sentí el golpe de bala la cual me pegó en la espalda parte delicada y me dio en el riñón y no me salió quedándome en el estomago la cual al traerme aquí al Hospital Departamental de Pasto, ese mismo día me la sacaron cuando me hicieron una operación, y luego se complicó más mi enfermedad y luego de la primera operación me han hecho dos o más de la cuáles todavía me encuentro delicado de salud y recluido aquí sin saber hasta cuando me toque (...) Eso fue de rebote, pegó en el andén y luego me pegó a mi(...) Habían unos treinta metros más o menos (...) Como son personas forasteras y se encontraban uniformados no se quien era el nombre de quien disparó, aunque fue al suelo y de rebote me hirió la bala, pero si mire quien fue el que disparó, estaba de uniforme de contraguerrilla ero (sic) o sea pintado, era blanco, de regular porte y estaba con licor no se en que estado(...) Si, fue por el rebote de los tiros que hicieron los soldados que se encontraban disparando todos borrachos” (folio 33 y 34, cuaderno 4).

d. Sobre las circunstancias que rodearon el hecho, el citado oficial encargado de la compañía C del Batallón Coyaimas, en la declaración ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, indicó que se encontraban realizando una misión de registro y control en la zona y que la orden del día consistía en desplazarse de la población de Sotomayor a la vereda la Travesía. Se le preguntó si los soldados estaban informados sobre tal orden:

“Claro, estaban sobreadvertidos porque yo los había formado ese día a las nueve de la mañana por escuadras, les había pagado el sueldo y nuevamente les había ordenado, primero no ingerir bebidas alcohólicas de ningún tipo y segundo que el personal al mando mío salía hacía el vergel a las 14:00 horas, precisamente les advertí que lo hacía porque se iba a presentar el partido de fútbol entre Colombia y Argentina, que es una situación de gran vulnerabilidad para las tropas y porque conocía que los soldados no se controlan estando en el pueblo. Di la orden en repetidas veces y evidentemente a las 14:30 como estaba ordenado se inició el desplazamiento saliendo de Sotomayor con direccional Vergel” (folio 5, cuaderno 2).

Antes de la balacera, en la que resultó herido Luis Alfredo Montenegro, los soldados involucrados tuvieron un altercado con varios jóvenes de la población, entre los que se encontraba el declarante Harold Alfonso Riascos Fintley, que relató el incidente de la siguiente forma:

“(...) estábamos tomando desde antes en la cantina de nombre el Cañaveral que queda en la calle el comercio en Sotomayor, estaba en compañía de Pablo Apraez y Fabián Apraez, estuve con ellos un rato ya se fueron y quedé solo, luego, llegaron los soldados y entre esos llegó un muchacho o soldado tumaqueño, habían como veinte o treinta soldados en la cantina, estaban con uniforme y armados de fusil galil, el soldado que se sentó a la mesa donde estábamos nosotros se puso a la mesa y dijo que le regalemos cerveza y le dimos y luego el soldado nos gastó dos tandas de cerveza, era un tumaqueño, estaba conversando de la vida del Ejército y llegó otro soldado que estaba en la mesa del frente y me pegó un golpe en el pecho y me dijo gran hijueputa y para mi no hay cerveza? Y entonces yo le dije que si quiere tomar que compre y entonces el soldado que estaba conmigo lo aplacó y le dijo que se vaya que allí estábamos bien que no nos busque problema y entonces dijo vos sacas la cara por ese pastuso y lo trató malísimo al tumaqueño y entonces me desafió el hombre a los golpes y dijo que dejaba el fusil a un lado y se daba golpes conmigo y entonces le dije que si quería pelear conmigo que se ponga de civil que así de uniformado no le peliaba a él y se fue a traer el fusil y comenzó a darme culata con el fusil y llamó a otros dos compañeros y el (sic) uno de ellos comenzó a disparar adentro de la cantina y a sacarme de allí a la fuerza, y yo salí hasta el frente de la cantina cañaveral y yo les dije que yo iba al retén pero que no me den culata y entonces se acercó un soldado negro, mi cabo le decían a ese man y el otro me dio un cabezazo y el otro me dio un culatazo en la cara y entonces el negro tumaqueño que estaba junto conmigo él lo abrió y le dijo que no me maltrate y entonces se agarró un soldado de ellos a pelear con el soldado tumaqueño y el otro comenzó a jalar culata a mi y de ver eso yo me defendí y me agarré a peliar con ellos o sea que ese man de ver que no pudo conmigo sacó el galil, se aseguró y comenzó a disparar y los demás se hicieron lo mismo ya en la calle comenzaron a disparar a disparar como locos disparaban para el aire y para donde podían y ya dijeron, ese es un guerrillero matémoslo y yo me devolví a la cantina cañaveral como para defenderme y allí había un resto de soldados y un muchacho me ayudó a escarparme por un techo de la casa y ese día a esas horas me tocó volarme para la finca, escapándome por otras casas y al otro día ya supe que a don Alfredo Montenegro lo había (sic) [herido] los soldados, o sea los mismo como al rato de la pelea solo me daban culata y luego ya en la calle echaban bala y ese rato había sido que lo hirieron a este señor, yo de la herida del señor Alfredo Montenegro supe al otro día, me tocó esa tarde de (sic) irme a la finca en la vereda San Francisco, si me quedaba me mataban esos soldados, según dicen que el tiro que le pegaron a don Alfredo no fue directo sino que de rebote cuando don Alfredo se iba corriendo para la casa, eso dice toda la gente que estuvo allí, hubo otro muchacho de San Vicente que se llama Segundo Álvarez y a él lo hirieron en la pierna, eso creo que es todo”(folio 52 y 53, cuaderno 2).

Jorge Heriberto Bacca, en esa época alcalde de la zona y sobrino del afectado, quien actuó como alcalde del municipio, narró lo siguiente:

“En esos hechos que se sucedieron yo estuve de alcalde municipal de los Andes, y fue un día domingo, la fecha exacta no recuerdo pero fue en el año de 1993 en el mes de agosto, recuerdo bien, porque ese día jugaba Colombia contra Argentina, fue un día domingo, lo que pasa es que ese día le llamé la atención al comandante de la compañía de soldados profesionales, ya que estaban en estado avanzado de embriaguez de ellos, fue por ahí a la diez u once de la mañana, que le llamé la atención al comandante, que estos soldados estaban tomando en la cantina y eso no era permitido, el me contestó que ese día nos retiramos del pueblo, tranquilo, ya nos vamos, eso dijo el comandante. Efectivamente ellos salieron pero no se la hora exacta, salió el comandante con la demás tropa en su mayor parte en la vía que conduce de Sotomayor a Samaniego, no se el nombre de la compañía, ellos había llegado a Sotomayor desde el día viernes por la tarde, o sea el viernes anterior a los hechos, eso me informaron a mi no me consta que los haya visto llegar. Resulta que después me comunicaron que había unos soldados, después del medio día, puede haber sido la una de la tarde en adelante más o menos me informaron que estaban haciendo escándalo unos dos soldados de la misma compañía que se habían quedado en el casco urbano y efectivamente lo comprobé porque los miré que estaban borrachos, en una de las cantinas de la calle del comercio de Sotomayor, me fui al comando de la Policía a buscar al comandante de la Policía o al comandante de la compañía, resulta que el comandante de la policía no había estado, entonces fui personalmente a las de la cantina que no les vendiera más aguardiente o licor a los soldados que estaban uniformados y armados, con galil, cada uno iba armado con su galil al hombro y las cantineras suspendieron la música pero estos no quisieron salirse, estaban bien borrachos, pero se daban cuenta. La Policía no quizo (sic) meterse porque eran soldados profesionales y que a ellos no les hacían caso. Pues yo estaba desesperado sin saber a quien acudir, la gente se interesó en el partido que ese día jugaba Colombia con Argentina, por lo tanto las calles estaban semivacías, no había mucho transeúnte, estos dos soldados, de los dos salió primero el uno, era de piel negra, alto, salió con el arma terciada y andaba con granada y municiones, hasta la esquina que queda en la calle del Comercio con la avenida Colón o se (sic) calra (sic) Bomboná frente a la casa de Don Ángel y de Doña Nelly Pulido, en toda esa esquina se encontró con dos jóvenes, el uno es hijo de doña Vitelly y de Mayelo Álvarez y otro joven de San Francisco, no me acuerdo el nombre de los papás, al principio estaban al parecer estaban (sic) charlando amigablemente, después ocurrió que se pusieron a forcejear entre los dos jóvenes y el soldado, parecía que trataban de quitarle el galil no se con que intención, al momento salió el compañero, el otro soldado, era de piel blanca, no era muy alto, era más pequeño que el negro, entonces en ese momento yo corrí solo al puesto de policía a buscar ayuda, entonces no recuerdo si dos policías me acompañaron, en ese momento se salió la gente de las cantinas y estos dos sold (sic), aclaro estos dos jóvenes continuaban con los dos soldados en la misma esquina, o sea el mismo lugar donde se encontraron, después de un rato de estar allí el soldado alto de color negro hizo unos disparos al piso primeramente indiscriminadamente pero al piso de la calle, luego alzó el arma y disparó su arma al aire, cuando yo miré que disparaba al piso yo no miré que hirió a alguien en ese momento, yo estaba distante de ese sitio donde estaba el señor Montenegro, yo no doy fe si lo miré o no lo miré, aclaro donde se supone que estaba el señor Montenegro, por cuanto yo no lo miré a él, al alboroto de los disparos acudió mucha gente a las calles, pero en ese momento me informé que el comandante de la compañía estaba cerca al pueblo y cogí el carro del municipio y me fui a buscarlo y efectivamente lo encontré en el sitio de la travesía, a unos setecientos metros del casco urbano y ahí había estado con la mayor parte de la tropa, unos estaban afuera en el corredor y el comandante con otros soldados viendo el partido llegué y le informé que de (sic) los dos soldados estaban locos y estaban disparando a diestra y siniestra, cortaron con los disparos los cables de la luz, el comafante (sic) me contestó lo siguiente:”Yo no voy porque estos están locos y yo no puedo controlar”y yo le dije que como comandante tenía que responder, entonces ordenó a un subalterno a un sargento cuyo nombre no recuerdo que me acompañara con unos cuantos soldados para ver si se controlaba la situación, llegamos a las cantinas y estos dos soldados ya no estaban disparando sino dentro de las cantinas buscando licor al uno o sea el negro le pidieron que entregara el galil y este se opuso pero ni por la buenas ni por las malas, eso se llevó toda la tarde, a donde estaba el soldado ebrio iban los soldados que trataban de controlar, ellos trataban de controlar y al fin me quité de ellos y ya me dio miedo, me retiré, cuando subí al parque, me encontré con la noticia que buscaban un carro del centro hospital para despachar unos heridos a la ciudad de Pasto, entre ellos estaba el señor Alfredo Montenegro, no se la ubicación de la herida, yo sinceramente iba de un lado y otro sin saber, preocupado por la situación. Eso es todo” (folios 47 a 49, cuaderno 2).

El teniente León Harold Rodríguez, quien fue el oficial encargado de controlar a los soldados, ante el juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, relató el incidente de la siguiente forma:

“La operación llegaba [a] Sotomayor, veníamos de Mercaderes y debíamos seguir de Sotomayor hacía adelante, allí nos ubicamos en la parte alta las dos contraguerrillas allí duramos cuatro días esperando víveres, los soldados venían aburridos manifestando que querían irse, que necesitaban el sueldo, entonces cuando llegaron los víveres allí mismo les mandaron una parte del sueldo a los soldados, eso fue un sábado por la noche, entonces se repartieron los víveres entre las dos contraguerrillas, entonces mi capitán no les pagó la plata esa noche para evitar problemas que se bajaran al pueblo y tomaran, entonces les pagó al otro día a las diez de la mañana. Los soldados venían sin útiles de aseo entonces se les dio tiempo para que llamaran a la casa, compraran útiles de aseo y se les advirtió que nadie podía tomar licor ni siquiera una cerveza y les dio dos horas para esas actividades y manifestó que a las 14:00 horas salíamos las dos contraguerrillas, entonces a las 14:00 horas comenzamos a reunirnos, se le dio la orden a la gente de salir del pueblo y unos se mostraron renuentes a salir, sin embargo todos los comandantes salieron con los soldados, pero inicialmente se quedaron unos que posteriormente se pegaron a la patrulla y ya mostraron síntomas de embriaguez. A tres kilómetros del pueblo en la vereda “Travesía”se hizo alto para constatar armamento y personal y nos dimos cuenta que faltaban los dos soldados Gómez Tejada y Sánchez Aicardo, inmediatamente salí yo con unos soldados hacía el pueblo a traer los soldados que faltaban. En la entrada del pueblo escuché disparos que provenían del pueblo y cuando llegué a la plaza del pueblo, el soldado Sánchez Aicardo estaba haciendo disparos hacia arriba desconectando los cables de la luz del pueblo le pedí el fusil y no me lo quizo (sic) dar, se mostró violento, se encontraba en alto estado de embriaguez, entonces me tocó dejarle el fusil porque había mucha gente civil alrededor y si se lo quitaba por la fuerza podía salir alguien herido, mientras tanto el soldado Gómez Tejada Edilberto me dijo que habían dos civiles heridos, yo le di al soldado y me dirigí al hospital del pueblo a averiguar por los heridos. Cuando estuve allí me di cuenta que había un herido en la pierna, en la camilla, el cual se encontraba aparentemente bien, el otro era atendido por el médico del pueblo, presentaba una herida en la cadera y se lo veía bien delicado. Inmediatamente empecé a averiguar que había sucedido y por versiones del soldado Gómez Tejada que había estado con el soldado Sánchez en el sitio de los hechos, el soldado en cierto grado de embriaguez me había contado que se había quedado a acompañar al soldado Sánchez y que este se encontraba muy tomado, que había dejado el fusil botado y se había puesto a pelear con unos civiles que estaba también tomando y un civil trató de quitarle el fusil, entonces el soldado Gómez Tejada intervino y la final el soldado Sánchez logró quedarse con el fusil. Inmediatamente salió a la calle, frente al establecimiento y comenzó a disparar hacia arriba y no dejaba que nadie se le acercara, luego hizo unos disparos hacia el piso, los cuales de rebote fueron los que hirieron a los dos civiles. Inmediatamente el soldado salió corriendo y empezó a disparar a las cuerdas de la luz y en ese momento fue cuando lo encontré yo, negándose a entregar el armamento. A las 19:00 horas ya estaba calmado y me entregó el armamento a mí, inmediatamente procedí a mandarlo (sic) a los dos soldados donde se encontraba mi capitán o sea en la vereda “Travesía” y quedé en el pueblo pendiente de la situación de los heridos, los cuales fueron remitidos a Pasto y el daño de la luz se logró resarcir por medio de un electricista del pueblo. Al otro día los soldados fueron enviados al Batallón Boyacá en donde se encontraba el comandante del Batallón Coyaimas. Eso fue todo (...)” (folios 89 y 90, cuaderno 4).

Al mismo oficial se le preguntó en qué consistió el permiso dado a los soldados:

“La orden consistió en que una vez les pagó el sueldo a las 10:00 horas les dio dos horas para que compraran sus útiles de aseo y se reunieron en las afueras del pueblo para salir hacia la Llanada a las 14:00 horas (...) si, se les dio permiso a todos, menos a la seguridad, pero después se quedaron de la patrulla. El punto de reunión que era a tres kilómetros, posiblemente ellos se devolvieron en el desplazamiento porque inicialmente se constató que todos salieran del pueblo” (folio 90, cuaderno 4).

También se le preguntó si los soldados mantenían su arma de dotación oficial, a lo cual respondió: “Si, claro por encontrarse en el área” (folio 90, cuaderno 4); también se interrogó acerca del estado de los fusiles de los uniformados después del hecho: “si se pasó revista y se descargaron los fusiles, el fusil del soldado Sánchez no tenía munición, la gastó toda o sea 25 cartuchos y el del otro soldado Gómez estaba cargado, no constaté el proveedor”. Agregó que otro soldado se había embriagado, pero que no estuvo involucrado en el hecho (folio 90, cuaderno 4).

c. El 12 de noviembre de 1992, el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar declaró ausente al soldado Aicardo Sánchez y profirió medida de aseguramiento, consistente en caución, contra el soldado Edilberto Gómez Tejada. El caso fue trasladado por competencia a la fiscalía local de Samaniego (folios 104 y 105, cuaderno 4).

La Tercera División del Ejército Nacional certificó que, para el 15 de agosto de 1993, los soldados voluntarios Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez eran orgánicos del Batallón de Contraguerrillas Nº 28 “Coyaimas”, y estaban en comisión, en el Batallón de Infantería “Boyacá” de la ciudad de Pasto (folio 81 a 85, cuaderno 2).

De lo anterior queda establecido que el 15 de agosto de 1993, en la población de Sotomayor, fue herido con arma de fuego el señor Luis Alfredo Montenegro Bravo en la región paravertebral derecha, que dejó una secuela permanente en su aparato digestivo; el disparo se hizo por soldados pertenecientes a la compañía C del Batallón Coyaimas del Ejército Nacional. Lo soldados estaban uniformados y armados con sus armas de dotación oficial, fusiles galil, tenían un permiso de dos horas para comprar útiles de aseo, durante el cual se dedicaron a ingerir bebidas alcohólicas, en contravía de la orden expresa de su comandante. La patrulla se encontraba cumpliendo labores de contraguerrilla en la zona.

La demandada alega que en el presente caso se configura la culpa personal de los soldados involucrados, dado que se encontraban de permiso. En efecto, los soldados estaban de permiso para comprar útiles de aseo, y contraviniendo las ordenes de su superior, se dedicaron a ingerir alcohol. Sin embargo, también es claro que se encontraban en misión del servicio, consistente en el patrullaje de contraguerrilla, razón por la cual se encontraban uniformados y con sus armas de dotación oficial. De lo que se deduce que los soldados no se encontraban en una actividad exclusivamente privada, ya que se encontraban prestando el servicio y el armamento que portaban se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada. Tan es así, que el control de la situación fue realizado de acuerdo con la ordenes impartidas por el propio comandante de la compañía a un oficial de esa unidad militar. 

No es claro si únicamente los dos uniformados involucrados en estos hechos estaban embriagados, dado que los declarantes Harold Alfonso Riascos Fintley y Jorge Heriberto Bacca, manifiestan que, antes de ocurrir el hecho referido, varios soldados, entre 20 y 30 según el primero, estaban ingiriendo alcohol, a lo que se agrega la manifestación del teniente León Harold Rodríguez, según la cual otros soldados también lo hicieron y que otro soldado resultó embriagado. Lo anterior revela el deficiente control de los oficiales superiores que facilitó el consumo de bebidas embriagantes y llevó finalmente al daño que se reclama en la demanda.

Así las cosas, se encuentran acreditados los elementos previstos para el régimen de responsabilidad aplicable al caso, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

Debe notarse que, respecto de los llamados en garantía se confirmará la sentencia de primera instancia, dado que no fue objeto de apelación por ninguna de las partes y, en una eventual consulta, la revisión del fallo se limitaría únicamente al examen de la condena contra la entidad estatal demandada.

3. Indemnización de perjuicios.

a. Para la indemnización de perjuicios por daño moral hay que tener en cuenta que, Luis Alfredo Montenegro Bravo contrajo matrimonio con Laura Elisa Pantoja Caicedo; de esa unión son hijos Blanca Alicia, María Estella, Jaime Aurelio, Julia Margey, Álvaro Javier, Jorge Aníbal y Pablo Emilio Montenegro Pantoja, de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio y los certificados de registro civil de nacimiento de la Notaría Única de Andes (Nariño) (folios 22 a 30, cuaderno 1). Lo anterior desvirtúa el cargo de la demandada, contra la providencia impugnada, en el sentido de que el matrimonio Montenegro Pantoja fue acreditado mediante partida eclesiástica.

Luis Alfredo Montenegro es hijo Canuto Montenegro y Visitación Bravo; de los mismos padres son hijos Marco Tulio y Miguel Ángel Montenegro Bravo de acuerdo con las partidas de bautismo de la Parroquia San Juan Bautista de Panga, de Sotomayor, de 21 de octubre de 1933, de 25 de febrero de 1928 y de tres de enero de 1926, respectivamente, y la partida de matrimonio de siete de febrero de 1918 (folio 20, 182 a 1885, cuaderno 1). Por tratarse de situaciones anteriores a 1938, son suficientes para acreditar el parentesco entre los demandantes, de acuerdo con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

De la misma manera los declarantes José Antonio Eraso Alvarado, Harold Alfonso Riascos Fintley, José Aureliano Toro Toro, José Paulino Zambrano López, Pedro Hipólito Rojas Montenegro, Segundo Enrique Vallejo Riascos declararon que los Montenegro Pantoja eran una familia unida y sus miembros resultaron afectados por las lesiones causadas a su esposo y padre (folios 51, 53 a 56, 63 cuaderno 2).

También se encuentra debidamente acreditado que Luis Alfredo Montenegro sufrió una gran angustia y aflicción como consecuencia de la lesión sufrida, dada su magnitud por causa de una agresión injustificada.

Así mismo, ha expresado esta Sala, en varias ocasiones, que el parentesco puede constituir indicio suficiente de la existencia, entre los miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan los unos con la desaparición o el padecimiento de los otros, a lo que debe adicionarse lo manifestado por los testimonios ya citados, medios con los cuales se encuentra acreditado el daño moral reclamado por los mencionados demandantes.

Debe notarse que respecto del demandante Francisco Rioberto Montenegro Pantoja, en el certificado de Registro Civil de Nacimiento, de la Notaría Única de Andes, no consta el nombre de sus padres, por lo que no es prueba apta para acreditar el parentesco (folio 27, cuaderno 1). Sin embargo, el declarante Pedro Hipólito Rojas Montenegro manifestó:

“Yo lo conozco al señor Alfredo Montenegro desde hace mucho tiempo desde muchachito, hace más o menos 30 años atrás a la fecha y más (...) A la esposa Laura Pantoja, los hijos si los conozco de nombre y de físico, pero no se cual es el mayor, a unos de ellos los tengo presentes, como a: Alicia Montenegro, Estela Montenegro, Roberto Montenegro, a ellos los conozco de nombre y de físico, a los demás los miro pero no se como se llaman, lo anterior por cuanto son vecinos, y casi de la misma edad mía (...) Ala (sic) si no se yo, para mi creo que ellos si se la han llevado bien, porque se han educado y que eso es prueba de que se la lleva bien. Más no puedo decir nada al respect (...) claro que si han sufrido muchos perjuicios por esto, con don Alfredo Montenegro enfermo que poco de tiempo en el hospital y gastando billete, moralmente también parecía que se iba a morir el hombre, estuvo bien mal de salud, en todo caso sufrió muchísimo (...)”(folio 62, cuaderno 2).

Antonio Mavisoy Castro expresó lo mismo:

“Si señor la conozco llama Laura Pantoja, a sus hijos también los conozco, son ocho en total, llaman: Roberto, Jaime, Jorge, Javier, Pablo, Alicia, Margey Y Estela Montenegro Pantoja, yo los conozco a ellos desde que eran niños, porque soy mayor de ellos, y somos de la casa, y además porque todos ellos son sobrinos de mi esposa (...) Si claro el comportamiento familiar ha sido todo un tiempo bueno, tanto de padres a hijos y de estos a ellos, respetuosos, siempre han sido buenas personas, ellos siempre han vivido vecinos donde mi (...) Claro que si han sufrido perjuicios, moralmente sin han sufrido, han tenido que gastar mucha plata en la curación de Alfredo Montenegro, y cuando es pobre uno es pobre siempre se sufre, y ahora esta pobre la familia” (folio 63 y 64, cuaderno 2).

Con fundamento en los anteriores testimonios, es posible establecer la condición de damnificado del citado demandante. Lo anterior es suficiente para tener certeza del daño moral cuya reparación se solicita en la demanda. La Sala confirmará la condena por dicho concepto ordenada en la sentencia de primera instancia

En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(4). En este caso, en la sentencia apelada se condenó por valor de 700, 500 y 300 gramos de oro, para el afectado, su esposa y sus hijos y sus hermanos, respectivamente. Dicha cantidades son equivalentes en dinero $ 23.976.512, $ 17.126.080 y $ 10.275.648, respectivamente, y en salarios mínimos legales mensuales corresponden a 66.97, 47.84, 28.70, en el mismo orden.

Estima la Sala, con fundamento en los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales ya se ha hecho referencia, que las sumas mencionadas no resultan excesivas ni inapropiadas para compensar el perjuicio causado; puede considerarse adecuada, en efecto, dentro de los límites que, en aplicación del principio de equidad, tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial, claro esta, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda. Por lo demás, debe reiterarse que la suma indicada por esta Sala en el fallo mencionado constituye simplemente una guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización. En el mismo se expresó, al respecto, lo siguiente:

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia(5)”.

Según lo expresado, la decisión de segunda instancia, en relación con los perjuicios morales cuya indemnización se reclama, se limitará a expresar en pesos el valor de la condena impuesta por el fallo apelado.

b. Respecto del perjuicio material reclamado. En cuanto al daño emergente, a folios 34 a 60 y 66 a 81 del cuaderno 1, obran originales y copias de facturas de diferentes droguerías de la ciudad de Pasto en la que se relaciona la compra de diferentes drogas, algunas por el señor Javier Montenegro, una por Alfredo Montenegro y otras en las que no se específica el comprador, correspondientes a los meses de septiembre a octubre de 1993. De dichos productos obran cotizaciones en el expediente (folio 3, 7 a 9, cuaderno 3). También se realizaron diligencias de reconocimiento de varios de esos documentos por los dependientes de esos establecimientos (folios 40 a 42, cuaderno 2). A pesar de lo anterior, de dichos documentos no se puede deducir que los gastos en ellos descritos estuvieran destinados a sufragar los costos médicos del afectado, por lo que no resultan aptos para acreditar el perjuicio solicitado.

De otra parte, se encuentran dos recibos de caja del Hospital Departamental de Nariño, en los que se acredita que el señor Luis Alfredo Montenegro, el 15, 17 de agosto y el 27de septiembre de 1995, pagó las sumas de $ 40.000, $ 40.000 y $ 100.000, respectivamente por servicio de hospitalización y cirugía; los recibos tienen firma y sello, con el nombre de la entidad y las palabras “PAGADO CAJERO AUXILIAR” (folios 62 a 64, cuaderno 1). Las anteriores fechas coinciden con el período de hospitalización de Luis Alfredo Montenegro en dicho centro de salud, por las lesiones que se demandan, razón por la cual dichas sumas se reconocerán como daño emergente. Esos valores se actualizaran de acuerdo con el procedimiento adoptado por esta corporación, teniendo en cuenta la fecha de los pagos y la de esta sentencia. Así, se tiene que:

Valor presente = Vh índice final

índice inicial

Vp = $ 80.000 índice final – junio 2004 (152.38) =$ 312.334

índice inicial – agosto 1993 (39.03)

Vp = $ 100.000 índice final – junio 2004 (152.38) =$ 386,457

índice inicial – septiembre 1993 (39.43)

Se concluye, entonces, que el valor total del daño emergente, en valor presente, corresponde a la suma de $ 698.791.

Respecto de lucro cesante solicitado en la demanda, no obra en el expediente el examen médico laboral del afectado que acredite el porcentaje de su incapacidad laboral; dicha prueba no fue solicitada en la demanda, en la cual únicamente se pidió la copia de los dictámenes médicos legales del lesionado (folio 8, cuaderno 1), que no resultan pertinentes para acreditarla, como lo pretende el apoderado de los demandantes, razón por la cual se confirmará la sentencia en este aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de 28 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

DECLÁRASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, responsable de las lesiones causadas a Luis Alfredo Montenegro Bravo, ocurridas el 15 de agosto de 1993.

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a pagar a Luis Alfredo Montenegro Bravo, por concepto de perjuicios morales, la suma de veintitrés millones novecientos setenta y seis mil quinientos doce pesos ($ 23.976.512); por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a pagar la suma de seiscientos noventa y ocho mil setecientos noventa y un pesos ($ 698.791).

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a pagar a Laura Elisa Pantoja Caicedo, Blanca Alicia Montenegro Pantoja, María Estella Montenegro Pantoja, Jaime Aurelio Montenegro Pantoja, Julia Margey Montenegro Pantoja, Álvaro Javier Montenegro Pantoja, Jorge Aníbal Montenegro Pantoja, Pablo Emilio Montenegro Pantoja y Francisco Rioberto Montenegro Pantoja, por concepto de perjuicios morales, la suma de diecisiete millones ciento veintiséis mil ochenta pesos ($ 17.126.080), a cada uno de los demandantes.

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a pagar a Marco Tulio Montenegro Bravo y Miguel Ángel Montenegro Bravo, por concepto de perjuicios morales, la suma de diez millones doscientos setenta y cinco mil seis cientos cuarenta y ocho pesos ($ 10.275.648), a cada una de las demandantes.

CONDÉNASE a Edilberto Gómez Tejada y Aicardo Sánchez, a pagar a la demandada el diez por ciento (10%) de las sumas que, conforme a lo dispuesto en esta providencia, dicha entidad está obligada a pagar a los demandantes.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Alier E. Hernández Enriquez—María Elena Giraldo Gómez—Nora Cecilia Gómez Molina—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

3 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696, ACTORES: José Tulio Timaná y otros.

4 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

5 Ibidem.