Sentencia 1993-07357/22363

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., 31 de julio de 2014.

Radicación: 08001-23-31-000-1993-7357-01(22363).

Actor: Roselvina Obregón De Castro.

Demandado: Municipio de Puerto Colombia y otro.

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia).

Consejero ponente:

Dr. Ramiro De Jesús Pazos Guerrero

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $ 1.280.000.000, que se pidieron como indemnización por la ocupación directa e indirecta del inmueble, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, dado que se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia de la ocupación de un inmueble, asunto para el cual está prevista dicha acción en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.3. Legitimación en la causa.

1.3.1. La demandante está legitimado en la causa, toda vez que afirmó y probó ser la propietaria del bien inmueble ocupado y, por lo tanto, haber resultado damnificada con los hechos que se imputan a la demandada.

En efecto, la señora Roselvina Obregón De Castro demostró ser propietaria del bien inmueble ubicado en el municipio de Puerto Colombia, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 040-0043229 del círculo de registro de Barranquilla (f. 7, c-1), el cual adquirió por compraventa celebrada el 30 de noviembre de 1976, al señor Emilio Reyes García, según escritura pública 2409 de la notaría primera de ese mismo círculo, el cual tiene los siguientes linderos y cabida:

Un lote de terreno situado en jurisdicción del municipio de Puerto Colombia, denominado San Antonio, que mide y linda: por el norte, quinientos veinte (520) metros, con terrenos que son o fueron de William Pats; por el sur, quinientos sesenta (560) metros, camino de Aguas Vivas en medio, con terrenos de Félix Vergara; por el este, trescientos cuarenta (340) metros, camino en medio con predios de Emilio Reyes G. y por el oeste, ochocientos catorce (814) metro, con predios que son o fueron de N.B. Kupper y Tomasa Nieto…Que el predio objeto de la presente venta tiene una cabida superficiaria de treinta y dos (32) hectáreas.

3.1.2. El municipio de Puerto Colombia está, igualmente, legitimado en la causa, por ser el beneficiario de la obra con la cual se generó la ocupación del inmueble de propiedad de la demandante, e inclusive, haber entregado los terrenos para su construcción, asegurando ser el titular del derecho de dominio de los mismos.

En el acta de iniciación de la obra, suscrita el 18 de marzo de 1991 por el contratista y el interventor se dejó la siguiente constancia: “el contratista recibe de parte del señor alcalde, del señor personero y del jefe de planeación del municipio de Puerto Colombia los terrenos en donde se construirán las lagunas de oxidación, por tratarse en su totalidad de un bien del municipio de Puerto Colombia, como certifica el acta refrendada por ellos y que se adjunta a ésta” (fls. 41-42, c-4). En esa última acta consta lo siguiente:

A los 27 días del mes de febrero de 1991 se reunieron en el municipio de Puerto Colombia las siguientes personas:…alcalde del Municipio de Puerto Colombia…, personero del municipio de Puerto Colombia…, jefe de planeación del municipio de Puerto Colombia…, representante legal de la firma Salcedo Ltda. Las personas aquí mencionadas se trasladaron al lote donde se van a ejecutar las obras del contrato 0007/89 para la construcción de la laguna de oxidación, línea de impulsión desde la estación de bombeo hasta la laguna de oxidación y campo de infiltración del alcantarillado sanitario de Puerto Colombia, obras que van a ser ejecutadas por la firma Salcedo Ltda. A continuación, el señor alcalde, el personero y el jefe de planeación del municipio de Puerto Colombia procedieron a hacer entrega del lote mencionado a Salcedo Ltda., por tratarse en su totalidad de un bien del municipio de Puerto Colombia…(f. 67, anexo 1).

Sobre ese mismo hecho declaró el ingeniero Humberto Salcedo Collante ante el a quo (fls. 108-110, c-1):

Como es de conocimiento general, una de las acciones iniciales de todo contrato, ya sea de obras públicas o entre particulares, consiste en que el propietario de los lotes donde han de ejecutarse las obras sea entregado por el propietario al contratista, delimitándolo y ubicándolo en forma precisa, utilizando los métodos y los aparatos de topografía, u otros que fueran necesarios de acuerdo con la práctica de la ingeniería. Con ese propósito, el día 27 del mes de febrero de 1991, mediante la correspondiente acta, los señores alcalde, personero y jefe de planeación del municipio de Puerto Colombia hicieron entrega a Salcedo Ltda. del lote donde deberían ejecutarse las obras, limitándolo y ubicándolo en forma precisa, como se mencionó antes y haciendo constar en el acta que hacían entrega del lote a Salcedo Ltda. “por tratarse en su totalidad de un bien del municipio de Puerto Colombia”…No he tenido conocimiento previo de la eventual propiedad de los terrenos por parte de particulares, ni durante la ejecución de la obra tuvimos interrupciones o reclamos de parte de terceros con relación a la propiedad de los terrenos citados. El terreno nos fue entregado desde el punto de vista técnico perfectamente ubicado por los ingenieros de la interventoría, no encontramos en el terreno ni construcciones ni personas que nos pudieran significar propiedad distinta a la que el municipio de Puerto Colombia pudiera tener.

1.3.3. El departamento del Atlántico está también legitimado en la causa por pasiva, por haber celebrado el contrato de obra pública 007 de 17 de agosto de 1989 con la firma Salcedo Ltda. El objeto de dicho contrato fue “la construcción de la laguna de oxidación, línea de impulsión desde la estación de bombeo hasta la laguna de oxidación y campo de infiltración del alcantarillado sanitario de Puerto Colombia”, en el cual se fijó un precio de $ 91.959.517, por el sistema de precios unitarios (fls. 1-32, c-4), y fue adicionado en su valor, mediante contrato 06 de 1991 (fls. 38-39, c-4) y en su plazo, mediante contrato de 26 de junio de 1991 (f. 40, c-4).

Cabe advertir que el contrato fue celebrado por el “departamento del Atlántico-fondo vial departamental” y que en varias de sus cláusulas se hace referencia a las obligaciones contraídas por el departamento. Por ejemplo: en la cláusula 8 se convino que “el departamento del Atlántico-fondo vial departamental designará un interventor”; en la cláusula 9.4 se previó que el contratista se comprometía a asumir cualquier obligación que pudiera serle impuesta al departamento del Atlántico o al fondo vial departamental, por la violación de la ley por parte del contratista, y en la cláusula 11 el contratista se comprometió a constituir a favor del departamento del Atlántico-fondo vial departamental las garantías de manejo del anticipo, cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales, calidad y funcionamiento.

1.4. La demanda en tiempo.

En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a la demandante como consecuencia de la ocupación de una parte del terreno de su propiedad, con la construcción de una obra pública.

En relación con el término con que cuenta el afectado para interponer la demanda de reparación directa, la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación, adoptó el siguiente criterio:

“En los eventos en que la ocupación ocurre con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia, el término de caducidad para ejercicio de la acción de reparación directa no puede quedar suspendido permanentemente, razón por la cual el mismo debe calcularse desde que la obra ha finalizado, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior”(2).

En este caso, está probado que la construcción de la laguna de oxigenación concluyó el 24 de septiembre de 1991, pero la obra solo se recibió cuando se hicieron las pruebas necesarias para establecer la calidad de la instalación, que lo fue en la fecha en la cual la firma contratada por el departamento del Atlántico entregó las bombas y motores funcionando debidamente, según informe rendido por el interventor (f. 61, c-4). Fue esa la razón por la cual la obra se recibió solo hasta el 8 de enero de 1992, según acta de esa fecha (f. 63, c-4).

Por lo tanto, es desde el día siguiente a este último evento cuando empezó a correr el término para presentar la demanda de reparación de reparación directa por ocupación permanente. En ese orden de ideas, como esta se presentó el 26 de febrero de 1993, se concluye que la misma lo fue dentro del término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Validez de los medios probatorios.

El acervo probatorio en este proceso está integrado por: (i) los documentos aportados con la demanda y su contestación; (ii) los antecedentes administrativos, referentes a la construcción de la laguna de oxidación del municipio de Puerto Colombia, que fueron remitidos al a quo por el jefe de la sección de asuntos judiciales de la gobernación del Atlántico, en respuesta al oficio de 30 de septiembre de 1993; (iii) los testimonios recibidos en el proceso; (iv) la inspección judicial practicada por el a quo; (v) el dictamen rendido por los peritos, y (v) las pruebas que fueron traídas por la parte demandante con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, las cuales fueron decretadas por el ponente en esta instancia.

3. Problema jurídico.

Toda vez que en la sentencia proferida en primera instancia se reconoció a la demandante la indemnización del perjuicio que le causó la ocupación material de una fracción del terreno de su propiedad, el cual se dispuso liquidar mediante trámite incidental y, en razón a que esta fue apelante única, la decisión que se adopte en esta oportunidad no podrá ser desfavorable a sus intereses. Por lo tanto, la competencia de la Sala se contraerá a establecer si dicha ocupación abarco una fracción superior del terreno, por la afectación ambiental que pueda producir la obra, de acuerdo con la pretensión formulada en la demanda y que es objeto de la apelación, o si no se encuentra demostrada esa ocupación adicional, como se afirma en la sentencia recurrida.

4. Análisis de la Sala.

4.1. La responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación temporal o permanente de inmuebles ha sido reconocida por la ley desde los primeros años del siglo pasado y desarrollada por la jurisprudencia de la Corporación como una responsabilidad objetiva. Esa evolución normativa y jurisprudencial ha sido resumida por la Sala(3), así:

[L]a obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos… [surge] de la misma ley, que ya desde 1918–Ley 38 había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la Administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(4)

Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en éste por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la Administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la Administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 20 de junio de 1955(5) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta Sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa(6).

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta el derecho de dominio, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(7). Por lo tanto, los elementos de este evento de responsabilidad son los siguientes:

(i) Un daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo de que es titular el demandante, que comprende, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,(8) sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado(9), y

(ii) La imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado(10).

Respecto del derecho del sujeto damnificado con la ocupación permanente, el inciso primero del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto ley 2304 de 1989, prevé que en la sentencia que ordene reparar el daño, se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, “a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución”.

Y en cuanto a la situación del Estado respecto del inmueble, dispone el inciso 2 del mismo artículo, en concordancia con el 220 ibídem que, cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”.

A lo anterior cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado(11) y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo(12).

4.2. Con base en los medios de prueba antes señalados, se tiene acreditado que, en efecto, una porción del terreno de la demandante, que fue determinado en la sentencia de primera instancia en 13.929,00 metros cuadrados, fue ocupado materialmente con la construcción de la laguna de oxidación. Ahora bien, lo que debe establecerse en esta oportunidad es si debe entenderse que dicha ocupación se extendió en un área superior y, en tal caso, cuál es la porción adicional, por el cual se deba conceder indemnización a la demandante y a cuánto debe ascender el valor de esa reparación.

4.2.1. Está probado que el departamento del Atlántico-fondo vial departamental celebró el contrato de obra pública 007 de 17 de agosto de 1989 con la firma Salcedo Ltda., cuyo objeto fue “la construcción de la laguna de oxidación, línea de impulsión desde la estación de bombeo hasta la laguna de oxidación y campo de infiltración del alcantarillado sanitario de Puerto Colombia”, por $ 91.959.517, por el sistema de precios unitarios (fls. 1-32, c-4). La obra presentó fallas técnicas las cuales se solicitó al contratista que reparara; pero como este se negó a hacerlo, se declaró ocurrido el riesgo asegurado, amparado por la póliza expedida por Seguros Caribe S.A., y se ordenó hacer efectiva la misma, mediante resolución 0245 de 31 de mayo de 1993 (fls. 183-186, c-4):

“1. Que el material no es el adecuado para ser utilizado con fines de mantener la estanquidad de la laguna de oxidación, pues es granular, con sobre tamaño de 10 a 15 cms. y escasez de finos, que son los indispensables para la impermeabilidad.

2. Se observa en el ensayo de densidad en el campo que el material está mal compactado, pues ningún ensayo arroja un resultado, ni siquiera de 85% del proctor modificado (que es de 118.70 Lt/pie3), cabe señalar que los ensayos de densidad se hicieron a una profundidad de 50 a 70 cms.

3. Se observa una alta humedad a partir de 50 cms y sobre todo después de 70 cms, esto debido a que el material es permeable, lo que se demuestra por el ensayo de permeabilidad media, y para este tipo de obra se necesita un material con permeabilidad baja o nula, pues lo que se persigue es que se eviten las filtraciones a través del dique.

4.2.2. En la inspección judicial practicada por el a quo el 1º de marzo de 1996 (fls. 167-169, c-1), se verificó la existencia de la laguna de oxidación y las condiciones en las que se hallaba el terreno circundante:

…procedimos a dirigirnos al lugar donde está ubicada la laguna de oxidación del sistema de alcantarillado de aguas servidas de la población y para el efecto, cogimos la vía que conduce al cementerio municipal y un kilómetro más adelante dejamos los vehículos y nos trasladamos a pie hasta el lugar donde están construidas dos lagunas de oxidación de aguas negras, las cuales tiene aproximadamente, la primera que se encuentra a la derecha un área aproximada de 30.000 metros cuadrados, la segunda que se encuentra a la izquierda del sitio de entrada tiene aproximadamente 15.000 metros cuadrados. Se hizo un breve recorrido por el área perimetral por el talud que bordea la laguna de la izquierda, que se haya ubicada según dicho del señor apoderado de la actora, en los terrenos de su propiedad. Se observó que la laguna de mayor extensión desagua en la de menor área y ésta a su vez posee un rebosadero que vierte sus aguas en un arroyo que corre por el lado oriental de la mencionada laguna. Se observó que las aguas contenidas poseen características químicas, lo que se deduce por el color de las aguas por el color de las aguas que es de un verde intenso. Se observó en la parte norte del talud o muro de contención, que los terrenos adyacentes a éste están humedecidos y están sembrados de paja de enea, cuyo origen se desconoce.

4.2.3. En la diligencia de inspección judicial se solicitó a los peritos rendir informe sobre los siguientes aspectos: (i) verificar si la laguna de oxidación se construyó dentro del predio de propiedad de la demandante. En caso positivo cuál fue el área ocupada; (ii) determinar hasta dónde se extiende el área de influencia de la laguna construida, en razón del impacto ambiental que la misma produce, y (iii) determinar el valor comercial del área ocupada.

Para rendir su dictamen, los peritos nombrados por el a quo: un arquitecto y un topógrafo, pidieron a un ingeniero químico y a un ingeniero civil, respectivamente, un informe sobre las características de la laguna de oxidación y su impacto ambiental.

El ingeniero civil consultado por los peritos presento su “concepto ambiental relativo a la construcción de la laguna de oxidación del municipio de Puerto Colombia” (fls. 57-65, c-3), en estos términos:

El día viernes 15 de marzo de los corrientes [1996] me desplace al sitio donde se halla ubicada la ciénaga de estabilización u oxidación que maneja las aguas residuales (negras o de albañal) del municipio de Puerto Colombia, ubicada en las goteras del mencionado municipio, en la cercanía del cementerio de dicha población.

Una vez recorrido todo su perímetro, sus puntos de entrega y recibo de aguas, así como los efectos del agua embalsada en las lagunas y el efecto ambiental circundante, observamos los siguientes puntos relevantes:

El sistema de manejo de aguas negras allí construido consta de dos lagunas: una de 17.250 m2(1.725 Has) y otra de 41.860 m2(4.186 Has), que trabajan en serie, como primaria y secundaria respectivamente, produciendo los siguientes efectos notorios:

a. Aun cuando existe buena oxigenación, los olores desagradables, característicos de estas estructuras sanitarias, afectan las áreas vecinas.

b. Se encuentran sitios sobre la pata de los diques perimetrales donde el agua de las lagunas se ha infiltrado.

c. Las aguas que drenan las lagunas caen sobre una corriente de uso público, contaminándola, afectando las áreas sobre las cuales discurre.

d. No se observa vida animal silvestre dentro de las zonas afectadas por las aguas de las ciénagas o sus drenajes.

e. El efecto ambiental sobre el área de construcción y sus alrededores es indudablemente negativa.

f. No se observan medidas de mitigamiento del efecto ambiental causado por esta obra.

Conclusiones y recomendaciones:

A. De acuerdo a lo relacionado en la visita ocular, la evaluación de la información existente tanto del orden legal como de trámites realizados podemos concluir lo siguiente:

a. La obra construida indudablemente ha ocasionado cambios al medio ambiente, graves, cuya magnitud debió haberse previsto.

b. Los predios aledaños han recibido dichos efectos debiéndose haber adquirido los predios vecinos (retiros a una distancia mínima de 400m), para evitar futuras demandas aduciendo perjuicios.

c. Al no obtener permiso de la autoridad ambiental competente, no se pudo (sic) valorar dichos daños para prevenirlos y/o minimizarlos.

d. No existe un plan de manejo que nos permita controlar los efectos actuales y los que se presentarán hacia el futuro, tanto de carácter ambiental como hidráulico.

B. Las recomendaciones que surgen después de obtenidas estas informaciones y con base en circunstancias semejantes acaecidas en otros sitios, son las siguientes:

a. Que el municipio o el propietario de la obra adquiera los predios vecinos con el retiro aquí recomendado o aquel que se demuestre que es más aconsejable.

b. Reparar los diques o carillones en forma tal que las infiltraciones que se presentan sean reparadas.

c. Presentar un plan de manejo avalado por la autoridad ambiental con el propósito de que controlen los vertimientos que se producen en el arroyo de uso público y a su vez que se estudie si es necesario ampliar la capacidad de las lagunas o ciénagas actuales previendo la consecución de los respectivos terrenos, si es el caso.

Por su parte, el ingeniero químico consultado por los peritos presentó el “informe sobre la laguna de oxidación de aguas negras del municipio de Puerto Colombia” (fls. 66-69, c-3), en estos términos:

1. Las aguas negras se están tratando dentro de dos estanques ubicados muy cerca de las áreas urbanas cercanas al cementerio.

2. Los estanques presentan un diseño de flujo de las aguas que hace que mucha cantidad de agua permanezca estancada, con alta formación de algas en ambos estanques.

3. Por la alta fotosíntesis generada en la laguna se genera gran cantidad de oxígeno dentro de las aguas, con lo cual se permite el crecimiento de animales.

4. Hay riesgos para la salud de los habitantes que viven cerca al cauce de los arroyos por donde pasa el agua llena de algas y a la orilla del mar por donde descargan dichas aguas, al producirse la mortandad de las algas en las orillas.

5. Para mejorar la calidad de las aguas se necesita:

5.1. Aumentar la capacidad de los estanques.

5.2. Cambiar la dirección de los flujos hidráulicos de aguas negras dentro de los estanques.

5.3. Eliminar el crecimiento excesivo de algas dentro de los estanques.

Explicó así sus conclusiones:

Los flujos de agua dentro de la laguna están sujetos a una serie de cortocircuitos debido a la ubicación de las entradas y salidas de agua en cada una de ellas, lo cual hace que gran parte de las aguas que llegan a cada laguna tengan una permanencia intermitente e irregular, dando origen a un tratamiento deficiente.

Dentro de las lagunas se encuentran microorganismos fotosintéticos, los cuales utilizan la energía solar para sintetizar materias orgánicas complejas a partir del antihídrico carbónico, agua y otros minerales, siendo los más significativos los compuestos de nitrógeno y fósforo. Así, cuando las aguas se encuentran semiestancadas, las concentraciones de nitrógeno y fósforo se incrementan extraordinariamente, por lo cual se produce un considerable crecimiento de algas, conocido como crecimiento algáceo. Este crecimiento produce una capa antiestética verde de lama sobre la superficie acuática. Los organismos que se ocupan de la purificación de las masas acuosas forman un sistema ecológicamente balanceado. Pero como en el caso de la laguna, el sistema está desbalanceado, se observan resultados desastrosos, que pueden generar eutroficación por la formación desastrosamente excesiva de organismos fotosintéticos. Estos organismos producen oxígeno y la disponibilidad de este oxígeno es la clave para la contaminación orgánica, puede que no resulte obvio el por qué la eutroficación es indeseable aparte de su aspecto antiestético.

El problema radica en que la fotosíntesis implica la creación de materia orgánica a partir de materiales inorgánicos por lo cual aumenta excesivamente la concentración de sustancias orgánicas, en donde solo existían unas pocas. Estos microorganismos orgánicos conforman una cadena trópica desde protozoos hasta peces, que cuentan con buena concentración de oxígeno.

Así que durante el día hay supersaturación de algas y oxígeno, durante la noche, las algas usan el oxígeno y se puede producir una desoxidación.

El agua que fluye de la laguna de oxidación presenta problemas de salud, ya que al morir las algas en los cauces de las corrientes se pueden presentar crecimientos bacteriales de Clostridium, lo cual da origen a la muerte de pájaros que se alimentan de algas, por el efecto del batulismo. Otros tipos de algas producen toxinas, que pueden matar peces, animales y pájaros.

El oxígeno libre disuelto es el reactivo esencial para los procesos aeróbicos, el cual es consumido por los microorganismos aeróbicos.

Los nutrientes entran al agua a una rata tal, que el oxígeno disuelto se gasta más rápidamente de lo que se puede suponer.

Para el caso de la laguna de Puerto Colombia, se recomienda utilizar un sistema de aireación tipo turbulento, que permite airear todo el sistema con agitación, mediante burbujeo, para mejorar la transferencia de oxígeno y aumentar el área interfacial entre las burbujas de oxígeno y el agua a tratar.

Los compuestos nitrogenados presentes en las aguas negras tienen efectos contaminantes especiales.

Con base en los informes presentados por los ingenieros consultados, los peritos nombrados por el a quo concluyeron lo siguiente:

Impacto ambiental: Tomando en cuenta los informes topográficos y los del ingeniero ambiental…y del ingeniero químico, hay dos (2) áreas de impacto ambiental afectadas: una directa y otra indirecta:

a) Área de impacto ambiental directa: Es la directamente afectada por la laguna de oxidación en un área ocupacional de 13.929 metros cuadrados, dentro del predio de propiedad de la señora Rosalvina Obregón De Castro.

b) Área de impacto ambiental indirecta: El área perimetral de la laguna, partiendo de una longitud de 400 mts lineales a partir del borde del talud está afectando el predio, como ya se dijo anteriormente, de una forma indirecta (…).

El Departamento del Atlántico solicitó aclaración del dictamen (fls. 175-176, c-1). Afirmó que los peritos fundamentaron sus conclusiones en informes rendidos por terceros, quienes expusieron un conjunto de conceptos teóricos, y no hechos concretos relacionados con el estado actual de la laguna de oxidación de Puerto Colombia; además, carecen de todo fundamento, porque no practicaron pruebas de laboratorio, sino solo muestreos, los cuales carecen de los mínimos requisitos técnicos; son contradictorios; los peritos desconocen cuándo se inició la construcción de la laguna y cuándo terminó; el concepto ambiental de la laguna es una simple monografía. Destaca que el dictamen se limita a exponer aspectos generales, tales como: antecedentes, ubicación del lote, linderos, cotejos de planos, avalúo comercial del lote, pero no se llega a conclusiones, las cuales determinan el valor de la prueba pericial.

En relación con los aspectos señalados por la entidad demandada, los peritos aclararon (fls. 178-180, c-1), que habían pedido el concepto de personas especializadas de reconocida trayectoria profesional: un ingeniero sanitario ambiental y un ingeniero químico, porque así lo autorizaba el artículo 237-3 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en sus informes procedieron a dar respuesta a las interrogantes que les fueron formulados. En consecuencia, afirmaron que su dictamen no se basa en simples conjeturas, ni en hechos teóricos, sino en su experiencia profesional y el auxilio de expertos, quienes hicieron un examen detallado y cuidadoso, tanto al terreno, como de los aspectos que les fueron señalados. Agregaron:

Dentro del predio denominado ‘San Antonio’, el cual fue suficientemente identificado, delimitado y observado, tal y como consta en el experticio, se encontró que existe un área del lote la cual equivale a 13.929 metros cuadrados afectados directamente por la construcción de la laguna de oxidación, es decir, la laguna se encuentra construida dentro del lote, ocupando el área antes citada, y como se determinó el valor del metro cuadrado a razón de veinte mil pesos ($ 20.000), cada uno, el perjuicio causado por este concepto asciende a la suma de doscientos setenta y ocho millones quinientos ochenta mil pesos ($ 278.580.000), moneda legal colombiana.

Además de lo anterior, se encuentra afectada a raíz del impacto ambiental producido por la construcción de dicha laguna un área de 191.224 metros cuadrados del inmueble denominado San Antonio, de propiedad de la señora Roselvina Obregón De Castro, que a razón de veinte mil pesos ($ 20.000) cada uno, lo cual genera un perjuicio equivalente a tres mil ochocientos veinticuatro millones, cuatrocientos cuarenta y ocho mil pesos ($ 3.824.448.000).

 

Perjuicios totales por valor de: $ 4.103.060.000

La entidad demandada objetó el dictamen, aduciendo que el mismo no era lo suficientemente claro ni explícito, ni estaba respaldado probatoriamente y, por lo tanto, no se encontraba ajustado a derecho, dado que:

(i) El dictamen es contradictorio, en tanto afirma que aunque existe buena oxigenación, los olores desagradables, característicos de esas estructuras sanitarias afectan las áreas vecinas, lo cual no es posible, dado que si existe buena oxigenación, no deben producirse esos olores. En los muestreos que ha adelantado la administración departamental se ha establecido la presencia de ese tipo de olores en un área de 40 metros cuadrados en la laguna 1, donde ingresa el agua cruda, terreno que no hace parte del área en conflicto. En el dictamen no se analiza hasta dónde llegan los olores desagradables, ni se especifica la zona de influencia de los mismos, dado que el perito no hizo muestreo alguno de dirección, velocidad de los vientos y condiciones climáticas, lo que además no era posible de que hiciera en una sola visita.

(ii) Se afirma en el dictamen que se encuentran sitios sobre la pata de los diques perimetrales donde el agua de la laguna se ha infiltrado, sin indicar la cantidad de agua que se filtra ni el sitio exacto de los diques. Esa afirmación ameritaba que se midiera el caudal y se revisara la estabilidad del talud, por parte de un ingeniero especialista en la materia. Adicionalmente, existen dos lagunas y, por lo tanto, se debió indicar en cuál de ellas esa infiltración y si la misma representaba peligro inminente de falla de los terraplenes.

(iii) También se afirma que las aguas que drenan las lagunas caen sobre una corriente de uso público, contaminándola, afectando las áreas sobre las cuales discurre; sin embargo, no se hicieron las pruebas necesarias para llegar a una conclusión semejante.

(iv) Se dice en el dictamen que no se observa vida animal dentro de las zonas afectadas por las aguas de las ciénagas o sus drenajes. Según esta afirmación, el perito confunde laguna con ciénaga. En la laguna hay peces y animales vertebrados como babillas. Eso prueba que sí hay vida animal en las lagunas y debe haber a su alrededor; aunque, los alrededores de la laguna se definen como bosque tropical xerofítico, por lo que las especies silvestres son escasas, por no existir alimentación durante la época de verano.

(v) El perito tampoco justifica su afirmación relacionada con el impacto ambiental negativo, grave, que debió ser previsto, causado por la obra, pero no se estableció el estado del aire o del bosque; no señaló cuáles factores se han alterado. La finalidad de la laguna de oxidación es, por el contrario, la de dar tratamiento a las aguas residuales para evitar la contaminación en áreas de protección del medio ambiente.

(vi) Agregó que la laguna se construyó entre el 18 de marzo de 1991 y el 8 de enero de 1992, por lo cual no pudo ser exigible en su momento la Ley 99 de 1993.

(vii) Explicó que el D.B.O. o demanda bioquímica de oxígeno es el parámetro de contaminación orgánica más empleado, que mide la eficiencia de los procesos de tratamiento y determina la cantidad aproximada de oxígeno que se requiere para estabilizar la materia orgánica presente y controla el cumplimiento de las normas a que están sujetos los vertimientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1594 de 1984. Por lo tanto, no se puede entrar a deducir, a partir de una muestra puntual el comportamiento general del sistema. Aseguró que la Universidad del Norte tomó cuatro muestras de las aguas que se vertían a la laguna, el 30 de enero de 1996 y concluyó que los porcentajes de remoción estaban muy por encima de los señalados en el decreto mencionado, lo cual demuestra mayor eficacia. Adicionalmente, indicó que para tener mayor certeza en el comportamiento de la laguna es indispensable efectuar un muestreo que responda a las fluctuaciones estacionales. Afirmó que, en cambio, el perito presentó un muestreo puntual sin fecha, hora, naturaleza de la muestra, por lo que carece de total representatividad en relación con el estado actual de la laguna de oxidación.

(viii) Manifestó que el departamento del Atlántico contrató con las firmas Nelson Polo Jiménez y Concept Ltda. la ejecución de las obras necesarias para mejorar la calidad del afluente, al cambiar los flujos hidráulicos de las aguas negras, las cuales ya se terminaron, con lo cual quedó garantizada la reducción del impacto ambiental que eventualmente se hubiera podido presentar.

(ix) Finalmente, objetó el avalúo comercial del lote afectado, porque se fundamentó en los conceptos antes cuestionados.

La parte demandante, dentro del traslado de las objeciones (fls. 196-199, c-1), solicita que esta sea desestimada, porque carece de los elementos normativos necesarios para tenerla como tal y, además, carece de sustento probatorio. Manifestó que: (i) el dictamen no es objetable por no ser claro o explícito, ni mucho menos por no estar ajustado a derecho, el carecer de respaldo probatorio es materia de otro debate, pero no es motivo de objeción por error grave; (ii) los peritos se limitaron a absolver los cuestionarios formulados por las partes, que fueron ampliados en la diligencia de inspección judicial y recibieron asesoría de expertos, que fueron autorizados por el Ponente en primera instancia; (iii) confirma la gravedad del daño causado a la demandante, la afirmación de la entidad relacionada con la celebración del contrato para la optimización de la laguna.

4.2.4. En relación con la prueba pericial, ha señalado la Sala que de acuerdo con su regulación legal (arts. 233-243 C.P.C.), esta tiene por objeto verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que escapen al conocimiento del juez es decir, que sean ajenos a las cuestiones legales. El juez al valorar esa prueba deberá verificar que el perito sea un verdadero experto en la materia; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen sea preciso, que sus conclusiones estén debidamente fundamentadas en aspectos técnicos, científicos o artísticos; sean claras, firmes, consecuentes; que en él se dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas; que se haya surtido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. El juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores(13). En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra serio, objetivo, coherente y ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desecharlo sensatamente y con razones(14).

En relación con el alcance del concepto “error grave”, la Sala ha precisado:

En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito; por lo tanto, no constituirán error grave las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por las demás Corporaciones. Dijo la Corte:

[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada(15).

En el caso concreto, los dictámenes rendidos por los peritos nombrados por el despacho no adolecen de error grave, en tanto no se incurrió en falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rindió el dictamen y la representación mental que de él hicieron los peritos, es decir, el dictamen versó sobre la laguna de oxidación construida sobre una parte del terreno de propiedad de la demanda y su impacto ambiental en el área y de manera particular en la zona circundante.

Las conclusiones a las cuales llegaron los peritos, en cambio, no pueden servir como soporte para establecer la existencia de una ocupación permanente del predio de la demandante, o de una parte adicional del mismo que exceda la zona sobre la cual se construyó la laguna de oxidación.

En efecto, da cuenta el dictamen pericial de defectos técnicos de la construcción de las lagunas de oxidación, tales como filtraciones, malos olores, estancamiento de aguas, contaminación de corrientes de uso público, baja capacidad de los estanques, crecimiento excesivo de algas, falta de aireación, los cuales demandaban correctivos para evitar daños al medio ambiente.

Dado que lo que se pretendía con la prueba pericial decretada no era establecer el cumplimiento de normas ambientales, o la existencia de un plan de manejo, o de medidas orientadas a mitigar el efecto que representaba para el ecosistema la laguna de oxidación construida sobre el terreno de la demandante, generado por sus fallas técnicas, sino el de determinar si la obra en sí misma, corregidos esos defectos, implicaba un área de influencia permanente y, por tal razón, habría que entender que era ocupada por esta, la prueba pericial no resulta en tal caso relevante.

Es cierto que en el dictamen pericial se concluyó que el área de influencia de la laguna de oxidación era de 400 metros a la redonda; sin embargo, se reitera, esa conclusión no puede tenerse como prueba del hecho, porque dicha extensión se determinó teniendo en cuenta los conceptos elaborados sobre las fallas técnicas advertidas, las cuales de acuerdo con esos mismos conceptos eran susceptibles de ser corregidas.

En otros términos, no puede considerarse como ocupación permanente del inmueble el área de influencia ambiental de la laguna que se extiende varios metros a la redonda en razón de sus errores de construcción y funcionamiento. Desde este punto de vista, solo debe entenderse como ocupación permanente del inmueble de propiedad de la demandante el área aledaña a la laguna que resulte necesaria para el adecuado funcionamiento de la obra.

Esa área, a juicio de la Sala, fue establecidas por la Compañía Colombiana de Construcciones, Consultoría, Ingeniería y Representaciones Limitada –COLINGSPET Ltda., en cumplimiento del contrato celebrado en septiembre de 1997, con el departamento del Atlántico, cuyo objeto fue la identificación de los efectos ambientales que genera el sistema de tratamiento de aguas residuales del municipio de Puerto Colombia, determinando las áreas de influencia directa e indirecta. En el informe presentado por la firma contratista (fls. 329-367, c-1), se destacaron las bondades que representan las lagunas de oxidación para la preservación del medio ambiente, dado que las aguas residuales tratadas en ellas vierten al arroyo Grande, que a su vez descarga en la ciénaga de Balboa, muy cerca al muelle y, por lo tanto, de no existir dicho tratamiento se generaría un impacto negativo en la fuente receptora, lo cual afectaría el turismo y posiblemente la actividad pesquera en la ciénaga, que son las principales actividades económicas de la población.

Destacó que los olores de las aguas residuales constituyen una de las principales objeciones ambientales, los cuales se perciben especialmente cuando se realizan los bombeos de aguas negras hacia las lagunas. Se advirtió que en la estación elevadora, el escape de olores desagradables se acentúa por la operación de bombeo en el pozo húmedo, con la tapa de cárcamo abierto y en la laguna esos olores se debían a la forma actual de descarga del afluente, por ser a cielo abierto, lo cual, combinado con la presencia de abierto hacía que se percibieran olores desagradables a una distancia del orden de los 100 metros a la redonda.

Además, se señaló que la reacción adversa manifestada por algunos sectores de la población en relación con las lagunas habría de cambiar en la medida en que se mejorara el sistema de tratamiento, para lo cual se hicieron, entre otras, las siguientes recomendaciones: asignar personal para el desempeño de las labores de mantenimiento y supervisión del sistema de tratamiento, dotado de herramientas adecuadas para monitorear permanentemente las características del afluente; la concentración de DBO y de coliformes; la cantidad de vegetación emergente de las lagunas, las cuales propician la proliferación de mosquitos; sembrar peces en los estanques para lograr la destrucción de larvas; romper las natas, espumas, mediante la aplicación de chorros de agua o mecánicamente, para evitar olores desagradables; inspeccionar los diques para reparar los puntos de erosión; construir una pantalla biológica mediante la arborización con especies nativas en el costado occidental y sur de las lagunas, a una distancia mínima de 60 metros, para mejorar el paisaje del entorno; encerrar con malla y alambre de púas las lagunas y, de ser posible, sembrar cactus; adquirir las franjas de 150 metros del terreno recomendado, como zona de influencia directa; eliminar la posibilidad de formación de asentamientos humanos en la zona de influencia de las lagunas y limitar la actividad urbanizadora hasta la zona del resguardo; conducir las aguas efluentes mediante tuberías hasta el cuerpo receptor final; mejorar la pendiente del arroyo y efectuar una limpieza eficiente de la vegetación que prospera en el cauce; evitar la operación de bombeo con la tapa abierta del pozo húmedo en la estación elevadora; instalar un sistema automático de encendido y apagado por medio de sensores de nivel; recircular una parte de las aguas efluentes, ricas en oxígeno disuelto, de la segunda laguna a la primera, y controlar los sólidos mediante la construcción de una unidad de pretratamiento antes de verter las aguas residuales a la primera laguna.

En relación con los efectos de la laguna de oxidación, en relación con el uso de la tierra y el desarrollo económico, se señaló en el dictamen:

No existe en la legislación actual colombiana recomendaciones precisas sobre los aislamientos o resguardos que se deben mantener en los sistemas de tratamiento de aguas residuales.

Cuando se diseña este tipo de obras, el proyectista siempre busca ubicar el sistema de tratamiento en zonas alejadas de los núcleos urbanos; esta práctica se cumplió en Puerto Colombia, retirándose las lagunas entre 800 y 1000 m del casco urbano.

La tendencia de crecimiento urbano observada indica una presión de la actividad urbanizadora hacia el área de las lagunas.

Se puede considerar un efecto negativo la construcción de las lagunas el que afecte los intereses particulares de los propietarios de los predios adyacentes.

Como efecto positivo, la construcción de la laguna dio beneficios a la comunidad, al disponer de un área para el tratamiento de sus desechos, que le permitió continuar con el desarrollo sostenido.

En consecuencia, considera la Sala que el área de terreno que fue ocupado con la construcción de la laguna de oxidación corresponde a los 13.929,00 metros cuadrados deducidos en primera instancia y, además, a la franja de 150 metros del terreno recomendado, como zona de influencia directa, en el estudio ambiental que se acaba de reseñar.

Por lo tanto, se dispondrá que en el incidente de liquidación de perjuicios al cual se hará alusión seguidamente, se nombren peritos agrimensores, o de especialidad similar, con el fin de que delimiten exactamente el terreno ocupado materialmente con la laguna y aquel que constituya la zona de influencia directa.

Cabe señalar que este caso difiere del que decidió la Subsección mediante sentencia de 20 de febrero de 2014(16), en el cual se decidieron las pretensiones formuladas en relación con los presuntos daños causados al predio de propiedad de los demandantes, por la puesta en funcionamiento de un pozo para el abastecimiento de agua del municipio de Sabanalarga, a través de la extracción de las aguas freáticas del subsuelo del predio. En esa ocasión se negaron las pretensiones por no haberse acreditado tales daños y se omitió hacer cualquier pronunciamiento relacionado con la ocupación del predio por la obra, en razón a que esa pretensión no fue formulada:

En el caso concreto, los demandantes sostienen que sufrieron posibles daños antijurídicos relacionados con la extracción de aguas freáticas del subsuelo, pérdida de productividad y desvalorización del predio “Los Leones” o “Bajo del Cura” identificado con matrícula inmobiliaria número 045-9703 de su propiedad, con ocasión de la puesta en funcionamiento de un pozo para abastecer el sistema de acueducto del municipio de Sabanalarga.

Empero, en el caso sometido a estudio la Sala no encuentra acreditado el daño antijurídico, ya que no obra en el proceso prueba pertinente y conducente para probar los hechos relacionados en la demanda que permitan despachar de manera favorablemente las pretensiones, en tanto que el dictamen pericial carece de valor probatorio y la causa petendi se circunscribió a sus resultas.

Ahora bien, podría objetarse que a partir de la inspección judicial se puede inferir en el sub lite que estamos frente a una ocupación parcial del inmueble de los demandantes y que ello es prueba indicativa del daño antijurídico del cual es posible derivar la responsabilidad de las demandadas.

Sin embargo, ello no es procedente, ya que los hechos y las pretensiones de la demanda —ver transcripciones en las paginas 2, 3 y 4 de esta providencia o folios 27 a 30, c.2 — no están dirigidos a la responsabilidad del Estado por la ocupación permanente o parcial del inmueble, sino que se encuentran circunscritas a los resultados del dictamen pericial y, por tal razón, al no ser este valorable, por las razones expuestas, las pretensiones de la demanda no pueden ser despachadas de manera favorable. De lo contrario, el fallo sería incongruente, extra petita y violaría el derecho de defensa de las entidades demandadas, ya que su contradicción no se centró en desvirtuar la posible ocupación parcial del inmueble por parte de la administración.

En efecto, no puede el juzgador —sin traspasar su ámbito de competencia- entrar a evaluar la eventual ocupación parcial del inmueble en el sub lite, ya que aquello no hace parte de la causa petendi y, concretamente, del petitum, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 137 del C.C.A (contenido de la demanda) debe aplicarse de manera armónica con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 del C.C.A (contenido de la sentencia), el cual es desarrollo directo del principio general del derecho procesal de consonancia, contenido en artículo 305 del C. de P. C (17), en virtud del cual “la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma”(18).

En el caso que ahora se decide, las pretensiones sí estaban orientadas a obtener la reparación de los perjuicios que la obra causó a los demandantes por la ocupación permanente del inmueble, la cual abarca no solo el área sobre la cual se construyó la laguna sino también por su área de influencia.

5. Liquidación del perjuicio.

En el dictamen pericial rendido el 25 de abril de 1996 se señaló que el valor del metro cuadrado del terreno de propiedad de la demandante era de $20.000 (fl. 53) y, en consecuencia, el lote, que según el dictamen abarcaba 205 153 metros cuadrados tendría un valor de $4 377 180 000.

Como consta en el experticio, se encontró que existe un área del lote la cual equivale a 13.929 metros cuadrados afectados directamente por la construcción de la laguna de oxidación, es decir, la laguna se encuentra construida dentro del lote, ocupando el área antes citada, y como se determinó el valor del metro cuadrado a razón de veinte mil pesos ($ 20.000), el perjuicio causado por este concepto asciende a la suma de doscientos setenta y ocho millones quinientos ochenta mil pesos ($ 278.580.000)…

Además de lo anterior, se encuentra afectada a raíz del impacto ambiental producido

Sin embargo, los peritos no señalaron las bases de su conclusión. En la misma demanda, interpuesta el 5 de marzo de 2003, se afirmó que el metro cuadrado en la zona tenía un valor de $ 4.000 y, por lo tanto, debió explicarse el por qué para el año 1996 era de $ 20.000.

Además, el valor del avalúo pedido debe ser el del momento en el cual se produjo la ocupación con la construcción de la obra.

Más carente aún de fundamentación resulta el valor señalado por los peritos al metro cuadrado del terreno, si se tiene en cuenta que:

— El bien fue adquirido por la demandante el 30 de noviembre de 1976 por un valor de $ 175.000, según pública 2409 de la Notaría Primera del Círculo de Barranquilla (fls. 122-123, c-1).

— El avalúo catastral del bien durante los años 1987 a 1992 (paz y salvos del impuesto predial que se trajo con la demanda, fls. 2-6, c-1):

1987:$ 131.000

1988:$ 4.260.000

1989:$ 4.260.000

1990:$ 4.260.000

1991:$ 6.478.000

1992:$ 8.227.000

De acuerdo con lo señalado, considera la Sala que como no fue posible en el proceso realizar un avalúo de los terrenos para el año 1992, es decir, al momento de su ocupación, antes de que se construyera la obra que ocupó una franja del mismo, habrá de proferirse sentencia en forma genérica, a fin de que en el trámite del incidente que promueva la parte demandante, según lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 178 de la misma codificación y 137 del Código de Procedimiento Civil, se determine la cuantía de la indemnización.

Cabe señalar que, a pesar de que la omisión del avalúo del terreno para la época de la ocupación es atribuible a la entidad pública que debió adquirir esos bienes a través del procedimiento señalado en la ley, es decir, por negociación directa o expropiación, dicha omisión no puede constituir razón suficiente para el reconocimiento de una indemnización que supere el perjuicio realmente causado a los demandantes; lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa a su favor y en detrimento del patrimonio público.

Cabe señalar que en el proceso se recibió el testimonio de varias personas, quienes aseguraron que la demandante tenía proyectado destinar el inmueble a desarrollo urbanístico:

En la declaración que rindieron ante el a quo los señores Carlos Daniel Abello Roca, Fredy Argüelles Cardona y José Radi Sagbini (fls. 105-107 y 114 y 120, c-1), manifestaron conocer a la demandante y que ésta tenía la intención de construir sobre esos terrenos una urbanización para clase media, o unas villas campestres, proyecto que debió suspender al enterarse de la construcción de la laguna y la consecuente inutilidad del resto del terreno, en razón de los malos olores y otros tipos de contaminación que éste causaría.

Sin embargo, debe destacarse que no obra en el expediente prueba de que la demandante hubiera adelantado diligencia alguna tendiente a desarrollar el proyecto urbanístico aludido. Por lo tanto, no hay lugar a condenar a las entidades demandadas al pago de indemnización por este aspecto.

Adicionalmente, se advierte que en el informe presentado por la Compañía Colombiana de Construcciones, Consultoría, Ingeniería y Representaciones Limitada –COLINGSPET Ltda., en cumplimiento del contrato celebrado con el departamento del Atlántico, al cual se hizo ya referencia, se señaló que “el sistema de tratamiento de Puerto Colombia se construyó en el perímetro rural del municipio, en una zona caracterizada por tener un uso de la tierra con predominancia de maleza y rastrojo, con aguas escasas y buenas vías de acceso. Los predios pertenecen a la zona geoeconómica homogénea dos, según la clasificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y colindan con la zona urbana de la cabecera municipal perteneciente a los estratos uno y dos” (fls. 329-367, c-1).

Por lo tanto, se condenará a la entidad demandada a pagar a la demandante la indemnización que se liquide en trámite incidental, para lo cual habrán de tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

(i) La parte demandante podrá acreditar el valor real del terreno objeto de ocupación, para el año 1992, a través de avalúo que efectúe el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, u otra entidad que tenga sus mismas facultades e información, o en perjuicio de los mismos a través de cualquiera otro medio de prueba, o a través de dictamen pericial, en el cual se tengan en cuenta las observaciones hechas en esta sentencia en relación con los factores que deben tenerse en cuenta para señalar el valor del metro cuadrado del terreno ocupado, para el momento en el que se inició la obra.

(ii) La suma que se acredite como valor de esos terrenos, para 1992 será indexada a la fecha del auto en el cual se resuelva el incidente, porque si bien dicho método no se considera procedente para fijar el avalúo de un inmueble, sí lo es para establecer el valor actual de una suma de dinero que debió pagarse en su momento, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula:

Ra = Rh x I. Final (el de la fecha del auto que resuelve el incidente)

I. Inicial (el del mes de abril de 1992, fecha de la ocupación

(iii) Al valor histórico se le aplicará un interés del 6% anual desde la fecha en la cual debió realizarse el pago hasta la fecha del auto en que se resuelva el incidente, porque el cumplimiento de su obligación de pagar a los demandantes la suma adeudada ha causado a éstos el perjuicio de no poder lucrarse con las ganancias que dicho dinero le hubiera podido reportar si lo hubiese percibido oportunamente al momento de ser exigible la obligación de pago.

Considera la Sala que habrá de reconocerse a los demandantes el pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pero liquidadas con base en el interés puro legal, porque dicho interés busca compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación(19).

I = C x R x T

100

De donde I: corresponde al interés liquidado; C es el capital, esto es, el valor del predio para 1992, fijado conforme a las pautas anteriores; R es la rata mensual (0.5%) y T es el tiempo o número de meses, que en el presente caso abarca desde la fecha en la cual se produjo la ocupación del bien hasta la fecha del incidente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Descongestión con sede en Medellín-Sala Uno de Decisión, el 15 de junio de 2001, la cual quedará así:

1. DECLARAR la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual del Municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y del Departamento del Atlántico por la ocupación de hecho de una porción de terreno perteneciente al predio de propiedad de la señora Roselvina Obregón De Castro, individualizado tal como quedó determinado en el plano realizado por peritos en este proceso y del que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, CONDENAR en abstracto al Municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y al Departamento del Atlántico a pagar a la señora Roselvina Obregón De Castro por concepto de indemnización por los perjuicios materiales ocasionados con la ocupación permanente de parte de un predio de su propiedad, el valor de la porción de terreno ocupada, según avalúo que sea realizado en el incidente, consagrado en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las bases señaladas en la parte motiva de esta providencia.

3. Para efectos del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, la presente providencia servirá de título traslaticio de dominio y la determinación de la porción de terreno será la señalada en el plano realizado por los peritos, el cual deberá protocolizarse y registrarse junto con la sentencia, a favor del municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y del Departamento del Atlántico.

4. Se dará cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. No hay costas.

6. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1993 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $ 6.860.000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 38.271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(3) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2011, exp. 19.640, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Sentencia del 10 de mayo de 2001, exp. 11.783.

(5) C.S. de J., 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, p. 259

(6) Sentencia de 12 de febrero de 2004, exp. 15179

(7) En este sentido, la Sala, en sentencia de 28 de junio de 1994, exp. 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos...puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien”.

(8) Ver, por ejemplo, Sentencias de 28 de junio de 1994, exp. 6806 y de 25 de junio de 1992, exp. 6947.

(9) Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, exp. No. 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso número 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

(10) Al respecto ver Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 11.783.

(11) En este sentido se pronunció la Sala en Sentencia de 3 de abril de 1997, exp. 9718.

(12) Con relación a la cuantificación de dichos perjuicios cabe tener en cuenta la siguiente precisión jurisprudencial: “en el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir” (Sentencia de 3 de abril de 1997, exp. 9718).

(13) PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(14) Sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en Sentencia C-807 de 2002.

(16) Exp. 27.633, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Demandante: José del Rosario de los Reyes Ahumada y otros. Demandado: municipio de Sabanalarga, Atlántico, a través de la Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Sabanalarga E.S.P.

(17) ART. 305.—modificado por el artículo 1º numeral 135 del decreto 2282 de 1989, La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio (se resalta).

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de Octubre de 2009, Rad. (18509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) En Sentencia del 7 de marzo de 1990, exp: 5322, dijo la Sala: “ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar ésta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.