Sentencia 1993-0830201 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001233100019930830201 (23032)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Proceso: Acción de reparación directa.

Actores: Minelva Sáenz Andrade y otros.

Demandados: Electrificadora del Atlántico “Electranta S.A. ESP” y Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica “Corelca S.A. ESP”.

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia que accedió a las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(5), para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia.

2.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Decisión de Descongestión, Sede Barranquilla, con miras a determinar la responsabilidad de la administración accionada en los hechos en los que resultó muerto el señor Adel Antonio Márquez Márquez, a causa de una descarga eléctrica, habida cuenta de que la Electrificadora del Atlántico S.A. insiste en que, por tratarse del hecho de un tercero, el daño no le resulta imputable.

Debe en consecuencia la Sala entrar a analizar el daño y los hechos probados, con miras a establecer si aquél resulta imputable a la acción u omisión de la entidad pública accionada, pues, de ser ello así, la sentencia habrá de confirmarse.

2.2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.2.1.1. El 7 de abril de 1992 murió el señor Adel Antonio Márquez Márquez a causa de un “paro cardiaco por choque eléctrico”. De ello da cuenta el registro civil en el que consta la inscripción de su defunción (copia auténtica, fl. 68, cdno. 2) y el protocolo de necropsia 0265-92-N (documento allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal mediante oficio 869-96-CN, fls. 260-264, cdno. 1).

2.2.1.2. Sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, el acervo probatorio que reposa en el plenario permite establecer que el señor Adel Márquez Márquez murió por una descarga eléctrica, a causa del deterioro que presentaba los postes de las redes de conducción de energía eléctrica. Sobre el particular, en el plenario reposan las siguientes pruebas:

a) Los señores Guillermo Antonio Márquez Gallego y Virginia Márquez Márquez solicitaron la práctica de prueba anticipada de inspección judicial, en el lugar de los hechos, “por existir fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda alterar su situación actual o dificulte su reconocimiento”. Para tal efecto, el Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla, mediante auto de 29 de mayo de 1992, admitió la solicitud y ordenó notificar la realización de la diligencia a los representantes legales de la Electrificadora del Atlántico S.A. y a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica —Corelca S.A.—, “a fin de que participen en la inspección judicial en la carrera 7 y 17B con calles 5 y 6 del barrio La Luz” (originales aportados por la actora, fls. 1-20, cdno. 1). Las entidades fueron notificadas personalmente el 25 de junio de 1992 y designaron apoderado judicial (originales aportados por la actora, fls. 27-31, cdno. 1).

El 22 de julio del año en mención, se adelantó la diligencia de inspección judicial con la asistencia tanto de los solicitantes como de la Electrificadora del Atlántico S.A. En desarrollo, el juez constató el deterioro de los postes de la conducción de energía eléctrica y la inexistencia de transformadores. Del contenido del acta se transcriben los siguientes apartes:

Se pudo constatar que las instalaciones eléctricas que suministran el fluido a los habitantes del sector comprendido en la carrera 17 y 17B, se encuentra en mal estado, los postes están en completo estado de deterioro en la misma forma que se puede observar en la fotografía que fue anexa a la solicitud, existe un poste que tiene cable de alta tensión el cual se encuentra muy deteriorado amenazando u (sic) generando un alto riesgo. No se observan transformadores en todo lo largo de las mencionadas calles. Pudimos apreciar que hay conexiones fraudulentas de cables para abastecerse los residentes del sextor (sic) de luz. En la residencia en la cual estamos celebrando esta inspección es la marcada con el número 5-147 de la carrera 17 y nos pudieron suministrar un recibo que dice: barrio La Luz a nombre de Candelaria Herrera, donde la Electrificadora del Atlántico cobra por este servicio el recibo correspondiente al mes de mayo 5 a junio 4 de 1992 por un valor de $ 16.925 (negrillas fuera de texto).

En uso de la palabra, el apoderado de la electrificadora puso de presente que el lugar de la inspección “(...) es un barrio de los llamados de invación (sic) patrocinado por los politiqueros locales y la totalidad de los cables que vienen de las líneas de propiedad de Corelca y la electrificadora son conexciones (sic) ilegales” (negrillas fuera de texto). Anotó, también, que la inexistencia de transformadores en la zona evidenciaba la falta de autorización de la entidad.

De igual forma, el apoderado de los peticionarios señaló que se trataba de una urbanización de las llamadas “subnormal más viejas de Barranquilla, que tienen aproximadamente 35 años” y “(...) observar que no existe en este lugar de inspección en ninguno de los postes ni fucibles (sic), ni transformadores y solo unos postes en pésimo estado que sostienen unas líneas de alta tención (sic) colocadas a su suerte por la Electrificadora del Atlántico o Corelca S.A.” (negrillas fuera de texto). Alega falla en la prestación del servicio del suministro de energía, en condiciones de seguridad (original aportado por la actora, fls. 37-39, cdno. 1).

b) El departamento técnico de aéreas subnormales de la Electrificadora del Atlántico dio cuenta al a quo de que “(...) las obras de normalización de las redes (en el barrio La Luz) fueron ejecutadas en el período comprendido entre el 17 de septiembre de 1993 y el 14 de octubre del mismo año, en virtud de un acta de acuerdo suscrita entre Fonvisocial y la Electrificadora para garantizar parte de los soportes y otro convenio entre la Electrificadora y la Asociación Educadores Populares Don Bosco hoy en representación de la comunidad(6). Puso de presente, además, que “(...) en el sector no existían redes normalizadas hasta la fecha de ejecución de los trabajos y los usuarios pertenecientes al sector se conectaban a las redes más próximas a través de cables particulares de diferentes calibres y empalmes antitécnicos” (original aportado por la demandada, fls. 180-206, cdno. 1).

c) La prueba testimonial, por su parte, da cuenta de que la víctima murió por pisar una cuerda de energía eléctrica, lo que demuestra el abandono y total descuido en la prestación del servicio, a cargo de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, entidad a quien le correspondía la prestación del servicio público de energía en el municipio de Barranquilla, departamento del Atlántico.

En efecto, el señor Manuel Dolores Arteaga Gallego, residente del barrio La Luz, afirmó conocer al señor Adel Márquez desde “(...) hacía mucho tiempo, pero laborando aquí en Barranquilla, cuando el caso de su muerte tenía como seis años de estar laborando en el mismo oficio o sea en la misma plaza, él vendía hielo”. Así mismo, afirmó que la víctima “(...) dejó tres hijos, dos varones y una hembra, esta última nació después de la muerte de Adel Márquez debido a que su esposa estaba embarazada”.

Sobre los hechos en los que perdió la vida el esposo, padre, hijo y hermano de los accionantes, el deponente dio cuenta de haber escuchado por comentarios que “el señor Adel iba pasando por ahí y pisó una guaya de alambre eléctrico”. Preguntado por “cuando usted llegó al sitio del accidente alcanzó a apreciar la guaya a que usted se refiere”, el testigo contestó que “(...) si alcancé a apreciar la guaya cuando llegué al sitio del accidente. La guaya creo que se partió de un poste y quedó pegada a otro poste. La distancia entre los dos postes era aproximadamente de 50 metros. Creo que eso era sí porque ese sector es de un barrio pobre. En otros barrios la distancia es menor. Del lado de donde quedó prendido la guaya estaba partido”.

El deponente afirmó, además, que “(...) era bastante la distancia entre un poste y otro, no tenían transformadores suficientes ni las líneas adecuadas no prestaban seguridad porque eran hechas por políticos” y que, no obstante no “tener conocimiento en qué momento se cayó el cable” y no haber observado el momento en que resultó muerto el señor Adel Márquez, sostuvo que “el cable estaba en el suelo cuando ocurrió el accidente porque lo pisó”.

El testigo dio cuenta de que para la época de semana santa se presentaron varios accidentes con las mismas líneas de energía, situación esta que se dio a conocer en el periódico. Aseguró que “(...) debido a que por el abandono de la empresa y que no nos atendían y al haber los accidentes que se están produciendo decidimos recibir cuotas por casas y Fonvisocial nos ayudó también para darle plata a la electrificadora para que nos pusieran ese servicio. Ese servicio no es gratuito porque después del trabajo hecho nos pasaron los recibos de $ 3.462 mensuales, los servicios fueron aumentando hasta hoy pagar $ 8.045”. El declarante aportó a la diligencia dos facturas de cobro de consumo de energía, con el membrete de la Electrificadora del Atlántico S.A., con fechas de pago el 10 de noviembre de 1994 y 31 de mayo de 1996 (testimonio recibido en primera instancia, fls. 265-267 y 274-275, cdno. 1).

El señor Agustín José Gallego Vargas, también residente del barrio La Luz, afirmó que cuando llegó al lugar de los hechos, observó que el señor Adel Márquez “estaba tendido y luego se lo llevaron para el hospital (...) cuando yo llegué estaba la gente diciendo y el cable estaba ahí en el piso y el muchacho estaba al lado”. Dio cuenta que la víctima trabajaba “en un reparto de hielo en el centro, ese era su trabajo”, al tiempo que aseguró que “dejó tres hijos”.

Sobre el estado de los postes y las redes eléctricas, el testigo sostuvo:

En ese tiempo estaba bastante malo, ahora la cosa se ha arreglado un poco, los alambres estaban bastante malos y descuidados por la electrificadora. Había un poste partido pero no sé si fue por el tirón del poste, no sé porque no estaba en ese momento. En ese barrio siempre ha sido descuidada la administración de la electrificadora, aún se siguen dando casos, en estos días se electrocutaron algunas personas, eso salió en la prensa. En estos días la luz sube y baja y se me quemó un televisor (negrillas fuera de texto, testimonio recibido en primera instancia, fls. 268-270, cdno. 1).

El señor Humberto Antonio Cabrera Hernández dio cuenta de que aproximadamente a las 7:00 a.m. del día 17 de abril de 1992, viernes santo, procedía a recoger al señor Adel Márquez Márquez, compañero de trabajo en la venta de hielo, cuando se encontró con el cuerpo de la víctima “tirado en un charco y batallando con la muerte”. Aseguró que “(...) entre la familia Arteaga y Gallego y un pariente de él (refiriéndose al occiso), José Peña, y mi persona pudimos quitarle el cable que tenía encima y así con el automóvil de José Peña lo remitimos al hospital universitario”.

El deponente dio cuenta, además, de que el sector donde ocurrieron los hechos estaba “(...) abandonado por la Electrificadora del Atlántico, un sector tan viejo de Barranquilla a un lado de la zona franca y todavía se encuentra en esas series (sic) de irregularidades como es que no tiene unas redes correctas para que la vecindad de ese sector se pueda beneficiar”, al punto de asegurar que “los cables en el sector relativamente se encuentran caídos por falta de mantenimiento” (negrillas fuera de texto). Sostuvo, además, que el poste de donde se desprendió el cable de conducción de energía que causó la muerte del señor Márquez Márquez, “estaba en mal estado partido y por comentario de la familia Arteaga se había reportado ante la Electrificadora del Atlántico, se le hizo caso omiso”.

El declarante dio cuenta de los ingresos percibidos por la víctima en el comercio de hielo, a razón de $ 4.000 a $ 5.000 pesos diarios.

Por último, el testigo afirmó que “(...) la electrificadora hasta este momento (la declaración se recibió el 16 de julio de 1996) no le ha puesto coto (sic) a esa falla que se encuentra en el sector y es así que después de cuatro años vuelve a ocurrir la misma tragedia en el mismo sector en un viernes santo y yo desearía aportar el periódico El Heraldo del día sábado 6 de abril de 1996” (testimonio recibido en primera instancia, fls. 271-273, cdno. 1).

El ingeniero eléctrico Hernando Tobón Hurtado, empleado de la Electrificadora del Atlántico para la fecha de los hechos, afirmó que el proceso de electrificación del sector donde resultó muerto el señor Adel Márquez Márquez inicio en el año 1993, esto es, posterior a los sucesos de que da cuenta la demanda. Al respecto, se destaca:

Para el sector en donde ocurrieron los hechos la empresa no había efectuado ningún trabajo de normalización del servicio y solamente hasta el año mencionado (1993) a través del programa de electrificación y con el concurso de la alcaldía de Barranquilla y Fonvisocial se tramitaron convenios para la ejecución de las obras, lo anterior obedeciendo, además, a la solicitud y organización de la propia comunidad. Los hechos a que me refiero corresponden al accidente objeto de la demanda a la electrificadora.

El deponente dio cuenta de que el mencionado programa de electrificación estaba dirigido a “aquellos sectores que no poseen el servicio de energía o que lo hayan desarrollado antitécnicamente” y conllevaba la elaboración de estudios, diseños y presupuestos para la ejecución de obras de infraestructura, “(...) considerando esta labor como parte de su aporte y orientando a las comunidades para la consecución de recursos de confinanciación con entidades interesadas como la administración municipal, Fonvisocial y organizaciones no gubernamentales y procurando la participación de la propia comunidad”. Y, con el mismo objeto, en el año de 1994, se adelantaron diligencias y se suscribieron algunos convenios.

Preguntado “por qué la electrificadora no cumplió con su responsabilidad legal en el periodo comprendido desde 1968 a finales de 1992, fecha en la cual ocurrieron los hechos”, el declarante respondió que “(...) la electrificadora está en la obligación de proveer el servicio de energía teniendo en cuenta sus capacidades económicas y operativas, según lo consagra la resolución 2360 del Ministerio de Minas y Energía de 1979”.

Interrogado por la causa que dio origen a la muerte del señor Adel Márquez Márquez, el testigo sostuvo:

No tengo conocimiento del caso en particular, pero por la experiencia en el manejo de los proyectos de electrificación en la mayoría de los barrios periféricos y zonas de invasión, el usuario se procura a la conexión de las redes normalizadas a través de conexiones antitécnicas con alambres particulares a veces de diferentes calibres, empalmes y sin las medidas de seguridad necesarias instalando los mencionados cables a través de distancias variables en algunos casos llegan hasta los 200 metros, se presenta igualmente las instalaciones de transformadores particulares a través de los cuales se conectan los usuarios de la vecindad, transformadores que no son llevados a la revisión a la Electrificadora y utilizando conductor de aluminio en algunos casos.

El deponente sostuvo que “(...) normalmente las comunidades deben solicitar la prestación del servicio de energía a la Electrificadora del Atlántico, la cual dependiendo de sus capacidades económicas y técnicas procura la prestación de un buen servicio” (testimonio recibido en primera instancia, fls. 315-320, cdno. 1).

En similares términos declaró el ingeniero eléctrico Casimiro Raúl Rocha Saballet, director de la división de redes de la Electrificadora del Atlántico, quien señaló que bajo su responsabilidad está “el mantenimiento preventivo y/o correctivo de todas las redes de distribución de propiedad de la Electrificadora del Atlántico en el municipio de Barranquilla y en todo el departamento del Atlántico”, empero, anotó que “(...) en el municipio y en muchas áreas del departamento se presentan casos en los cuales los usuarios realizan las conexiones en forma fraudulenta para obtener el servicio de energía eléctrica como era el caso específico del barrio La Luz en el sector donde al parecer se electrocutó un ciudadano”. Aseguró que el programa de normalización de las redes debe tramitarlo la comunidad y, para el caso de la zona donde ocurrieron los hechos, inició en el año 1993 (testimonio recibido en primera instancia, fls. 322-327, cdno. 1).

d) La situación de abandono por la que atravesaba el sector donde ocurrieron los hechos, en lo que respecta al mantenimiento de las redes de conducción de energía eléctrica, aún después de la muerte del señor Adel Antonio Márquez Márquez, fue dada a conocer en los medios de comunicación(7).

Sobre el particular, la parte actora aportó con la demanda una página completa del periódico Policía y Judiciales del 19 de mayo de 1992, en la que aparece publicada la siguiente nota:

Muere caballo electrocutado

Un caballo murió electrocutado ayer en la mañana en la calle 36 con carrera 39 esquina al hacer contacto su cuerpo con cable de alta tensión que estuvo tirado en el suelo más de 24 horas, sin que los empleados y trabajadores de la Electrificadora del Atlántico se apersonaran del peligro que corría, no solo para los animales sino para las personas que transitan por el lugar. El dueño del caballo, Enrique Iglesias, manifestó que se salvó de morir porque se tiró a tiempo del carruaje donde iba sentado (fl. 141, cdno. 1).

Y, en una publicación completa del periódico aportado por el señor Humberto Antonio Cabrera Hernández, de 6 de abril de 1996, en diligencia de declaración recibida el 16 de julio del año en mención, se observa la siguiente nota:

En La Luz

Alto voltaje mata a uno y hiere a dos

La muerte por electrocutamiento de Óscar Hernández Rico, de 35 años, así como las quemaduras sufridas por varios vecinos de La Luz al tocar sus electrodomésticos, mantienen hoy atemorizada a la comunidad de todo el barrio.

El jueves a las 10 de la noche un súbito incremento en el voltaje de la energía convirtió neveras, planchas, abanicos y televisores en auténticas armas mortales.

Oscar Hernández murió cuando desconectaba un abanico en su casa en la carrera 16 Nº 5-32.

Casi simultáneamente, a media cuadra de distancia, Aracelis Barón Gutiérrez, de 28 años y con cuatro meses de embarazo, recibía una fuerte descarga eléctrica que la dejó sin conocimiento, tendida al lado de una nevera a la que ni siquiera tocó, solo tuvo que acercarse al electrodoméstico.

Teresa Bacca vive en la misma cuadra y también tuvo que ser trasladada al Hospital General de Barranquilla, después de que perdiera el conocimiento al recibir un fuerte corrientazo cuando tocaba una plancha.

La niña Erika Patricia Escobar —de 12 años— tuvo suerte: solo tiene dos quemaduras en la mano izquierda y una en la derecha, pero probablemente las cosas habrían sido diferentes si sus familiares no la separan a tiempo del cable del televisor (fl. 176, cdno. 1).

2.2.1.3. Por razón de la muerte del señor Adel Antonio Márquez Márquez, su compañera permanente, hijos, padres y hermanos resultaron afectados moralmente.

Esto es así, porque el registro civil que reposa en el plenario demuestra que el señor Márquez Marquéz fue hijo de los señores Guillermo Antonio Márquez Gallego e Hilda del Carmen Márquez, así como lo son Virginia y Aideth Márquez Márquez (copias auténticas, fls. 60, 65, cdno. 1).

De igual forma, los menores Adel Antonio, Juan Carlos y Jannifer Márquez Sáenz acreditaron su condición de hijos de la víctima con la señora Minelva Sáenz Andrade Ruíz, según los registros civiles de nacimiento que reposan en la actuación (copia auténtica, fls. 62-64, cdno. 1), razón suficiente para que esta demuestre su condición de compañera permanente.

2.2.2. Análisis del caso.

2.2.2.1. Carácter riesgoso en la producción, conducción y mantenimiento de la energía eléctrica.

Uno de los desarrollos comúnmente aceptados del derecho de la responsabilidad civil indica que quien despliega una conducta asume aquello que se deriva propia o esencialmente de la misma. Es decir, la creación y el mantenimiento de un riesgo, por legítimo que sea, implica la asunción del mismo. En este sentido, es de elemental justicia que, por regla general, sobre quien tiene el dominio de la actividad riesgosa recaiga, por una parte, la obligación inexcusable de minimizarla y controlarla y, por otra, de responder patrimonialmente en aquellos casos en los que éste se realice efectivamente causando el daño a un tercero.

Por lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido consistentemente, desde 1984(8), que aquellas actividades cuya naturaleza implica la creación de un riesgo superior al común, justifican la aplicación del régimen de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, cuyo fundamento filosófico se encuentra en la aceptación de la relevancia jurídica de la naturaleza de las cosas y en virtud del cual se ha de responder por el daño con independencia de que se haya producido o no una falla en el servicio y frente a la que únicamente puede eximirse el demandado negando la existencia del daño o del nexo de causalidad.

Respecto del caso que ocupa a la Sala es preciso recordar que la generación, conducción y el mantenimiento de la energía eléctrica no solamente es una actividad riesgosa sino que lo es por antonomasia. Debe recordarse, en efecto, que esta corporación adoptó por primera vez la teoría del riesgo excepcional al decidir sobre la responsabilidad por la muerte de unos semovientes, a causa de un corto circuito en las redes eléctricas, bajo el cuidado de la entidad territorial.

En dicha oportunidad, esta corporación sostuvo lo siguiente:

Con base en las anteriores pruebas, hay que concluir como acertadamente lo hizo el tribunal, en el sentido de que en este caso no hubo falla o falta en el servicio. En efecto, el daño se produjo sin que su ocurrencia se debiera a descuido o error de la administración. El cable que produjo el accidente, cayó a tierra sin que mediara acción u omisión de nadie. El accidente ocurrió por un hecho de las cosas, sin que se conozca aún la causa exacta que lo produjo.

Pero el que no haya existido falta no puede llevar al extremo de dejar sin reparación el perjuicio causado, como lo hizo la sentencia apelada. Si ocurrió el perjuicio y si está establecido además, que su causa directa fue la caída de un cable de energía de la administración, esta debe responder: así lo indican el artículo 16 de la Constitución que establece como uno de los fundamentos del Estado la protección de la vida, honra y bienes de los asociados así como el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; y el artículo 30 de la Constitución, que estatuye a la propiedad como función social que implica obligaciones; obligaciones que incluyen no solo el deber de abstenerse de causar daño sino también el deber de repararlo, cuando éste llegue a producirse. Todo, sobre el principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, pilar insustituible de la responsabilidad administrativa.

Por eso, para que los anteriores fundamentos tengan plena operancia en la época actual, caracterizada por los altos desarrollos de la tecnología, es preciso admitir que la responsabilidad administrativa no puede tener como exclusiva condición la falta o falla del servicio. Junto a este sistema tradicional, que sigue siendo obviamente el derecho común de la responsabilidad, debe reconocerse también el de la responsabilidad sin falta, como “teoría subsidiaria de aplicación excepcional” (Rivero-Droit Administratif).

El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza excepcional” (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del servicio.

En el proceso está demostrado que el municipio de Quimbaya tenía a su cargo el mantenimiento de las redes de conducción de energía eléctrica que pasan por la finca La Camelia. Uno de esos cables cayó al potrero y causó la muerte de seis semovientes y la inutilidad de otro. El riesgo especial que obviamente implica la conducción de energía, se produjo, con las consecuencias anotadas, sufridas por un tercero. Debe concluirse por consiguiente que se configuran aquí los supuestos de la responsabilidad sin falta del Estado, condicionada en este caso por el riesgo excepcional y que por lo tanto, el actor tiene derecho a indemnización(9).

Si quien asume la generación o el cuidado de una actividad peligrosa tiene el deber de asumir lo que de ella se sigue, ya sea adoptando las medidas preventivas correspondientes y respondiendo el daño causado, es apenas lógico suponer que de esta regla general se sigue que quien legítima o ilegítimamente incrementa el riesgo de una actividad que ya de suyo es peligrosa, ve incrementada correlativamente su responsabilidad frente a las consecuencias de la misma.

En este sentido se puede decir que la medida de los deberes de reparación y de prevención son correlativos y directamente proporcionales a la medida del riesgo causado. En ciertos casos, el incremento del riesgo es per se ilícito, de modo que da lugar a la responsabilidad por falla del servicio(10), pero aún por fuera de estos casos en los que hay un desbordamiento de lo permitido, opera la regla de que todo incremento del riesgo tiene consecuencias en la predicación de la responsabilidad y se constituye en una carga adicional para su causante o garante.

Habiendo establecido que la responsabilidad objetiva se predica en los casos en los que una persona natural o jurídica asume los riesgos inherentes a una actividad legítima, queda examinar si el riesgo generado cualifica también el régimen de los eximentes de responsabilidad.

Como se sabe, en el caso de la responsabilidad objetiva, el demandado solo se puede eximir de la responsabilidad demostrando que el daño no ocurrió o que la causalidad del mismo no le es imputable. Esto último ocurre en los casos de fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima.

Un tópico común de la jurisprudencia en materia de responsabilidad por actividades peligrosas es la reiteración de que a la parte actora no le corresponde la carga de la prueba.

En efecto, bien sea porque la responsabilidad se infiere, como fue la postura unánime de la jurisdicción civil hasta fecha reciente(11) o se supone, lo cierto es que si hay algo claro en esta materia es que la carga de la prueba recae incondicionalmente sobre el demandado.

En el caso de la teoría que ha sido acogida unánimemente por esta corporación, la conclusión parece obvia porque, creado el riesgo su realización se entiende connatural a él y es principio generalísimo y fundamental del derecho probatorio que semper necessitas probandi incumbit ei qui agit, en virtud de lo cual al demandante incumbe probar los hechos de la demanda y a su contraparte los hechos en los que soporta su defensa.

2.2.2.2. Caso concreto. Responsabilidad de la demandada por falla en el servicio.

De conformidad con las pruebas que reposan en el plenario, la Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, esto es la muerte del señor Adel Antonio Márquez Márquez, al tener contacto con un cable energizado que se encontraba sobre una vía pública, en un sector, al parecer de asentamientos suburbanos, en donde la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP adelantó programas de normalización del servicio público de energía después de ocurridos los hechos.

La accionada sostiene que es un hecho notorio que personas inescrupulosas instalan redes eléctricas y que el daño padecido por la víctima se debió, entonces, al hecho de un tercero o eventualmente a un hecho de la propia víctima. Para probarlo, aportó pruebas documentales tendientes a demostrar que solo a partir del año 1993 se iniciaron las obras de normalización de las redes, al tiempo que las declaraciones de los ingenieros eléctricos de la entidad confirmaron tal hecho.

En el certificado de existencia y representación de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, sobre el objeto de la sociedad, se lee:

a) La explotación de plantas generadoras, líneas de transmisión y redes de distribución de energía eléctrica; b) La compra, venta y distribución de todo tipo de energéticos; c) La construcción y adquisición de subestaciones hasta 115 KV y en general toda clase de elementos e instalaciones relacionadas con la compra y venta de energía eléctrica; d) La importación, producción y distribución, ensamblaje y venta de toda clase de elementos electromecánicos, para el cumplimiento de sus objetivos; e) Adelantar los planes de expansión y distribución hasta el nivel 115 KV y atender los mercados y cargas industriales alimentados a nivel de subtransmisión y distribución dentro de área de su influencia. En desarrollo del objeto social, la sociedad podrá ejecutar los actos y celebrar todos los contratos de carácter civil, mercantil, administrativo y laboral que tiendan directamente a la realización del objeto social o que se relacionen con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (original aportado por la demandada, fls. 174-178, cdno. 1).

Si bien la obligación de mantenimiento no aparece dentro del objeto social de la empresa, dicha obligación está implícita, pues la explotación de plantas generadoras, líneas de transmisión y redes de distribución de energía eléctrica la comporta, pues no podría sostenerse, entonces, que la responsabilidad de la demandada se agota con la construcción, producción y distribución de energía eléctrica.

Es el mismo director de la división de redes de la Electrificadora del Atlántico, señor Casimiro Raúl Rocha Saballet, quien señaló que bajo su responsabilidad estaba proveer “el mantenimiento preventivo y/o correctivo de todas las redes de distribución de propiedad de la Electrificadora del Atlántico en el municipio de Barranquilla y en todo el departamento del Atlántico” (fls. 322-327, cdno. 1).

Resulta claro, además, que a pesar de no fungir como ente generador, la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP tenía a su cargo el manejo y el dominio de una actividad naturalmente riesgosa, como lo es la conducción y la distribución de la energía eléctrica, naturaleza ésta que obligaba a la entidad a tomar las medidas necesarias para prevenir situaciones como las que dieron lugar a la demanda.

La entidad dejó a su suerte a la comunidad asentada en el barrio La Luz de la ciudad de Barranquilla, pues no prestó en debida forma un servicio de carácter esencial, como era su deber, al punto que solo tomó medidas después de ocurridos los hechos en los que resultó muerto el señor Adel Antonio Márquez Márquez.

En este sentido, le asiste razón al a quo al establecer que a la demandada le “(...) resultaba fácil advertir la existencia de instalaciones de redes de conducción de energía, debido a su infraestructura. Esta omisión conllevó a la pérdida de la vida de un ciudadano, por el simple hecho de transitar por una calle”, causando con ello un daño que la víctima y los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

Aunado a lo anterior, en el sub lite no se demostró hecho alguno constitutivo de causal de exoneración de la responsabilidad, dado que las pruebas que obran en el expediente en manera alguna refieren eventos externos en la producción del daño y la víctima tampoco concurrió al mismo.

En la inspección judicial practicada por el Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla, el 22 de julio de 1992, el juez, además de verificar el deterioro de las redes de conducción de la energía eléctrica, evidenció algunas “conexiones fraudulentas de cables para abastecerse los residentes del sextor (sic) de luz”, el funcionario dejó constancia sobre la existencia de una facturas de cobro del servicio de electricidad, “(...) que dice: barrio La Luz a nombre de Candelaria Herrera, donde la Electrificadora del Atlántico cobra por este servicio”, en donde el periodo facturado corresponde “al mes de mayo 5 a junio 4 de 1992 por un valor de $ 16.925”, esto es a un mes después de los hechos en los que resultó muerto el señor Adel Antonio Márquez Márquez (original aportado por la actora, fls. 37-39, cdno. 1).

Lo anterior deja sin fundamento los alegatos de la entidad pública demandada, cuando sostuvo que la normalización de las redes inició en el año de 1993 y solo hasta esa fecha prestó el servicio de energía al barrio La Luz de la ciudad de Barranquilla. Al contrario, todo indica que la empresa facturaba de tiempo atrás, pues la testimonial hace referencia a la omisión y falta de atención de la electrificadora para prestar el servicio desde “siempre”, así como a los diversos accidentes presentados en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, a causa de descargas eléctricas, que incluso energizaban los electrodomésticos, al punto de señalar, como lo hizo el señor Humberto Antonio Cabrera Hernández que “los cables en el sector relativamente se encuentran caídos por falta de mantenimiento” (testimonio recibido en primera instancia, fls. 271-273, cdno. 1).

Si la accionada cobraba por la prestación del servicio, estaba obligada a suministrar lo necesario para que dicha prestación se diera en óptimas condiciones(12) y, así mismo, tomar las medidas requeridas para vigilar las conexiones fraudulentas que alegó existían en el barrio La Luz, según los argumentos de su defensa y los documentos que aportó para soportarla. Nada de eso ocurrió(13).

De lo dicho hasta el momento se colige que existe razón para declarar la responsabilidad estatal e indemnizar los perjuicios de ella derivados(14), tal y como lo hizo el tribunal de instancia.

En relación con las excepciones propuestas, la Sala se remitirá a lo decidido por el a quo, al establecer que i) la demanda cumple con los requisitos legales exigidos respecto a la identificación y designación de las entidades que integran la parte demandada; ii) la responsabilidad deberá recaer exclusivamente en la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, condenada en primera instancia y apelante única de la decisión y iii) el llamado en garantía debe responder en los términos del contrato de seguro, hasta el límite del valor asegurado y teniendo en cuenta el deducible pactado.

2.2.3. Modificación de la sentencia.

2.2.3.1. Actualización de la condena.

Teniendo en cuenta que la entidad pública demandada es apelante único, la Sala no podrá hacer más gravosa su situación, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, por lo que resulta del caso modificar la sentencia de primera instancia, con miras a actualizar la condena impuesta.

El tribunal reconoció a favor de los hijos de la víctima las siguientes sumas de dinero:

A favor de Adel Antonio Márquez Sáenz, la suma de ocho millones setecientos diez mil con noventa y seis pesos con 55/100 ($ 8.710.096,55), la cual se actualizará de conformidad con la siguiente fórmula:

S1993-0830201formula1CE.jpg
 

A favor de Juan Carlos Márquez Sáenz, la suma de nueve millones noventa y siete mil trescientos cuatro pesos con 10/100 ($ 9.097.304,10), la cual se actualizará de conformidad con la siguiente fórmula:

S1993-0830201formula2CE.jpg
 

A Jannifer Márquez Sáenz, la suma de nueve millones seiscientos veintisiete mil seiscientos setenta y cinco pesos con 46/100 ($ 9.627.675,46), la cual se actualizará de conformidad con la siguiente fórmula:

S1993-0830201formula3CE.jpg
 

En consecuencia, la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP deberá pagar a favor de Adel Antonio Márquez Sáenz, la suma de quince millones novecientos ochenta y nueve mil ochocientos veintiún pesos m/cte. ($ 15.989.821), a favor de Juan Carlos Márquez Sáenz, la suma de dieciséis millones setecientos mil seiscientos cuarenta y ocho pesos m/cte. ($ 16.700.648) y a favor de Jannifer Márquez Sáenz, la suma de diecisiete millones seiscientos setenta y cuatro mil doscientos noventa y cuatro pesos m/cte. ($ 17.674.294).

2.2.3.2. Condena en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Sala observa que la condena al pago de perjuicios morales impuesta por el a quo se dio en gramos oro, lo que da lugar a que se modifique la decisión, en el entendido de ordenar que se pague a los actores en salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo viene sosteniendo la corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso acumulado 13232-15646. Por tanto, la Electrificadora del Atlántico deberá pagar las siguientes sumas de dinero:

Para los señores Guillermo Antonio Márquez Gallego e Hilda del Carmen Márquez —padres—, Minelva Sáenz Andrade Ruíz y los menores Adel Antonio, Juan Carlos y Jannifer Márquez Sáenz, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Para Virginia y Aideth Márquez Márquez —hermanas—, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

La Compañía de Seguros La Previsora S.A. asumirá la condena en los términos señalados en la sentencia de primera instancia.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

MODIFICAR la sentencia de 19 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Decisión de Descongestión, Sede Barranquilla, para, en su lugar, disponer:

1. DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda formulada por Corelca S.A. ESP.

2. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Corelca S.A. ESP.

3. DECLARAR administrativamente responsable a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP por la muerte del señor Adel Antonio Márquez Márquez, en hechos ocurridos el 17 de abril de 1992, a raíz de una descarga eléctrica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

4. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP a pagar las siguientes cantidades de dinero por concepto de perjuicios morales:

Para los señores Guillermo Antonio Márquez Gallego e Hilda del Carmen Márquez —padres—, Minelva Sáenz Andrade Ruíz y los menores Adel Antonio, Juan Carlos y Jannifer Márquez Sáenz, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Para Virginia y Aideth Márquez Márquez —hermanas—, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, liquidados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

5. CONDENAR a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:

A favor de Adel Antonio Márquez Sáenz, la suma de quince millones novecientos ochenta y nueve mil ochocientos veintiún pesos m/cte. ($ 15.989.821).

A favor de Juan Carlos Márquez Sáenz, la suma de dieciséis millones setecientos mil seiscientos cuarenta y ocho pesos m/cte. ($ 16.700.648).

A Jannifer Márquez Sáenz, la suma de diecisiete millones seiscientos setenta y cuatro mil doscientos noventa y cuatro pesos m/cte. ($ 17.674.294).

6. EXONERAR de responsabilidad a Corelca S.A. ESP, tal y como fue considerado por el tribunal.

7. La Compañía de Seguros La Previsora S.A. pagará a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP las sumas que esta entidad efectivamente cancele a la parte demandante, hasta el máximo del valor asegurado, sujeto a los términos y condiciones de la póliza respectiva, tal y como se consideró y resolvió en la sentencia de primera instancia.

8. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil. Expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Para el 12 de noviembre de 1993, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 6.860.000 —CCA, arts. 129 y 132, subrogados por el D. 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en el equivalente a 4.000 gramos oro, esto es la suma de $ 41.305.960, por concepto de perjuicios morales a favor de la compañera permanente de la víctima.

(6) La entidad allegó con la comunicación fotocopia de los convenios, recibos de pago de la comunidad, actas de inicio y recibo de obras, así como la documentación relativa a la contratación de la ejecución de la mano de obra.

(7) “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez”. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de mayo de 2012, Expediente 2011-01378-00 (PI), C.P. Susana Buitrago Valencia.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 1984, Exp. 2744, C.P. Eduardo Suescún Monroy.

(9) Sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 24451, con ponencia de quien elabora el presente fallo.

(10) Las consecuencias del incremento del riesgo en los casos en los que éste excede un límite permitido han sido especialmente contempladas en reiterada jurisprudencia de esta dentro de la cual cabe citar, a modo meramente ilustrativo, las sentencias de 11 de marzo de 2004, radicación 73001-23-31-000-1995-04539-01(14539), C.P. María Elena Giraldo Gómez 28 de julio de 2011, número de Radicación 2852001-23-31-000-1998-00984-01(20838), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 11 de agosto de 2011, número de Radicación 19001-23-31-000-1998-58000-01(20325), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 25 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) Sobre este aspecto es hito la sentencia de 24 agosto de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (Exp. 01054). M.P. William Namen Vargas.

(12) El artículo 136 de la Ley 142 de 1994, si bien no resulta aplicable al presente asunto en la medida en que los hechos datan del año 1992, la Sala debe anotar que la norma en cita consagra el concepto de falla en la prestación del servicio, estableciendo como obligación principal de las empresas, la prestación continua del mismo en términos de calidad. Así mismo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución 120 de 17 de septiembre de 2001 reguló la prestación del servicio de energía eléctrica en Barrios Subnormales y, para tal efecto, estableció pautas para la normalización de las conexiones realizadas por los usuarios, de tal forma que cumplan con los requisitos técnicos mínimos exigidos, así como la posibilidad de celebrar convenios con tales fines. Esta decisión fue modificada por la Resolución 37 de 2002, publicada en el Diario Oficial 44816, de 29 de mayo de 2002, “Por la cual se fija un nuevo plazo para la suscripción de los convenios para la normalización de los circuitos subnormales de que trata la Resolución CREG 120 de 2001”.

(13) En sentencia de 4 de junio de 2001 (M.P. Darío Quiñonez Pinilla, Acción Popular 44001-23-31-000-2000-0421-01(AP-066), la corporación señaló que, en los términos del artículo 365 de Constitución, es obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, los cuales podrá prestar de manera directa o a través de sus agentes, pero conserva el control y vigilancia sobre ellos, aun en tratándose de instalaciones rudimentarias realizadas por los propios residentes de un sector, impulsados por la ausencia del servicio o por las irregularidades en la prestación del mismo. De la decisión se destacan los siguientes apartes:

(...) se observó que los cables pasan por antenas de televisión y a baja distancia cuando ingresan a las casas.

De lo anterior se colige que existe una desprotección clara del derecho colectivo a acceder, en forma eficiente, oportuna y segura, al servicio público de energía eléctrica de los residentes y de las personas que transitan por el barrio Buenos Aires del municipio de Riohacha. Además, el actual estado del barrio lo hace inseguro y expone a los habitantes a desastres técnicamente previsibles. En consecuencia, la Sala encuentra que existen intereses colectivos que se encuentran en peligro y que, por lo tanto, son susceptibles de protección a través de la acción popular.

Con todo, podría argumentarse que los jueces no deben proteger los intereses colectivos afectados, comoquiera que los miembros de la colectividad que requieren la protección son quienes propiciaron el riesgo o el peligro al que están sometidos. Pese a que ese argumento parte del hecho cierto de que nadie puede sacar provecho de su propia culpa, la Sala no lo comparte por dos razones. En primer lugar porque la acción popular no pretende sancionar o determinar la responsabilidad sobre el peligro al que están expuestos los habitantes del sector; lo que, en ese punto, busca, en esencia, es evitar un desastre técnicamente previsible. De otra parte, la conducta asumida por personas indeterminadas de conectar ilegalmente redes de electricidad se origina en una omisión del Estado o de sus agentes de prestar el servicio público de energía eléctrica en condiciones eficientes y seguras. De consiguiente, si bien es cierto que no se pueden avalar las conductas irresponsables de los habitantes del sector, no es menos cierto que en la actualidad se encuentran sometidos a un grave riesgo y a una ineficiente prestación del servicio público de energía. Además, no debe olvidarse que las “autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes...” (Constitución, art. 2º). Por lo tanto, la acción popular objeto de estudio resulta procedente para proteger los intereses colectivos afectados.

En esa oportunidad, la Sala concluyó que la obligación de mantener y reponer las redes no corresponde a personas diferentes a quienes las normas obligan a ampliar la cobertura del servicio público de electricidad.

De conformidad con lo expuesto, en la sentencia se concluyó que, aun si se sostiene que la empresa demandada no es la propietaria de las redes rústicas, no puede exonerarse de la obligación de prestar el servicio público de energía en forma eficiente, puesto que, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades prestadoras de servicios públicos, tienen entre otras, la de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, al tiempo que, para prestar el servicio, suscriben un contrato con la entidad territorial que origina beneficios económicos para la empresa. Por tanto, si la empresa prestadora del servicio se lucra con la prestación del servicio público domiciliario, debe asumir las consecuencias que ello implica.

(14) En sentencia de 23 de junio de 2010, M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 19572, la sección conoció de una demanda de reparación directa con ocasión de la muerte de una persona por una descarga eléctrica que le causó un paro cardiorrespiratorio, en hechos ocurridos en un barrio denominado “de invasión” o “subnormal”, donde existían redes clandestinas instaladas por la población sin autorización. Allí se consideró que “(...) la guarda de la actividad de conducción de energía eléctrica que dio lugar al daño que se reclama, que en principio se encontraba en cabeza de las Empresas Públicas de Norte de Santander, se desplazó al tercero que realizó la conexión ilegal, al instaurar los postes para conducir la energía a los inmuebles del barrio de invasión, asumiendo así por su propia cuenta y riesgo el control y dirección de dicha actividad”. De acuerdo con ello, en la providencia se concluyó que “(...) el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable al Estado, toda vez que el hecho del tercero constituye una eximente de imputación en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política”.

La Sala aclara que en el presente asunto la situación fáctica difiere de la analizada en dicha oportunidad, comoquiera que la entidad pública demandada cobraba por la prestación del servicio y, en esta medida, estaba obligada a responder por los daños causados.

(15) El tribunal liquidó con el IPC de noviembre de 2000, por lo que se actualizará con el IPC del mes siguiente al utilizado.