Sentencia 1993-08742 de abril 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001-23-31-000-1993-08742-01(17259)

Exp.: 17.259

Actor: Sociedad Vigilemos Ltda.

Demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”

Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., trece de abril de dos mil once

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

En demanda presentada el 6 de diciembre de 1993(1), la sociedad Vigilemos Ltda. solicitó que se decretara la nulidad de las resoluciones 0076 del 7 de enero de 1993 y 5677 del 27 de julio de este mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento parcial del Contrato C-0106-91, se impuso una sanción y se resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el acto administrativo primeramente mencionado.

Además pidió que en consecuencia se restableciera el derecho de la demandante ordenando que la demandada restituyera la suma de $ 12.935.16 que descontó por concepto de la multa impuesta.

Finalmente solicitó que se condenara a la accionada a indemnizar los daños y perjuicios causados.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

Demandante y demandada celebraron el 18 de octubre de 1991 el Contrato C-0106-91 cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia, en forma permanente, en las instalaciones de la Gerencia Regional de Cúcuta y en la Gerencia Local de Pamplona.

La cláusula séptima del contrato preveía que el contratista debía realizar tres visitas diarias de supervisión general a cada uno de los puestos, debiéndose dejar constancia de este hecho en el respectivo libro de minuta.

Mediante la Resolución 0076 del 7 de enero de 1992, la entidad contratante declaró el incumplimiento parcial del contrato por parte de la sociedad contratista y le impuso una multa de $ 12.935.196 por considerar que ésta había abandonado el 25 de julio de 1992 el puesto de vigilancia en la Regional de Cúcuta, su servicio era muy deficiente en otros puestos de vigilancia, había perdido la llave contenedor Los Patios, no realizaba en las noches las visitas de supervisión y no dotaba a los puestos de control con los elementos necesarios.

Esta resolución fue recurrida oportunamente pero fue confirmada mediante la Resolución 5677 del 27 de julio de 1993, la que según el demandante le fue notificada el 12 de agosto de 1993.

Afirma la actora que de su parte hubo un celoso cumplimiento de las obligaciones contractuales, que sancionó a los trabajadores que habían incurrido en irregularidades y que sí hizo los controles a que se refiere la cláusula séptima del contrato.

Dice la demandante que la entidad contratante no sufrió perjuicio alguno con los hechos que se le endilgan porque las irregularidades fueron corregidas y por ende el acto sancionatorio resulta falsamente motivado.

Finalmente asegura que la resolución que resuelve el recurso de reposición viola el debido proceso porque la entidad expresa en ella que la facultad impositiva de la administración es una facultad unilateral que no requiere del consenso del particular, sin reparar que esa facultad no la tiene Telecom sino el Estado.

3. El trámite procesal.

La demandante en el libelo genitor de este proceso expresa que en “ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”(2) combate los actos que declaran el incumplimiento parcial del contrato e imponen la multa.

La demanda fue presentada el 6 de diciembre de 1993 ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Admitida que fue la demanda el 18 de febrero de 1994 y noticiada la demandada del auto admisorio, la accionada interpuso el recurso reposición contra esta providencia argumentando que el competente para conocer del asunto era el Tribunal Administrativo de Norte de Santander toda vez que se trata de un asunto contractual y el servicio se había prestado en ese lugar(3).

El recurso fue resuelto dándole la razón al recurrente en cuanto al juez competente pero estimó que la acción utilizada era la contractual porque ésta no se determina por la referencia que de ella haga el demandante sino de las pretensiones que se formulan.

Contra esta decisión la demandante propuso el recurso de súplica el que desde luego fue rechazado por improcedente aunque resulta importante destacar que la recurrente insiste en que está ejercitando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y no la contractual prevista en el artículo 87(4).

Por lo anterior el conocimiento del proceso se radicó en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quién admitió nuevamente la demanda y ordenó notificar su auto admisorio a la demandada.

Una vez notificada, el asunto se fijó en lista y dentro del término la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que todos aprovecharon.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 15 de junio de 1999 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió negar las pretensiones de la demanda(5).

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:

El juzgador de primera instancia parte del supuesto de que los actos acusados se profirieron en razón y con motivo de la actividad contractual y que por consiguiente la controversia es de la misma naturaleza.

Considera sin trascendencia procesal que la parte demandante haya hecho referencia a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo permite otras declaraciones y condenas y las pretensiones deben rituarse, en uno y otro caso, por la vía ordinaria.

Dice el Tribunal que el artículo 71 del Decreto 222 de 1983, vigente por la época en que se celebró el contrato, preveía la posibilidad de imponer multas al paso que su artículo 64 establecía el procedimiento.

Continúa el fallador argumentando que cuando la entidad contratante en desarrollo de la cláusula décima contractual impuso la multa, no realizó una actuación administrativa de las previstas en el Título I del Código Contencioso Administrativo y por consiguiente no resultaba aplicable el procedimiento allí previsto toda vez que lo pertinente era la aplicación de lo consagrado de manera especial en los artículos 71 y 64 del Decreto 222 de 1983.

Concluye entonces que en estas circunstancias la demandada no pudo haber violado el debido proceso por infracción de los artículos 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Afirma luego que el acto que impone la multa fue expedido por el Presidente de Telecom, le fue notificado a la contratista, expresó los recursos procedentes, fue motivado porque expuso las razones que justificaban la decisión y que como estos motivos se presumen veraces por estar contenidos en un acto administrativo y la demandante no demostró lo contrario, se sigue que sus pretensiones no pueden prosperar.

Finalmente expresa que la imposición de las multas no está supeditada a la causación de perjuicios porque con ellas se persigue constreñir para el cumplimiento ya que típicamente son medidas coercitivas.

III. El recurso de apelación

Contra lo así decidido se alzó la actora.

Aduce la recurrente que el acto acusado es ilegal porque está falsamente motivado ya que él no expresó los perjuicios que supuestamente se causaron con el incumplimiento ni dijo las razones para imponer el tope de la multa.

Insiste en que se violó el debido proceso porque según la cláusula décima del contrato lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 222 de 1983 sólo era aplicable en lo concerniente a la notificación y a los recursos, más no en lo tocante al procedimiento a seguir para determinar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Con fundamento en estas razones pide entonces la revocatoria de la sentencia apelada.

IV. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no conceptuó en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguiente

V. Consideraciones

1. Como ya se dijo, en este asunto se pretende la nulidad de las resoluciones 0076 del 7 de enero de 1993 y 5677 del 27 de julio de este mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento parcial del Contrato C-0106-91, se impuso una multa y se resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el acto administrativo primeramente mencionado, amén de pedir la indemnización de perjuicios y la restitución de lo descontado por aquel concepto.

2. Lo primero que debe advertirse es que la solución de lo que aquí se discute, esto es si una empresa industrial y comercial del Estado podía imponer unilateralmente las multas que hubiere pactado en sus negocios jurídicos y si para ello debía agotar el procedimiento señalado en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, debe partir de la base de tener en cuenta que el contrato que ha dado origen a ésta cuestión litigiosa fue celebrado bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983.

En consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la normatividad aplicable es la vigente al momento de su celebración.

3. El artículo 1º del Decreto 222 de 1983 expresaba que a las empresas industriales y comerciales del Estado les eran aplicables las normas previstas en ese estatuto en lo relacionado con los contratos de empréstito y de obras públicas, así como las demás disposiciones que expresamente se refirieran a esas entidades.

Por su parte, el mencionado decreto en su artículo 164 catalogaba como contrato de prestación de servicios al de vigilancia y disponía en el artículo 169 que si ese negocio sería celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado y su valor superaba la cantidad de $ 1.200.000, ésta debía enviar previamente a la entidad a la que estuviera vinculada una solicitud razonada sobre la necesidad de la celebración del contrato, acompañada de la copia del negocio proyectado y de la prueba de la idoneidad del contratista.

En consecuencia, resultaba claro que los contratos de prestación de servicios de vigilancia en los que participaran las empresas industriales y comerciales del Estado quedaban sometidos a lo regulado en el Decreto 222 de 1983.

De otro lado el artículo 60 de este decreto imponía además que en todo contrato, esto es sin hacer distinción alguna aunque sin perjuicio de disposición en contrario, debían incluirse cláusulas relativas, entre otras, a multas y garantías.

También expresaba que en los contratos de derecho privado de la administración en los que se pactara la caducidad, debían incorporarse los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato.

El deber de garantizar el cumplimiento el contrato, sin distinción alguna, y la facultad de imponer multas por su incumplimiento, excepción hecha en este último caso para los contratos de empréstito, se reiteran en los artículos 67 y 71.

Pues bien, de todo este conjunto normativo se desprende que en los contratos de vigilancia celebrados por una empresa industrial y comercial del Estado debía pactarse la constitución de garantías por parte del contratista y que además era posible que en él, aunque se trataba de un contrato de derecho privado de la Administración, se pactara la cláusula de caducidad y por consiguiente la incorporación de los principios de terminación, modificación e interpretación del contrato.

Se deduce entonces que si se ha estipulado la caducidad del contrato y si por ende existe la potestad de terminarlo unilateralmente por incumplimiento, ante la ocurrencia de este hecho se abre paso el deber de exigir las garantías que obligatoriamente han debido constituirse y las multas que se hubieren pactado.

4. Pero las multas ¿Podían imponerse unilateralmente?

Como ya se ha visto, en el Decreto 222 de 1983 la posibilidad de imponer multas era de manera clara una exorbitancia con la que contaba la administración y por consiguiente al derivarse esa facultad de la ley, su ejercicio unilateral se adecuaba al principio de legalidad de la actuación administrativa.

Sólo con la derogatoria del Decreto 222 de 1983 por parte de la Ley 80 de 1993 se produjeron discusiones y posiciones encontradas sobre si en los contratos estatales se podían pactar multas y si estas podían ser impuestas de manera unilateral por parte de la administración.

Estas discusiones y posiciones encontradas se originaron en el hecho de no haber contemplado la nueva ley a las multas como una cláusula excepcional al régimen común, tal como ahora fueron denominadas las otrora llamadas cláusulas exorbitantes.

Varias decisiones de esta corporación dieron cuenta de tal hecho y fijaron posición al respecto.

En auto del 4 de junio de 1998 la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:

“Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo.

Para la Sala la administración si tiene competencia para imponer por sí y ante sí, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto-Ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos.

En efecto, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 “en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”.

A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo.

Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista”(6).

En sentencia del 20 de junio de 2002 reiteró:

“Frente a la imposición de multas en el contrato estatal, como quiera que la Ley 80 de 1993 no las incluyó dentro de las cláusulas excepcionales al derecho común, la sala definió que “la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto-Ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos” (auto de 4 de junio de 1998, Exp. 13.988). Lo cual significa que la administración puede en uso de sus poderes y prerrogativas públicas, sancionar directamente al contratista con la imposición de multas y cuando así actúa, su decisión adquiere las connotaciones propias del acto administrativo”(7).

Pero en sentencia del 20 de octubre de 2005 dijo: 

Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. 

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala (…) pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”(8)

Sin embargo, todas estas discusiones quedaron superadas desde que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 previó de manera expresa que la administración tendría la facultad de imponer las multas que se hubieren pactado, potestad ésta que se presume tener respecto de las multas pactadas en los contratos celebrados con anterioridad la expedición de esa ley y en aquellos en los que se hubiere estipulado la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 

5. Como ya se dijo, el Decreto 222 de 1983 preveía que en los contratos de derecho privado de la administración era posible pactar la cláusula de caducidad y consagraba la exorbitancia de imponer multas ante el incumplimiento del contrato.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 71 señalaba que la imposición de las multas se haría mediante resolución motivada que se sometería a lo dispuesto en el artículo 64 para la caducidad.

El artículo 64 del Decreto 222 de 1983 estatuía que en la resolución motivada se expresarían las causas que dieron lugar a ella y se ordenaría hacer efectivas las multas y las penas pactadas, resolución ésta que debía ser notificada personalmente o por aviso y contra la cual procedería el recurso de reposición.

6. Pues bien, el contrato que dio origen a la contención que aquí se revisa es de vigilancia (prestación de servicios) y fue celebrado durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 que consagraba expresamente la posibilidad de que en los contratos de derecho privado de la administración se pactara la cláusula de caducidad, amén de tener a las multas como una exorbitancia suya.

Por estas razones, de un lado, era posible que en ellos operaran en los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral del contrato y, de otro, las multas podían ser impuestas unilateralmente.

Por consiguiente, cuando en la cláusula décima del Contrato C-0106-91 se convino que Telecom podría imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, ese pacto no resulta ilegal porque supone el ejercicio de una potestad atribuida en la ley que el contrato reproduce.

Luego, Telecom al imponerle una multa a su contratista Vigilemos Ltda. no hizo cosa diferente a ejercer una prerrogativa que tenía y podía tener en virtud de la ley.

Así que entonces su conducta por este aspecto resulta ajustada a la normatividad vigente.

7. En lo que atañe al procedimiento para la imposición de la multa le asiste razón al a quo cuando advierte que el trámite a seguir, por así disponerse expresamente en la ley, es el indicado en los artículos 71 y 64 del Decreto 222 de 1983 y que en consecuencia no resulta aplicable el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

Pero por supuesto esto no significa que no deba ser oído previamente el incumplido o que no pueda aportar o pedir pruebas ni controvertir la decisión. Por el contrario, el debido proceso así lo impone.

En este caso aparece que ya desde el 22 de julio de 1992 Telecom pedía a Vigilemos Ltda. que tomara los correctivos del caso, exigiera mayor responsabilidad al personal de vigilantes e impusiera sanciones a los responsables(9).

La exigencia de los correctivos se reiteró en diligencia cumplida el 3 de agosto de 1992, de la que da cuenta el Acta 01(10), sin que se advierta que en ella la contratista haya controvertido todos los hechos constitutivos del incumplimiento o pedido o aportado pruebas para desvirtuarlos, sino que simplemente se limitó a expresar que algunos vigilantes habían sido suspendidos por las irregularidades advertidas.

Lo único que niega es que los celadores no tengan su dotación, contrariando así la versión de un vigilante.

En consecuencia, es fácil apreciar que de manera previa la contratista fue enterada de los incumplimientos y se le exigió la corrección de las fallas que los constituían, sin que de su parte hubiera existido negación de la mayoría de los hechos o una petición de pruebas para demostrar lo contrario, razones para sostener que se cumplió con el debido proceso.

De otro lado, la resolución impugnada aparece motivada y fue debidamente notificada, tal como se ve a los folios 23 a 26 del cuaderno principal.

En estas circunstancias no queda la menor duda de que la multa se impuso observando el procedimiento previsto en los artículos 64 y 71 del Decreto 222 de 1983 y que la contratista tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

8. Argumenta además el recurrente que la imposición de la multa es ilegal porque la entidad estatal no demostró los perjuicios que pudo haber sufrido con el incumplimiento. 

Para desechar esta inconformidad es suficiente considerar que las multas no cumplen una función indemnizatoria sino de apremio para el cumplimiento y por consiguiente su imposición no depende de la causación de perjuicios sino de que se haya incumplido el contrato. 

Cuestión diferente es que para su mensura se tomen parámetros tales como algún perjuicio o el valor del contrato. 

Pero sería un despropósito que desnaturalizaría la multa y su función, sostener que ante la inexistencia de perjuicios no haya lugar a su imposición porque, se repite, con ella no se persigue cuantificar ni reparar los daños causados con el incumplimiento sino apremiar al deudor para que cumpla. 

Todo lo anterior conduce a concluir que la decisión de a quo al negar las pretensiones de la demanda fue acertada y por esto la sentencia será confirmada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente.—Olga Valle de De La Hoz.—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 1 a 14 del cuaderno 1.

2 Folio 3 del cuaderno 1.

3 Folios 165 a 168 del cuaderno 1.

4 Folios 173 y 174 del cuaderno 1.

5 Folios 304 a 316 del cuaderno 1.

6 Expediente 13988.

7 Expediente 19488.

8 Expediente 14579.

9 Folio 46 del cuaderno principal.

10 Folios 49 a 51 del cuaderno principal.