Sentencia 1993-08835 de diciembre 5 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 25000-23-26-000-1993-8835-01(13546)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Jean Daisy Holguín Monroy

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil dos.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 1997, mediante la cual se declaró probada la objeción por error grave y se negaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

El 27 de mayo de 1993 JEAN DAISY HOLGUÍN MONROY, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Caja Nacional de Previsión Social por la deformidad física de carácter permanente que afecta el rostro de la demandante, con ocasión de las múltiples intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas.

Como consecuencia de la declaración anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagar el costo de los tratamientos necesarios para mejorar el aspecto facial de la demandante, los perjuicios materiales y morales, más los intereses a que hubiere lugar.

La causa petendi de la acción puede resumirse así:

“De origen congénito, la demandante presentaba un ‘hemangioma capilar’ o ‘Naveus Flaemus’, también conocido corrientemente como ‘Nevus Vascular’. Es una malformación vascular de bajo flujo sanguíneo de tipo capilar, constituido por vasos capilares con ectasia, vénulas y canales vasculares lozalizados (sic) en las capas papilar y reticular de la dermis”.

“La demandante tenía localizado el hemangioma en la hemicara izquierda, en el párpado inferior y superior dorso nasal y surco nasoginiano”.

“La demandante solicitó asistencia médica en la Seccional Villavicencio de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN y fue remitida para su diagnóstico y tratamiento a las dependencias de la misma entidad en la ciudad de Santa fe de Bogotá, donde fue atendida el cinco de diciembre de 1990, programándose la colocación de un expansor de 500 c.c. el 14 de diciembre de 1990, el cual fue retirado el 4 de marzo de 199, luego se practicó reconstrucción con extirpación total del nevus, también se practicó expansión intraoperatoria; el 19 de abril de 1991 se le colocó un injerto de piel retroauricular en párpado inferior y en labio; luego en mayo 31 de 1991 se le intervino nuevamente para corregir ectoprión y se avanzó colgajo hasta resecar la cicatriz”; posteriormente le colocaron un injerto de piel total y le realizaron otras intervenciones quirúrgicas para tratar de corregir las cicatrices, verificándose la última cirugía el 29 de septiembre de 1992, para un total de nueve (9) intervenciones quirúrgicas”.

“En diciembre de 1991 la Junta Quirúrgica de Cirugía Plástica de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, analizo el caso de la demandante y concluyó:

... a pesar de haberse realizado el procedimiento adecuado, desafortunadamente para la paciente su cicatrización ha sido del tipo queloideo, lo cual en este momento hace difícil manejo (sic) su caso.

“La decisión final ha sido esperar a que se estabilice esta cicatrización exagerada, y se seguirá al pie de la letra los siguientes puntos de la junta de decisiones a saber:

“1) Colocar lámina de silicón sobre áreas con cicatrices queloideas”;

“2) Realizar corrección del entropión del párpado inferior del ojo izquierdo, no antes de 6 meses para dar tiempo a la maduración de su cicatriz en párpados y cara”;

“3) Control e infiltración con corticoides en áreas hipertróficas”;

“4) Valoración por Psiquiatra...””.

2. Contestación de la demanda.

Oportunamente la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que actuó diligentemente en los procedimientos quirúrgicos y utilizó la técnica recomendada por la ciencia médica para esa época. En la misma oportunidad llamó en garantía a la Dr. Marlen Cárdenas, en calidad de médico tratante, pero esta no fue vinculada a la actuación, por lo tanto se continuó con el curso normal del proceso

Consideraciones del tribunal

El Tribunal de instancia para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:

“Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no encontrarse acreditado el primer elemento de la responsabilidad de la administración, la falla en la prestación del servicio.

“En efecto no se halla probado que el procedimiento utilizado haya sido incorrecto, al respecto de la prueba recaudada se colige que existen opiniones científicas encontradas, pues al paso que la Junta Médica de Cirujanos Plásticos del Hospital San Juan de Dios y el Instituto Nacional de Medicina Legal consideran que el procedimiento más adecuado era la utilización de rayos láser, el médico Jefe de cirugía y Director científico de la Caja Nacional de Previsión Social estima que este procedimiento no permite controlar el proceso de cicatrización, genera queloides, cicatrización hipertrófica y obstrucción arterial y la misma cirujana que practicó los procedimientos opina que el uso de rayos láser tiene el riesgo de cicatrización hipocrónica, piel atrófica y cambio de color. En el evento sub iudice analizados los distintos procedimientos y los riesgos inherentes a cada uno de ellos, de común acuerdo con la paciente, se optó por el que se consideró más adecuado, de manera que no puede concluirse que hubo negligencia o falta de pericia en el tratamiento médico a que fue sometida la actora”.

El Tribunal en cuanto a la objeción por error grave propuesto por la entidad demandada en contra del dictamen médico legal expedido por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, señaló:

“La objeción está llamada a prosperar por cuanto es con fundamento en las normas invocadas por quien formula la objeción y por el Decreto 2644 de 1994 que se determinará el grado de pérdida de incapacidad laboral de cualquier origen, dentro de un sistema fundamentalmente diferente al que sirvió de sustento al dictamen”.

Fundamentos del recurso

La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación por las siguientes razones:

“En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia ha dicho últimamente que al actor le corresponde la demostración de que mediante intervenciones médicas se produjo un daño, y demostrado esto surge una presunción en contra de la administración, correspondiéndole la carga de demostrar que se tuvo la diligencia y cuidado en las intervenciones médicas y el paciente tuvo una atención adecuada.

“En el presente caso, mediante la historia clínica, la admisión por parte de la demandada acerca del fracaso de las intervenciones quirúrgicas realizadas a la actora, los dictámenes médicos de la Junta Médica de Cirujanos Plásticos del Hospital San Juan de Dios y del Instituto de Medicina Legal, está demostrado plenamente que por razón de la intervención quirúrgica realizada a la demandante para mejorarle su aspecto estético facial, se produjo una gran cicatrización que desde el punto de vista estético es peor que el hemangioma que tenía.

“La demandada no demostró que hubiera prestado la debida asistencia médica, que hubiera tenido la diligencia y cuidado exigidas en estos casos, es decir, que actuó dentro de los cánones de mayor eficiencia posible, pero sin embargo el Tribunal se pronunció desfavorablemente con respecto al petitum demandado.

“Para negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal fundamentó su decisión en la declaración del Doctor PABLO GUILLERMO MANCERA GUERRA, Jefe de Cirugía y Director Científico de la Caja demandada y de la doctora MARLEN RUTH CÁRDENAS LÓPEZ, quien fuera la médica especializada en cirugía plástica que intervino en todo el procedimiento previo, concomitante y posterior a las cirugías realizadas a la demandante.

“Bajo la apreciación simplista de tratarse de “opiniones científicas encontradas”, el Tribunal desechó los dictámenes realizados por el Instituto de Medicina Legal y por la Junta Médica de Cirujanos Plásticos del Hospital San Juan de Dios, y sin otro argumento se inclinó por los testimonios de dos (2) médicos de la demandada,...”.

(...).

“Por el contrario, encontramos pruebas producidas por dos entidades que no tienen ningún interés en el resultado del proceso como son el Hospital San Juan de Dios y el Instituto de Medicina Legal, que son ajenas al conflicto jurídico, con autoridad científica para decirlo, sobretodo el Instituto de Medicina Legal al que se le solicitó rindiera dictamen pericial como experto, y por ser en casos como el de lesiones, la voz autorizada para emitir los conceptos correspondientes...

“En el proceso se produjo dictamen del Instituto de Medicina Legal de fecha 5 de julio de 1994, ratifica lo dicho en el dictamen anterior, en el que indica que el procedimiento ideal para este caso, hubiera sido la utilización de rayos laser, con lo cual se hubiera aclarado la coloración del hemangioma y posiblemente hubiera quedado sólo una mácula de color café claro. Insiste en que el procedimiento quirúrgico trae como inconvenientes un resultado de posibles cicatrices inestéticas y que en el caso de la paciente existe deformidad física de carácter permanente, producto de la operación quirúrgica inadecuada. Este dictamen no fue objetado por la Caja Nacional de Previsión Social.

“A la luz del artículo 241 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Civil, el tribunal debió haber acogido el dictamen por no haber sido objetado, por provenir de una entidad oficial, por haber sido realizado por peritos competentes, por haber sido motivado y fruto del examen de la paciente, por la precisión de sus fundamentos al explicar los diferentes procedimientos utilizados en diferentes casos y señalar el más conveniente de acuerdo con el avance de la ciencia, y por la firmeza y calidad de sus fundamentos, en síntesis, las diferentes pruebas existentes en el proceso demuestran que el tratamiento adelantado por los médicos de la demandada no fue el correcto y que hubo falla en el servicio:

A El tratamiento adecuado por razón de su edad “27años”, el tamaño de la mancha y la localización de la lesión (hemicara izquierda), no era aconsejable la resección quirúrgica sino el tratamiento con rayos láser.

1. La técnica quirúrgica empleada consistió en la aplicación de un expansor cutáneo para aumentar la superficie e intentar una resección quirúrgica, técnica esta empleada principalmente en ancianos en los cuales las lesiones se tornan nodulares.

2. La expansión cutánea fracasó, intentando una expansión intraoperaria aguda que resultó insuficiente y seguramente fue uno de los factores que precipitó la necrosis cutánea del injerto.

3. Si la curación era peor que la enfermedad, circunstancia previsible por los médicos, debieron haberse abstenido de recomendarle y realizarle sobre todo la primera intervención quirúrgica, por las complicaciones de las intervenciones debido a posible infección, rechazo y necrosis de los injertos y secuelas de cicatrización, que por la misma localización de la zona de intervención era de previsible consecuencia de desfiguración facial, con alteración de la estética del rostro de la demandante.

En el presente caso estamos frente a una falla del servicio por error en la elección del tratamiento (resección quirúrgica) y procedimientos inadecuados en el tratamiento elegido, la cual se encuentra debidamente demostrada mediante prueba pericial no objetada.

“...”.

En cuanto a la objeción por error grave la parte actora sostuvo:

“No tiene razón el Tribunal para declarar probada la objeción porque el daño producido a la demandante se efectuó en vigencia de las disposiciones que invocó el Ministerio del Trabajo. Las operaciones fueron realizadas en el lapso comprendido entre el 14 de diciembre de 1990 y el 29 de septiembre de 1992, en vigencia del artículo 1º del Decreto 776 de 1987. Es principio general del derecho que la Ley rige hacia el futuro y sólo en materia penal puede ser retroactiva cuando es más favorable para el procesado (CPN, art. 29), razón por la cual para el caso que nos ocupa no debió aplicarse una disposición que se produjo en el año 1994.

En el curso de esta instancia y durante la etapa de alegatos de conclusión la parte actora guardó silencio, la parte demandada insistió en la confirmación del fallo recurrido por considerar que no se probaron los presupuestos sobre los cuales está estructurada la falla del servicio y el Ministerio Público razonó en estos términos:

En su opinión las pruebas incorporadas a la actuación permiten concluir que en el caso que ocupa la atención de la Sala, aparece demostrada una falla en la prestación del servicio médico quirúrgico que compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada y en efecto señaló:

“Que la actora fue sometida en Cajanal a un procedimiento quirúrgico que se inició el 24 de enero de 1991, que le dejó como secuela permanente e irreversible, desfiguración facial que compromete seriamente su estética y que el tratamiento de la expansión de tejido practicado a la demandante no fue el recomendado, ni resultó el más adecuado”.

En ese orden de ideas solicitó revocar la decisión del Tribunal y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, puesto que el daño resulta imputable a la entidad pública prestadora del servicio médico. En relación con el reconocimiento de los perjuicios indicó que debe condenarse al pago de los perjuicios morales y negar la pretensión relacionada con los materiales por no aparecer demostrados:

“Los perjuicios materiales no deben ser despachados favorablemente, porque no se demostró en forma concreta cuales tratamientos necesita la demandante, en el futuro, para mejorar su aspecto; La forma en que solicitaron les da el matiz de eventualidad, que impide su reconocimiento”.

“No encontró este despacho prueba alguna orientad a establecer gastos efectuados por Jean Daisy por concepto de viajes, estudios, medicinas, elementos quirúrgicos, etc. que hubiera tenido que asumir la paciente”.

Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen:

Oportunamente, Jean Daisy Holguín Monroy, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Caja Nacional de Previsión Social de la deformidad física de carácter permanente que afecta el rostro de la demandante, con ocasión de las múltiples intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas.

De las pruebas incorporadas a la actuación está demostrado que la señora JEAN DAYSI HOLGUÍN MONROY presentaba un hemangioma capilar o naevus flaemus de origen congénito localizado en la hemicara izquierda, párpado inferior izquierdo, dorso nasal y surco nasoginiano.

Como consecuencia la demandante consultó a una cirujana plástica de la Caja Nacional de Previsión, con el propósito de realizar un tratamiento o intervención para mejorar su aspecto físico, el procedimiento utilizado consistió en una resección quirúrgica y la práctica de colocación de expansor. Realizado el procedimiento el organismo de la demandante rechazó el expansor y éste fue retirado. Se procedió a efectuar un avance de colgajo con la piel ya expandida, pero el colgajo se necrotizó. Nuevamente fue intervenida nuevamente para practicarle un injerto de piel procedimiento que se repitió en varias oportunidades.

Del resultado de los procedimientos e intervenciones quirúrgicas la demandante presenta numerosas y extensas cicatrices en el área del hemangioma, asimetría labial, ectropión del párpado inferior izquierdo, contracción del punto lacrimal y hendidura orbitaria para el cierre parpebral, lo que de suyo produce una deformidad física de carácter permanente.

Las intervenciones fueron practicadas por la doctora MARLEN RUTH CÁRDENAS LÓPEZ, quien es especialista en el área y se encontraba vinculada a la entidad pública demandada.

Para corroborar lo dicho se incorporó un Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal de 5 de julio de 1994, del cual se destaca que la paciente presenta una pigmentación rojiza por hemangioma en región ciliar y orbitaria medial izquierda; área cicatrizal por injerto de piel desde vertiente nasal izquierda borde subciliar, región cantal externa preauricular, mejilla hasta el componente cutáneo del labio superior, pasando por las bases de implantación a la nasal izquierda. Cicatriz lineal desde comisura labial izquierda hasta la región submentoniana de 9 cms, el área cicatrizal de la mejilla es irregular en textura y pigmentación. Hechas las descripciones sobre el estado de la hemicara del lado izquierdo, señaló que los procedimientos más adecuados consisten en: recepción y colocación unidad estética (injerto) o con el uso de expansor los cuales pueden arrojar como resultado posibles cicatrices inestéticas con los bordes de la unidad, igual circunstancia ocurre con la colocación del expansor. El procedimiento ideal para este caso hubiere sido la utilización de rayos láser, con lo cual se hubiera aclarado la coloración de hemangioma y posiblemente hubiera quedado una mácula de color café claro. Se concluye que la demandante está sujeta a una deformidad física de carácter permanente (fls. 1 y 2, cdno. 3).

De la valoración médica practicada a la paciente por el Hospital San Juan de Dios, en noviembre de 1992, se destaca lo siguiente:

“¿qué tipos de tratamientos médicos y/o quirúrgicos existen para esta entidad y cuáles son sus aplicaciones? R/.

“1. Escarificación: Consiste en producir decoloración mediante fibrosis (cicatrización), que se obtiene practicando múltiples incisiones paralelas o abrasiones. Produce malos resultados y no se utiliza actualmente”. (...).

“2. Camuflaje: Tatuaje produce resultados malos: Actualmente no se usa.

3. “Resección Quirúrgica: Se considera principalmente en algunos pacientes viejos o ancianos en los cuales las lesiones se tornan nodulares. El paciente debe ser cuidadosamente seleccionado para resección, reparando la zona cruenta con un injerto cutáneo de espesor total o la utilización de expansores y cierre primario, teniendo en cuenta las unidades estéticas en la cara, limitación por localización y tamaño de las lesiones y secuelas secundarias a cicatrización”.

“4. Tratamiento con rayos láser: Es el tratamiento de elección en la actualidad. Se utilizan rayos láser de argón o rodamina (decolorante). El rayo con longitud de onda (Argón) que es absorbido por el color rojo produce foto coagulación y provoca vaporización superficial. Requiere pruebas previas, pues se presenta el riesgo de cicatrización antiestética en algunos casos”.

“¿Qué exámenes paraclínicos médicos y/o psiquiátricos se requieren en el preoperatorio? R/. Los exámenes paraclínicos varían de acuerdo con la historia cínica, antecedentes y edad del paciente. Se requiere que el cirujano tratante explique minuciosamente al paciente las alternativas de tratamiento, sus ventajas y complicaciones potenciales, La valoración de la esfera psicológica debe estar incluida en la historia Clínica”.

“¿En qué consiste la técnica quirúrgica empleada en este caso? R/.

La técnica quirúrgica empleada en este caso consistió en practicar la inserción de un expansor cutáneo para aumentar la superficie e intentar una resección tal vez parcial; de acuerdo con la historia clínica transcrita, el procedimiento fracasó y se intentó una expansión intraoperatoria aguda que resultó insuficiente y seguramente fue uno de los factores que precipitó la necrosis cutánea. Los restantes procedimientos fueron realizados para resolver las secuelas de una pérdida cutánea extensa”.

“Cuáles son las complicaciones inherentes a dicho procedimiento (quirúrgico), cuál su frecuencia, cuáles son las posibles causas y cómo es su manejo? R/ Entre las complicaciones más frecuentes en este procedimiento están la exposición del expansor con la contaminación secundaria del bolsillo y eventualmente infección del área. El manejo recomendable es proceder a la extracción inmediata del expansor y diferir el procedimiento reconstructivo.

“¿Qué alternativas de tratamiento se puede ofrecer a la paciente en su condición actual?

La paciente fue valorada en Junta Médica el día martes 24 de noviembre. Se encontró al examen clínico una zona cicatrizada en regiones nasogeniana y nasolabial, palpebral inferior, infraorbitraria, malar y labial superior de la hemicara izquierda y un ectropión en párpado inferior izquierdo y brida en comisura labial izquierda. Las alternativas de tratamiento deben estar encaminadas a corregir el ectropión y a mejorar el aspecto de la cicatriz. Ambos procedimientos conllevan riesgos de fracaso y seguramente la presencia de cicatrices adicionales en las zonas donantes de piel, en caso de que la paciente aceptara algún tratamiento”.

Ahora bien, en relación con las secuelas presentadas por la paciente, el Instituto de Medicina legal dictaminó, el 21 de diciembre de 1992 lo siguiente:

“¿Qué terapéutica serían las más recomendadas para una paciente que presenta la lesión inicial que aparece a folio 125?.

Los tratamientos que se utilizan en la actualidad son:

1. Camuflaje mediante tratamientos cosméticos el cual es un tratamiento conservador de muy bajo riesgo. Se utiliza maquillaje que permita disimular la mancha.

2. Rayos Láser: Este es el tratamiento de elección actualmente

3. Resección Quirúrgica: se realiza principalmente en pacientes viejos o ancianos con lesiones modulares seleccionando cuidadosamente el caso.

Existen otros tratamientos como la escarificación y el camuflaje mediante tatuaje pero que producen malos resultados y por lo tanto no se utilizan en la actualidad.

“¿qué complicaciones se pueden derivar de la resección quirúrgica y trasplante cutáneo, como el efectuado en la paciente del caso que nos ocupa?

“(...) Son la infección, el rechazo y necrosis del injerto y secuelas secundarias a cicatrización. Con la utilización de expansores, se puede presentar el rechazo del mismo.

“Dentro de la conclusiones observadas de dicho peritazgo se observa respecto a la valoración siquiátrica que ante los hechos relatados y motivo de investigación presenta una reacción emocional normal sin llegar en ningún momento a presentar signos ni síntomas de enfermedad mental; la actora no presenta ni ha presentado signos o síntomas de perturbación síquica”.

El 29 de agosto de 1995, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional Meta, dictaminó sobre la merma de la capacidad laboral de la demandante en un 40%.(fl. 185, cdno. 3). Frente a esta experticia la entidad demandada objetó por error grave el dictamen pericial por las razones ya expuestas por el tribunal. Se llama la atención que en el trámite del mismo no se solicita práctica de pruebas por la parte interesada, en especial no se sugirió la práctica de otro dictamen con la misma finalidad.

Igualmente fue incorporada a la actuación la Historia Clínica de Jean Daisy Holguín Monroy y de la epicrisis de la misma se observa:

“Paciente que venía siendo manejada por cirugía plástica para recepción de angioma plano en cara, se colocó expansor preauricular izquierdo para distensionar tejido. La paciente hace reacción a cuerpo extraño por lo cual se decide retirar y realizar recepción de la angioma en un solo tiempo. En cirugía se expande tejido (20 minutos) con descanso de 10 minutos. Se practica recepción de 80% del angioma más injerto retroauricular.

Presenta evolución tórpida con necrosis de injerto siendo intervenida nuevamente el 13 de IV/91 practicándose injerto de piel total en párpado izquierdo (región retroauricular) 18/IV/91.

Se practica blefarografía (ectropión) se toma injerto laminar de piel de cara interna 1/3 sup. de brazo izq. Se injerta en región central izquierda (cara) Se retira cicatriz hipertrófica borde, la izquierda sin complicaciones.

19 IV/91. Estado general hinchada a febril síntomas secos no secreciones (fl. 116, cdno. ppal.)”.

Así mismo en la Historia Clínica se consignó lo siguiente:

“el procedimiento de colocación de un expansor de 500 c.c., el cual por dictamen observado gesto rechazo, lo que obligo a que se practicara una reconstrucción con extirpación total del nevus, y también se practicó expansión intraopetariva, que presento rechazo y obligo a colocar un injerto de piel retroauricular en párpado inferior y en el labio, que gesto que se debiera intervenir para corregir ectoprión y se avanzó colgajo hasta resecar la cicatriz, por último se observa colocación de un injerto de piel total y le realizaron otras intervenciones quirúrgicas para tratar de corregir las cicatrices, verificándose la última cirugía el 29 de septiembre de 1992, para un total de nueve (9) intervenciones quirúrgicas”,

En relación con los hechos materia de esta controversia se recibió declaración a los facultativos PABLO GUILLERMO MANZANERA GUERRA Y MARLEN RUTH CÁRDENAS LÓPEZ, esta última en su calidad de médico tratante, quienes en términos generales señalaron que se aplicó el procedimiento recomendado por la ciencia médica y además en los cuales emplearon los recursos que tenían a su alcance para lograr el resultado esperado.

En cuanto a los rayos láser, indicaron que éste genera serios problemas como obstrucción arterial, queloides, cicatrización hipertróficas entre otras.

Hecha una valoración de todos los elementos de juicio que obran en el proceso, se observa en primer lugar que el procedimiento sugerido y practicado no era el más adecuado, puesto que las valoraciones hechas por el Hospital San Juan de Dios y el concepto que sobre el particular rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal coincidieron que para esta clase de procedimientos en los cuales existe un serio compromiso a nivel facial el más recomendado eral la cirugía con Rayos Láser, puesto así lo indica la experiencia y el avance de la técnica médica en estos procedimiento.

Si bien es cierto, que la cirugía recomendada tenía sus propios riesgos, estos sin duda tenían un alcance menor. El procedimiento aplicado lo demostró, pues los resultados de las pruebas recogidas y aún los registros fotográficos muestran que la deformidad física y facial es total.

Frente a la circunstancia anterior, le asiste razón a la parte actora en cuanto sostuvo que la situación de la paciente era mucho mejor antes de la cirugía. De otro lado, no aparece en la actuación que la lesionada hubiera sido ilustrada abundantemente sobre todos los riesgos propios de la cirugía, al menos no existe prueba documental que así lo indique. La demandante no solo debió ser informada sobre la resección de angioma y la colocación del expansor preauricular izquierdo y sobre la aplicación del injerto retroauricular.

De otro lado, no aparece que se le hubiera brindado la alternativa de ser intervenida con Láser, en especial por tratarse del procedimiento más recomendado por la ciencia médica en este tipo de cirugías estéticas de naturaleza facial. 

Con todo, no hay duda que la lesión causada resulta imputable a la Caja Nacional de Previsión, pues, de no haberse practicado, la demandante continuaría con su angioma congénito pero sin ninguna deformidad de carácter permanente. Los procedimientos realizados le causaron las serias cicatrices y la necrotización de las heridas, con un compromiso a nivel ocular y labial. 

La falla de la entidad demandada está probada. Adicionalmente a lo dicho, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la cirugía estética es precisamente la mejoría en la apariencia o como lo define el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, es la “Rama de la cirugía plástica, en la cual es objetivo principal el embellecimiento de una parte del cuerpo” (Espasa Calpe S.A., 21ª edición, 1992). La jurisprudencia igualmente a aceptado que la cirugía estética la asimila la normatividad a la suntuaria, cosmética o con fines de embellecimiento [D. 806/98, arts. 10 y 18 del manual de actividades y procedimientos (Mapipos)] y en ese sentido al valorar la causa del daño “...dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que —salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado— los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud...”(1). En otras palabras, en los casos citados como excepcionales (cirugía estética y obstetricia) se ha optado por considerar el ejercicio de la medicina como una actividad de resultado.

En este caso la parte demandante, acreditó que la entidad demandada se equivocó al elegir el procedimiento quirúrgico aplicado y además que guardó silencio sobre los posibles resultados negativos de su actuación, pues, no aparece acreditado que hubiera advertido sobre las posibilidades, los riesgos y los limitados recursos que tenía a su alcance para cubrir eventualidades. En ese orden de ideas, demostró que de no haberse realizado la intervención estaría en mejores condiciones faciales y estéticas, lo que de suyo permite concluir que el daño es imputable a la entidad demandada. 

Además, la “opción elegida” y el consentimiento no constituyen argumentos suficientes para exonerar de responsabilidad a la administración, en cambio era obligación de la entidad hospitalaria, ilustrar a la paciente sobre los posibles riesgos que corría y brindarle la alternativa más conveniente para su mejoría. 

Alcance del consentimiento ilustrado

Para efectos de la responsabilidad médico-quirúrgica, la doctrina y la jurisprudencia han acuñado el concepto de conocimiento ilustrado a fin de que el paciente pueda deliberar y consentir con conocimiento de causa y libertad suficientes. En verdad es preciso anotar que tan importante como este concepto es el de la ilustración plena, que para el médico y para el paciente son relevantes a la hora de deducir la responsabilidad.

¿Consentimiento o información?

Desde siempre, el consentimiento es determinante jurídicamente como expresión de libertad y ésta se ejerce siempre que aquél no adolezca de los llamados vicios del consentimiento. Para consentir libremente se debe obtener previamente la información y ésta como aquél debe estar acompañada de ciertas características.

El consentimiento implica la aquiescencia, aceptación y es el resultado de la ilustración o información; el conocimiento ilustrado del paciente es una condición atributiva de responsabilidad al médico en caso de ausencia de este elemento, quizá sería mejor exigir al médico como una conducta debida la información ilustrada al paciente.

Consentir es un verbo intransitivo, informar es un verbo activo intransitivo puesto que su propósito va a producirse en otro sujeto. Informa el médico y consiente el paciente. El consentimiento es un sustantivo que se califica de diversas modalidades y que ha de ser el resultado del conocimiento al que precede la información. Conocer es la posesión del saber sobre algo, lo que permite un juicio sobre esa materia.

Podría preguntarse entonces si la responsabilidad requiere el deber de información, o el consentimiento ilustrado.

La información ilustrada o “eclairee” como la denominan los franceses debe ser: completa, esto es relativa a los aspectos críticos de la salud del paciente, sus condiciones personales, el estado de la técnica, los recursos médico quirúrgicos disponibles, las habilidades, especialidades o conocimientos del galeno, estadísticas sobre la mortalidad o posibilidades de éxito, referido todo a la situación personal y no a los aspectos científicos que son del dominio del profesional o experto; clara, accesible al destinatario de modo que no haya equívocos, que sea comprensible; suficiente, lo necesario para comprender y decidir respecto de cada paso de la terapia o de los procedimiento o de las intervenciones posibles propuestas previamente, o lo que pueda sobrevenir en su curso; eficaz, esto es que sea apta para producir una respuesta igualmente indubitable; previa, que anteceda a la acción del médico tratante o interviniente, esto tiene que ver con la oportunidad o momento en que se suministra, pues si fuese antes, durante o después del acto médico que se investiga, el resultado puede ser diferente.

La ilustración requerida puede adoptar distintas modalidades según se efectúe oralmente o mediante escrito, lo cual plantea dificultades o facilidades probatorias según el caso, pero cualquiera es idónea. Esta, ha de hacerse en idioma y lenguaje apto para que el destinatario comprenda.

Por su parte el consentimiento como se sabe, para que sea vinculante o produzca efectos ha de ser libre de vicios, no ser el producto o que no haya mediado para llegar a él, ni error ni fuerza ni dolo, esto es, ausencia de equivocación, de constreñimiento o de malicia.

La ilustración debe referirse a variados aspectos, globalmente considerados, tales las condiciones propias y actuales del paciente, su patología o enfermedad, la gravedad de ésta, los riesgos del procedimiento o tratamiento, contraindicaciones, posibles evoluciones derivadas de su patología, riesgos terapéuticos, empleo de drogas nuevas o en experimentación, y hasta los costos de la atención quirúrgica.

¿A quién se debe ilustrar?

Debe ilustrarse tanto al paciente, como al médico y a los responsables del paciente, teniendo en cuenta que éste puede ser menor de edad, o encontrarse en condiciones de imposibilidad para decidir por inconciencia o por demencia por ejemplo, o en otras circunstancias particulares según que se trate de un paciente normal, o que pueda presentar alguna adicción.

Tratándose del médico, también tiene derecho a ser informado plenamente por parte del paciente de las circunstancias que rodean su situación, de sus condiciones físicas y económicas, de sus antecedentes y tratamientos anteriores, opiniones médicas antecedentes y antecedentes familiares.

Si se piensa en los responsables del paciente éstos tienen las mismas obligaciones respecto de lo que esté a su alcance, pero si hay límites, éstos no podrán entenderse a cargo del médico.

El destinatario de la ilustración debe estar en condiciones de aceptar o rechazar, y cualquiera que sea su respuesta ésta tiene la finalidad de contribuir a la claridad que el juez busca en el conocimiento del caso sub judice, con los naturales efectos jurídicos y éticos.

Así las cosas, cabe preguntarse si toda aceptación o todo rechazo obligan al médico, o lo autorizan, pues es fácil advertir que no puede esperarse consentimiento, ni ilustrar a quien no es receptor idóneo; y no es suficiente contar con el consentimiento sino que éste deber ser ilustrado, comprendido y resuelto, a fin de dejar claramente establecido si el paciente asume el riesgo o si es el médico quien resuelve generarlo sin autorización.

La respuesta puede ir desde el silencio (que es un comportamiento pasivo), o remitir la decisión al propio médico, o rechazar la propuesta, o aceptarla; y en cada caso habrá que analizar la situación concreta.

Así las cosas, hay que advertir a la hora de juzgar si media información ilustrada y consentimiento pleno, o si en su ausencia las circunstancias son diferentes.

Se trata de una relación médico-paciente en la cual los dos tienen que consentir en forma general para la celebración del contrato, y consentir en particular para la praxis especialmente riesgosa. Exigir a uno solo puede conducir a que el médico de una vez por todas haga todas las salvedades (sin llegar hasta la condonación del dolo futuro), o que no asuma ninguna actividad positiva a favor del paciente si no está en la posibilidad de consentir él habiéndolo ilustrado como se debe. Así se haría impracticable la medicina. Piénsese en el caso de las urgencias. Luego toda la teoría sobre el consentimiento o la información ilustrada debería reservarse en principio para la medicina programada.

Entonces la ausencia de información ilustrada, por sí sola no puede conducir a la atribución de la responsabilidad, como tampoco su práctica a la desvinculación, a no ser por este exclusivo aspecto.

La información ilustrada cubre por sí sola la responsabilidad?

La ausencia evidencia una falla por defecto en el deber médico administrativo y en todo caso no es suficiente por sí solo para responsabilizar, a lo sumo invierte la carga de la prueba respecto de lo que ella significa pero nada más, liberando al paciente de su prueba del hecho que alega. Este hecho impide al paciente deliberar concientemente consigo mismo y decidir de conformidad sobre su situación. Entonces la falta de información y de consentimiento constituyen apenas un pilar o un elemento para edificar la responsabilidad, junto con los demás que la doctrina señala, pues la ausencia no es daño de por sí, ni tampoco indicativa del nexo de causalidad.

La aceptación o rechazo es pues determinante si se piensa en el caso en que no se ilustra y a pesar de ello no hay un daño, o el daño propio del procedimiento dentro de los márgenes de tolerancia; o se ilustra pero se causa daño y la ilustración por sí misma no exime pues no autoriza a dañar, quizá a correr el riesgo, caso en el cual lo corren a la vez el médico pero con cierta “impunidad” y el paciente pero a su cargo; podría igualmente ilustrar, y causarse daño en curso del procedimiento, pero no evidenciarse el nexo causal.

Por lo dicho, entonces la afirmación absoluta según la cual la no ilustración y por ello el no consentimiento pleno son atributivos de responsabilidad, no es admisible y debe circunscribirse a su justo alcance.

El consentimiento, como se dijo al principio, produce efectos tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual donde hay ausencia de vínculo o en la responsabilidad derivada del defecto en la ejecución de las relaciones regladas. En el contrato de adhesión el consentimiento tiene características especiales para vincular o desvincular o afectar las obligaciones adquiridas o aquellas que se eluden. También produce efectos en la responsabilidad extracontractual y para el caso en la relación médico paciente analizada bajo la óptica de la responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio de salud pública.

Por último cabe agregar que en el caso particular, la entidad no probó la suficiente diligencia y cuidado, los testimonios recibidos a lo largo del proceso, en especial de los médicos PABLO GUILLERMO MANZANERA GUERRA Y MARLEN RUTH CÁRDENAS LÓPEZ, ésta última en su calidad de médico tratante, merecen serías reservas teniendo en cuenta el vínculo laboral con la entidad pública.

Objeción por error grave

En relación con la objeción por error grave, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal de instancia, puesto que el dictamen pericial no observó la legislación vigente para su práctica como lo es el Decreto 692 de 1995 (abr. 26), que crea el manual Único para la Calificación de la Invalidez, que se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general, para determinar la pérdida de la capacidad laboral de cualquier origen, de conformidad con lo establecido por los artículos 38, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Se llega a esta conclusión porque el dictamen del Ministerio del Trabajo fue realizado el 29 de agosto de 1995, cuando se encontraba vigente el Decreto 692 del 26 de abril de 1995, por lo tanto debía tener en cuenta las normas vigentes para la práctica de la prueba y no aquellas vigentes al momento de los hechos,

Además, el dictamen pericial se limitó a indicar que la demandante tenía una incapacidad laboral del 40%, pero no explicó las razones de lo dicho.

Perjuicios

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios materiales, estos se despacharán negativamente, teniendo en cuenta que no fueron demostrados, por lo tanto la Sala hace suyas las consideraciones expuestas por la Procuraduría Sexta Delegada en cuanto sostuvo:

“Los perjuicios materiales no deben ser despachados favorablemente, porque no se demostró en forma concreta cuales tratamientos necesita la demandante, en el futuro, para mejorar su aspecto; ya que la forma como se solicitaron les da el matiz de eventualidad, que impide su reconocimiento”.

“A juicio de la Procuraduría, tampoco se demostró que la demandante hubiera efectuado gastos con las múltiples intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas por cuenta de Cajanal, entidad a la cual se encontraba afiliada”.

Perjuicios morales

La Sala considera que en el asunto sub lite se atenderán las súplicas de la parte demandante, en cuanto hace relación con los perjuicios morales sufridos por la actora y teniendo en cuenta la gravedad y entidad de la lesión, la ubicación de la misma.

Además, en esta oportunidad se recoge lo dicho en sentencia proferida dentro del proceso 13.232 - 15646 de 6 de septiembre del 2001, que reviso la orientación dada por la corporación en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño.

No obstante, para no desconocer el principio de congruencia entre lo pedido y la fallado, se ordenará el reconocimiento de la suma que corresponda en salarios mínimos a MIL GRAMOS DE ORO para la demandante JEAN DAYSI HOLGUÍN MONROY.

Para dar cumplimiento a esta decisión se hará la conversión en salarios mínimos del valor del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 28.732.19. Realizada la operación arroja un resultado de NOVENTA Y DOS PUNTO NOVENTA Y OCHO (92.98) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Por último no se reconocerán los perjuicios relacionados con los daños a la vida de relación en la medida que la demandante se limitó a solicitar el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales y nada dijo sobre aquellos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

I.

II. FALLA:

REVÓCASE la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 27 de febrero de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE probada la objeción por error grave del dictamen pericial.

2. DECLARAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL administrativamente responsable por la deformidad física de carácter permanente que afecta el rostro de la demandante, como consecuencia de las múltiples intervenciones quirúrgicas que le fueron realizadas por los médicos de la demandada.

3. Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL a pagar a Jean Daisy Holguín Monroy a título de perjuicios morales, la cantidad de NOVENTA Y DOS PUNTO NOVENTA Y OCHO (92.98) salarios mínimos legales vigentes mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($ 28.730.820).

4. NIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL dará cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 151 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, Presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gomez, ausente—Alier E. Hernández Enríquez.

1 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-566 de mayo 31 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.