Sentencia 1993-09244 de 10 de junio de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000-23-26-000-1993-09244-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Construcciones Protexa S.A.

Demandada: Empresa Colombiana de Petróleos

Referencia: apelación sentencia contratos

Bogotá, D.C., diez de junio de 2009.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado en juicio de dos instancias(1), por la parte demandante y el coadyuvante de la misma, con el objeto de que revoque la sentencia desestimatoria de las pretensiones que adoptó el tribunal a quo.

La actora insiste en la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad demandada declaró configurado el incumplimiento del contrato de obra por la inestabilidad de la misma e hizo efectiva la correspondiente póliza.

Previo al pronunciamiento sobre los cargos formulados por la demandante, la Sala analizará lo relativo a la acción procedente y su caducidad.

1. La acción procedente y su oportunidad.

En el caso concreto se ejercitó la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Adminisrativo con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales Ecopetrol declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza 007-20982-0, “por la rotura del cruce sub-fluvial de El Regidor”. En los actos acusados se determinó como valor del daño causado $ 415'624.805 y ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad expedida por la compañía de Seguros Colmena S.A.

La Sala advierte que la acción ejercitada es la pertinente, toda vez que el debate gira en torno a la legalidad de dos resoluciones administrativas expedidas con ocasión de la actividad contractual de un ente público.

La circunstancia de que las resoluciones se hubieren proferido después de terminado y liquidado el contrato no muta la naturaleza de la acción, ni el término de caducidad previsto en la ley, aunque amerita una precisión sobre el punto de partida para su cómputo.

Los actos administrativos son contractuales

La Sala en anteriores providencias ha explicado que las resoluciones por medio de las cuales se declara la ocurrencia del siniestro, son actos contractuales. Así en sentencia proferida el 10 de mayo de 2001, explicó:

“A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del artículo 2060 del C. C., cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (L. 80/93, art. 25-19 y 60). La administración tiene la potestad de hacer efectiva las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato(2).

La anterior postura fue reiterada por la Sala en Sentencia 14.667 de 2009, en la que se consideraron argumentos relativos a los elementos del acto administrativo, así:

“A partir de los elementos constitutivos del acto administrativo(3), entre ellos, su objeto o contenido, el motivo y la finalidad buscada con su expedición, se intentará desentrañar la naturaleza de los actos emanados de la administración, después de terminado el contrato, es decir, si dichos actos son separables del contrato o por el contrario, son contractuales y de esta manera determinar la acción procedente para controlarlos y el término de caducidad con que cuenta el interesado en incoarla.

El objeto o contenido del acto administrativo, es entendido por la doctrina como “el mundo jurídico a modificarse o alterarse en la ejecución del acto administrativo"(4), o también como “lo que se decide en el acto, es el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la función administrativa"(5). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha enseñado que el contenido del acto administrativo “es el alcance de la decisión: crear, modificar, o extinguir una relación jurídica, en ejercicio de la función administrativa"(6).

Este concepto relativo al objeto o contenido del acto administrativo, aplicado al caso sub lite, determina sin lugar a duda que la decisión adoptada por la entidad pública, después de terminado el contrato, con el fin de crear, modificar o extinguir una relación jurídica proveniente del mismo, consistente en declarar que se presentaron circunstancias posteriores a su terminación [deterioro prematuro de la obra o mal funcionamiento de los equipos reparados que se traducen en vicios ocultos de la cosa objeto del contrato], que determinan el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, son manifestaciones que surgen o tienen su origen directamente en el contrato celebrado y ejecutado.

En otras palabras, el contenido de dicho acto tiene su razón de ser en el contrato mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen, así haya sido expedido después de terminado el contrato, toda vez que carecería de todo fundamento fáctico y jurídico que la administración expidiera un acto administrativo declarando la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones —declaratoria del siniestro—, de un contrato que no ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan inescindibles y, por tal razón, el acto no puede subsistir autónomamente como un acto separable del contrato.

Ahora bien, si se examina otro de los elementos del acto administrativo, el relacionado con la causa o motivo, definido por la jurisprudencia de la corporación como “las circunstancias de hecho o de derecho, que provocan la emisión de un acto administrativa”(7) se tiene, a la luz de este concepto, que la causa o motivo del acto administrativo que se impugna en este proceso (el por qué se expidió el acto), lo constituye el presunto incumplimiento de un contrato celebrado entre la administración y un particular, es decir, que el acto administrativo se produjo con ocasión de la actividad contractual desplegada por la celebración y ejecución de un contrato estatal que en criterio de la administración, no fue cumplido por su co-contratante, circunstancias que se convierten en los antecedentes de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo.

Lo anterior ratifica una vez más que el acto demandado no puede separarse del contrato que motivó su expedición y, en consecuencia, dicho acto administrativo debe tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible de enjuiciarse mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la acción contractual.

El fin o finalidad como elemento esencial del acto administrativo (para qué se expide) estará orientado a la satisfacción del interés público y al acatamiento de principio de legalidad para así evitar que el acto se produzca con desviación de poder.

El Consejo de Estado(8) ha fijado unas reglas cuya observancia resulta indispensable en relación con este elemento esencial del acto administrativo, las cuales se encuentran referidas a: i) el agente administrativo no puede perseguir sino un fin de interés general; ii) el agente público no debe seguir una finalidad en oposición a la ley; iii) no basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario, además, que entre en la competencia del agente que realiza el acto y iv) siendo aun lícito el fin, de interés público y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de actos que la ley ha establecido para el efecto.

Si se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su expedición se pretende hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la administración, en protección del patrimonio público, el cual se vio afectado por no contar con los equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento, hecho que también incidió negativamente en el cumplimiento de los cometidos estatales buscados con la contratación, que no son otros que el interés público y la satisfacción de las necesidades de la comunidad”.

El término de caducidad es de dos años y se computa desde la ejecutoria del acto postcontractual.

La Sala, reitera lo expuesto en sentencia proferida el 22 de abril de 2009(9), en la que se afirmó:

“... cuando se trata de la impugnación judicial de un acto administrativo de naturaleza contractual mediante el cual la administración declara un siniestro con el fin de hacer efectiva la garantía constituida por el contratista ante una compañía de seguros, (mediante la celebración del contrato accesorio de seguro), es posible plantear distintas hipótesis en relación con la fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción contractual, si se tiene en cuenta que la garantía de cumplimiento y los amparos que ella contiene, constituye una especie del seguro de daño y que algunas de estas pólizas pueden hacerse efectivas durante la ejecución del contrato estatal mientras que otras tan solo lo son, después de terminado o liquidado el respectivo contrato.

A continuación se esbozan algunas de estas hipótesis:

i) Cuando la póliza puede hacerse efectiva durante la ejecución del contrato.

En esta primera hipótesis la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el siniestro no tiene relevancia para efecto de la contabilización del término de caducidad de la acción contractual, puesto que es la fecha de liquidación o terminación del contrato, en cada caso, la determinante para este efecto.

A manera de ejemplo podríamos estar ante el evento de una póliza que, garantiza el pago de salarios y prestaciones sociales de un trabajador a quien el contratista ha incumplido el pago de estos rubros y aquel formula la correspondiente reclamación ante la administración, en vigencia del contrato. En este evento, si la administración declara el siniestro durante la ejecución del contrato y el acto administrativo alcanza su firmeza en vigencia del contrato, el término para la caducidad de la acción empezará a contarse, no a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la declaró, sino a partir de la fecha en que el contrato se liquide, si este requisito es necesario, o de la fecha en que termine el contrato, cuando éste no requiere de liquidación.

ii) Cuando la póliza solo puede hacerse efectiva después de la terminación o liquidación del contrato.

En esta hipótesis prima la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declaró el siniestro, para efecto de la contabilización del término de caducidad de la acción, tal como se explicará a continuación:

En presencia de una póliza que verbigracia, garantiza la estabilidad de las obras ejecutadas por un contratista, su efectividad solo podrá cumplirse después de la terminación y liquidación del contrato, puesto que es después de ejecutadas y entregadas las obras, y puestas al servicio de la comunidad, que la Administración puede detectar defectos en la construcción y amenaza de su deterioro prematuro; situación que como resulta obvio, genera perjuicios al Estado. En tal evento, el acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro, necesaria e inevitablemente, será expedido después de la liquidación del contrato y, por lo tanto, el término a partir del cual empezará a contabilizarse la caducidad de la acción contractual, será el de la ejecutoria del acto que declara el siniestro.

(...)" (resalta ahora la Sala).

La caducidad de la acción en el caso concreto

En el entendido de que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la ejecutoria del acto acusado, la Sala advierte que en el caso concreto, la acción de controversias contractuales se ejercitó en tiempo, como quiera que la demanda se presentó a escasos meses de la ejecutoria de la Resolución 0028 de 1993, por medio de la cual se negó la reposición de la 016 del 25 de marzo de 1992.

2. Lo probado.

Mediante la valoración de los medios de prueba legalmente aportados al proceso la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

— El día 5 de marzo de 1984, la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol y la Sociedad Construcciones Protexa S.A. de C.V. celebraron el contrato LEG-049-84, de cuyo texto se destacan las siguientes cláusulas:

“Objeto: el contratista se obliga para con el contratante a diseñar, construir e instalar cuatro cruces subfluviales en el río Magdalena por la técnica de perforación horizontal dirigida, en los sitios de Puerto Berrio, Regidor, Retiro y Caño Tapoa.

Valor: el valor del presente contrato se estima en la suma de $ 533.011.810,20.

Plazo: el contratista se obliga a entregar la obra a plena satisfacción en un plazo de 210 días consecutivos, contados a partir de la fecha de iniciación de las obras.

Garantías: el contratista deberá constituir y entregar las siguientes garantías mediante pólizas expedidas a favor de Ecopetrol por una entidad bancaria o compañía de seguros legalmente establecidas en Colombia (...).

g. Una póliza para garantizar la estabilidad de la obra, por un valor equivalente al 10% del valor final del contrato y vigente por un lapso de 5 años, contados a partir de la fecha de recibo final de obra a satisfacción de Ecopetrol en los términos pactados y con lo cual el contratista se responsabiliza de las fallas provocadas por causas que le sean imputables...” (fls. 38, 41, 43, 45 y 46, cdno. 1).

— Las partes suscribieron los contratos adicionales 2, 3 y 4 los días 18 de enero, 19 de julio y 19 de noviembre de 1985, respectivamente, por medio de los cuales se prorrogó el plazo para la ejecución de las obras (fls.51 a 58, cdno. 2).

— El 27 de agosto de 1986, Ecopetrol recibió la obra a satisfacción, según consta en documento suscrito por el representante de control interno del Distrito de Oleoductos, un representante de la Contraloría General de la República, un representante de Construcciones Protexa S.A. de C.V. y por el ingeniero interventor, en el que se registró que lo ejecutado está de acuerdo con el objeto del contrato (acta de recibo final de obra; fl. 65 cdno. 3).

— La Sociedad Protexa S.A. de C.V., constituyó la póliza de garantía de estabilidad de la obra 07 20982 con la aseguradora Colmena S.A., con una vigencia comprendida entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 1991 y por valor de $ 53.525.523,28 (fotocopia auténtica que obra a fl. 67 cdno. 3).

— El 28 de noviembre de 1990, Ecopetrol puso en conocimiento de la aseguradora Colmena S.A. y de la sociedad Construcciones Protexa S.A de C.V., la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza 07-20982-0, e indicó que la tubería instalada en el sitio conocido como El Regidor se rompió por inestabilidad de la obra ejecutada, lo que puso en peligro el suministro de crudo a través de ese oleoducto (fl. 257, cdno. 1).

— Ecopetrol mediante Resolución 016 del 25 de marzo de 1992, declaró que el 2 de noviembre de 1990 como consecuencia de la ruptura del cruce subfluvial del sitio El Regidor, ocurrió un siniestro amparado por la póliza 07-20982-0, que como consecuencia de este, sufrió daños que ascienden a la suma de $ 415.624.805 (fls. 258 a 262, cdno. 1).

— En respuesta al recurso de reposición interpuesto por el contratista y la aseguradora Colmena S.A., Ecopetrol profirió la Resolución 028 del 3 de mayo de 1993, notificada el 4 de junio del mismo año, la cual decidió no reponer la resolución impugnada (fls. 16 a 29, cdno. 1).

— La sociedad Construcciones Protexa S.A. de C.V., con domicilio en Monterrey, constituida conforme a las leyes de México, tiene legalmente constituida sucursal en Colombia, de conformidad con la escritura pública 836 del 18 de marzo de 1966 de la Notaria Primera de Bogotá (certificado de existencia y representación legal expedido el 28 de septiembre de 1993 por la Cámara de Comercio de Bogotá. fl. 35 a 37, cdno. 1).

Prueba testimonial

— José William Gil López, ingeniero químico, declaró el 17 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera.

Manifestó que trabajó como jefe de la zona 5 del Distrito de Oleoducto de Ecopetrol, como también:

“El 2 de noviembre de 1990 en la estación Ayacucho del oleoducto hexagonal se detectó una caída de presión en la tubería, motivo por el cual se paró el oleoducto, se paró el bombeo, posteriormente habitantes de la región informaron a la estación que en el cruce del río Magdalena se presentaba una mancha de aceite, se procedió a cerrar las válvulas de ambos extremos del río, tanto de la Gloría como del regidor. Posteriormente se envió personal de mantenimiento a la zona para reparar el daño, la gente trataba por todos los medios de encontrar alguna rotura por lo que se tuvo que contratar unos buzos para determinar el sitio exacto donde había sucedido el daño (...). El daño no se encontró en la parte superficial inspeccionada por los buzos, como había personal de mantenimiento contratado por Ecopetrol en la zona, se les contrato para que ayudaran en la reparación, la idea consistía en levantar el tubo y colocarle una grapa, este personal empezó el trabajo de revisar la tubería y levantarla cuando con sorpresa se encontraron que la tubería estaba totalmente desprendida por una junta de soldadura”.

Al solicitársele información sobre las decisiones técnicas que tomaron con posterioridad a la inspección y las actividades que desarrollaron para encontrar la rotura del tubo, manifestó:

“Seguíamos pensando que era una pequeña perforación que había tenido el tubo, entonces se procedió a levantar el tubo para colocarle una grapa, la grapa obtura el agujero si hubiera sido esto, pero en esta operación al izar el extremo del lado derecho del río, el tubo salió completamente pero desprendido, se quedó la otra parte en el lecho del río, por este motivo la primera concepción como una perforación quedo completamente descartada, en ese momento nos toco empezar a estudiar que otros procedimientos alternativos podíamos hacer para recuperación y por la urgencia se optó por hacer un cruce nuevo y abandonar el que estaba roto”.

Se le preguntó al testigo qué concepto le mereció lo dicho por el estudio realizado por el Ingeniero Jorge Barragán Holguín, frente a lo cual afirmó que aun cuando no le consta el 100% de lo allí establecido, “la rotura (del tubo) no fue ocasionada por golpe alguno y que esta se presentó siempre en la parte que se encontraba enterrada por debajo del lecho del río” (...).

Al ser interrogado por la parte actora, sobre el tipo de mantenimiento que se le hizo al cruce en la margen derecha del río, y la periodicidad para evitar la erosión en esa margen del río, el señor Gil López afirmó que “luchar contra los cambios de los cauces del río es un problema hidrológico bien complicado, Ecopetrol estuvo diseñando unos espolones en hexápodos, estos son estructuras en concreto en forma de estrella que se arrojan aguas arriba de la rivera que uno quiere proteger. Nosotros sí mirábamos la cercanía que tenía la orilla con nuestra válvula que está al lado derecho. Acuáticamente se hacían pocas observaciones por la turbidez y turbulencia del agua”.

Indicó que fue necesario hacer un nuevo cruce, en razón a que por la responsabilidad que tiene el distrito de oleoducto en el suministro de crudo a la refinería de Cartagena, el daño se tuvo que reparar en el menor tiempo posible.

La parte actora tachó de sospechoso el anterior testimonio, por la relación de dependencia del declarante con la parte demandada. El tribunal no accedió a la solicitud del demandado, con sustento en que la declaración versó sobre lo que el testigo observó y en que lo afirmado no estuvo en contradicción con los dictámenes técnicos obrantes en el proceso (fls. 59 a 62, cdno. 2 y 544, cdno. 1).

— Testimonio de Emiliano Rey Sánchez, ingeniero de petróleos y gerente de Petroconsul, rendido el 17 de julio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera.

Afirmó que tuvo conocimiento del siniestro el 2 de noviembre de 1990, porque Ecopetrol solicitó su presencia a fin de efectuar la interventoría de una posible reparación del daño; que una vez se realizaron las operaciones preliminares de destapar la tubería para tratar de levantarla se comprobó lo siguiente:

“1. La ruptura no estaba sobre la orilla derecha del río, estaba a una distancia aproximada de 35 a 37 metros de la margen derecha del río. 2. La ruptura se presentaba en la parte de la tubería enterrada en el lecho del río. 3. No había ningún tipo de señal que indicara golpe alguno en la tubería. 4. El golpe de hélice o por cualquier otro artefacto quedaba descartado. 5. Una de las puntas del tubo estaba enterrada aproximadamente 2 metros debajo del lecho del río, esto se comprobó ya que desde la margen izquierda se inyectó aire, el cual veían salir los buzos abajo del lecho del río. 6. La reparación en las condiciones que se presentaba la ruptura además de ser y exigir avanzadas técnicas en construcción, debía resultar bastante costosa. 7. Técnica y económicamente sin lugar a dudas lo más recomendable era dar el cruce por perdido (...) esta recomendación se hizo porque al presentarse la primera falla podría ser síntoma de fallas subsecuentes (...) y porque la parte de la tubería del punto de reparación en adelante no se podría dejar enterrada con las mismas condiciones de calidad iniciales lo que tampoco daba garantía de su buen comportamiento futuro”.

Al ser interrogado por la parte actora sobre el levantamiento del tubo, el, testigo indicó: que no era posible con anterioridad practicar una prueba de rayos x para determinar el grado de ruptura; que él llegó antes de que el tubo fuera izado; que Ismocol fue el que lo destapó y levantó; que la tubería sufrió una fractura transversal en su totalidad y que esta se produjo por una soldadura.

El testigo señaló también que “al comparar el trazado de la tubería en cuanto a enterramiento y el diseño de Ecopetrol según los planos no coincidían siendo el enterramiento real inferior en longitud y profundidad a cuanto los planos de diseño para llegar a su enterramiento normal de 1,20” (fls. 62-65, cdno. 2).

Testimonio de José Oscar Jaramillo Villegas, practicado el 16 de agosto de 1996, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera. Manifestó ser ingeniero civil, que trabajó como asistente de la zona 7 de Ecopetrol distrito de oleoductos con base en Coveñas cuando se presentó la ruptura del tubo del cruce subfluvial en el sitio conocido como El Regidor.

Mencionó los mismos hechos relatados por William Gil López en lo relacionado con la forma en la que tuvieron conocimiento del siniestro del 2 de noviembre de 1990. Agregó:

“En los días subsiguientes se buscó el lugar por donde se escapó el crudo sin encontrar nada, razón por la que contrataron buzos especializados por cuanto fue necesario descender hasta el lecho del río que tuvo una profundidad de 12 metros a fin de encontrar el punto de escape, pero dado que este no se encontró, se dispuso remover la tierra de alrededor del tubo para ver si la falla se presentó en la parte enterrada de la tubería, para lo cual se contrato a la firma Ismocol de Colombia S.A., por ser este quien en la región disponía de todos los equipos suficientes y apropiados para realizar esa labor”.

Con respecto al trabajo de remoción de la tierra manifestó:

“la primera tarea consistió en remover la tierra que estaba sobre la tubería en la orilla del río, para dejar un buen tramo libre a fin de poder manipular la tubería sin riesgo para esta. Seguidamente por medio de dragas, comenzó a removerse el lodo y la arena del lecho del río en los alrededores del tubo con el fin de descubrir la tubería en la parte que se encontraba enterrada en el fondo del río. A pesar de los esfuerzos con las dragas los buzos especializados no lograron remover la arena hasta llegar al punto donde se presumía estaba el escape, esto es, por debajo del lecho del río (...). Teniendo en cuenta que la tubería penetraba en el lecho del río en forma inclinada, iniciamos con el mayor cuidado la maniobra de izar levemente la tubería, para conseguir por este medio que la parte de la rotura quedara expuesta, se dispuso entonces de un planchón o bote el cual se aseguró convenientemente con cables desde la orilla del río utilizándolo como plataforma para situar en él una grúa y proceder a levantar la tubería (...). Cuando apenas se había iniciado la maniobra, observamos que la tubería se elevaba bajo la acción de la grúa con mucha facilidad, detuvimos la acción y ordenamos bajar a los buzos, estos se encontraron junto al lecho del río, el extremo abierto de la tubería esto es que la tubería se encontraba completamente despegada de la otra parte que continuaba enterrada en el lecho del río, verificado esto, continuamos con la maniobra de sacar afuera del agua el extremo libre de la tubería, verificando visualmente, que la tubería se había roto por el punto de unión, entre dos secciones consecutivas de la misma”.

El declarante dijo que la mayor preocupación de los ingenieros de Ecopetrol en ese momento, fue la de restablecer el funcionamiento del cruce, por lo que intentaron encontrar el extremo que quedó enterrado en el lecho para unirlo al que sacaron, pero esto fue imposible dado que la corriente del río no permitió la remoción de la tierra, razón por la cual, luego de muchas consultas, dedujeron que era mejor y menos costoso hacer un nuevo cruce.

La parte actora tachó de falso el testimonio en razón a que la firma a la que pertenece tuvo dos contratos de interventoría con la entidad demandada. El tribunal no accedió a la solicitud del demandado, con sustento en que la declaración versó sobre lo observado por el testigo y lo que dijo no contradice el material que se recaudó en el proceso (fls. 82 a 86, cdno. 2 y 544 cdno. 1).

Interrogatorio de parte

El día 29 de agosto de 1995 se practicó interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad demandante, señora Ana Zenobia Giacornetto Ferrer, quien a la pregunta de si sabía por qué contrató el estudio técnico de un ingeniero para determinar las fallas del oleoducto afirmó que “... antes de aventurarse la compañía a presentar la demanda de nulidad de las resoluciones con la simple intención de demandar entre muchos de los expertos que asesoraron a Protexa concluyeron que el siniestro no era imputable a la compañía sino por falta de mantenimiento de Ecopetrol en el cruce (...)”.

A la pregunta de si la sociedad demandante tiene pruebas idóneas que demuestren que Protexa S.A. no tuvo acceso a la información técnica que se requirió y que por ello tuvo que contratar un estudio técnico con el ingeniero Barragán, afirmó:

“Cuando Ecopetrol mediante su segunda resolución confirma la primera en el sentido de que el siniestro es imputable a Protexa, en dicha resolución se dice que toda la documentación que Protexa necesitó para la sustentación de la segunda resolución siempre estuvo a disposición de Protexa en Ecopetrol, olvidó Ecopetrol cuando emitió su primera resolución que Protexa solo contaba con 5 días para interponer el recurso de reposición y en esos 5 días era y fue imposible obtener algún tipo de documentación por parte de Ecopetrol. La segunda oportunidad fue cuando Protexa tiene conocimiento de la decisión de Ecopetrol de confirmar la resolución, el departamento jurídico de Protexa observó que solamente en la resolución hacía referencia a que se había basado su decisión en documentos que Protexa nunca conoció, por lo que consideramos que antes de tomar la decisión de presentar la demanda de nulidad teníamos que conocer los argumentos y documentos de Ecopetrol; la suscrita en mi condición de representante legal llevó una petición a Ecopetrol solicitando esos documentos y después de un lapso prolongado remitió algunos de ellos, esos documentos que nos entregaron fueron estudiados por el departamento técnico de Protexa y también por el ingeniero Barragán, estudio que se hizo primero separadamente y se observó que llegaban a las mismas conclusiones en el sentido que el siniestro no era por causa imputable a Protexa” (fls. 385-388, cdno. 4).

Dictamen pericial sobre la causa del daño

A solicitud de la parte actora se practicó una prueba pericial, con el objeto de determinar si el concepto técnico del ingeniero Jorge Barragán Holguín fue correcto o si por el contrario era necesario entrar a determinar las causas que originaron la rotura de la junta.

En el dictamen, que fue presentado el 18 de diciembre de 1995, los peritos luego de precisar las conclusiones a las que llegó el ingeniero Jorge Barragán Holguín, manifestaron que todos los dictámenes practicados con anterioridad a la demanda (Universidad Industrial de Santander, Instituto Colombiano de Petróleos, Jorge Barragán Holguín) coincidieron en que se presentó una rotura en la línea de soldadura y que las aparentes contradicciones que manifestó el ingeniero Barragán Holguín obedecen a que "en la misma sección del tubo se pudieron tener dos causas diferentes de rotura, falta de cohesión y agrietamiento en frío, ocurridas en diferentes partes de la soldadura”.

Los peritos, informaron que les fue imposible determinar un concepto claro, preciso y objetivo sobre las posibles causas de la falla, dado que no tienen elementos de juicio necesarios, tales como acceso a la sección del tubo averiado, radiografías tomadas al tubo, resultados de pruebas como el análisis de probetas, entre otros.

Finalmente, expresaron que, como las únicas entidades que tuvieron acceso directo al tubo averiado para su análisis, fueron el Instituto Colombiano de Petróleos y la Universidad Industrial de Santander, sus conclusiones deberían tener mayor credibilidad en razón a su prestancia y experiencia, pero que a pesar de lo anterior, era necesaria una visita al lugar donde ocurrió la falla, una inspección al tubo averiado, a las pruebas, a los análisis elaborados, a las placas radiográficas, a los registros de bombeo y al mantenimiento efectuado a la tubería (fls. 67 a 81, cdno. 2).

Dictamen pericial contable

A petición de la parte demandada se practicó un dictamen pericia! sobre los libros, minutas, actas, contratos, órdenes de ejecución y en general a los documentos del Distrito de Oleoductos de Ecopetrol, que tienen relación con el proceso, estudios técnicos para la determinación de la causa del siniestro y documentos relativos a los gastos de reparación del oleoducto.

Los peritos contadores, centraron su dictamen en los perjuicios sufridos por la entidad demandada con ocasión del daño del cruce subfluvial del río Magdalena en el regidor construido por Protexa. Estimaron que las pérdidas ascendieron a $ 415.624.305, valor que indexado a enero de 1997 corresponde a $ 1.168.959.038, que está determinado por los siguientes factores: 1. Pérdida de 3.500 barriles de petróleo crudo. 2. Contrato de Inspección suscrito con el departamento de buceo y salvamento de la Base Naval de Bolívar. 3. Contrato de interventoría suscrito con Petroconsul. 4. Contrato de construcción del cruce subfluvial suscrito con Ismocol de Colombia Ltda. (fls. 87 a 107, cdno. 2).

Estudio técnico de fecha 24 de septiembre de 1993 suscrito por el ingeniero Jorge Barragán Holguín, aportado por la parte actora con la demanda

En este documento consta que de los estudios aportados por Ecopetrol “es coincidente el hecho de que la tubería se rompió en el extremo más profundo del tramo de tubo expuesto a la acción de las aguas en el sitio donde la tubería pasaba de descubierta a enterrada en el lecho de tierra del río (...). Que la rotura es en el sitio de una soldadura (...). Que el izamiento de la tubería durante la reparación del cruce incrementó la concentración de esfuerzos y aceleró la ruptura (...)”.

Se indicó que hay contradicción entre los reportes de la Universidad Industrial de Santander “UIS” y el Instituto Colombiano del Petróleo “ICP” en cuanto a la causa de la falla, pues el “ICP” señaló que la falla se produjo por un defecto en la falta de cohesión entre el material de soldadura y el material de la tubería, mientras que la “UIS” afirmó que la causa fue el agrietamiento en frío, lo que implica que el proceso de enfriamiento se produjo con mayor rapidez a la normal para formar un acero con propiedades físicas de ductibilidad.

El experto manifestó que las causas de la ruptura de la soldadura de la tubería fueron: “1. La erosión de la margen derecha del río Magdalena que puso al descubierto un tramo de 37 metros de longitud de tubería. 2. Alta concentración de esfuerzos dinámicos y repetitivos en la unión más próxima a la transición de tubería subacuática a enterrada. 3. Agrietamiento del material con características frágil y quebradiza, por fatiga del mismo material. 4. Impacto de elemento sólido desconocido en cercanías de la unión sometida a esfuerzos de fatiga.- Izamiento de un extremo de la unión soldada en situación de falla sin asegurar los dos extremos, lo cual motivó el desprendimiento final de la conexión de estudio”.

Finalmente, concluyó que los estudios del ICP y de la UIS no tuvieron en cuenta algunos factores fundamentales, lo que llevó a apreciaciones erróneas, y que, de otra parte, no encontraron pruebas que indicaran que existió una soldadura mal ejecutada, pues de ser así la interventoría debió dejar constancia con base en las pruebas técnicas que eran de obligatoria ejecución (documento original. Fls. 59 a 83, cdno. 1).

Informe del 12 de abril de 1991 realizado por el Instituto Colombiano del Petróleo, allegado con los antecedentes del acto administrativo acusado

Mediante este informe se señaló que, “durante el proceso de soldadura se dejaron defectos en la junta, posiblemente debido a fallas del operario, que facilitaron la ruptura del ducto a lo largo del cordón de soldadura (...). El izamiento de la tubería incrementó la concentración de esfuerzos en el pase de raíz y, aceleró la ruptura” (fotocopia auténtica. Fls. 49 a 56, cdno. 2).

3. Análisis de los cargos de la demanda.

3.1. Incompetencia de la entidad para declarar el siniestro.

La afirmación de la parte actora según la cual el Estado carece de facultad legal para declarar el siniestro y exigir su valor mediante una resolución, desconoce la normatividad que rige las garantías que amparan las obligaciones que asume el contratista frente a la administración pública.

Así también el artículo 68(10) del Código Contencioso Administrativo, establece:

“ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

(...).

4°) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;

5°) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación; (...)” (resalta la Sala).

Mediante la lectura del precitado artículo se deduce claramente que las entidades públicas pueden hacer efectivas las garantías constituidas a su favor por el contratista, mediante un acto administrativo que bien puede ser aquel en el que previamente se declare el incumplimiento.

La Sala ha manifestado en abundantes providencias(11) que la ley prevé esta facultad, cuando regula la competencia de la entidad para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro asegurado. Ha dicho:

“En ese orden de ideas, es claro que para efectos de ejecutar la garantía única cuando se da el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, es necesario tener en cuenta que el título ejecutivo base de la acción debe aparecer integrado con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento y el acto administrativo por medio del cual la administración pública declara la ocurrencia del siniestro. Así lo previó el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo cuando dispuso:

(...).

Así las cosas, la administración tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las pólizas contractuales ya que según lo expresado en el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que se prestan en favor de las entidades públicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro.

Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces el que concreta la obligación de la aseguradora; si bien es cierto que la póliza es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra esta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnización a favor de la entidad estatal”(12)(13) (resalta ahora la Sala).

También en sentencia proferida el 22 de abril de 2009, Eexpediente 14667(14) se afirmó que la entidad tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño:

“La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza entidad estatal discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4°) y 5°) del CCA, tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.

Cabe agregar que el artículo 68 del CCA, define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.

Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial”.

La Sala ha insistido además en que debe tomarse en cuenta que todo lo expuesto opera respecto de las garantías de los contratos estatales, que tienen un tratamiento distinto al que establece el Código de Comercio en relación con los seguros en el campo privado, en los cuales el asegurado o beneficiario del seguro, debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, demostrar tal ocurrencia y acreditar la cuantía de los perjuicios (C. Co., arts. 1075 y 1077). Todo lo cual puede hacerse por escrito, verbalmente o mediante la utilización de cualquier medio idóneo de información. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (C.Co., arts. 1080 y 1053).

En cambio, en el ámbito de la contratación estatal la administración, como lo ha explicado la jurisprudencia, la entidad cuenta con la facultad legal para expedir un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente(15).

Se precisa igualmente que existen diferencias entre el ejercicio de los poderes excepcionales y la facultad de declarar ocurrido el siniestro:

“Es erróneo confundir las garantías contractuales con las potestades sancionatorias de la administración, toda vez que las garantías no son una pena convencional porque su función no es la estimación anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administración con la inejecución del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su función es, como ya se dijo, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista”(16).

3.2. Falta de competencia temporal para declarar la inestabilidad de la obra.

Dice la parte actora apelante que la entidad declaró la inestabilidad de la obra sin competencia legal toda vez que, para entonces, ya el contrato había terminado y había sido liquidado. Agrega que, en el evento de haber podido expedir el acto, el mismo es extemporáneo porque se produjo cuando ya el término de 5 años de vigencia de la póliza había expirado.

Al efecto la Sala, con apoyo en lo afirmado en anteriores providencias, precisa que, por tratarse del incumplimiento consistente en la inestabilidad de la obra, que se presenta con posterioridad al recibo de esta y, en muchas ocasiones, cuando ya el contrato está terminado y/o liquidado, resulta procedente declararlo aun cuando el contrato haya terminado.

En efecto, la estabilidad de la obra contratada es un derecho de la entidad que conlleva la obligación correlativa del contratista a realizar una obra ajustada a los parámetros técnicos que determinen su permanencia en el tiempo o plazo dispuesto en contrato o en la ley.

La garantía de estabilidad de la obra(17), de conformidad con lo previsto en el artículo 67 literal c) del Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto aplicable al contrato objeto de análisis en el presente caso, tiene por objeto garantizar a la entidad contratante “que durante un periodo de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso” no sufriera deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó, ni perdiera las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura.

Por el contenido y por la naturaleza de la obligación, el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez terminada y entregada la obra objeto del contrato, con la finalidad, como ya se dijo, de asegurar a la entidad contratante “que durante un periodo de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó ni perderá las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura”. En consecuencia, carece de toda lógica la afirmación del contratista demandante, en el sentido de que una vez terminado y/o liquidado el contrato la administración pierde la competencia para declarar la inestabilidad de la obra.

En consideración a que en la liquidación final del contrato se define quién le debe a quién y cuánto, es bien posible que pese a la liquidación, subsistan obligaciones contractuales a cargo de las partes. Que pueden ser valores adeudados o, sobre todo, la obligación de garantizar la calidad y eficiencia de lo entregado o construido.

No es entonces dable afirmar que, por la liquidación del contrato, todas las obligaciones derivadas del contrato quedaron extinguidas, pues se reitera, algunas de las prestaciones contractuales subsisten en la etapa postcontractual.

Se precisa así que la vida del contrato estatal, que generalmente no está sometido a condición resolutiva sino a plazo, no pende de la vigencia de las obligaciones que emanan de él. Estas, se extinguen conforme lo prevé el Código Civil.

Se advierte además que mientras subsista la obligación de garantizar la calidad de los bienes y servicios, o la estabilidad de la obra contratada, está vigente la facultad correlativa del Estado de hacerla efectiva. En el entendido de que si la obra presenta vicios o desestabilidad, se configura el incumplimiento del contratista, que será declarado por la entidad como constitutivo del riesgo asegurado.

De acuerdo con la legislación contractual, el contratista debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones por el tiempo que determine el contrato o en su defecto la ley. De tal manera que, si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes.

La sala al abordar un cuestionamiento similar, afirmó(18):

“La liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución de la obra pública (solo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendió, como es lógico, la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos. Si así lo fuera no tendría sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo posterior al fenecimiento del contrato.

(...).

De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación, acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060 del C.C., en sus numerales 3º y 4º, solo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanadas de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a este exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en estas está involucrado, como se dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060, antecitado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese artículo 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma.

En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar:

a) Tal como lo señala la Resolución 10500 de 1984 de la Contraloría General la garantía de estabilidad y conservación de la obra pública debía otorgarse por el término indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las características de la obra; término que no podía ser inferior a dos años ni superior a cinco y debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra. Dicha resolución fue expedida con base en el artículo 69 del 222.

b) Lo precedente significaba que vencida la garantía quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsión legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad.

c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garantía no le hace perder al de seguro su carácter de accesorio del de obra pública(19), para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este último, sino el acto de liquidación.

De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cómo uno es el trato en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraídas por los contratistas de la administración”(20).

En el caso concreto las resoluciones demandadas se ajustan al ordenamiento jurídico vigente, por lo siguiente:

— Contienen la declaratoria del siniestro que ocurrió el 2 de noviembre de 1990, esto es, dentro de los 5 años de vigencia de la garantía, que comprendió el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 1991;

— La resolución se profirió dentro del plazo legal de los dos años contados desde la ocurrencia del siniestro, si se tiene en cuenta que el mismo se produjo el 2 de noviembre de 1990 y la Resolución 016 del 25 de marzo de 1992 se notificó los días 29 y 30 de abril de 1992.

3.3. Ilegalidad del acto por desviación de poder y falsa motivación del acto.

La parte actora afirmó que la rotura del cruce fluvial, que determinó la declaratoria de la ocurrencia del siniestro se produjo por causas ajenas al contratista.

Explicó que la entidad obró con desviación de poder y motivó falsamente el acto, que se fundamentó en hechos contradictorios, toda vez que se sustentó en estudios técnicos contrarios, en lo relativo a la causa de la rotura del cruce fluvial.

Adujo que en el acto acusado la entidad determinó que la causa que generó la falla de la tubería fue “la falta de cohesión”, a la vez que argumentó que la misma se dio “a consecuencia de los defectos de una junta de soldadura”.

Con apoyo en el informe elaborado por un experto contratado por ellos, explicaron que la rotura se dio por:

— La erosión de la margen derecha del río Magdalena que puso al descubierto un tramo de 37 metros de longitud de tubería.

— Alta concentración de esfuerzos dinámicos y repetitivos en la unión más próxima a la transición de tubería subacuática a enterrada.

— Agrietamiento del material con características frágil y quebradiza, por fatiga del mismo material.

— Impacto de elemento sólido desconocido en cercanías de la unión sometida a esfuerzos de fatiga.

— lzamiento de un extremo de la unión soldada en situación de falla sin asegurar los dos extremos, lo cual motivó el desprendimiento final de la conexión de estudio.

La Sala resolverá el presente cargo, mediante el análisis de los medios de prueba que obran legalmente en el proceso. Advierte además que, en consideración a que el acto que declara la ocurrencia del siniestro se reputa legal, correspondía al actor demostrar que los fundamentos fácticos del acto eran los que alegó.

Con fundamento en un informe que la parte actora contrató antes del ejercicio de la acción, se pretendió demostrar que la causa de la rotura del tubo no le era imputable, pero dicho documento no obra en el proceso como una prueba técnica legalmente practicada.

En efecto, por tratarse de un aspecto especializado, de gran complejidad para el juez, ameritaba una prueba que revelara los hechos en que se fundamentan los cargos, que por este aspecto, se formulan en la demanda. Resultaba entonces necesario demostrar mediante informe técnico, testimonio técnico o dictamen pericial que la causa de la rotura del tubo no era la señalada en las resoluciones acusadas. Y no fue así.

Cabe precisar que las pruebas anticipadas, esto es, las practicadas extrajudicialmente, deben cumplir los requisitos previstos en los artículos 243, 300 y 301 del CPC para que puedan ser valoradas en el proceso, circunstancia que no acaeció en este caso(21).

El aludido documento del ingeniero Barragán, no se practicó con los requisitos de la prueba anticipada, que le daría la autenticidad que demanda el proceso, para ser tenida en cuenta como tal. No cuenta con los elementos esenciales de un informe técnico, de un testimonio técnico, ni de una prueba pericial.

Advierte además la Sala que, en el evento de que ese documento fuese valorable como prueba técnica, tampoco resulta suficiente para deducir que la causa de la rotura no le es imputable a la parte actora.

En efecto, el aludido ingeniero afirmó que había una contradicción entre los reportes de la Universidad Industrial de Santander UIS y el Instituto Colombiano del Petróleo ICP en cuanto a la causa de la falla. Explicó que el ICP señaló que la falla se produjo por un defecto en la falta de cohesión entre el material de soldadura y el material de la tubería, mientras que la UIS afirmó que la causa fue el agrietamiento en frío, lo que implica que el proceso de enfriamiento se produjo con mayor rapidez a la normal para formar un acero con propiedades físicas de ductibilidad.

La Sala advierte, de lo manifestado en el documento del señor Barragán, que la diferencia dada entre los dos informes, no alude a la causa del rompimiento del tubo, porque en los dos está definida claramente como una falla en la soldadura. La diferencia está dada respecto de la causa de la falla en la soldadura; pues mientras para el ICP lo fue por la falta de cohesión entre los materiales, para la UIS está en el agrietamiento en frío. Circunstancia esta, que no tiene la virtud de desvirtuar la realidad de los elementos fácticos del acto.

Máxime cuando en el dictamen pericial rendido en el proceso, los expertos afirmaron que no había contradicción entre los informes que tuvo en cuenta la entidad para proferir los actos acusados y que estos cuentan con mayor credibilidad, porque fueron realizados por entidades de gran experiencia técnica y porque tuvieron acceso directo al tubo averiado para su análisis.

En efecto, los peritos que hicieron su trabajo a partir de la revisión comparativa de los 3 informes porque a la fecha en que se produjo el tubo ya estaba reparado(22), manifestaron que los 3 análisis se practicaron con anterioridad, a la demanda; que los 3 coinciden en que se presentó una rotura en la línea de soldadura y que las contradicciones que manifestó el ingeniero Barragán Holguín, son aparentes y obedecen a que “en la misma sección del tubo se pudieron tener dos causas diferentes de rotura, falta de cohesión y agrietamiento en frío, ocurridas en diferentes partes de la soldadura”(23).

Lo anterior sirve de fundamento a la Sala para concluir que la inestabilidad de la obra, consistente en la rotura del cruce subfluvial del Regidor se produjo por un defecto imputable al contratista, si se tiene en cuenta que:

— la soldadura del tubo fue realizada por la firma contratista; la estabilidad del tubo se garantizó por 5 años;

— el tubo se rompió antes del vencimiento de los 5 años; y

— que la rotura del tubo se produjo por una falla en la soldadura.

Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala habrá de negar este cargo, en consideración a que la parte actora no desvirtuó la legalidad del acto acusado, por este aspecto.

3.4. Ilegalidad del acto por la violación del debido procedimiento en el caso concreto.

La parte actora afirmó que las resoluciones acusadas se profirieron sin su audiencia, con fundamento en informes que no conocieron y que no pudieron controvertir.

Al respecto cabe destacar lo expuesto por la Sala en la Sentencia 14667 proferida el pasado mes de abril, en la que al analizar los requisitos del acto que declara la ocurrencia del siniestro, precisó:

“Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuefto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que debe aplicarse el artículo 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias. excluyen tes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.

Con esta lógica resulta claro que la administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional” (se resalta ahora).

De la anterior afirmación se deduce que, el debido procedimiento a que está sometida la entidad, al declarar la ocurrencia del siniestro, se cumple mediante la indicación en el acto de los hechos y de las pruebas en que se sustenta la decisión, esto es los que fundamentan “el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización”. Se advierte además que, del mismo principio, se deduce el ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, a través de los mecanismos de impugnación del acto administrativo, en la vía administrativa o en la contencioso administrativa.

En el caso concreto se encuentra que el 28 de noviembre de 1990, Ecopetrol puso en conocimiento de la aseguradora Colmena S.A. y de la sociedad Construcciones Protexa S.A de C.V., la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza 07-20982-0 e indicó que la tubería instalada en el sitio conocido como El Regidor se rompió por inestabilidad de la obra ejecutada, lo que puso en peligro el suministro de crudo a través de ese oleoducto (fl. 257, cdno. 1).

Se tiene así que la entidad informó a la contratista y a la aseguradora sobre la rotura del tubo, antes de expedir el acto administrativo; que contrató con urgencia los servicios técnicos necesarios para determinar la causa de la misma y proceder a repararla en consideración al impacto ambiental y económico que se produjo; y que, durante el lapso que transcurrió entre la notificación de la rotura y la expedición de la Resolución 016, la parte actora no realizó actuaciones tendientes a definir las causas del daño, ni tampoco a aminorar los efectos nocivos del mismo.

Dicho en otras palabras, luego del aviso que la entidad le hizo a la aseguradora, esta última no pidió ni adujo pruebas para demostrar las causas que ahora alega como determinantes del daño en la tubería.

Se precisa además que, como la expedición del acto que declara ocurrido el siniestro sustituye la reclamación a la aseguradora, una vez notificada del mismo, esta puede pronunciarse, mediante la interposición de los recursos que la ley consagra en el procedimiento administrativo.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, sin condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo de la sentencia apelada proferida 3 de septiembre de 1998.

2. REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia apelada. En su lugar se dispone: sin costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) El actor estimó como cuantía del proceso la suma de $ 415.624.805, pretendida por Ecopetrol como indemnización. Esta suma supera ampliamente la exigida a la fecha de presentación de la demanda, 4 de octubre de 1993, para que el proceso sea de mayor cuantía.

(2) Expediente 13347, reiterada en la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 14582.

(3) El tratadista Juan Alfonso Santamaría Pastor en su obra “Principios de Derecho Administrativo”, ha clasificado los elementos o requisitos de validez de los actos administrativos en tres grupos; los que denomina elementos subjetivos del acto, los cuales aluden al órgano o autoridad que los expide; los elementos objetivos que se concretan en el contenido mismo del acto administrativo, concepto que define en los siguientes términos “el contenido del acto administrativo consiste en una declaración productora de efectos jurídicos; una declaración por lo demás unilateral, en el sentido de que surte efectos pos sí misma”; e igualmente señala como elementos formales, el procedimiento, la estructura formal y la motivación del acto, la cual entiende como “la indicación de los hechos y razones jurídicas que fundamentan la declaración” (pag. 139 a 153, volumen II, tercera edición).

(4) Santofimio, Jairo Orlando, Acto Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, página 75.

(5) Tafur Galvis Álvaro, citado por Santofimio, Jairo Orlando en la obra antes referida, pág. 75.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de noviembre de 1996, Expediente 125343.

(7) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1971, M.P. Lucrecia Jaramillo Vélez.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de noviembre de 1971, C.P. Eduardo Aguilar Vélez, cita referida por Santofimio, Jaime Orlando en la obra citada, página 79.

(9) Expediente 14.667.

(10) Cabe explicar que en la sentencia del 24 de agosto de 2000, Expediente 11318, la Sala precisó “que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del CCA, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal”.

(11) Al efecto cabe consultar entre otras, dos sentencias proferidas el 14 de abril de 2005 con ponencia del doctor Alier Hernández, expedientes 14583 y 13599.

(12) Sentencia proferida el 20 de noviembre de 2003; expediente 19929; C.P. Ramiro Saavedra.

(13) En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 12 de julio del 2000, Expediente 16669, C.P. María Elena Giraldo.

(14) Reiterada en sentencia proferida el 13 de mayo de 2009, Expediente 16.369.

(15) Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9.286. Debe tenerse en cuenta, que pese a que ya no rigen las resoluciones reglamentarias de las garantías que expidió la Contraloría General de la República, sigue vigente el artículo 68 del CCA.

(16) Sentencia 13598 del 24 de mayo de 2001; C.P. Ricardo Hoyos D.

(17) Tomado de la sentencia 12724 del 3 de mayo de 2001. Actor: compañía aseguradora de Fianzas S.A. y Pinski & Asociados S.A.

(18) Sentencia 10 de julio de 1997, Expediente 9.286, ya citada.

(19) La accesoriedad del contrato de seguro al de obra pública se predicaba con fundamento en el artículo 70 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que no fue recogida en la Ley 80 de 1993.

(20) Sentencia 10 de julio de 1997, Expediente 9.286, ya citada.

(21) Puede consultarse la sentencia del 20 de abril de 2005. Expediente 14.643. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(22) Fue presentado el 18 de diciembre de 1995.

(23) Fls. 67 a 81 cuaderno 2.