Sentencia 1993-09273/15571 de diciembre 4 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 13001-23-31-000-1993-09273-01(15571)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: Sentencia

Bogotá D.C. cuatro de diciembre de dos mil seis.

Actor: Luis Gómez Bobadilla y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Municipio de Santa Rosa del Sur – Bolívar.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual dispuso:

“1. Declárase administrativamente responsable a la Nación - Policía Nacional por la muerte violenta del Doctor Fredy del Cristo Gómez Sierra ocurrida por razón del daño especial que se configuró por la toma guerrillera en el Municipio de Santa Rosa del Sur - Bolívar.

2. Como consecuencia, se condena a la Nación Colombiana - Policía Nacional a pagar los perjuicios morales causados a los padres y hermanos del finado Fredy del Cristo Gómez Sierra tal como quedó establecido en la parte motiva de esta providencia.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda. (...)” (fl. 230 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentada el 9 de agosto de 1993 ante el citado tribunal, los señores Luis Gómez Bobadilla y Gloria Sierra de Gómez, María Patricia y Luz Gloria Gómez Sierra y, Rita Del Carmen Hernández González quien obra en su propio nombre y en representación de Luis Ernesto Gómez Hernández, solicitan que se declare que las citadas entidades son solidaria y administrativamente responsables de la muerte del médico Fredy del Cristo Gómez Sierra, ocurrida en la tarde del 15 de agosto de 1991, cerca del puesto de Policía del Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar. Los dos primeros demandantes concurren en su calidad de padres de la víctima; las dos siguientes como hermanas y los restantes alegando la condición compañera permanente e hijo de la víctima respectivamente (fls. 1 y 2 cdno. ppal.).

Como consecuencia de esa declaración, los demandantes solicitan el siguiente reconocimiento de perjuicios morales y materiales:

“a) Perjuicios morales. Por concepto de daño moral subjetivo para cada uno de los demandantes, el equivalente en pesos colombianos, la suma que resulte del valor de mil gramos de oro puro para padres, compañera e hijo y 500 gramos de oro para cada una de las hermanas demandantes, según certificación que expida el Banco de la República en la fecha de ejecutoria de la sentencia, para lo cual deberá oficiarse a dicha entidad.

b) Perjuicios materiales. A pagar a la compañera permanente y su hijo menor común con el difunto, el lucro cesante que resulte probado dentro del proceso, de acuerdo con el ingreso que tenía el finado para el momento de la muerte, conforme se establece en la estimación de la cuantía, en su defecto que la condena sea en forma genérica, si a ello hubiere lugar. (...)” (fl. 3 - negrilla y mayúscula del original)

2. Hechos.

Luego de referir al vínculo parental que une a los demandantes con la víctima, quien dicho sea de paso era médico cirujano, se relataron los siguientes acontecimientos:

“5. El día 15 de agosto de 1991 el doctor Fredy del Cristo Gómez Sierra, En Compañía del Odontólogo Federman Calderón Mejía y del señor Miguel Gamboa Trouchon a las cuatro y treinta P.M. aproximadamente (4:30 P.M.) en un campero de Color Rojo, sin placas, de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Bolívar, llegaron a la cabecera del Municipio de Santa Rosa del Sur (Bol.), procedente de Simití y se dirigían al Puesto de Salud, pero detuvieron la marcha diagonal al cuartel de Policía, muy cerca al puesto de salud, que quedaba al frente del cuartel, donde se bajó uno de los ocupantes.

6. De súbito, en el lugar se desata un enfrentamiento entre los miembros de la Policía y un grupo armado que había abierto fuego contra el cuartel de la Policía, quedando el vehículo y sus ocupantes en medio de los dos bandos.

7. El enfrentamiento armado entre las fuerzas regulares y subversivas se prolongó por varias horas, durante toda la noche, hasta la madrugada del día siguiente y ninguna autoridad auxilió al médico y odontólogo que habían quedado dentro del vehículo donde se transportaban, en medio de la línea de fuego.

8. Como consecuencia del cruento enfrentamiento armado perdieron la vida Fredy del Cristo Gómez Sierra, el odontólogo, 4 agentes de la Policía y 17 guerrilleros, entre otros, de acuerdo con el informe suministrado por la prensa escrita.

9. Es de anotar, que al parecer era de dominio público que en ese municipio iba a suceder una toma guerrillera para aquélla época, es decir, la llegada de los subversivos era prevista, había sido anunciada y la población lo sabía, más sin embargo, niel (sic) Alcalde Local como garante de la protección del orden Público, ni el comandante de la Policía local, tomaron las medidas precuatelativas (sic) pertinentes, no solicitaron oportunamente refuerzo armado, ni realizaron los operativos estratégicos que impidiera a los guerrilleros tomarse con facilidad la población, al punto que estos se ubicaron en lugares neurálgicos, frente al propio cuartel de la Policía, hospital local y plaza pública, que fue el sitio donde se desató el mortal enfrentamiento.

10. De acuerdo con el (sic) certificación expedida por el inspector de policía, el levantamiento del cadáver de Fredy del Cristo Gómez Sierra, se hizo al día siguiente del enfrentamiento, a las 7 A.M., y murió el día 15 de agosto de 1991 a las 6 P.M. sentado dentro del vehículo, por impacto de arma de fuego de grueso calibre y de largo alcance, a la edad de 32 años. (...).

12. La inesperada muerte dejo (sic) materialmente desprotegidos a su compañera permanente Rita del Carmen Hernández González, Y A Su Hijo Menor Luis Ernesto Gómez Hernández, quienes dependían económicamente del difunto. (...)” (fls. 4 y 5 cdno. ppal.).

3. Trámite en primera instancia.

a) Mediante auto de 7 de septiembre de 1993 la demanda fue admitida, salvo en relación con la compañera e hijo de la víctima, respecto de quienes se inadmitió por falta de poder. Superada esta anomalía, por auto de 13 de marzo siguiente se les admitió como demandantes (fls. 37-38 y 66 a 68).

b) El Ministerio de Defensa Nacional fue notificado por intermedio del Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, en tanto que el Municipio de Santa Rosa del Sur lo fue a través de su alcalde (fls. 39 y 94 respectivamente).

La primera de tales entidades concurrió al proceso mediante apoderado que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando no constarle la ocurrencia de los hechos en la forma en que fueron narrados.

De otra parte, señaló que la Policía Nacional actuó dentro del marco que Constitucionalmente le corresponde, entre otras cosas, repeliendo el ataque de los más de 200 subversivos que, en forma imprevista, se tomaron dicha población.

Adujo que, en este caso, se presentan dos causales para exonerar de responsabilidad a la Administración: una, “el caso fortuito o la fuerza mayor”, para que la víctima llegara, en un carro oficial, blanco de la guerrilla, justo en el momento en que se desató el enfrentamiento y, otra, “el hecho de un tercero”, en cuanto que fue el ataque guerrillero el causante del hecho por el que se reclama indemnización (fls. 78 a 82).

El Municipio de Santa Rosa del Sur no contestó la demanda.

4. La sentencia apelada.

Con apoyo en el concepto emitido por su colaborador Fiscal y la prueba testimonial recepcionada, el tribunal acogió parcialmente las súplicas de la demanda, a propósito de lo cual concluyó:

“Que en efecto, la muerte del galeno Fredy del Cristo Gómez Sierra ocurrió como consecuencia del ataque sorpresivo del cuartel de la Policía de Santa Rosa del Sur - Bolívar por una columna guerrillera que incursionó en horas de la tarde en dicho lugar. Y como se dijo antes, la anterior conclusión surge de lo consagrado en la declaración del testigo presencial Dr. Gamboa Truchon y del acta de defunción y de las actuaciones administrativas de la Policía Nacional que dan cuenta de la presencia de la víctima en el lugar donde se dio la toma guerrillera y que por el cruce de fuego entre la Policía y los facinerosos cayó herido de muerte el mentado galeno.

Señalados los anteriores razonamientos, estima la Corporación que (sic) este caso le es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva que se deriva del daño especial que comprometen la responsabilidad del Estado, acogiendo o teniendo en cuenta también lo expuesto por el Procurador Judicial en su alegato de fondo.

Todo lo dicho evidencia entonces que la imputación del daño surge de la actividad lícita que desde sus instalaciones ejerció la fuerza pública y la ubicación de éstas que era legítima y en beneficio de la comunidad, pero como por razón de ellas el actor sufrió un daño que desborda y excede los límites que normalmente están obligados a soportar los ciudadanos comunes, la indemnización de los perjuicios correrá a cargo del Estado (C.N., art. 90).

En cuanto a la indemnización reclamada, la corporación encuentra que es posible acceder a ella en relación con los perjuicios morales, dado que los demandantes acreditaron ser los padres y hermanos del occiso, con las pruebas que se refieren al registro civil de matrimonio de los padres de la víctima, Luis Guillermo Gómez Bobadilla y Gloria Sierra Gómez (fl. 21) Registro Civil de nacimiento de Fredy Gómez Sierra, María Patricia Gómez Sierra, Luz Gloria Gómez Sierra (fls. 18, 19 20, 21 del expediente).

Y con respecto al hijo extramatrimonial se tiene, que se acompañó el Registro Civil del Menor Luis Ernesto Gómez Hernández de los Estados Unidos Mexicanos donde se hace constar lo siguiente: compareció ‘El padre .... La madre ... ambos .... señalado con una ‘X’ y después certifica padres - Fredy del Cristo Gómez Sierra. Nacionalidad Colombiana y Rita del Carmen Hernández González - Mexicana. (suspensivos del original).

El anterior certificado fue autenticado ante las autoridades competentes, pero si esto es cierto, también lo es, que en el acta mencionada no aparece la firma de quien hace tal reconocimiento como padre natural del menor Luis Ernesto y en el expediente obra prueba testimonial del señor Jefe Seccional de Fiscalía de Simití que habla del hijo de la víctima pero no da explicaciones del porque (sic), como (sic) y cuando (sic) tuvo conocimiento de que la víctima hubiera sido su padre o tratara como hijo al menor Luis Ernesto Gómez Hernández.

Ni tampoco puede reconocérsele perjuicios materiales, ni morales a la compañera permanente señora Rita del Carmen Hernández González por no haber acreditado el supuesto de hecho de su convivencia con la víctima”. (fls. 229 y 230 mayúscula, negrilla y suspensivos del original).

De conformidad con esas reflexiones, el Tribunal decidió conceder, por concepto de perjuicios morales a los padres de la víctima la cantidad de 1.000 gramos de oro y de 500 para los hermanos. A su vez, les negó la indemnización por perjuicios materiales, al estimar que no acreditaron la dependencia económica de éstos respecto de la víctima.

Por otra parte, negó el reconocimiento de perjuicios para quienes concurrieron al proceso como compañera e hijo de la víctima, al tiempo que liberó responsabilidad al Municipio de Santa Rosa del Sur (fl. 230).

5. El recurso de apelación.

Fue propuesto y sustentado oportunamente por los apoderados de las partes y, en el orden que sigue, expusieron sus argumentos:

a) Parte actora

Solicita la revocatoria del numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado para que, en su lugar, se acceda al reconocimiento de perjuicios morales y materiales para la compañera permanente e hijo del difunto Gómez Sierra.

Con esa finalidad indicó que, si en el registro civil de nacimiento del citado menor no aparece la firma de quien se presentó como su padre, debe presumirse que la Ley mexicana no exige tal procedimiento, sino simplemente la mención en él de los nombres de sus padres, abuelos y testigos, como se encuentra en el documento público anexo a la demanda.

Sobre este particular refirió, con fundamento en cita doctrinal, que el estado civil de una persona, su prueba y sus formalidades se rigen por la ley de su origen y no como lo pretendió el Tribunal, exigiendo que un documento Mexicano se expida en conformidad con las disposiciones previstas por la ley Colombiana para otorgarle mérito probatorio (fl. 235)

Señaló que el registro civil de nacimiento del citado menor es un documento público, expedido por funcionario extranjero, que, a términos de los artículos 251, 252 y 259 del Código de Procedimiento Civil, goza de valor probatorio, máxime cuando el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se adujo (arts. 289 y 290 ibídem), esto es, la Nación, quien por demás, en el proceso aceptó tal relación (fl. 236).

Respecto de la demostración de compañera permanente alegada por Rita del Carmen Hernández González, afirmó que si bien es cierto que la prueba es este sentido no es abundante, tampoco es inexistente como lo asumió el Tribunal, habida cuenta que en los hechos de la demanda se expresó que desde cuando se encontraba adelantando sus estudios de medicina en México, el finado Gómez Sierra se había unido de hecho a la demandante, e hizo vida marital hasta el momento de su muerte, unión de la cual nació el 29 de agosto de 1988 el menor Luis Ernesto Gómez Hernández.

Agregó, de una parte, que la Nación no negó este hecho y, de otra, que del testimonio rendido por el doctor Guillermo Silva Caraballo se desprende no solo la existencia de una relación afectuosa entre Fredy del Cristo y Rita del Carmen, sino también la desprotección que la muerte de este trajo para ésta y su hijo, e inclusive para sus progenitores y hermanas (fls. 239 y 240).

b) Parte demandada. Nación - Policía Nacional

El apoderado de este extremo solicita la revocatoria del fallo censurado en el aparte que accedió a las pretensiones de la demanda para que, en su lugar, sean desestimadas. Y en cuanto negó las pretensiones de la compañera permanente de la víctima y de su hijo, pide se mantenga la decisión.

El fundamento de esta solicitud radica en que, a pesar de que el daño sufrido por los actores es evidente y objetivo, su fuente próxima se encuentra en la conducta desplegada por grupos disidentes del régimen político interno y no en la administrativa ejecutada por el Estado, circunstancia que desplaza el tipo de responsabilidad, si la hubiere, de la esfera administrativa a la política, que, de aceptarse, haría imposible la existencia del Estado, dado que, entonces habría que convenir en la vigencia del daño especial para todos y cada uno de los muertos o afectados como consecuencia de la violencia política que vive el país (fls. 241 y 242).

Luego de admitido el recurso en esta instancia y dispuesto el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, sólo la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional hizo uso del término, reiterando su interés en que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Agregó, respecto de la condición de hijo de Luis Ernesto Gómez, que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, artículo 54, sí era necesario que el padre firmara el registro, porque es con ese requisito que se legaliza su aceptación.

En cuanto a los perjuicios para la compañera permanente afirmó que, como no probó la causación del daño, deviene su denegatoria (fls. 260 a 264).

II. Consideraciones

De acuerdo con los elementos de prueba que fueron legalmente incorporados al expediente, se tiene que, el 15 de agosto de 1991 el Municipio de Santa Rosa del Sur, en el Departamento de Bolívar, fue objeto de una incursión armada, perpetrada por un número aproximado de 250 subversivos pertenecientes a la coordinadora guerrillera “Simón Bolívar” (fls. 138 y 139 del informativo policial).

Igualmente se encuentra establecido que la muerte del señor Fredy del Cristo Gómez Sierra se produjo en ese mismo municipio y en la misma fecha del acto insurgente, de acuerdo con el acta de levantamiento de cadáver elaborada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, de la cual obra copia auténtica en el folio 25 del cuaderno principal.

En ese contexto, teniendo en cuenta la descripción genérica de pretensiones que se hizo de la demanda, los argumentos que el Tribunal expuso para acogerlas parcialmente y, de los motivos de disentimiento que contra esta decisión plantean la parte actora y la Nación-Policía Nacional, la Sala estima que, por razones de lógica, primero examinará la argumentación expuesta por la entidad pública condenada, dado que, en la eventualidad de que ésta resulte fundada o, lo que es lo mismo, que la Administración no fuese responsable de los daños ocasionados a los actores, cualquier comentario respecto de los motivos de apelación propuestos por la parte actora resultaría irrelevante; pero si éstos no tienen acogida, es decir, que la Administración sí debe asumir la carga indemnizatoria reclamada en la demanda, será del caso establecer si a las personas que aducen la condición de compañera permanente e hijo extramatrimonial del extinto Fredy del Cristo Gómez Sierra, les asiste derecho a percibir indemnización de perjuicios.

En ese orden de ideas, se observa que la Nación-Policía Nacional, no comparte la conclusión a la que llegó el Tribunal para establecer que la muerte del mencionado ciudadano ocurrió como consecuencia del ataque sorpresivo que una columna guerrillera dirigió contra el cuartel de Policía del Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar, donde la actividad lícita que desplegó la fuerza pública desde el interior de sus instalaciones, desbordó el límite o carga pública que aquel ciudadano debía soportar.

Para resolver esos interrogantes, la Sala destaca que, la presencia del médico Fredy del Cristo Gómez Sierra en lugar de los hechos se encuentra plenamente acreditada, dado que, de una parte, el acta de levantamiento así lo demuestra y, de otra, la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Personal del Servicio Seccional de Salud de Bolívar, donde hace constar que él se encontraba para esa época prestando su servicio social obligatorio en ese Municipio (fl. 33 cdno. ppal.).

Ahora bien, respecto de que la muerte de dicho profesional haya sido el resultado exclusivo de la conducta ilegal que despliegan los grupos que actúan al margen de la ley, se considera que, si bien es cierto que, en un sentido estricto ello tiene una explicación lógica, en el entendido de que si no se hubiera presentado la incursión guerrillera tampoco se hubiera dado la muerte violenta de Gómez Sierra, también lo es que, ese fenómeno social, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, ha dado lugar a establecer que los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, en ejercicio de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección de las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(1).  

La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o terrorismo

En el mismo sentido ha determinado la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la Administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Al efecto señaló la Sala:

“En otros eventos..., la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(2).

En esas condiciones, teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, especialmente el informativo policial que obra a folios 121-141, se desprende que hubo un fuerte enfrentamiento con armas de fuego entre integrantes de la Policía Nacional y un grupo guerrillero que incursionó en el Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar.

Para corroborar la ocurrencia del combate que se dio, es pertinente el siguiente aparte del citado informativo:

“En su informe el señor ST. Hoyos Astudillo José Armando, manifiesta que para el día 150891, siendo aproximadamente las 17:30 horas, el cuartel de Policía del Municipio de Santa Rosa del Sur de Bolívar, jurisdicción del Décimo Distrito, fue atacado por un número aproximado de 250 hombres, quienes al parecer pertenecían a la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar; utilizando armas de fuego de diferentes clases y calibres iniciaron un ataque contra el personal de la estación, quienes reaccionaron en forma inmediata repeliendo el ataque hasta las 05:00 horas cuando el grupo de bandoleros emprendieron (sic) la huída, (...)” (fl. 138).

Para ese mismo efecto es pertinente el siguiente aparte de la declaración testimonial rendida por el médico Miguel García Trouchón, quien acompañó a la víctima minutos antes de su deceso, e interrogado sobre las particularidades de los hechos materia de demanda, señaló:

“(...) El día 15 de agosto de 1991, siendo aproximadamente las 3:00 de la tarde, salimos desde el Municipio de Simití hacia el Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar, en el carro perteneciente al Centro de Salud Local de Santa Rosa del Sur, en doctor FREDY DEL CRISTO GOMEZ SIERRA, quien iba al volante del vehículo, el doctor FEDERMAN CALDERON MEJIA, NOE PEÑALOSA y mi persona. Llegamos a Santa Rosa aproximadamente a las 4:10 de la tarde. Acto seguido fuimos al restaurante, donde almorzamos. Posteriormente, al regreso para el puesto de salud, a la altura de la Iglesia local, el doctor FRADDY (sic), recuerda que el señor Angel Burgos, le había encargado traerle algo de Simití. Acto seguido retrocede y se enrrumba hacia el Almacén Veterinario de propiedad de dicho señor, el cual está distante unos 50 metros del Puesto de Policía del lado izquierdo mirando del sentido sur-norte. Antes de que el carro llegue a su destino yo decido apearme del vehículo y esperar su retorno, sentado en una Fuente de Soda, que queda a unos 120 metros del Puesto de Policía, y a unos 75 metros de donde se estacionó posteriormente el vehículo. Acto seguido, ya el vehículo estacionado frente al Almacén Veterinario del señor Burgos, observo que el doctor LUIS ENRIQUE ESPINDOLA conversa con los ocupantes del vehículo, por el lado lateral derecho, seguidamente, observo cuatro (4) hombres que salen de las casas aledañas se colocan inmediatamente detrás del carro e inician un ataque contra el Puesto de Policía. La acción y la reacción de la Policía fue inmediata para tratar de desalojar y en forma desordenada a los atacantes detrás del vehículo. Acto seguido, empezaron explosiones más fuertes como de bombas y el tiroteo era más nutrido, era lo que lograba escuchar desde mi sitio de refugio en la fuente de soda, cuando el combate se hizo más intenso. El combate comenzó aproximadamente faltando 20 minutos para las 5:00 de la tarde y duró toda la noche hasta las 4:30 del día siguiente. (...)” (fls. 111 y 112 mayúscula del original).  

En conclusión, en el caso concreto se demostró que en el Municipio de Santa Rosa del Sur, en el Departamento de Bolívar, se adelantó un combate entre las fuerzas del orden y grupos subversivos, circunstancia que generó un riesgo excepcional para la ciudadanía, en el caso concreto para el médico Freddy del Cristo Gómez Sierra, hecho que, por ende, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, da lugar a afirmar que el daño por el cual se demanda indemnización es imputable a la entidad demandada.

En las condiciones descritas, al no prosperar los motivos de disentimiento expuestos por la Nación, Policía Nacional, es del caso entrar a resolver si procede el reconocimiento de perjuicios morales y materiales para quienes alegan la condición de compañera permanente e hijo extramatrimonial de la víctima.

Para ese efecto, es preciso recordar que, en relación con Luis Ernesto Gómez Hernández, quien alega la calidad de hijo de la víctima, el Tribunal negó el reconocimiento de los perjuicios, al considerar que, el registro civil aportado con la demanda carecía de la firma de quien hizo el reconocimiento como padre. Respecto de Rita Del Carmen Hernández González, quien adujo la condición de compañera permanente, negó el reconocimiento de perjuicios por no haber acreditado el supuesto de hecho de su convivencia con la víctima.

Sobre el primer aspecto, esto es, frente a la exigencia de la firma en el registro civil de nacimiento del padre del citado menor para dar por demostrado el vínculo parental que abra paso al reconocimiento de los perjuicios reclamados, debe decirse que no fue acertada esta conclusión del Tribunal, habida cuenta que, en este aspecto la Sala(3) ha sostenido que cuando se expide un certificado de registro civil de nacimiento y en él constan los nombres de los progenitores del inscrito, el documento en tales condiciones constituye prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos.

La concepción en tal sentido tiene fundamento en el hecho de de (sic) que si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o que, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que dicho documento fue presentado en México ante el Delegado la Secretaría de Relaciones Exteriores de Tlatelolco D.F., el 8 de octubre de 1991 y, posteriormente, ante el Consulado General de Colombia el día 9 del mismo mes, hechos éstos que redundan en motivos para tener por válido el documento.

Despejada entonces cualquier duda respecto de que Luís Ernesto Gómez Hernández es hijo del extinto Gómez Sierra, deben reconocérsele los perjuicios morales y materiales que en tal condición y en derecho le correspondan, de acuerdo con la explicación que se hará más adelante.

Ahora bien, en lo que atañe al reconocimiento de perjuicios morales y materiales para la señora Rita del Carmen Hernández González, la Sala estima que acertó el Tribunal al negarle la indemnización de perjuicios reclamada, toda vez que no acreditó el hecho de la convivencia con la víctima ni su dependencia económica.

En efecto, de una parte debe decirse que la sola versión del deponente Guillermo Silva Caraballo a que alude el escrito de apelación, sobre la dependencia económica de la reclamante no es suficiente para da por demostrado ese particular, dado que se trata de una afirmación desprovista de respaldo probatorio en el expediente y, por otra, que el hecho de que la reclamante resida fuera del territorio nacional, concretamente en Orizaba, Estado de Veracruz, México, D.F., de acuerdo con el memorial de folio 163 y que Fredy del Cristo Gómez Sierra se encontrara en Colombia para el momento de su muerte, no es motivo que sirva a la Sala para dar por inexistente cualquier vínculo de la reclamante con la víctima, dado que el aspecto territorial es indiferente para una conclusión en tal sentido.

En efecto, lo que lleva a la Sala a negar el reconocimiento del perjuicio reclamado por esta demandante radica, concretamente, en el hecho de que al expediente no se allegó prueba alguna que acreditara que el vínculo marital de hecho se encontraba vigente para la época de la muerte del referido ciudadano, así como prueba idónea respecto de la forma como la víctima concurría al socorro económico de su compañera.

En consecuencia, las pretensiones de esta demandante fueron bien denegadas.

Arribando al punto de la tasación de los perjuicios reclamados, la Sala advierte que en la demanda se solicitó que los perjuicios morales para el hijo de la víctima se reconocieran en cantidad de 1000 gramos de oro, cantidad que, por ajustarse a los parámetros establecidos por la Jurisprudencia, dada la presunción de dolor de los padres e hijo de la víctima, será tenida en cuenta. Sin embargo, dicha cantidad será convertida a salarios mínimos legales mensuales de la fecha de esta sentencia, dado el criterio que en tal sentido estableció la Sala(4) en los siguientes términos.

En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(5).

Se observa que, en este caso, se solicitó en la demanda una condena equivalente al valor en pesos de mil gramos de oro, para cada uno de los actores, a lo cual accedió el Tribunal. Se advierte, sin embargo, que al momento de presentación de la demanda, 29 de noviembre de 1996, correspondía a la suma de $11.896.360, que actualizada a la fecha de la presente providencia asciende a $27.435.373.88(6), suma inferior a $40.800.000, equivalente monetario de 100 salarios mínimos legales mensuales en el año 2006.

Resulta claro, entonces, que el precio de los 1.000 gramos de oro, solicitados por los demandantes, es inferior al valor equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales de la hora actual. Sin embargo, la Sala condenará, en este caso, por el valor máximo aceptado por la jurisprudencia, es decir, los cien salarios mínimos legales mensuales, pues, para la época de presentación de la demanda dicha solicitud simplemente se adaptó al máximo valor reconocido por los jueces de lo contencioso administrativo, respecto de dicho perjuicio, para los eventos de muerte del padre, el mismo que se considera en el presente caso. Lo anterior implica que, más allá de la suma solicitada, lo que se pidió, por la parte actora, fue la indemnización máxima que, por concepto de daño moral, se concedería al momento de dictar sentencia. Interpretar la demanda en otro sentido sería contrario a todo principio de equidad y justicia, pues se impondría a los demandantes una carga desproporcionada, consistente en imponer un deber predicción imposible de cumplir, en cuanto a la cuantificación de un tipo perjuicio que siempre resulta difícil de determinar.

En efecto, la cuantificación del daño moral, por su naturaleza inmaterial, resulta siempre compleja, por lo cual, el juez, en ejercicio del arbitrio judicial y aplicando el principio de equidad, previsto en el artículo 16(7) de la Ley 446 de 1998, será siempre quien lo determine. En la sentencia citada, sobre tal principio se dijo:

“Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita [artículo 16 de la ley 446 de 1998] para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

‘No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(8).

El que se condene al pago de la máxima indemnización reconocida por la jurisprudencia al momento de dictar sentencia, no implica transgresión al anotado principio de equidad, dado que lo que se exige es que aquélla tenga bases objetivas y ciertas, requisito, que como ya se anotó, se cumple en el presente caso. Por todas las razones anotadas tampoco hay quebranto al principio de la congruencia. Al respecto, la Sala, en sentencia del 12 de abril de 1999, dijo lo siguiente:

“En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto..., valorará equitativamente el quantum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de “valoración en equidad” no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación del tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.

‘Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad exige del juez de la responsabilidad una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

‘La Sala subraya que el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental de concretar una indemnización acorde y razonable..., posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico...”(9).

Consecuente con lo dicho, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la demandada al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales a cada uno de los demandantes, por concepto daño moral, que resulta congruente con las pretensiones de la demanda, en cuanto a la solicitud de indemnización por el máximo reconocido por la jurisprudencia, y con la sentencia de primera instancia que determinó el mismo tipo de indemnización.

Esta misma medida se adoptará respecto de los perjuicios morales reconocidos para los padres y hermanas de la víctima y, en consecuencia, la indemnización para los demandantes, por concepto de perjuicios morales, será por los siguientes valores:

Luis Ernesto Gómez HernándezHijo$40.800.000
Luis Gómez BobadillaPadre$40.800.000
Gloria Sierra de GómezMadre$40.800.000
María Patricia Gómez SierraHermana$20.400.000
Luz Gloria Gómez SierraHermana$20.400.000

En lo que concierne a los perjuicios materiales, la Sala advierte que con la demanda se aportó una copia auténtica del certificado sobre la asignación salarial mensual que percibía el señor Fredy del Cristo Gómez Sierra para el año 1991, año en que se produjo su deceso, la cual correspondía a $194.419 (fl. 34).

Para actualizar el ingreso que la víctima percibía para agosto de 1991, época de su muerte, se aplica la siguiente fórmula, para lo cual se toma el índice de precios al consumidor de la fecha (octubre de 2006) y se divide entre el valor del índice de agosto de 1991:

1
 

Liquidación del lucro cesante:

Indemnización para Luis Ernesto Gómez Hernández: este demandante nació el 29 de agosto de 1988, lo que nos indica que cumplió su mayoría de edad el 29 de agosto de 2006, fecha ésta hasta la cual se le reconocerá indemnización por el período consolidado de 180 meses que transcurrieron desde la fecha de muerte de su padre (15 de agosto de 1991) hasta la fecha de liquidación (29 de agosto de 2006), aplicando la siguiente fórmula:

BASE: $646.420 (50% del monto obtenido)

1
 

En consecuencia, el lucro cesante a favor de Luis Ernesto Gómez Hernández equivale a $185’451.433.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

FALLA:

MODIFICASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 24 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual queda de la siguiente manera:

1. Declárase administrativamente responsable a la Nación - Policía Nacional por la muerte del señor Fredy del Cristo Gómez Sierra, ocurrida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la parte motiva.

2. Como consecuencia de esa declaración, se condena a dicha entidad a pagar los perjuicios morales causados al hijo de la víctima, a sus padres y hermanas y, los materiales para el primero de los nombrados, las cantidades señaladas en la parte considerativa de esta providencia.

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrado:

Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernandez Enriquez—Fredy Ibarra Martinez—Ramiro Saavedra Becerra, con salvamento de voto.

Salvamento de voto

Magistrado Ramiro Saavedra Becerra

Con el acostumbrado respeto hacia la Sala, me permito explicar el motivo de mi inconformidad frente a la decisión adoptada en el asunto de la referencia, el cual se centra en los argumentos esgrimidos para imputarle responsabilidad a la parte demandada, respecto de los perjuicios morales y materiales sufridos por la parte actora, a consecuencia de la muerte del señor Fredy del Cristo Gómez Sierra.

En la providencia de la cual me aparto, se consideró que los daños que motivaron la presente acción eran imputables a la parte demandada, en atención a que esta expuso al fallecido señor Gómez Sierra a un riesgo excepcional, cuando, en cumplimiento de su deber constitucional y legal de proteger a la comunidad, se vio inmersa en un combate armado con un grupo subversivo, el cual perpetró un ataque contra el Cuartel de Policía del Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar; así:

“La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o terrorismo.

En el mismo sentido ha determinado la imputabilidad al estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Al efecto señaló la Sala:

“En otros eventos… la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidades general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable a la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado(10)”.

En esas condiciones, teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, (…) se desprende que hubo un fuerte enfrentamiento con armas de fuego entre integrantes de la Policía Nacional y un grupo guerrillero que incursionó en el Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar.

(…).

En conclusión, en el caso concreto se demostró que en el Municipio de Santa Rosa del Sur, en el Departamento de Bolívar, se adelantó un combate entre las fuerzas del orden y grupos subversivos, circunstancia que generó un riego excepcional para la ciudadanía, en el caso concreto para el médico Freddy del Cristo Gómez Sierra, hecho que, por ende, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, da lugar a afirmar que el daño por el cual se demanda indemnización es imputable a la entidad demandada”.

Cabe precisar que en relación con los daños ocasionados por los ataques de la subversión, la jurisprudencia de la corporación se ha referido a la responsabilidad del Estado por hechos terroristas, los cuales consideró que deben definirse a partir de sus móviles, es decir, la finalidad política de desestabilizar la seguridad y tranquilidad públicas y, en presencia de ellos, los damnificados ajenos al conflicto deben ser indemnizados, pues no tienen por qué soportar los daños que se generan como consecuencia de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión, con fundamento además, en los principios de equidad y solidaridad(11). Sobre el particular, se ha sostenido:

“4. La jurisprudencia ha utilizado el régimen de riesgo excepcional para resolver este tipo de eventos. Así, consideró la Sala que procedía la reparación a cargo del Estado, en el caso de la muerte de un ciudadano ocurrida durante un ataque dinamitero dirigido por un grupo subversivo contra la fuerza pública, porque este “fue sometido por parte de la administración a soportar un riesgo excepcional, el cual no estaba en la obligación de padecer. Riesgo éste que fue creado por la actividad desarrollada por la fuerza policial en cumplimiento de la restauración del orden público, que se vio alterado por los atentados dinamiteros perpetrados por grupos criminales del sector...”(12).

“Ahora bien: si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tienen por qué soportar solos el daño causado”(13).

En ese sentido, la Sala ha considerado que los actos terroristas son imputables al Estado cuando el riesgo que éste crea y que permite establecer el vínculo causal, surge a partir de una actividad dirigida a proteger a la comunidad, como es el caso del ejercicio de la función de defensa de la institucionalidad del Estado, representada por un establecimiento militar o policivo y, además de manera general, cuando el ataque se dirige directamente contra “un objeto claramente identificable como del Estado”(14), por el riesgo que genera la institución como tal o la condición misma del funcionario. Es decir, la justificación para establecer el vínculo causal es el riesgo particular que se crea con una actividad, bien o persona, que ha sido elegida por los terroristas como objetivo(15).

De igual forma, existe otra tendencia jurisprudencial, la cual y con base en el Derecho Internacional Humanitario, que según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque, ni de represalias y que, tienen tal carácter todos aquellos que no son objetivos militares. También dispone que los objetivos militares, en lo que respecta a los bienes, “se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. Así las cosas, jurisprudencialmente se ha señalado que los daños causados en el marco del conflicto armado interno, como consecuencia de los actos violentos realizados por la subversión, no podrán ser considerados validamente previsibles para el Estado Colombiano y, por lo tanto, como la concreción de un riesgo licito y concientemente creado por él, sino en cuanto estén dirigidos contra un objetivo militar, en casos en los cuales se contribuya a la acción militar o, que el ataque genere para el enemigo una ventaja también militar(16).

Es decir, si un ataque terrorista se dirige contra uno de aquellos bienes entendidos por el DIH como “objetivos militares” y, resulten lesionados, como consecuencia del mismo, bienes o personas civiles, tales daños son imputables al Estado pues éste, dentro del marco de la guerra interna, creó un riesgo lícito, previsible y conciente, que de concretarse compromete su responsabilidad.

Aparentemente, dicho razonamiento se fundamenta en el “principio de distinción” establecido por el DIH, según el cual, en casos de ataques guerrilleros o de grupos alzados en armas, las personas que participen en los conflictos armados deben distinguirse en toda circunstancia, entre civiles y combatientes y, entre objetivos civiles y objetivos militares. Tal principio es la piedra angular del DIH y, de él derivan numerosas normas específicas en la materia, destinadas a proteger a los civiles, como la prohibición de los ataques directos o deliberados contra los civiles o los bienes de carácter civil, la prohibición de los ataques indiscriminados o, el uso de “escudos humanos”.

En consecuencia, el DIH busca proteger tanto a las personas como a los bienes civiles, definidos éstos por oposición a los objetivos militares, para ello se indica expresamente que está prohibido atacar a la población civil como tal y a sus bienes, así como que sólo pueden dirigirse ataques contra los objetivos militares. Se prohíben también los ataques indiscriminados, es decir, los que pueden dañar indistintamente objetivos militares y personas o bienes civiles, pues en todo conflicto armado quien más sufre las consecuencias es la población civil, ya sea de manera directa o indirecta, a pesar de no ser combatientes; el DIH por tanto pretende minimizar dichos efectos nocivos sobre quienes no son parte directa en una guerra.

Sin embargo, la regulación prevista por el DIH no significa que se esté autorizando o promoviendo el ataque de instalaciones estatales que sean catalogadas como objetivos militares; al contrario, lo que se pretende es limitar y precisar el campo de acción de la ofensiva, con la finalidad de proteger a quienes son ajenos al conflicto. Por lo tanto, no se puede interpretar que las normas del Derecho Internacional Humanitario infieran sobre la categoría o el nivel de riesgo que representa un determinado bien estatal, pues lo que se pretende es limitar la acción de los actores de un conflicto, sin incidir en sus intenciones bélicas. En este orden de ideas, la concepción del riesgo que representa una determinada instalación estatal, parte de fundamentos diferentes que hacen alusión a la responsabilidad estatal.

Es bien sabido que una de las causales eximentes de responsabilidad es el acto exclusivo de un tercero, lo que convierte por tanto al autor de la actuación terrorista en una causa extraña y por ende, en un elemento de ruptura del nexo causal. Tal y como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, los atentados terroristas dirigidos inesperadamente contra la población resultan imprevisibles para las autoridades públicas, a menos, que se produzcan amenazas previas que permitan adoptar oportunamente medidas de protección. No existe, entonces, en casos de ataques imprevistos, una omisión del Estado que pueda constituirse en causa del hecho, por no haber impedido la acción de la delincuencia. Tampoco se presenta un riesgo concreto y excepcional que afecte a un grupo específico de ciudadanos, creado por la misma administración en cumplimiento de sus funciones. No podría pensarse que el Estado está obligado a responder por los perjuicios causados a los ciudadanos como consecuencia de la realización de cualquier delito. Si bien el aparato estatal tiene una función preventiva y sancionadora en relación con los hechos punibles, no puede concluirse, a partir de ello, que sea responsable de su comisión en todos los casos, ya que solo pueden considerarse imputables a él, aquellos que han tenido ocurrencia por causa de la acción o la omisión de uno de sus agentes, como podría suceder con el delito del terrorismo, en aquellos eventos en los que la acción de los antisociales fue facilitada por la omisión en el cumplimiento de un deber concreto de la administración o, tuvo lugar por causa de la realización de un riesgo creado ilícitamente por ésta, que tenía carácter excepcional o especial, en relación con quienes resultaron afectados(17).

En cuanto a la aplicación de ésta teoría, ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. En dichos eventos, al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero(18).

De acuerdo con lo expuesto, cabe analizar si la cercanía a las instalaciones militares o de policía constituye un riesgo para la comunidad o, si el ejercicio de la función de defensa de la comunidad en general, frente a un ataque subversivo, por sí misma, es un riesgo para la población civil.

Según los dispuestos en el artículo 2º de la Constitución Política, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y, como parte de esas autoridades, las fuerzas armadas tienen dentro de sus funciones, el deber de proteger a los habitantes del territorio y de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad (art. 218), lo que las erige como una garantía constitucional que ofrece el Estado a sus ciudadanos.

En virtud de ello, no podría afirmarse que la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la Fuerza Pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Pública no fue otra que la de autoridad de protección.

Cabe anotar, que la teoría del riesgo, como ya se dijo, se funda especialmente en los peligros surgidos del desarrollo tecnológico, como las instalaciones de las redes eléctricas, la creación de equipos de guerra de largo alcance y potencialidad, etc., que se caracterizan por generar un riesgo excepcional, cosa distinta al riesgo que se pretende crear por la sola existencia de las dependencias encargadas de la defensa y vigilancia de la Nación, pues no debe olvidarse que las primeras siempre tendrán la connotación de peligrosas por su esencia, por su naturaleza, y las segundas siempre se caracterizan por ser de protección para la ciudadanía.

Ciertamente la cercanía a las instalaciones militares y de policía implica posibilidades de atentados terroristas, pero si dichas posibilidades no son previsibles, por cuanto no existen indicios que demuestren la inminente ocurrencia de los mismos, el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente, omnipresente ni omnipotente para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia, pues no tiene la oportunidad de programarse para un eventual enfrentamiento, poniendo a salvo previamente a la población y bienes civiles, más aún, cuando se trata de pueblos y veredas donde la vigilancia es más difícil y donde la población cuenta con una Fuerza Pública dentro de las posibilidades reales del país.

Estas son las razones por las cuales la responsabilidad del Estado, en esos eventos, sólo puede provenir de una falla del servicio, porque el ataque era previsible y no se tomaron las medidas necesarias, ni los cuidados para evitar los daños provenientes del ataque, que es en todo caso el hecho de un tercero y como tal, siempre una causal de exclusión de imputación de responsabilidad.

En consecuencia, frente al caso concreto considero que no había lugar a imputarle responsabilidad al Estado por los perjuicios sufridos por los accionantes a causa de la muerte violenta del señor Fredy del Cristo Gómez Sierra, bajo el título de riesgo excepcional, una decisión en dicho sentido sólo hubiera sido posible si en el expediente se hallara probada una falla del servicio por parte de la entidad pública demandada, pero como ello no fue así, la única solución viable al caso era la de declarar la no responsabilidad del Estado frente al daño alegado, pues aquel se produjo por el hecho exclusivo y determinante de un tercero: el grupo subversivo que atacó el Cuartel de Policía del Municipio de Santa Rosa del Sur, Bolívar.

Lo anteriormente expuesto explica mi discrepancia con la decisión de la providencia de la referencia, en el sentido en que lo he dejado expresado.

1 Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sala Plena de 16 de julio de 1996, exp: 422 y de la Sección de 11 de diciembre de 1990, exp: 5417; 21 de marzo de 1991, exp: 5595; 19 de agosto de 1994, exp: 9276 y 8222; 13 de octubre de 1994, exp: 9557; 2 de febrero de 1995, exp: 9273; 16 de febrero de 1995, exp: 9040; 30 de marzo de 1995, exp: 9459; 27 de julio de 1995, exp: 9266; 15 de agosto de 1995, exp: 10.286; 6 de octubre de 1995, exp: 9587; 14 de marzo de 1996, exp: 11.038; 29 de marzo de 1996, exp: 10.920; y 29 de agosto de 1996, exp: 10.949 y 11 de julio de 1996, exp: 10.822, entre otras.

2 Sentencia del 10 de agosto de 2000, exp: 11.518. En el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 11.834.

3 Entre otras providencias pueden consultarse las sentencias proferidas por esta Sala el 21 de septiembre de 2000 y 1º de marzo de 2006, dictadas en los expedientes 11766 y 15365, respectivamente

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2006, expediente 15920

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros – William Alberto González y otra

6 Ra= $11.896.360 x 166.71(índice final, julio de 2006)/ 72.29 (índice inicial, noviembre de 1996)

7 “Artículo 16. Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. (Se subraya).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros – William Alberto González y otra

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de abril de 1999, expediente 11.344, actor: Miguel Castellanos Rodríguez.

10 Sentencia del 10 de agosto de 2000, exp: 11.518. en el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 11.834.

11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Exp. 12916 y 13627. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de enero de 1996. Exp. 10.648. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 1994. Exp. 8577. M.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de octubre de 1999. Exp. 11.518. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Exp. 12916 y 13627. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Salvamento de Voto del 26 de febrero de 2004. Dr. Alier E. Hernández. E. Exp. 12.916 y 13.627.

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000. Exp. 11.585. M.P. Alier E. Hernández. E.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Exp. 11.222. Alier E. Hernández. E.