Sentencia 1993-13682 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 150012331000199313682-01 (21.224)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: María Melba Orozco Pardo y otros

Demandados: Caja Nacional de Previsión Social

Asunto: acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998(1).

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. Los daños moral y “fisiológico” sufridos por la señora María Melba Orozco Pardo, según las pruebas que obran en el expediente, se concretan en los padecimientos físicos que ha soportado la demandante durante el tiempo en el que permaneció hospitalizada en la Caja Nacional de Previsión en Tunja, desde el momento en el cual acudió a buscar asistencia para el nacimiento de su hija (sep. 10/92) y con posterioridad a esa hospitalización, porque ha tenido que someterse a nuevas intervenciones, particularmente, a una histerectomía total, hechos que no solo han afectado su salud física, sino también su estado emocional; que además, han sido el origen de las limitaciones que tiene para alimentarse y de los dolores físicos; que han sido la causa del abandono de los deportes que de manera regular practicaba y de la pérdida de su capacidad laboral. Las pruebas que acreditan los hechos mencionados son las siguientes:

— El dictamen rendido el 26 de julio de 1995, por el médico subdirector control de invalidez del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl. 67, cdno. 3), quien determinó que la pérdida de la capacidad laboral de la señora María Melba era del 50%:

“... la valoración clínica del momento y el estudio de los antecedentes de carácter médico obrantes en autos permiten establecer que la accionante presenta histerectomía total abdominal, ooforectomía, cesárea, dolor abdomino pélvico crónico, colopatía funcional, bridas y síndrome de reacción depresiva. Esta condición nosológica le ocasiona una pérdida de su capacidad laboral del cincuenta por ciento (50%)”.

— El testimonio de la señora Marlene Silva de Vallejo, quien rindió declaración ante el a quo el 18 de enero de 1995 (fls. 27-31, cdno. 1) y manifestó que es amiga de la demandante y por eso la había visitado dos días después de que se le practicara la cesárea en la Caja Nacional de Previsión Social y advirtió que la señora María Melba presentaba fiebre muy alta y que pocos días después la debieron someter a una nueva intervención quirúrgica, porque le habían dejado sin cauterizar un vasito y esto le produjo una hemorragia interna.

Agregó que después de esa intervención, la señora María Melba continuó con el estómago inflamado; se quejaba de mucho dolor y de que no se podía enderezar y que así continuó inclusive, después de que se le dio de alta; que había asistido a las citas de control y el médico le había dicho que ella estaba muy deprimida y la remitió al sicólogo; que aquella se reintegró a trabajar y a los tres días presentó fiebre alta; acudió al servicio de urgencias y al día siguiente le tomaron un ecografía y que de acuerdo con ese resultado tenían que intervenirla nuevamente; pero que ella optó por acudir a un médico particular en Bogotá y después de esa intervención han tenido que hacerle otras dos más.

Que después de esos hechos la paciente ha estado muy deprimida, porque no podrá tener más hijos, tiene que mantener una dieta blanda y hasta el color de su piel se volvió amarillento y no pudo seguir practicando los deportes, como antes lo hacía; que ha tenido que realizar muchos gastos para atender su salud y que su mamá debió permanecer mucho tiempo cuidando de sus hijos y que también se ha afectado su vida laboral.

— La señora Gladys Constanza Medina Brando (fls. 31-34, cdno. 1), manifestó que era juez, amiga de la demandante; que al día siguiente de haberle practicado la cesárea fue a visitarla a la clínica y la encontró muy pálida y le sorprendió que le hubieran suministrado una dieta normal el mismo día de la cesárea; que estaba inflamada y que tuvieron que operarla de nuevo por un hematoma junto a la vejiga y días después le realizaron otra intervención quirúrgica en Bogotá; que desde entonces, aquella ha estado muy deprimida; que no puede comer nada, porque todo le hace daño; que antes de la cesárea, María Melba se hallaba en excelente estado de salud, era una deportista consagrada, jugaba tenis e iba al gimnasio y que económicamente esos hechos también la han afectado mucho a ella y a su familia, porque han debido viajar continuamente a Bogotá.

— La señora María Ofelia Martínez Pinilla (fls. 38-40, cdno. 3), aseguró que era amiga de la demandante; que laboraba también en la rama judicial, que la demandante era una gran deportista antes del último embarazo; que iba al gimnasio; era una persona dinámica, alegre; que meses después del parto la vio físicamente muy acabada, demacrada y que esta le comentó que estuvo en riesgo de muerte por culpa de los médicos de la Caja Nacional de Previsión Social.

— Ante el comisionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindieron testimonio las señoras Sara López de Chacón y Georgina Rodríguez de Torres (fls. 56-59, cdno. 3), quienes aseguraron que eran vecinas de la demandante en Bogotá, donde residía la madre de esta; que después de las cirugías que le practicaron en Tunja y Bogotá, la paciente quedó con muchos problemas de salud que la obligan a asistir permanente a especialistas y a someterse a nuevas intervenciones; que quedó con problemas graves de colon, que la obligan a someterse a una alimentación muy restringida y que toda la familia se ha visto muy afectada por esa situación, en particular la madre, quien debió viajar a Tunja, abandonando sus negocios, para dedicarse al cuidado de su hija.

— La señora Ana Cecilia Cely Acevedo (fls. 40-43, cdno. 3), aseguró que la señora María Melba era madrina de su hija; que ella era auxiliar de enfermería y que le había prestado sus servicios, en forma particular en la Caja Nacional de Previsión, los cuales esta le pagó; que durante su permanencia en la clínica no notó mayor mejoría en la paciente. Que esta era una persona tranquila, confiada, alegre, pero que después de todas esas intervenciones se muestra como una persona deprimida.

— La señora Olga Valero de Hernández (fls. 43-47, cdno. 3) afirmó que era amiga y vecina de la demandante y enfermera de profesión. Aseguró que cuando se le dio de alta a la señora María Melba había sido ella quien le había aplicado los antibióticos y antipiréticos prescritos por los médicos de la entidad; que notó que esta permanecía extrañamente adinámica, álgida, a veces diaforética, en ocasiones con hipertermia; que le preguntaba sobre cuál era la opinión que tenían los médicos de su estado, pero que ella le manifestaba que al asistir a los controles, estos le aseguraban que estaba muy bien; que ella la veía cada vez más deteriorada, por lo que le recomendó que fuera a consulta y que así lo hizo y el doctor Milton Pinzón le ordenó una ecografía, tal cómo ella se lo pidió y que después de ese examen la familia decidió consultar un médico particular en Bogotá, donde le practicaron esa misma noche una histerectomía, e inclusive, la tuvieron que intervenir de nuevo poco después. Agregó que la señora María Melba antes de esos hechos era una mujer muy activa, alegre, sociable, pero que después de los daños que ha sufrido en su salud no ha vuelto a practicar ningún deporte.

2.2. En relación con los daños aducidos por los demás demandantes, advierte la Sala, en primer término, que está acreditado el vínculo matrimonial y de parentesco que adujeron tener aquellos con la señora María Melba, así: (i) el señor Hernando Rodríguez Mesa demostró ser el esposo de la señora María Melba. Así consta en la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio celebrado entre ellos (fl. 3, cdno. 1); (ii) los demandantes Hernando, Daniel Andrés y Anggie Paola Rodríguez Orozco son hijos de los señores María Melba Orozco Pardo y Hernando Rodríguez Mesa. Así consta en las copias auténticas del acta de nacimiento y en los certificados de esas actas expedidos por los notarios de Tunja, que asentaron esos registros (fls. 4-6, cdno. 1); (iii) la señora Bárbara Pardo es la madre de la señora María Melba, según consta en la copia auténtica del acta del registro civil de su nacimiento (fl. 8, cdno. 1) y (iv) la señora María Consuelo Orozco Pardo demostró ser su hermana, porque en las copias auténticas de los registros civiles del nacimiento de ambas hermanas figuran como hijas de los mismos padres (fl. 7, cdno. 1).

La demostración del vínculo matrimonial y de consanguinidad existente entre los demandantes y la señora María Melba, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que todos ellos han sufrido como consecuencia de los daños en la salud y emocionales padecidos por aquella.

2.3. En relación con los daños materiales aducidos por la demandante, obran en el expediente (fls. 9-15, cdno. 1), los siguientes documentos: (i) certificación expedida por la señora Cecilia Cely, según la cual prestó sus servicios particulares de enfermería a la paciente, las noches transcurridas entre el 11 y el 22 de septiembre de 1992, por lo cual esta le canceló $ 7.000, por noche; (ii) factura con fecha 10 de junio de 1993, por $ 170.000, expedida por el médico Ernesto Andrade Pérez, por concepto de “honorarios quirúrgicos”; (iii) facturas de 22 de febrero y 21 de mayo de 1993, por $ 20.000 cada una, expedidas por el médico Jorge Michelsen Rueda, por concepto de consultas ginecológicas; (iv) factura de 14 de noviembre de 1992, por $ 6.000, expedida por el Laboratorio Clínico Médico Espinosa Gómez, por exámenes de laboratorio; (v) factura expedida en diciembre de 1992, por el médico Jorge Michelsen Rueda, por $ 368.000, por consulta especializada y tratamiento quirúrgico y (vi) factura de 30 de diciembre de 1992, por $ 900.986, expedida por el Hospital Universitario de San Ignacio, por exámenes sala de cirugía, fórmulas médicas y material de curación.

3. Responsabilidad de las entidades públicas por la prestación del servicio médico obstétrico.

Habida consideración de que el perjuicio sufrido por los demandantes estuvo relacionado con la atención del servicio médico que requirió la demandante para el nacimiento de su hija, ocurrido el 11 de septiembre de 1992, considera la Sala oportuno referirse a la jurisprudencia que ha desarrollado en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en la prestación del servicio médico obstétrico.

La responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones sobre la paciente no es indiferente al resultado final y por ello, la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso.

En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo hubiera sido normal y, sin embargo, este no terminara satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada era de resultado(2).

En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. Decía la Sala:

“La entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado con el argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado; de tal manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posible evitar el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad de los hechos, existió negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas que son comúnmente aceptadas en el medio científico.

Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, por que este depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente.

Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’(3), la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial.

En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología.

Al respecto, el profesor Carlos Alberto Ghersi, señala:

‘... más allá de los riesgos inherentes a todo embarazo y parto —o a pesar de ellos— lo cierto es que el resultado final lógico de un proceso de gestación que, debidamente asistido y controlado por el médico obstetra, se presenta como normal, habrá de ser el nacimiento de una criatura sana, por ello, ante la frustración de dicho resultado, corresponderá al galeno la acreditación de las circunstancias exculpatorias. Estas deberán reunir, a dichos fines, las características de imprevisibilidad o irresistibilidad propias del caso fortuito’(4).

En el caso sub judice, la entidad demandada no ha demostrado que en el proceso de embarazo de la señora María Aracelly Molima Mejía, el parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento del niño Luis Carlos Catalán Ramírez, se produjeron circunstancias imprevisibles o irresistibles que la liberan de responsabilidad en el ejercicio de la actividad médica, por el resultado de dicho proceso, el cual dejó como secuelas la infertilidad y disminución de la respuesta sexual de la madre y retardo mental severo del niño.

Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de que el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la actora María Aracelly Molina exámenes médicos indispensables para establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, además, cuando estaba próxima a dar a luz no fue atendida en forma oportuna, siendo que requería asistencia médica urgente. Como esto no se hizo se produjeron las graves consecuencias antes relacionadas tanto para la madre como para el niño.

De modo que fue la conducta negligente de la administración la que desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario acudir ni siquiera al régimen de presunción de falla para deducir su responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada en el proceso”(5).

No obstante, en decisiones posteriores, que la Sala reitera, se modificó dicho criterio y se consideró que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla(6). En sentencia de 14 de julio de 2005(7), dijo la Sala:

“Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, solo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología”.

En síntesis, conforme a la tesis vigente, la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño.

No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá probar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.

4. El caso concreto.

Afirma la parte demandante que los daños físicos y emocionales que ha padecido la señora María Melba, a los cuales ya se hizo referencia, son imputables a la Caja Nacional de Previsión, porque se produjeron como consecuencia de las fallas del servicio en las que incurrió la entidad, cometidas desde el momento en el que la madre acudió en búsqueda de asistencia médica para el parto de su hija, ocurrido el 11 de septiembre de 1992.

Para determinar la responsabilidad patrimonial de la entidad por los daños padecidos por los demandantes, se valorarán las pruebas que obran en el expediente, las cuales fueron aportadas por las partes con la demanda y su contestación; la prueba testimonial practicada en primera instancia; el dictamen rendido por los peritos nombrados por el a quo(8) y su complementación (fls. 15-16, 91-94, 97-99 y 106-110, cdno. 2) y la prueba documental decretada, que fue remitida, en respuesta a los oficios expedidos, las cuales están integradas, especialmente, por las copias auténticas de las historias clínicas o de los resúmenes de las mismas, que se le siguieron a la señora María Melba Orozco Pardo, en la Caja Nacional de Previsión Social en Tunja y en el Hospital San Ignacio de Bogotá (fls. 34-98, cdno. 2).

Con fundamento en estas pruebas, considera la Sala que si bien está demostrado que la señora María Melba sufrió los daños morales, materiales y “fisiológicos” a que se refiere la demanda no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal, porque si bien se acreditó la existencia de nexo entre esos daños y la prestación del servicio médico, no está demostrado que en la misma se hubiera incurrido en falla alguna. En efecto:

4.1. Está demostrado que el 11 de septiembre de 1992, la señora María Melba Orozco acudió a la Caja Nacional de Previsión Social de Tunja, con el fin de que se le prestara asistencia en el parto de su tercer hijo y también se probó que el embarazo fue normal y el trabajo de parto en sus inicios no presentó ninguna complicación. Esos hechos aparecen demostrados con las siguientes pruebas:

— El original del estudio ultrasonográfico practicado a la señora María Melba Orozco el 7 de mayo de 1992 (fl. 22, cdno. 1), en el cual se concluyó que la paciente presentaba: “útero con embarazo único, con movimientos y actividad cardiaca normal, el DBP presenta 4nta 4.9 cm para 21 semanas de gestación, fémur fetal 3.8 cm para 21 semanas, el líquido amniótico es normal, placenta posterior grado 1, presentación podálica al examen” y el resultado de la ecografía obstétrica que le fue practicada el 2 de julio de ese mismo año (fl. 23, cdno. 1), que fue el siguiente: “A. Placenta grado II/IV lateral derecha. B. Líquido amniótico normal. C. Feto único cefálico de ± 30 semanas por biometría”.

— El gineco-obstetra de la entidad demandada Milton Pinzón Camacho (fls. 10-14, cdno. 4), manifestó que había atendido a la señora María Melba durante algunos controles prenatales, los cuales fueron normales, como debe constar en la historia clínica; que recordaba que la paciente había tenido dos partos anteriores normales y en su tercer parto no había presentado anomalías, por lo que había de esperarse que tuviera un parto normal, aunque aclaró que en el momento del parto podían presentarse complicaciones imprevisibles que obligaran al médico a practicar una cesárea de urgencia.

— Según consta en la historia clínica, en el examen de ingreso que se le practicó a la señora María Melba, a las 0:30 horas del 11 de septiembre de 1992 en la Caja Nacional de Previsión, su estado era el siguiente: “EA: Refiere inicio de contracciones uterina desde hace ± 4 horas, expulsión de tapón mucoso 2/h antes (...) ex: paciente alerta, afebril, hidratada, ts: 140/90, fc. 80x, peso 67 kl (...) Feto longitudinal, cefálico (...), ftc 140x, B 30%. Al revisar esos datos de la historia clínica, los peritos conceptuaron que los mismos permitían “diagnosticar un preparto normal, que es el periodo inmediatamente anterior al parto y que puede tener una duración hasta de varios días”.

4.2. Dado que durante el embarazo la señora María Melba no presentó complicación alguna y que el trabajo de parto se inició de manera normal, era de esperarse que dicho proceso culminara de la misma manera. Sin embargo, durante la fase final del trabajo de parto, presentó una situación imprevista que fue la presencia de meconio en el líquido amniótico, lo cual podía representar riesgos para la salud de la criatura o de la madre, lo cual hizo necesario que se practicara una cesárea de urgencia.

— En las notas de enfermería de las 12:25, se registra el ingreso de la paciente a la sala de maternidad y notas sucesivas que indicaban que la madre estaba sometida a observación, así: 6:00 a.m.: “pasó bien la noche, durmió, presentó contracciones”; 7:00: “contracciones de útero”; 10:40: “rompe membranas, líquido meconiado”.

— El médico cirujano Manuel Lupercio Gómez Aranguren (fls. 34-37, cdno. 1 y 69-72, cdno. 2), afirmó que el 11 de septiembre de 1992 estaba prestando el servicio de urgencias y subió al quinto piso a revisar algunos pacientes; que le hizo un examen obstétrico a la señora María Melba, quien estaba en trabajo de parto y se dio cuenta de que esta presentaba liquido amniótico con mancha de meconio, lo que era indicativo de sufrimiento fetal agudo, por lo que se dirigió en búsqueda del gineco-obstetra Isaías Arenas, quien se hallaba prestando el servicio de consulta externa y quien le ordenó llevar a la paciente a la sala de cirugía de inmediato y así lo hizo. Agregó que a la paciente se le practicó una cesárea, de la cual salió, al parecer, sin problemas.

— Esos hechos fueron relatados de la misma manera por la cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2), quien aseguró que se enteró de esos hechos porque ese día estaba de turno en los pisos.

— El gineco-obstetra Isaías Arenas Buenahora declaró ante el a quo (fls. 26-36, cdno. 4), que no tuvo ningún conocimiento del desarrollo del embarazo de la señora María Melba, porque esos controles se los practicó otro médico de la entidad; que la había asistido en la cesárea que se le practicó el 11 de septiembre de 1992, a las 11:15 de la mañana en la Caja Nacional de Previsión Social, en Tunja y en la ligadura de trompas que en esa misma fecha autorizó el cónyuge de la paciente. Agregó que esa atención se la brindó él porque en esa oportunidad se hallaba en la clínica y fue requerido para que atendiera a la madre; que de acuerdo con lo anotado por el médico que atendió a la paciente al momento del ingreso a la clínica, a las 12:30 de la noche anterior, esta se hallaba en fase de preparto, por presentar cuello borrado 30%, dilatación 2 centímetros y contracciones de parto irregulares, fase que puede tener una duración de varias horas, e inclusive, de días.

Afirmó el declarante que la señora María Melba solo comenzó a presentar un trabajo de parto franco, a las 11:00 de la mañana, cuando se regularizaron las contracciones y se produjo el rompimiento espontáneo de membranas, pero que como el líquido que expulsó estaba teñido con meconio, síntoma que alerta sobre la presencia de sufrimiento fetal agudo, se hacía urgente intervenir a la madre, con el fin de evitar que la criatura pudiera sufrir daños neurológicos irreparables o la muerte. Afirmó que las condiciones en las cuales nació la criatura demuestran que la atención fue óptima y las condiciones en las cuales quedó la madre demuestran que la cesárea se desarrolló normalmente, sin complicaciones.

Es cierto que las pruebas anteriores, en las cuales se afirma la adecuada prestación del servicio médico asistencial a la señora María Melba durante el trabajo de parto provienen de la entidad demandada e inclusive, del llamado en garantía, lo cual, en principio, impide darles crédito, en razón de su interés en el resultado del proceso; sin embargo, dichas afirmaciones aparecen respaldadas en el expediente con el dictamen pericial practicado en primera instancia.

— En efecto, según el dictamen pericial, la atención que se le brindó a la madre durante el trabajo de parto fue la adecuada, teniendo en cuenta sus antecedentes médicos:

“Por la historia clínica no podemos concluir que hubo falta de atención médica, porque en la misma figura como nota de ingreso escrita por el médico que atendió a la paciente y quien anota: ‘embarazo a término, presentación cefálica, ruidos cardiacos normales, contracciones irregulares. Tacto vaginal: cuello borrado 30%, dilatación 2 cm’. Estos datos permiten diagnosticar un preparto normal, que es el periodo inmediato anterior al parto y que puede tener una duración hasta varios días. La conducta en estos casos es esperar que la paciente inicie franco trabajo de parto, bajo vigilancia. Esta fue la conducta que se tomó en el caso de la paciente en mención, según los datos de la historia clínica”.

Además, el dictamen explicó en qué consiste el sufrimiento fetal; las causas probables del mismo; la presencia de meconio en el liquido amniótico como signo probable de su existencia; cuál debe ser la respuesta médica adecuada en los eventos en los cuales se determine la existencia de dicho sufrimiento, así como de la imposibilidad de preverlo, cuando no existen antecedentes susceptibles de diagnosticar que pudieran causarlo:

“El sufrimiento fetal se produce por una disminución de la concentración de oxígeno en la sangre que pasa de la madre al feto. El líquido meconiado es uno de los primeros signos que le permiten al médico pensar en la probabilidad de un sufrimiento fetal. El sufrimiento fetal se puede presentar por causas maternas, fetales, placentarias y del cordón umbilical. Las causas maternas incluyen cualquier enfermedad aguda o crónica de la madre (insuficiencia cardíaca, renal, toxemia, diabetes, etc.). Las fetales incluyen premadurez, deformaciones congénitas, retardo de crecimiento intrauterino, etc. Dentro de las placentarias están el abruptio placenta, placenta previa y envejecimiento placentario y dentro de las del cordón se mencionan circulares del cordón, nudos y compresiones.

En la historia clínica revisada no hay datos que nos indiquen que la paciente presentara alguna de estas causas en el momento del ingreso a la clínica de la Caja Nacional. Horas después del ingreso se hace sospecha de sufrimiento fetal por el aspecto del líquido amniótico y se procedió a practicarle cesárea.

Vale la pena aclarar que la presencia de meconio en el líquido amniótico no siempre es indicativo, o diagnóstico de sufrimiento fetal.

(...).

Hecha la presunción diagnóstica de sufrimiento fetal se procede a desembarazar a la paciente por una operación cesárea, que es el procedimiento más adecuado y así impedir los posibles daños en el producto de la concepción. Según la historia clínica, esta fue la conducta que se tomó con la paciente en mención, obteniéndose un recién nacido vivo y en buenas condiciones.

El sufrimiento fetal como tal es imposible predecirlo, salvo que se tenga una patología clara que pudiese causarlo y que sea diagnosticable...”.

No existe en el expediente ninguna prueba que desvirtúe las conclusiones a las que llegaron los peritos en el dictamen pericial en relación con la adecuada prestación del servicio médico a la señora María Melba durante el trabajo de parto. En consecuencia, aunque durante su embarazo, la señora María Melba Orozco no tuvo ninguna complicación y el trabajo de parto se inició de manera normal, el sufrimiento fetal se presentó como un hecho imprevisible que era necesario atender de manera urgente para preservar la vida y la integridad de la criatura y de la madre y así se hizo al practicarle la cesárea.

4.3. También se demostró que durante la cesárea, se le practicó ligadura de trompas a la señora María Melba Orozco, procedimiento que fue aceptado por ella, según se afirma en la misma demanda y por su esposo, el señor Hernando Rodríguez, según la constancia que obra en la historia clínica.

4.3.1. En efecto, obra en la historia clínica la manifestación escrita del consentimiento del cónyuge de la señora María Melba Orozco para que se le practicara a esta la ligadura de trompas, en los siguientes términos: “Yo; Hernando Rodríguez, identificado como aparece al pie de mi firma, autorizo al doctor Isaías Arenas para que practique ligadura de trompas a mi cónyuge María Melba Orozco”.

La médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2), aseguró que la ligadura de trompas es un método de planificación familiar muy seguro, aunque no definitivo, porque ya es reversible y que para practicar dicha intervención debían cumplirse hasta donde fuera posible, los siguientes requisitos: “que la madre tenga una edad de 28 años o más; segundo, que tenga dos hijos como mínimo; tercero, que se autorice por escrito la práctica de la intervención para evitar demandas posteriores” y que todos esos requisitos se cumplían en el caso de la demandante.

4.3.2. La parte demandante afirmó que el consentimiento dado al médico por los señores María Melba Orozco y Hernando Rodríguez Mesa para que le practicaran a aquella la ligadura de trompas no fue libre, porque fue pedido a la madre en el momento en que se encontraba sufriendo los dolores del parto y su esposo se limitó a ratificar la autorización que ella había dado.

4.3.2.1. La Sala ha sido enfática en destacar el deber legal de los médicos de brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (L. 23/85, art. 15), deber que implica que los profesionales de la ciencia médica solo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1º), la autonomía (art. 16) y la libertad (art. 28) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida.

En cuanto al contenido de la información que debe suministrarse al paciente, la Sala ha señalado que esta debe ser razonable, adecuada, suficiente, comprensible, esto es, que debe enterarse al paciente delos riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor”(9).

También ha precisado la Sala que el grado de información estará siempre modulado en consideración no solo a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus condiciones emocionales, sino también a factores objetivos, como la gravedad de la enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; o la mayor o menor exposición a riesgos graves; o si se trata de un procedimiento novedoso o que ya ha sido experimentado de manera reiterada, con buenos resultados(10).

Sobre el consentimiento, vale destacar que el mismo debe estar libre de cualquier apremio o error, es decir, que quien acepta asumir los riesgos que trae aparejado un procedimiento médico debe hacerlo de manera voluntaria, libre y consciente. Por lo tanto, no consentirá válidamente quien por temor, generado por presión o coacción, o por el uso de prácticas engañosas sea inducido a aceptarlo, o quien acceda al mismo, pero bajo un errado entendimiento de la información que se le ha suministrado.

No debe perderse de vista que tratándose de procedimientos riesgosos prestados por las entidades estatales, el paciente o quien deba consentir por el mismo, se encuentran por lo regular, en situación de debilidad, no solo por la alteración emocional que puedan producirles los problemas de salud, sino también por su ignorancia en esas materias, circunstancias que hacen aún más exigente el deber de las entidades médicas no solo de brindar la información necesaria, adecuada y comprensible al paciente, sino la de cerciorarse de que este brinde su consentimiento de manera consciente, libre y espontánea, sin que, por lo tanto, resulte admisible cualquier tipo de presión que el médico ejerza sobre el paciente, así el profesional juzgue que el procedimiento sugerido pueda ser la mejor alternativa.

En cuanto a la forma como se debe brindar el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del paciente(11), pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica.

El daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente es la vulneración de los derechos fundamentales a su dignidad, a su autonomía, a su libertad, para disponer de su propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y consciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido de manera voluntaria, libre y consciente, que puede generarle un mayor daño corporal o la muerte.

Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud, o serios cambios en su morfología o en sus potencialidades y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental.

En consecuencia, no solo se vulneran los derechos de las personas cuando no se pide su consentimiento, previa información suficiente sobre los riesgos y consecuencia de tales procedimientos, sino también cuando la persona se ve compelida a expresar su aceptación, sin que haya tenido oportunidad de ponderar con serenidad esos riesgos y efectos, teniendo en cuenta, claro está, en relación con esa oportunidad, la mayor o menor urgencia que médicamente demande la decisión para que el procedimiento pueda producir sus efectos.

Especial consideración merece la exigencia de que se cumplan los requisitos del consentimiento informado tratándose de procedimientos que incidan en los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Así, todos los procedimientos de esterilización o fecundidad que brinden las entidades de asistencia médica deben tener siempre en cuenta sus deseos y necesidades. Solo la mujer puede decidir sobre su propio cuerpo y por lo tanto, tiene derecho a su autodeterminación reproductiva y a la libre opción a la maternidad. Esto significa que solo ella es libre de decidir si desea o no usar anticonceptivos, o someterse a tratamientos de fertilidad o infertilidad.

Por lo tanto, las entidades médicas estatales están en la obligación de informar a la paciente sobre los riesgos y consecuencias de dichos procedimientos y de verificar que la aceptación de los mismos por parte de la mujer, obedezca a su voluntaria, consciente y libre decisión, debiendo por tanto, brindarle la oportunidad de tomar con serenidad una decisión que afectará sustancialmente sus opciones de vida.

La Corte Constitucional ha destacado la perspectiva de género que en los instrumentos internacionales de derechos humanos se ha impreso a los derechos reproductivos de la mujer, así:

“... los derechos de las mujeres han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretación de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales.

En 1968, en la primera Conferencia mundial de derechos humanos convocada en Teherán, se reconoció la importancia de los derechos de las mujeres, y se reconoció por primera vez el derecho humano fundamental de los padres ‘a determinar libremente el número de hijos y los intervalos entre los nacimientos’.

(...).

Pero, la que marcó un hito fundamental para los derechos de las mujeres fue la Conferencia mundial sobre derechos humanos de Viena en 1993, al declarar que ‘los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales’, así como que la plena participación de la mujer en condiciones de igualdad en la vida política, económica, social y cultural, y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.

Posteriormente, en la Conferencia mundial sobre población y desarrollo de El Cairo en 1994, en el documento de programa de acción, se puso un gran énfasis en los derechos humanos de la mujer, y se reconoce que los derechos reproductivos son una categoría de derechos humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen el derecho fundamental de todas las personas a ‘decidir libremente el número y el espaciamiento de hijos y a disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo’. Este programa establece además, que ‘la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgo y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia’. También se estableció, que hombres, mujeres y adolescentes tienen el derecho de ‘obtener información y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables’ de su elección para la regulación de la fecundidad, así como el ‘derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo’.

(...).

Cabe recordar, que además de la Declaración universal de los derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, y la Convención americana de derechos humanos, la protección de los derechos de la mujer latinoamericana tiene soporte especial en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, que entró en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981, y la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer ‘Convención de Belém do Pará’, entrada en vigencia para Colombia el 15 de diciembre de 1996, al aprobarse la Ley 248 de 1995; los que, junto con los documentos firmados por los gobiernos de los países signatarios en las conferencias mundiales, son fundamentales para la protección y garantía de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la esfera internacional como en la nacional.

Ahora bien, en cuanto al derecho a la salud, que incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificación familiar, se ha interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados internacionales, entre ellos la CEDAW, que es deber de todos los Estados ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva, y se ha recomendado además, que se incluya la perspectiva de género en el diseño de políticas y programas de salud. Dichos organismos internacionales también han expresado su preocupación por la situación de la salud de las mujeres pobres, rurales, indígenas y adolescentes, y sobre los obstáculos al acceso a métodos anticonceptivos”(12).

En resumen: las entidades que prestan los servicios de salud a las mujeres están en el deber de garantizar su autodeterminación reproductiva y, por lo tanto, de velar porque sus decisiones relacionadas con los procedimientos de infertilidad obedezcan a su libre y consciente decisión, sin presión de ninguna naturaleza.

4.3.2.2. En el caso concreto, considera la Sala que se desconocieron los derechos fundamentales de la demandante a su autodeterminación reproductiva y a la libre opción a la maternidad, al pedir su consentimiento para practicarle una ligadura de trompas cuando era llevada a la sala de cirugía para practicarle la cesárea.

Las condiciones síquicas y emocionales de la paciente estaban afectadas en ese momento por el dolor físico que sufría y por la angustia que le generaba el bienestar de su hijo, quien, de acuerdo con el criterio médico presentaba sufrimiento fetal. Por lo tanto, no era ese el momento oportuno para ofrecerle a la paciente una opción de infertilidad, que modificaba sus opciones de vida.

Si bien la demandante, en razón de su instrucción académica, no requería mayor información sobre los efectos derivados de la ligadura de trompas, la entidad hospitalaria sí debió verificar que su consentimiento correspondiera a su decisión libre, voluntaria y consciente. Por lo tanto, esa opción no debió proponérsele en el momento en que se le iba a practicar la cesárea, cuando la madre se hallaba afectada física y emocionalmente, sino durante el proceso de gestación, cuyos controles se realizó periódicamente en la misma entidad demandada, según las pruebas que obran en el expediente, porque esta era la manera de garantizar a la señora María Melba la oportunidad de decidir serenamente si deseaba o no controlar su fecundidad con ese procedimiento.

No debe perderse de vista que la ligadura de trompas no era una intervención inexorable e inaplazable y que, por lo tanto, la entidad médica debió brindarle la posibilidad de tomar una decisión, que tenía una incidencia muy relevante en su derechos reproductivos, en un momento en el cual la señora María Melba pudiera en efecto brindar su consentimiento de manera libre y consciente, ponderando las consecuencias que ese método de planificación pudiera tener sobre su vida sexual y reproductiva.

Cabe señalar que el daño derivado de la falta de consentimiento libre y consciente de la señora María Melba para que le practicaran la ligadura de trompas, no consiste en la infertilidad de la madre, porque en el caso concreto, como se analizará más adelante, esa infertilidad se deriva de la histerectomía total que debieron practicarle con posterioridad, daño que no es imputable a la entidad demandada y tampoco se demostró que la demandante hubiera sufrido ningún otro daño físico como consecuencia de ese procedimiento, sino que el daño consistió en la vulneración de los derechos fundamentales a su dignidad, a su autonomía, a su libertad para disponer de su propio cuerpo, para decidir voluntaria, libre y conscientemente la manera en la cual deseaba controlar su fertilidad.

En síntesis, considera la Sala que el hecho de que se hubiera practicado ligadura de trompas a la señora María Melba sin que esta hubiera podido manifestar su consentimiento de manera libre y consciente, porque cuando se le pidió su aceptación para el procedimiento estaba padeciendo los dolores del parto e iba hacia la práctica de la cesárea, en razón del sufrimiento fetal agudo que estaba padeciendo la criatura, le causó un daño moral que deberá ser reparado por la entidad demandada.

No ocurre lo mismo en relación con el señor Hernando Rodríguez Mesa, esposo de la señora María Melba Orozco, a quien por lo tanto, sus decisiones relacionadas con los métodos de planificación o infertilidad por los que ella optara habrían de afectar sus intereses y su opción de vida, porque, se insiste, en este caso, el daño no consistió en la infertilidad de la mujer, sino en la vulneración de los derechos personalísimos de esta a su autodeterminación reproductiva y a la libre opción a la maternidad, los cuales se considera vulnerados por el hecho de no haber obtenido su consentimiento libre y consciente a que le practicaran la ligadura de trompas. Por lo tanto, se negarán sus pretensiones.

4.4. Está demostrado que no se presentaron complicaciones médicas en la cesárea y de la ligadura de trompas que se le practicaron a la señora María Melba.

— Según las notas de enfermería, el procedimiento llevado a cabo una vez que el médico que revisó a la paciente recomendara que el parto debía realizarse en forma inmediata, fue el siguiente: 11:00: se canalizó vena y se bajó a la paciente a cirugía; 11:30: se pasó a sala de cirugía; el doctor Gutiérrez le aplicó anestesia raquídea y se inició el procedimiento; 12:00: nació niña, lloró, se ligó el cordón umbilical, peso: 3.800 kilos, talla: 50 cm. La recién nacida fue llevada a la unidad. La madre toleró el procedimiento y se dejó en recuperación.

— Según la nota del anestesiólogo, la madre se encontraba en buenas condiciones, normotensa, en ayunas de más o menos tres horas, en trabajo de parto. El especialista describió su intervención así:apliqué anestesia espinal en L3 con 65 mg. Lidocaína pesada de 5%, Spincoan #26m, buena anestesia para cesárea. Inicialmente hizo baja tensional (80/50), que corrigió en 8-10 min. con O2 a máscara, líquidos a goteo máximo Ringer 2000 cc, diuresis ± 220 clara (...), hemorragia ± 500 cc. No complicaciones”.

La nota operatoria reporta un procedimiento exitoso, sin daños para la madre ni para la criatura: “bajo anestesia peridural se practica cesárea, obteniéndose RN (...) peso 3.800, talla 50 cm (...) líquido meconiado, apgar 8/10 - 10/10, además se practicó ligadura bilateral de trompas (...) complicaciones (-)” (fl. 85, cdno. 1).

4.5. Con posterioridad a la cesárea y a la ligadura de trompas, la señora María Melba presentó afecciones en la vejiga (hematuria), en el colon (íleo paralítico) y un hematoma, que requirió una nueva intervención quirúrgica.

— Vale aclarar que en relación con estos hechos, el gineco-obstetra Isaías Arenas Buenahora, absolvió el interrogatorio que le fue formulado por el a quo (fls. 26-36, cdno. 4). No obstante, por tratarse del mismo médico que le practicó la cesárea y la ligadura de trompas a la señora María Melba y por haber sido llamado en garantía por la entidad demandada, sus afirmaciones, antes que prueba de los hechos, son objeto de las mismas. Por lo tanto, serán citadas para verificar a continuación con los demás medios de prueba si dichas afirmaciones aparecen o no confirmadas.

Aseguró el interrogado que el mismo día de las intervenciones, la paciente debió permanecer con sonda vesical, porque la orina estuvo teñida de sangre y añadió que esa situación era frecuente por la vecindad de la vejiga al sitio de la operación en el útero, fenómeno que desaparece regularmente a las 24 horas y que a pesar de que no es normal sí es de frecuente ocurrencia, que se presenta en el 30 o 40% de los casos que había atendido durante los 45 años de su experiencia profesional.

También afirmó que el 13 de septiembre, la madre presentó, según la historia clínica, distensión abdominal, ruidos abdominales, por los que se le debió tomar radiografía de abdomen; que dos horas después, la doctora Zilia de Nossa encontró ausencia de ruidos intestinales, distensión abdominal y vómito e hizo diagnóstico de íleo paralítico, esto es, parálisis de los movimientos intestinales y procedió, como era lo indicado, a ordenar sonda nasogástrica, líquidos endovenosos, sonda vesical, exámenes de laboratorio y ecografía de abdomen; que dichos exámenes, a excepción de la ecografía, se le practicaron ese mismo domingo. Aseguró que en esa fecha, él no se hallaba en el hospital, pero que el esposo de la paciente lo fue a buscar a Tuta, a donde se había ido a descansar con su familia; que regresó de inmediato a Tunja, examinó a la paciente y estuvo de acuerdo con el diagnóstico y tratamiento que le habían brindado en el hospital.

Aclaró que desde el primer día se le suministraron antibióticos a la paciente, para prevenir infecciones; que al practicársele la ecografía abdominal se diagnosticó hematoma de más o menos diez centímetros de diámetro en fosa ilíaca derecha. Explicó que el hematoma es un depósito de sangre, que dependiendo de su tamaño se reabsorbe y que en casos de mayor tamaño se procede a abrir y extraer la sangre; que en el caso concreto se solicitó interconsulta con el cirujano general, quien recomendó tratamiento quirúrgico con el ginecólogo; que a las 4:00 p.m. de ese mismo día la operó, le extrajo el coágulo, que tenía un tamaño de entre ocho y diez centímetros, en la parte anterior del útero y sutura por planos y se le practicó una transfusión de sangre, procedimiento normal, por haber sido intervenida la paciente dos veces en menos de tres días.

Que el 15 de septiembre presentó mejoría; deposición diarreica, lo que indicaba que se había superado la parálisis del íleo; el 16 presentó tres episodios diarreicos, por lo que se agregó otro antibiótico; el 17 se le retiraron las sondas; se continuó con sueros y antibióticos; el 18 se le suspendieron los sueros y se ordenó dieta blanda. Aseguró que, en su criterio, todas esas circunstancias indicaban un buen manejo de la entidad y los médicos que la trataron. Y que en los días siguientes se le suministro, según la historia clínica, el tratamiento que requirió.

Además, aclaró que el íleo paralítico es una complicación no muy frecuente, pero que se puede presentar cuando se manipulan el intestino, el peritoneo y demás órganos contenidos en esa cavidad, lo cual puede suceder después de una simple operación de apendicitis.

Aseguró que no era cierto que a la señora María Melba se le hubiera lesionado el colon con la sonda rectal, porque una lesión de colon produce una peritonitis mortal en 72 horas si no se le trata adecuadamente; que tampoco es cierto que se le hubiera perforado la vejiga, porque una lesión de esa naturaleza hace que el paciente orine internamente, lo cual es incompatible con la vida; además, que en el cultivo de orina que se le practicó el 22 de septiembre resultó negativo, lo que demuestra el estado normal de la vejiga.

De acuerdo con esas afirmaciones, los daños a la salud que sufrió la señora María Melba durante los días siguientes a la cesárea y a la ligadura de trompas, si bien se produjeron como consecuencia de dichas intervenciones, no tuvieron como origen en fallas del servicio. Pero, se insiste, como esas afirmaciones provienen del llamado en garantía, no pueden ser tenidas como pruebas de los hechos que asegura, sino, justamente, como objeto de pruebas, por tal razón se valorarán las pruebas testimoniales y documentales que se refieren a tales hechos, con el fin de verificar si en realidad la entidad demandada incurrió o no en las fallas del servicio que se le imputan en la demanda.

— Sobre esos hechos, la médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2), manifestó que había atendido a la señora María Melba un día domingo, cuando se hallaba de turno en la clínica de la Caja; que la paciente presentaba molestias abdominales, lo cual era frecuente en los casos de intervenciones quirúrgicas en el abdomen, regularmente debidas a la alteración de electrolitos, como la baja de potasio y que por eso había pedido que se le practicara medición de esos minerales en sangre y que además, le pasó una sonda nasogástrica y líquidos endovenosos; que horas después fue a examinar de nuevo a la paciente, pero esa vez en compañía del doctor Arenas Buenahora y advirtieron que el cuadro clínico había cedido; que esta había mejorado el tono de la pared abdominal y que tenía ruidos intestinales; que al día siguiente la paciente presentó diarrea, lo cual descartaba cualquier tipo de obstrucción intestinal.

En relación con la situación médica de la paciente, el gineco-obstetra Milton Pinzón Camacho (fls. 10-14, cdno. 4), quien la atendió en varios controles durante el embarazo, afirmó haberse enterado, por comentarios, que esta había sido sometida a una cesárea y posteriormente a una intervención quirúrgica por un hematoma y aseguró que este último tipo de complicaciones era muy frecuente en cirugías de abdomen.

La médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2) afirmó que la señora María Melba presentó un hematoma vesical postoperatorio, que se lo drenaron durante el tiempo en el que permaneció hospitalizada. Aclaró que aunque siempre en una intervención se toman las medidas necesarias para causar el menor daño a los pacientes, se utilizan los mejores instrumentos quirúrgicos, las mejores suturas y los mejores medicamentos, se pueden presentar hemorragias y hematurias, por la sensibilidad de los tejidos, porque el hecho de abrir un tejido con un bisturí es un trauma.

El médico cirujano Manuel Lupercio Gómez Aranguren (fls. 34-37, cdno. 1, y 69-72, cdno. 2), aseguró que la paciente presentó distensión abdominal, lo que ocurre con frecuencia en los casos de cirugía de abdomen; que se hizo diagnóstico de íleon paralítico, que puede corregirse con el suministro de potasio; pero que luego presentó un hematoma sobre el sitio de la incisión, por lo que hubo que practicarle una nueva intervención y que al día siguiente él le puso una sonda rectal, porque la paciente volvió a presentar íleon paralítico, con el fin de disminuir la cantidad de gas en el tubo digestivo, lo cual la mejoró.

Aseguró que en el 95% de los casos en los que se practica una cesárea no se presentan complicaciones; que eventualmente se producían problemas en la vejiga por la vecindad de ese órgano con el útero y que esa era la razón por la cual después de la cesárea le dejaron a la paciente una sonda en la vejiga; que durante las intervenciones que le practicaron no había posibilidad de afectarle el colon y que la presencia del hematoma no estaba relacionada con la ligadura de trompas.

También aseguró que los dolores lumbares que aquejan a la señora María Melba no tenían su origen en la cesárea, ni en las complicaciones posteriores; que con anterioridad a esos eventos había atendido a la demandante en consulta en la Caja Nacional de Previsión por presentar ese tipo de dolencias.

— De igual manera, la médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2), aseguró que en la historia clínica de la paciente aparecían antecedentes de los años 1986 y 1987 relacionados con trastornos digestivos y afecciones de la columna, lo que indica que esas afecciones no se produjeron como consecuencia de la cesárea que se le practicó.

— El médico cirujano José Ernesto Andrade Pérez (fls. 60-64, cdno. 3) aclaró que no había contraindicación absoluta para suministrar alimentos a una mujer luego de una cesárea; que esa decisión debía tomarla el anestesiólogo. También aclaró que el íleo paralítico, es la disminución o ausencia de motilidad del intestino delgado; que el suministro de un alimento no es la causa de esa situación, sino que la hace manifiesta.

En pocos términos, según lo afirmado por los médicos de la entidad demandada, durante los días siguientes al parto por cesárea de su hija y a la ligadura de trompas que se le practicó, la señora María Melba sufrió: (i) hematuria (sangre en la orina), que fue explicada como una consecuencia colateral de la cesárea por la proximidad de la vejiga al útero, problema que logró solucionarse fácilmente con una sonda urinaria; (ii) íleo paralítico, que se explicó como una afección de frecuente ocurrencia en los casos de cirugías de abdomen y que fue solucionado con el suministro de electrolitos y con sondas. Se descartó su origen como consecuencia de haberle suministrado alimentos a la madre el mismo día de la intervención, como se afirmó en la demanda y (iii) hematoma en región retrovesical, que fue justificada por la sensibilidad de los tejidos, sometidos al trauma de la cirugía y que fue corregido con una intervención quirúrgica que le practicó el mismo ginecólogo, al tercer día.

En relación con la atención que le fue brindada a la paciente durante los 12 días en los que permaneció hospitalizada, obran en la historia clínica las notas de enfermería y de los controles médicos. Dichas notas, en cuanto resultan legibles, señalan:

Notas de enfermería de 11 de septiembre, a las 7:30 p.m.: paciente en la unidad con venoclisis, se observó distendida y manifestó dolor abdominal, orina hematúrica; se informa al doctor Mario Gómez, quien la valoró; 12:00 p.m. continúa distendida y con dolor abdominal.

Control médico 12 de septiembre: “Postoperatorio de cesárea (1er día): buenas condiciones generales, refiere ‘cólicos’, orina clara (ayer fue hematúrica). Senos secretantes. Abd. ligeramente distendido, blando, deprensible, útero contraído; R.I. (+ +); herida en buen estado, loquios hemáticos normales”.

Notas de enfermería correspondientes al 12 de septiembre: a fecha: 3:00 a.m.: continuó igual (distendida y con dolor abdominal). Hay anotaciones de las 8:00, 10:00, 12:45, 1:00, 4:00, 6:45, 7:00, 8:00 breves y no legibles; 10:00: no durmió, permaneció distendida y dolor abdominal.

— Control médico 13 de septiembre: “Distensión abdominal. Eructos frecuentes. Se observa abdomen doloroso a la palpación, distendido, R.I. presentes, no refiere flatos, se palpa útero a nivel de ombligo (...) SS Px abdomen. Valorar x obst.”. Nota posterior de esa misma fecha: “paciente muy distendida...”. Nuevo control a la 1 p.m.: “disminución distensión abdominal” y a las 17:30 p.m.: “Mejoró, disminución dolor”.

— Notas de enfermería: 6:00: baño externo, brindó cuidados al recién nacido; 6:15: quedó en la unidad con sonda y venoclisis y se informó al doctor Gómez el estado de la paciente; 9:00: la paciente se levanta a la sala; 10:00: rayos x de abdomen; 11:00: fue valorada por la doctora Zilia, quien ordena aumentar líquidos y agregar potasio; 12:50: se le pasa sonda nasogástrica; 1:00: pasó regular la mañana, presentó dolor abdominal, se observó pálida y con edema en miembros inferiores, quedó en la unidad con venoclisis y sonda nasogástrica y vesical, continúa con distensión abdominal; 3:30 es valorada por el doctor Arenas; se le disminuyen 1.000 cc de líquidos; 4:30: baño genital externo, loquios normales; 6:15: es valorada nuevamente por el doctor Arenas, está menos distendida; 7:00: paciente pasó regular la tarde; 9:00: se levanta, deambula por la entidad; 12:00 p.m.: duerme poco.

— Control médico 14 de septiembre: paciente en regular estado, álgida, hidratada, pálida, abdomen un poco distendido, dolor en flanco derecho.

— Ecografía abdominal: “... útero desplazado ligeramente hacia la izquierda, aumentado de tamaño, en involución normal. En fosa i. derecha se observa masa mixta irregular de ± 10.0 cm de diámetro (hematomas??)”.

— Nota de cirugía: paciente con abdomen distendido, escasos ruidos intestinales, lo cual sugiere obstrucción parcial debido a masa post cesárea hace tres días; los rayos x muestran asas distendidas. Opinión: “masa en FID que parece corresponder a hematoma”. Valoración y tratamiento quirúrgico por ginecólogo.

— Anestesia: aceptables condiciones, en ayunas y con sonda vesical y palidez moderada. “Induje anestesia general con O2 a máscara...”.

— Postquirúrgico: intervención: “laparotomía. Se encuentra hematoma en región retrovesical y cara anterior de útero (...) gran dilatación de asas de colon. Se realiza drenaje de hematoma y sutura por planos (...) Complicaciones: ninguna”.

— Notas de enfermería del 14 de septiembre: 6:00 a.m.: baño general en ducha, se pasó nuevamente la sonda, porque se salió; la madre brindó cuidados al bebé; hay notas de la mañana ilegibles; 1:00 p.m.: paciente en regulares condiciones; 3:30: baño genital externo, loquios normales; 4:00 p.m.: se preparó la paciente para cirugía; 4:30: bajo anestesia general suministrada por el doctor Gutiérrez, el doctor Arenas extrajo coágulos. Sin complicaciones; 7:00 p.m.: se llevó paciente a la unidad, se observó calmada, palidez generalizada, con dolor en herida quirúrgica; 7:45: se inicia transfusión sanguínea; 8:00: la paciente duerme profunda; 12:00: paciente ha dormido a ratos, expulsa gases por boca y recto; 2:00 a.m.: manifiesta dolor, se aplican calmantes; 3:00 a.m.: pasa tranquila.

— Control médico 15 de septiembre de 2011: “mejor estado general, manifiesta sentirse menos distendida, presenta dolor abdominal. En la mañana de hoy presentó deposición diarreica. Por sonda nasogástrica drena material bilioso en moderada cantidad”.

— Notas de enfermería del 15 de septiembre, a las 5:00 am.: se observa más distendida a pesar de sacar gases por boca y recto; 6:00 a.m.: baño general en cama, loquios escasos; 6:45: acostada, con sonda vesical y venoclisis, pasó regular la noche. La sonda drenó hasta las 6:00 a.m. y luego no salió ningún liquido, se avisó al médico de turno; 7:00 a.m. doctor M. Gómez le pasó sonda rectal y la paciente presentó defecación diarreica abundante; 1:00 p.m.: paciente en cama, despierta, se observó tranquila; 7:00 p.m. se le retiró sonda rectal por orden verbal del doctor Roncancio; 9:00 p.m.: baño general en ducha, se le practicó limpieza en herida quirúrgica; 11:00: permaneció muy inquieta, con náuseas y expulsión de gases por boca y recto; doctor Roncancio la valoró y decidió pasarle nuevamente la sonda rectal.

— 16 de septiembre: control médico: buenas condiciones generales.

— Notas de enfermería de 16 de septiembre, a las 6:00 a.m.: baño genital externo, loquios normales, se levantó y quedó sentada en silla, pasó regular la noche, durmió a ratos; 7:00 a.m.: continuó distendida, inquieta, hizo deposiciones abundantes; baño genital externo; 12:45: se le retiró sonda rectal, quedó con venoclisis y sonda nasogástrica; 7:00 p.m.: manifestó sentir malestar y muchos gases; 8:00 p.m.: baño genital y curaciones; se le aplicó calmante; 10:00 p.m.: durmió tranquila un rato.

— 17 de septiembre: control médico: buenas condiciones generales, abdomen blando.

— Notas de enfermería de esa fecha: 7:00 a.m.: con sonda vesical y venoclisis, pasó mala noche; 2:00 a.m.: temperatura 38.5 se le informa al médico de turno; 7:00 p.m.: paciente en cama despierta se observa tranquila.

— 18 de septiembre: control médico: abdomen blando.

— Notas de enfermería: 7:00 a.m.: paciente con venoclisis; 12:42 pm.: quedó en mejores condiciones; 6:45 p.m.: pasó bien la tarde, presentó tos, manifestó sentirse mejor; 11:30 p.m.: el doctor Vega ordena retirarle venoclisis.

— 19 de septiembre: notas de enfermería: pasó regular la noche, durmió poco; 1:00 p.m.: pasó bien la mañana, deambuló; 6:45 p.m.: pasó la tarde tranquila.

— 20 de septiembre: control médico: temperatura 36.3, consciente, afebril, auscultación cardiopulmonar normal, abdomen globuloso, herida quirúrgica con leve enrojecimiento, loquios normales.

— Notas de enfermería del 20 de septiembre: 5:30 a.m.: curación en herida quirúrgica; 9:00 a.m.: la paciente se levantó, aceptó la dieta; 12:45: pasó la mañana calmada; 1:00 p.m.: levantada, tranquila; 6:00 p.m.: se le hizo limpieza de herida quirúrgica; 6:30 p.m.: pasó regular la tarde; 6:30 p.m.: se observa en regular estado, presenta temperatura de 38 ºC, la valoró el doctor Gómez; 12:00 p.m.: durmió.

— Control médico del 21 de septiembre: paciente refiere dolor abdominal difuso que aumenta al defecar, con disuria(13), polaquiuria(14), ha mejorado de la uretritis, abdomen blando, dolor en hipogastrio a la palpación.

— Control médico de esa misma fecha: “paciente aqueja disuria persistente. Hoy se tomó muestra para urocultivo. Llama la atención el p. de o. reportado hoy que muestra más leucocitos que el de hace 2 días”.

— Notas de enfermería de 21 de septiembre: 5:30 a.m.: curación de herida quirúrgica, la cual se observa un poco enrojecida; 7:00 a.m.: en mejores condiciones, tranquila; 9:00 p.m.: buenas condiciones.

— 22 de septiembre: “paciente continúa con dolor abdominal y la disuria (...) afebril (...), abdomen blando”.

— Notas de enfermería de esa fecha: 5:30 a.m.: se aplicó analgésico a la madre, durmió tranquila, se hizo curación en herida quirúrgica, se observó enrojecimiento en la herida; 7:00 a.m.: buenas condiciones; 1:00 p.m.: se observó regular; 5:00: baño general, loquios normales, escasos; 7:00 p.m. pasó regular la tarde.

— Control médico 23 de septiembre: “paciente con moderado dolor abdominal, difuso e irradiado a región lumbar (...) No fiebre. No sangrado genital”.

— Notas de enfermería: 7:00 a.m.: buenas condiciones generales; 10:00 a.m.: dada de alta por mejoría.

Con estas notas se advierte que durante todo el tiempo en el que permaneció hospitalizada en la Caja Nacional de Previsión, la señora María Melba recibió atención médica y del servicio de enfermería permanente; se le practicaron exámenes de diagnósticos y se le suministraron drogas y diferentes tratamientos e incluida una nueva cirugía.

— De acuerdo con el dictamen pericial, las atenciones brindadas a la señora María Melba en la entidad demandada fueron adecuadas y oportunas. Además, señalaron los peritos que esas dolencias estuvieron relacionadas con la cesárea practicada a la demandante, pero no tuvieron su origen en falla del servicio alguna. Los peritos respondieron así al cuestionario que les fue formulado:

“Respecto de los registros de los días 11 y 12 de septiembre de 1992, en lo que concierne a la orina hematúrica, puede afirmarse que ese registro sobre la orina se refiere a que fue ocasionada por causa de una lesión grave o que pudo haber dejado alguna secuela? 

De acuerdo a las anotaciones escritas (...), queda claro que la hematuria fue transitoria. El hecho de que aparezca orina hematúrica después de la cesárea puede ser debido al paso de la sonda vesical o a la manipulación de la vejiga, al desprenderla durante el procedimiento y habitualmente no deja ninguna secuela, desapareciendo la hematuria en un lapso de 24 horas, tal como ocurrió en este caso, según las anotaciones de la historia clínica.

Respecto de los registros del día 13 de septiembre de 1992, en lo que se refiere al tratamiento del íleo paralítico y a las notas de enfermería sobre visitas médicas a la paciente, puede deducirse que el tratamiento dispensado fue eficiente y oportuno? 

De acuerdo a lo escrito en las notas de evolución (...) y en las órdenes médicas del día 13-09-92 consideramos que el íleo diagnosticado en ese día fue estudiado y tratado adecuadamente(15).

Se suspendió la vía oral, se aumentó el aporte de líquidos endovenosos y se adicionó potasio a las mezclas, se pasó sonda nasogástrica, que es lo que debe hacerse ante estos cuadros. Se solicitaron los exámenes pertinentes y las evaluaciones por cirugía y gineco-obstetricia. Se hizo además drenaje del hematoma con evolución satisfactoria del íleo, según las notas de la historia clínica.

Los registros del día 14 de septiembre de 1992 permiten concluir y deducir que la atención médica y quirúrgica fue oportuna, eficiente o idónea por parte del ginecólogo que atendió a la paciente? 

De acuerdo a las notas de la historia clínica del día 14 de septiembre (...), consideramos que la paciente fue valorada oportunamente por los médicos de planta de la Caja Nacional, por el cirujano (doctor Pineda) y por el ginecólogo (doctor Arenas). El estudio realizado (laboratorio, radiografía y ecografía solicitados) al igual que el tratamiento médico brindado a la paciente fueron los adecuados (se estaba manejando para el íleo). De acuerdo a la evolución de la paciente en ese momento se consideró que requería reintervención, la cual se hizo (...) Dicho procedimiento fue realizado por el doctor Arenas.

La sonda rectal ordenada el 15 de septiembre y retirada el 17 de septiembre de 1992, de haber perforado el colon, cuál hubiera sido la supervivencia probable de la paciente sin tratamiento adecuado? 

Si la sonda rectal hubiese perforado el recto y el colon se habría presentado un cuadro clínico de peritonitis, situación clínica que hubiese necesitado de una intervención quirúrgica para el manejo de la misma (laparotomía, drenaje y posible colostomía).

La evolución de la paciente está en contra de un cuadro de peritonitis secundario a perforación de recto y colon, ya que esto da un cuadro clínico severo, defensa abdominal, ausencia de ruidos, posible abdomen en tabla, cuadro séptico (infección grave y generalizada) y muerte, de no ser manejados adecuadamente (cirugía-antibióticos).

Si la paciente en mención hubiese tenido una peritonitis secundaria a perforación del recto y colon, con el manejo que se le dio, no hubiese evolucionado como evolucionó y hubiese muerto, ya que las consecuencias de esa entidad (peritonitis) sin tratamiento adecuado, es indefectiblemente hacia el deceso.

(...).

10. De la revisión diaria de los registros de evolución de la historia clínica y de las notas de enfermería, se puede deducir que era indispensable y necesaria la presencia profesional del doctor Arenas, a la altura del día 18 de septiembre de 1992, según la evolución de la paciente registrada en la historia clínica? 

Al revisar la historia clínica a partir del día 18 de septiembre de 1992, se aprecia que la paciente evoluciona hacia la mejoría recibiendo tratamiento con antibióticos, antiespasmódicos, dieta.

Es evolucionada (sic) diariamente por los médicos de planta de Cajanal. En las anotaciones no se solicita evaluación específica por el doctor Arenas, de lo que deducimos que su presencia no se consideró indispensable dentro de la evolución clínica de la paciente a partir de la fecha indicada.

En las notas de enfermería, a partir del día 18 de septiembre de 1992 aparecen anotaciones, las cuales se repiten varias veces, así: ‘manifiesta sentirse mejor’, ‘paciente en la unidad, pasó bien la mañana deambulando’, ‘pasó la tarde tranquila’, ‘queda en buenas condiciones’, ‘22-09-92 paciente en la unidad mejores condiciones’.

Determinar cuáles son las causas para que luego de practicada una cesárea presente hemorragia y hematomas internos. 

La causa del sangrado y formación de un hematoma en una herida quirúrgica se puede deber al sangrado de vasos pequeños después del acto quirúrgico. Lo importante es hacer el diagnóstico y tratamiento adecuado, que puede ser nueva cirugía o simple observación.

(...).

(...) después de una cesárea se puede presentar hemorragia en capa, hemorragia por sangrado de vasos pequeños, por dehiscencia de suturas, por trastornos de la coagulación y esto puede conducir a la formación de hematoma. En este caso y por los datos de la historia clínica se descartan la dehiscencia y los trastornos de la coagulación, quedando las otras posibilidades que son difíciles de demostrar”.

Con las pruebas antes relacionadas no se demostraron las fallas del servicio que se imputan a la Caja Nacional de Previsión en la intervención que se le practicó a la señora María Melba. La historia clínica, los médicos de la entidad y también los peritos afirman la existencia de nexo causal entre la cesárea a la que fue sometida la demandante el 11 de septiembre de 1992 y las afecciones que presentó posteriormente (hematuria, íleo paralítico y hematoma), pero aseguran que esas afecciones no son consecuencia de las fallas en la prestación del servicio, sino reacciones orgánicas, anormales, aunque frecuentes, de una cirugía en el abdomen. Los peritos son contundentes al manifestar que en el procedimiento de la cesárea no se le perforaron la vejiga ni el colon a la paciente, porque ese tipo de eventos, sin los tratamientos adecuados, son incompatibles con la vida; además, esas pruebas dan cuenta de los servicios médicos y de enfermería permanentes que se le brindó.

4.6. La demandada cuestionó la idoneidad del médico Arenas Buenahora para practicar la cesárea y la ligadura de trompas a la madre, en razón de la edad con que contaba el especialista al momento de la intervención.

Está demostrado que, en efecto, para el 11 de septiembre de 1992, el médico Isaías Arenas Buenahora, que le practicó la cesárea y la ligadura de trompas contaba con 68 años de edad. Según su hoja de vida, nació el 28 de marzo de 1924 (fl. 36, cdno. 2), además, él mismo afirmó que, en razón de su edad, para esa fecha ya no laboraba en las noches en los hospitales.

Sin embargo, la sola edad del gineco-obstetra no es razón para inferir su falta de idoneidad para practicar esos procedimientos. Por el contrario, obran pruebas en el expediente que demuestran las altas calidades académicas y profesionales del especialista. Sus colegas manifestaron que tenían por él gran respeto y consideración, así:

— El gineco-obstetra Milton Pinzón Camacho (fls. 10-14, cdno. 4), aseguró que el doctor Isaías Arenas era un reconocido profesional, que fue admitido como miembro de número de la Academia Nacional de Medicina, por su trabajo académico sobre inducción al parto, que fue laureado.

— La médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2) destacó las calidades profesionales y éticas del doctor Arenas Buenahora. Afirmó que había sido vinculado a la Caja y se le encargaban los casos difíciles, así como la instrucción a sus colegas de técnicas modernas de cirugía; que este no hacía turnos, sino que trabajaba como médico adscrito y que su función fundamental era la de asesorar a los demás médicos.

— El gineco-obstetra Víctor Manuel Rodríguez Machuca (fls. 88-90, cdno. 2) manifestó que conocía al doctor Isaías Arenas Buenahora, quien trabajó en el hospital González Valencia de Bucaramanga, donde ayudó a organizar el departamento de ginecología y obstetricia; que fue profesor y fundador de la facultad de medicina de Santander y que fue aceptado como miembro de la Academia Nacional de Medicina.

— El médico Manuel Lupercio Gómez Aranguren (fls. 69-72, cdno. 2), manifestó que conocía al doctor Arenas Buenahora desde 1987, cuando llegó a ejercer su profesión a la ciudad de Tunja; que fue uno de los fundadores de la facultad de medicina de la Universidad Industrial de Colombia; profesor de obstetricia por más de 20 años en esa facultad; fundador de la Sociedad de Ginecología y Obstetricia de la misma universidad y miembro de número de la Academia Nacional de Medicina.

— Obra en el expediente la hoja de vida del médico Arenas Buenahora (fls. 36-46, cdno. 2), en la cual consta que fue graduado en medicina en la Universidad Nacional, en 1946; con especialidad en cirugía de esa misma universidad, en 1950 y en ginecología y obstetricia de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, en 1961; que durante todos esos años trabajó en el servicio de obstetricia del Hospital San Juan de Dios de Bucaramanga; que es miembro de varias sociedades científicas de orden nacional e internacional; que ha recibido varias distinciones honoríficas y se ha desempeñado como docente de las universidades Nacional de Colombia e Industrial de Santander.

Teniendo en cuenta la información sobre las calidades profesionales del médico que le practicó la intervención quirúrgica a la demandante, no es posible inferir la existencia de fallas en la prestación de ese servicio solo en consideración a la edad del especialista. No hay ninguna prueba que demuestre que el mismo carecía de las habilidades y destrezas necesarias para practicar esa intervención.

4.7. Tampoco es posible inferir la existencia de fallas en la atención que se le brindó a la madre en el servicio médico de la entidad demandada, por la histerectomía que le fue practicada 42 días después de la cesárea.

Se demostró que el 24 de octubre de 1992, la señora María Melba Orozco debió ser sometida a una histerectomía por endometriosis, e inclusive, aparece acreditado que el 17 de noviembre de 1994, con posterioridad a la presentación de la demanda, que lo fue el 7 de diciembre de 1993, la paciente fue sometida a nueva intervención para extracción de ovario derecho, por tumor (cistectomía derecha).

— En relación con estos hechos obra el resumen de la historia clínica que se [le] llevó a la paciente en el Hospital de San Ignacio de Bogotá (fl. 21, cdno. 3), en el cual se consignó que la señora Orozco Pardo permaneció hospitalizada entre el 24 y el 30 de octubre de 1992, por habérsele practicado histerectomía por endometriosis:

“Paciente a quien se le practicó cesárea el 11-IX-92 (embarazo a término con SFA), requiriendo laparatomía a los 3 días por hematoma de la herida y al parecer presentó también lesión vesical durante la cesárea, consultó por dolor hipogástrico, fiebre y escalofrío. Al examen de ingreso: dolor a la palpación en hipogastrio; se palpa masa en la cara anterior de vagina y útero subinvolucionado. Es llevada a cirugía encontrándose absceso retrovesical, perineal, útero de 12 cm con dehiscencia parcial de rafia y adherencias intestinales. Se practica HAT, se drenan los abscesos, se lava cavidad y se liberan adherencias. En el POP se maneja con Clindamicina, Garamicina, posteriormente Metrodinazol, Garamicina y analgésicos, evolucionando hacia la mejoría.

Diagnóstico definitivo: endometriosis postparto con los hallazgos descritos. Salida sin fórmula y control por consulta externa.

Cirugía ambulatoria: 9 de junio de 1993.

Diagnóstico pre-operatorio: quiste perineal vrs. absceso

Intervención: rectosigmoidoscopia + resección quiste perineal

Diagnóstico postoperatorio: quiste perineal a estudio. Hemorroides mixtas.

Procedimiento sin complicaciones”.

El mismo hospital remitió al a quo el resumen de la historia clínica que se le siguió a la paciente, entre el 17 y el 24 de noviembre de 1994, a quien se le practicó cirugía retrovesical por tumor de ovario:

“Paciente con diagnóstico de tumor de ovario, quien va a cirugía retrovesical.

Antecedentes: cesárea hace 2 años que curso con abscesos por lo que se llevó a cirugía realizándose HAT (histerectomía abdominal total) + liberación de adherencias.

Pat: gastritis crónica. Tox: fumadora 1 paq. x 15a

(...).

Examen físico: 110/70, FC 80, paciente alerta, hidratada, afebril.

Tórax: normal. Abdomen: dolor a la palpación de hemiabdomen inferior. GE: multípara. Se lleva a laparotomía exploratoria encontrándose un quiste de ovario derecho 7 x 7. La paciente tiene una buena evolución POP y se le da salida con Feldene, Lisalgil y control por consulta externa.

Paciente en 3er día postoperatorio de cistectomía derecha, con cuadro de 2 días de deposiciones diarreicas líquidas sin moco, ni sangre, no explosivas, asociado a vómito alimentario #2 y dolor abdominal cólico sin fiebre. Antecedentes sin importancia.

Al examen físico: TA 120/80, FR 20. Abdomen ruidos intestinales (+), distendido, doloroso a la palpación hipogástrica, sin rebote, con sospecha de íleo secundario, se maneja con LEV con Katrol cediendo el cuadro, por evolución satisfactoria se da salida”.

— Sobre la existencia de nexo causal entre la práctica de la cesárea y la histerectomía, declaró el médico cirujano José Ernesto Andrade Pérez (fls. 60-64, cdno. 3). Aseguró el testigo que había asistido al doctor Jorge Michelsen en la histerectomía que se le practicó a la paciente en el Hospital San Ignacio de Bogotá; que la paciente presentó “Un proceso inflamatorio secundario a una complicación derivada de los procedimientos quirúrgicos anteriores que consistían en adherencias postoperatorias, absceso alrededor del útero y adherencias al intestino grueso, las cuales fueron necesarias liberar para efectuar el tratamiento quirúrgico que realizó el doctor Michelsen”. Agregó que “se observó durante el procedimiento quirúrgico una dehiscencia o daño de la sutura realizada en el útero, la cual se efectúa siempre que se hace una cesárea, con una sobreinfección de los tejidos, lo cual hace necesario practicar una extirpación del útero”. Explicó que “el termino sobreinfección significa que posterior a un procedimiento quirúrgico se presenta una infección de los tejidos que puede ser determinada por el origen de la enfermedad en sí o por complicación al sufrir pérdida de vitalidad alguno de los tejidos”.

Aclaró que en la intervención no se encontraron laceraciones a nivel del colon; que dichas “laceraciones a nivel del colon se producen al ser necesario liberar las adherencias que se presentaban de este órgano a los órganos vecinos y una vez efectuado este procedimiento, se procede a corregirlas”; que en el caso de la señora María Melba “no fue necesario resecar algún segmento del colon sino únicamente fue necesario la correcciones de las laceraciones” y sobre los efectos que una intervención de esa naturaleza podía tener en la paciente, manifestó: “al no ser necesario resecar ningún segmento del colon no espera uno alteraciones fisiológicas específicas porque no se han comprometido ni los procesos de secreción, ni absorción que se efectúan en el colon”.

En cuanto al origen de las adherencias, explicó: “después de cualquier tipo de procedimiento en la cavidad abdominal se produce una cicatrización entre los tejidos que han sido manipulados durante el procedimiento quirúrgico” y concretó la respuesta señalando que en el caso de la paciente María Melba, “las adherencias son debidas a los procedimientos quirúrgicos realizados con anterioridad por otros médicos”.

Agregó que debido al proceso inflamatorio que presentaba la paciente, no era posible afirmar o descartar la presencia de hematomas, porque “no es necesario, ni hay justificación volver a disecar y a manipular un tejido no observando signos de un posible compromiso como son la salida de orina a la cavidad” y añadió posteriormente que “en el procedimiento quirúrgico que realizamos se encontró una colección ya infectada, localizada entre el útero y la vejiga”.

En resumen de lo dicho por el testigo, la señora María Melba sufrió un proceso inflamatorio del útero secundario a complicaciones derivadas de la cesárea, que consistieron en adherencias postoperatorias, absceso alrededor del útero y adherencias al intestino grueso. Esas adherencias fueron producidas en el proceso de cicatrización de los tejidos que fueron manipulados durante el procedimiento quirúrgico. También se observó daño de la sutura realizada en el útero, con una sobreinfección de los tejidos, la cual pudo estar determinada por el origen de la enfermedad o por complicación al sufrir pérdida de vitalidad de alguno de los tejidos. No se encontraron laceraciones a nivel del colon, dichas laceraciones fueron producidas al liberar las adherencias que se presentaron en ese órgano o en los órganos vecinos, las cuales fueron corregidas, sin que se hubieran producido alteraciones fisiológicas específicas del colon. Es decir, que según el testigo, la histerectomía practicada a la demandante sí tuvo vínculo con la cesárea, pero no se señaló que su origen se derivara de fallas en la intervención, sino de procesos biológicos diferentes.

— En relación con la posible causa de la infección sufrida por la demandante, que justificó la histerectomía, la médica cirujana Zilia González de Nossa (fls. 80-88, cdno. 2) explicó que el útero es un medio de cultivo de bacterias terriblemente rico, de manera que hay que evitar el exceso de manipulación y la práctica de medidas de higiene muy altas para evitar la infección. Agregó que si una cesárea tenía una evolución normal no era esa la causa de una histerectomía posterior; que la causa de esta podía ser una infección extrahospitalaria; que eran muchos los riesgos de las madres de contraer una infección al salir del hospital y que por eso debían observar una higiene muy estricta y una vigilancia de su sangrado vaginal, en su olor y aspecto, lo mismo que si presentaban fiebres.

— En el dictamen pericial se afirma que el hecho de que se le hubiera practicado a la paciente una histerectomía por una infección urinaria, después de cuarenta días de practicada una cesárea hace suponer que esta no fue la causa de la misma y que es posible que se hayan presentado otras causas:

“En cuanto a las cirugías posteriores, incluyendo la extracción del ovario derecho (ooforectomía derecha), realizada en septiembre de 1994, lo único que podemos responder es que la ooforectomía derecha no tiene relación con la cesárea practicada en noviembre de 1992 (...).

(...) La extracción del ovario derecho, practicada dos años después, no guarda ninguna relación con la cesárea e histerectomía practicadas.

La presencia de bridas es posible encontrarlas después de cualquier tipo de cirugías que se realice en la cavidad abdominal, aun sin haberse presentado complicaciones en el postoperatorio”.

4.8. Finalmente, la Sala no encuentra demostrado que se hubiera incurrido en falla del servicio por no haber adoptado las precauciones necesarias para evitar la infección que finalmente padeció la señora María Melba, o por no haber hecho un diagnóstico oportuno de la misma.

La señora Ana Cecilia Cely Acevedo (fls. 40-43, cdno. 3), manifestó que era auxiliar de enfermería en el hospital demandado y que además había sido contratada por la demandante para brindarle sus servicios particulares durante el tiempo en el que permaneció hospitalizada en la Caja Nacional de Previsión. Aseguró que durante todo ese tiempo observó que la paciente no presentó mayor mejoría; que al salir del hospital estaba en muy regulares condiciones, aunque ella no la vio en ese momento, porque no estaba de turno.

Como antes se señaló, la señora María Melba presentó durante los doce días que permaneció hospitalizada, con posterioridad a la cesárea, afecciones a nivel de la vejiga y del colon y un hematoma, para los cuales se le brindó tratamiento médico adecuado y oportuno; además, durante todo ese tiempo se quejó de dolor abdominal difuso y disuria, inclusive, el mismo día en el que se le dio de alta presentó moderado dolor abdominal. Es decir, que al egreso de la entidad hospitalaria, la paciente no se encontraba en óptimas condiciones de salud y así puede inferirse de la misma “hoja de salida”, que fue aportada con la demanda (fl. 19), en la cual se señalaron algunas restricciones a la dieta que podía seguir: “dieta corriente. Evitar leche y leguminosas, baja en grasa” y además, se le prescribieron los siguientes medicamentos: Bladuril, Bactrim, Fucidin, Metronidazol y Buscapina.

Las pruebas señaladas no permiten concluir que la decisión de los médicos de la entidad demandada de dar de alta a la paciente por presentar mejoría no hubiera sido adecuada; en cambio, sí está demostrado que por no ser óptimas sus condiciones de salud, se le prescribieron medicamentos. Sin embargo, de esa sola información no puede inferirse que mientras estuvo hospitalizada, la paciente estuviera adelantando un proceso infeccioso que tuviera que haber sido diagnosticado oportunamente por los médicos del hospital. Por el contrario, en el dictamen pericial se afirma que en los registros de la historia clínica no aparecen signos de infección genital:

“7. Aparecen registrados en la historia clínica signos de infección genital? Aparecen esos registros en los controles practicados por los ginecólogos los días 2 y 22 del mes de octubre de 1992? Con fundamento en esos registros, qué razón resulta admisible para explicar que la paciente fuera histerectomizada (sic) por endometritis y miometritis, según informe de patología, 43 días después de practicada la cesárea? 

En la historia clínica no aparecen signos de infección genital, el día 12 de septiembre 1992 se anota: ‘... loquios hemáticos normales’, el día 20 de septiembre de 1992: ‘loquios normales’; el día 23-09-92: ‘loquios hemáticos oscuros no fétidos’; el día 2 de octubre de 1992: ‘útero bien evolucionado’ y el día 22 de octubre de 1992 no aparen [sic] anotaciones a este respecto, se solicitan exámenes. La curva térmica solo muestra un pico febril.

De acuerdo a esas anotaciones no es posible hacer diagnóstico de infección ginecológica.

La única explicación posible para la pregunta realizada es que la endometritis y miometritis probablemente fue adquirida posteriormente a las fechas antes mencionadas”.

Con posterioridad a la fecha en la cual se le dio de alta a la señora María Melba, aparecen en la historia clínica dos solicitudes de atención en el servicio médico de la entidad demandada, tal como consta en el expediente y lo verificaron los peritos:

“8. Aparece en la historia clínica de la paciente solicitud de servicios, de acuerdo a los procedimientos de la Caja, para que la atendieran médicos especialistas en el área que fue operada la paciente, señalada en el punto anterior? 

Sí, aparecen en la historia clínica fotocopias de boletas de solicitud de servicios médicos especializados expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, una en el folio 103 cuaderno uno, Nº 5837 dirigida a ginecólogo con fecha 2-X-92 y otra en el folio 100 cuaderno uno, Nº 5976 a nombre del doctor Milton Pinzón (ginecólogo), para atención a la señora María Melba Orozco con fecha 22 de octubre de 1992.

Cabe señalar que de acuerdo con la misma demanda, cumplidos los 40 días posteriores al parto, la paciente le pidió al doctor Milton Pinzón un resumen de su historia clínica con el fin de consultar un ginecólogo en la ciudad de Bogotá, porque estaba sufriendo fiebres, dolor de cabeza, inflamación de los senos, adormecimiento del cuerpo; que el médico de la entidad demandada le ordenó una ecografía que la paciente se practicó en consultorio privado del doctor Eduardo Pinzón, quien le manifestó que tenía el útero lleno de sangre, pero que con un legrado se le solucionaría el problema, pero esta decidió viajar a Bogotá, donde fue atendida por el ginecólogo Hernando Rodríguez Mesa, quien ordenó que fuera internada en el Hospital San Ignacio.

Entonces, si la misma demandante fue quien decidió, el 22 de octubre de 1992, consultar a médicos particulares, con el fin de que se le hiciera el tratamiento que requería, de acuerdo con los resultados de los exámenes practicados por la entidad demandada, no puede responsabilizarse a esta de omisión o inadecuada prestación del servicio médico.

En cuanto al estado de salud que presentaba la paciente el 2 de octubre de 1992, cuando fue valorada en la entidad demandada, no está probado que para ese momento presentara ya la infección del útero que justificó la histerectomía que se le practicó y en consecuencia, no hay prueba de que hubiera incurrido en falla del servicio al no diagnosticar o tratar oportunamente esa alteración de su salud.

Es síntesis: es cierto que la Sala ha considerado que si el proceso de gestación se ha desarrollado de manera normal y bajo control médico, hay lugar a inferir que los daños que sufran la madre y el menor en el momento del parto tuvieron origen en una falla atribuible a la entidad que brindó el servicio; sin embargo, esta inferencia puede ser desvirtuada cuando se demuestra que se presentaron complicaciones imprevisibles, que demandan la práctica de un parto por cesárea de manera urgente, para preservar la vida y la integridad corporal de la criatura y de la madre.

No se demostró en el expediente que los daños sufridos en su salud por la señora María Melba Orozco se hubieran producido como consecuencia de fallas del servicio imputables a la entidad demandada. Sí se estableció que muchas de esas afecciones (hematuria, íleo paralítico, hematoma y la infección en el útero), tuvieron relación causal con la cesárea que se le practicó a la madre el 11 de septiembre de 1992, pero no se demostró que fueran compatibles con la existencia de las fallas en la prestación de ese servicio, aducidas por la parte demandante (errores en la práctica de la cesárea, falta de información sobre los riesgos de la ligadura de trompas, negligencia en el tratamiento médico brindad [sic] médico durante el posoperatorio). No debe perderse de vista que en materia de responsabilidad médica no basta acreditar la existencia de relación causal entre el daño y la intervención; es necesario que aparezca demostrado que el daño tuvo su origen en las fallas cometidas por la entidad que presta el servicio.

Cabe destacar que en relación con la prueba sobre la idoneidad de la atención médica brindada a la señora María Melba en la Caja Nacional de Previsión Social, resultaba de gran importancia la prueba pericial, por tratarse de un asunto de orden científico, que escapa al conocimiento ordinario del juez.

El dictamen pericial resulta procedente cuando los hechos que deban ser probados en el proceso requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Para que el dictamen tenga eficacia probatoria se precisa que el mismo reúna unos requisitos mínimos señalados en la ley, que de manera suscitan [sic]la Sala ha destacado, así:

“De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticia, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(16) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(17). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º, art. 237 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a ‘... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores... ’(18).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(19).

A propósito del error grave, la Sala también ha precisado su contenido en los siguientes términos:

“En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que este es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de este. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(20).

Criterio que no ha variado si se revisan decisiones posteriores:

“A manera de conclusión puede afirmarse que para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones equivocadas; estas equivocaciones deben recaer sobre el objeto examinado y no sobre las apreciaciones, los juicios o las inferencias de los peritos.

Los errores o equivocaciones bien pueden consistir en que se haya tomado como objeto de observación y estudio uno diferente a aquel sobre el cual debió recaer el dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos propios del objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que de no haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen hubieren sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se encuentra ‘en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones’”(21).

Insiste la Sala en que las conclusiones del perito no pueden constituir por sí solas el fundamento de la decisión. En todo caso debe el juez apreciar conjuntamente las conclusiones de los peritos con los demás medios probatorios que obran en el expediente. En caso de encontrar incoherentes esas conclusiones, bien puede fundamentar su decisión en otras pruebas directas o indirectas, como la indiciaria, cuando quiera que estas posean un mérito mayor.

En el caso concreto, la Sala considera que el dictamen rendido por los peritos reúne las condiciones señaladas en la ley para su eficacia probatoria, dado que: (i) el dictamen es conducente, porque está dirigido a determinar si la atención brindada a la paciente en la Caja Nacional de Previsión Social, con ocasión del nacimiento de su hija, ocurrido el 11 de septiembre de 1992 fue o no adecuada; (ii) los peritos son competentes, por tener los conocimientos adecuados para valorar los hechos materia de controversia, porque son: un especialista gineco-obstetra y un internista-neumólogo; (iii) no existe ningún motivo serio para dudar de su imparcialidad. El hecho de que se tenga en el imaginario colectivo la idea de que entre los médicos existe solidaridad de grupo y que no conceptúan de manera adversa a los intereses de sus colegas, no es razón para descalificar sus conclusiones. En el caso concreto no se demostró ninguna circunstancia que confirmara ese prejuicio; (iv) no se formuló objeción por error grave contra el dictamen, ni se probó que existiera disconformidad entre lo que era objeto de su peritación: la atención médica brindada a la paciente, a partir de los datos suministrados en la historia clínica y aquello sobre lo cual recayó el dictamen; (v) el dictamen estuvo debidamente fundamentado, se hizo un estudio crítico de la historia clínica que se le siguió tanto en la entidad demandada, como en el Hospital San Ignacio de Bogotá y (vi) sus conclusiones fueron claras y firmes y coherentes con las razones expuestas; se surtió la contradicción tanto del dictamen, como de su ampliación: mediante autos de 25 de octubre de 1995 se dio traslado a las partes del dictamen. La parte demandante solicitó aclaración sobre varios puntos. El dictamen fue aclarado en los puntos solicitados. Mediante auto de 12 de agosto de 1996 se dio traslado a las partes de esa aclaración.

En síntesis, estudiado el dictamen pericial, la Sala lo encuentra ajustado y convincente. No hay razón para desechar sus conclusiones. Los demás medios probatorios que obran en el expediente, que consisten, fundamentalmente en pruebas testimoniales, no demuestran que la atención médica brindada a la madre hubiera sido errada, deficiente o tardía. Tampoco es posible llegar a la conclusión de que se incurrió en fallas del servicio a través de prueba indirecta. Ningún hecho debidamente demostrado indica esa situación y no puede llegar afirmarse que la atención brindada a la señora María Melba fue constitutiva de falla del servicio a partir de la verificación de los daños que esta sufrió con posterioridad a la atención que se le brindó en la entidad demandada, por las razones que de manera detallada ya se expusieron.

5. Indemnización del perjuicio.

A pesar de que no está demostrado que se hubiera incurrido en falla médica en la atención que se brindó a la señora María Melba con ocasión de la atención que se le prestó para el nacimiento de su hijo, porque no se acreditó la existencia de relación causal entre el daño que padeció y esa atención, hay lugar a reconocerle la indemnización de los perjuicios morales que la misma sufrió, por la omisión de la entidad de obtener su consentimiento libre y consciente para que le practicaran la ligadura de trompas. Por lo tanto, se condenará a la entidad a pagar una indemnización por el perjuicio moral, equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora María Melba Orozco.

6. El llamado en garantía.

6.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de estos.

Considera la Sala pertinente aclarar que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex-funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado(22).

Es por lo anterior que la jurisprudencia para proveer una solución al problema de la aplicación de la ley en el tiempo, tiene establecido que de la fecha de la ocurrencia de los hechos constitutivos de responsabilidad, depende el régimen jurídico procesal aplicable, para el estudio de la responsabilidad de los funcionarios públicos(23).

Así las cosas, como en el presente asunto los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001 (sep. 11/92), el régimen aplicable para el estudio de la conducta del servidor público llamado en garantía, no es aquel que fue expedido con posterioridad a los mismos, sino el vigente al momento de su acaecimiento, esto es el previsto en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los cuales exigían al Estado la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo(24).

6.2. En relación con el médico Isaías Arenas Buenahora llamado en garantía por la Caja Nacional de Previsión Social, está demostrado que:

6.2.1. El llamado laboraba como médico adscrito a la Caja Nacional de Previsión Social, según consta en la hoja de vida del médico Arenas Buenahora que obra en el expediente (fls. 33-46, cdno. 2) y, en particular en la “solicitud de adscripción médica para el servicio científico”, debidamente aceptada por la entidad demandada que hace parte de dicha hoja (fl. 36, cdno. 2).

6.2.2. El gineco-obstetra Isaías Arenas atendió a la paciente, porque se hallaba prestando el servicio de consulta externa y al informársele por parte del médico cirujano Manuel Lupercio Gómez Aranguren que la señora María Melba, quien estaba en trabajo de parto, presentaba liquido amniótico con mancha de meconio, lo que era indicativo de sufrimiento fetal agudo, dispuso que se llevara a la paciente, de inmediato, a la sala de cirugía para practicarle una cesárea.

6.2.3. El llamado no asistió a la señora Melba durante el proceso de gestación. Esos controles fueron realizados por otros médicos de la entidad, entre ellos, por el gineco-obstetra de la entidad demandada Milton Pinzón Camacho, como lo aseguró él mismo ante el a quo (fls. 10-14, cdno. 4).

6.2.4. No era él el responsable de los protocolos en la entidad hospitalaria. El médico Arenas Buenahora no desempeñaba ninguna función administrativa en la entidad. Era un profesional de amplio reconocimiento por sus conocimientos, trabajos académicos y experiencia era consultado profesionalmente por sus colegas, pero no era el encargado de atender los protocolos necesarios para obtener el consentimiento de los pacientes en la entidad hospitalaria, protocolos, que de acuerdo con lo acreditado en el expediente no se tenían.

Con fundamento en los hechos relatados, considera la Sala que si bien fue el doctor Arenas Buenahora quien solicitó el consentimiento de la paciente para practicarle la ligadura de trompas durante la cesárea, no se demostró que el llamado hubiera actuado de manera dolosa o gravemente culposa, porque la entidad demandada carecía de protocolos relacionados con las formalidades que hubiera que tener en cuenta para solicitar el consentimiento de las mujeres para la práctica de métodos de planificación e infertilidad; no había sido el médico encargado de realizar los controles prenatales a la madre y, por lo tanto, no había tenido oportunidad diferente para recomendarle el procedimiento.

Es consecuencia, la responsabilidad patrimonial por el daño moral causado a la demandante por vulnerar sus derechos a la autodeterminación reproductiva, al no obtener su consentimiento libre para que se le practicara la ligadura de trompas es imputable a la entidad, pero no al llamado en garantía. Por lo tanto, se absolverá al mismo de responsabilidad patrimonial por el daño.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión - Bogotá - Sala de Decisión - Sección Tercera, el 19 de diciembre de 2000 y, en su lugar, SE DECIDE:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Caja Nacional de Previsión Social por el daño moral causado a la señora María Melba Orozco Pardo, como consecuencia de la omisión de la entidad de logar su consentimiento libre y voluntario para la práctica de la ligadura de trompas.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagarle a la señora María Melba Orozco Pardo cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. (sic) Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. ABSUÉLVASE al médico Isaías Arenas Buenahora, llamado en garantía.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1993 y cuya apelación se hubiera formulado antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998, tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 6.860.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso ascendía a $ 10.445.440, que era el valor de 1.000 gramos de oro el día de la presentación de la demanda, los cuales fueron solicitados como indemnización por perjuicios los perjuicios [sic] morales, para cada uno de los demandantes.

(2) En sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878 dijo la Sala: “... en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles (...) En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología”.

(3) Melloni. Diccionario Médico Ilustrado, t. IV, pág. 412.

(4) Carlos Alberto Ghersi. Responsabilidad Profesional, Buenos Aires: Ed. Astrea, 1998, pág. 114.

(5) Sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente 12.123, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(6) Sentencia de 7 de diciembre de 2004, Expediente 14.767, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(7) Sentencia de 14 de julio de 2005, Expediente 15.276, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Se aclara que en las transcripciones que se harán del dictamen se anotará en cursiva la pregunta del cuestionario que formuló el llamado en garantía y seguidamente la respuesta correspondiente.

(9) Sentencia SU-337 de 1999. Carlos A. Ghersi. Responsabilidad por prestación Médico Asistencial, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1003, pág. 71, acerca del deber de informar señala: “Hay una primera premisa que surge como apotegma, decirle la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional”.

(10) A este respecto ver, por ejemplo, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado, Madrid, Ed. Civitas, 2001.

(11) La Resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado. No obstante, no es una prueba ad sustancian, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en Sentencia SU-337 de 1999. Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización, aun cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento.

(12) Sentencia C-355 de 2006.

(13) Misuria es la dificultad en la micción.

(14) Polaquiuria: incremento en la frecuencia de las micciones.

(15) Aclaró el mismo dictamen que “el íleo paralítico o adinámico es una entidad clínica que ocurre en algún grado después de cualquier operación abdominal, debido a la manipulación de las vísceras y usualmente dura dos o tres días después del procedimiento quirúrgico. Por consiguiente, en este caso el íleo es secundario a la cesárea practicada y es un efecto transitorio (...) El íleo paralítico es una pérdida transitoria de la motilidad intestinal que no deja ninguna secuela”.

(16) Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(17) Devis Echandía, Hernando, ob. cit., págs. 346 a 350 y ss.

(18) Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(19) Sentencia de 16 de abril de 2007, Expediente AG-250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Sentencia de mayo 17 de 2007, Expediente 050012331000200003341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 19001-23-31-000-1996-08007(18014), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “estatutaria de administración de justicia”; articulo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el articulo 30 de la Ley 678 de 2001; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(23) Sentencia de 22 de mayo de 2009, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) “... la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado social de derecho, como lo señala el artículo 2º de la Constitución Política. Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública. Sentencia de la Corte Constitucional C-832 de 2001, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada de la expresión ‘contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por al entidad’, contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo ‘bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.