Sentencia 1993-1418 de agosto 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-26-000-1993-1418-01 (20193)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Amelia Tamayo de Correa y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Antioquia, el 10 de octubre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda(3).

2. No obstante, se deja constancia que el señor consejero Enrique Gil Botero, manifestó su impedimento para conocer del proceso que aquí se estudia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 11 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable por remisión expresa del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, en consideración a que uno de los magistrados del tribunal que tramitó el proceso en primera instancia, doctor Joaquín Jarava del Castillo, fue su socio en varios pleitos, cuando actuaban como abogados independientes. Impedimento que fue aceptado mediante auto de fecha 25 de abril de 2011, obrante a folio 282 del expediente.

3. Se advierte por la Sala que obran copias del proceso disciplinario Nº 180/91 adelantado por la Policía Nacional a raíz del homicidio de Melquicedeck de Jesús Correa Tamayo, donde se contienen diferentes piezas procesales y probatorias que serán valoradas en esta instancia, por cuanto fue una prueba aportada por la entidad demandada en respuesta al exhorto N444-6 (fl. 114), remitido por el Tribunal de Antioquia, de manera que se entiende que por ser la entidad demandada la que los aporta y, adicionalmente, porque esta en la contestación de la demanda dijo atenerse a las pruebas pedidas por los demandantes y que resultaran decretadas y allegadas en legal y oportuna forma al expediente, conoce plenamente su contenido y se allana a su solicitud.

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada(4) será valorada, ya que fue aportada por la Policía Nacional, así que no requiere para su perfeccionamiento la ratificación en instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal(5).

Conforme a lo anterior, se deja sentado que los medios de prueba que se trasladan son de tipo documental, los cuales han sido sometidos al principio de contradicción en la forma establecida en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Se excluyen de los testimonios analizados las diligencias de descargos rendidas por ST Carlos Alberto Mora Palacios, AG Luis Alberto Maldonado Ruiz y AG José Omar Castellanos, dentro del proceso disciplinario que en su contra adelantó la Policía Nacional, con motivo del homicidio de Melquicedec Correa Tamayo, puesto que no pueden ser tenidas en cuenta ya que no han sido rendidas bajo juramento y no hay otro medio probatorio que las ratifique (fl. 127-134)(6).

4. Sobre el llamamiento en garantía efectuado por el Ministerio Publico, teniendo en cuenta que este no se perfeccionó, la Sala prevé que no se trata de un litisconsorcio necesario sino que se está frente a un litisconsorcio facultativo(7) por lo cual esta circunstancia no es óbice para proferir una decisión que ponga fin al proceso, por cuanto es apenas obvio que si el llamado en garantía no fue vinculado al proceso que se siguió en contra de la entidad pública, en el evento en que esta resultara condenada, lo resuelto en la sentencia, aunque ningún efecto patrimonial deriva sobre aquel, acredita a la entidad o al Ministerio Público para iniciar la correspondiente acción de repetición ante la justicia contencioso administrativa, donde se demuestre su culpa grave o dolo en la producción del daño(8).

5. Igualmente, la Sala considera necesario referirse a la ausencia de apoderamiento de Gerardo Antonio Correa Tamayo a su representante judicial, pues se observa que el poder allegado con la demanda, carece de su firma y presentación personal, conforme lo exige el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil aplicable al asunto, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, con lo cual se afecta el derecho de postulación, contenido en el artículo 63 del mismo estatuto procedimental, igualmente aplicable(9), y, en consecuencia, debe entenderse que este no adquirió la calidad de demandante dentro del proceso que nos ocupa.

6. El sustento fáctico de las pretensiones de la demanda de apelación se encamina a señalar que el a quo no efectuó una correcta valoración y apreciación de las pruebas, que los argumentos que se señalan en la sentencia de primera instancia son vulneratorios del principio constitucional de presunción de inocencia y que se fundó en situaciones que no quedaron probadas dentro del proceso.

7. La Sala de Descongestión a quo encontró demostrada la causal que exime de responsabilidad a la entidad demandada, consistente en la “culpa exclusiva de la víctima”.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(10) de la responsabilidad del Estado(11) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(12) y de su patrimonio(13), sin distinguir su condición, situación e interés(14). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(15). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(16); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(17).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(18) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(19) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(20).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(21).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(22).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(23). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(24), anormal(25) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(26).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(27).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(28), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(29). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(30).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(31). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(32).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(33). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(34). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(35).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(36) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(37) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(38).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(39) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(40). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(41).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. g. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(42)(43).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(44).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva, o de la construcción jurídica de la responsabilidad objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(45).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que el daño antijurídico y la imputación [juicio de atribución] como presupuestos para el establecimiento de la responsabilidad extracontractual, agregando que el juicio de imputación debe considerar, en la actualidad, tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si le es o no, imputable a la Policía Nacional la muerte de Melquicedeck Correa Tamayo.

4. Daño Antijurídico.

Con el fin de definir la concurrencia de los elementos demandados jurisprudencialmente, dentro del caso sub judice, comenzamos por agotar el advenimiento del primero de ellos, consistente en demostrar la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte de Melquicidec Correa Tamayo. Para el efecto recurrimos a la copia de la certificación del registro civil de defunción, donde consta que falleció el día 13 de septiembre de 1991 por motivo de “choque hivolémico heridas viscerales proyectil arma de fuego” (fl 98); al acta de necropsia en la cual consta que la muerte fue consecuencia del “choque hipovolémico por anemia aguda, debido a heridas de hígado, pulmón y estallido cardiaco producidas por proyectil de arma de fuego (#2)”; y al acta de levantamiento del cadáver, efectuado el viernes 13 de septiembre de 1991, a las 10 y 20 minutos de la noche donde consta que “a un costado de la cancha de fútbol la bombonera del barrio Santander, sobre el piso en grama, escasa iluminación eléctrica, se encuentra el cuerpo de una persona de sexo masculino con la cabeza al norte y los pies al sur, en posición decúbito lateral derecho, extremidad superior derecha bajo el tórax e izquierda levantada a nivel del hombro, inferiores estiradas (...) — Al examen exterior del cuerpo, se observan los siguientes signos de violencia: (1) una lesión en el tórax lado izquierdo; (2) y otra en la espalda lado izquierdo. Estas lesiones fueron causadas al parecer, con arma de fuego.

Tal hecho se califica como daño antijurídico como quiera que se trata de la afectación a un interés legítimo respecto del cual la víctima no tenía el deber jurídico de soportar, por ser un obrar atentatorio del primigenio derecho humano —derecho a la vida—.

Teniendo en cuenta que el daño recae sobre el derecho a la vida de la víctima, la Sala estima conveniente reiterar su posición de cara su inviolabilidad, antes de analizar el título de imputación, pues en reiterada jurisprudencia se ha debatido la garantía de los derechos de la persona en tanto tal, su reconocimiento, en normas de derecho interno como en disposiciones del ámbito internacional y la adopción de una filosofía jurídico-política, propia de las democracias liberales, construida sobre la base de todo un sistema de valores y principios superiores que informan y guían el ordenamiento jurídico.

A partir de Locke, padre del liberalismo filosófico, el carácter fundante de los derechos en un Estado de derecho es indiscutible. Será él quien proponga la constitucionalización de los derechos naturales como remedio a los arrebatos de arbitrariedad que siempre han tentado a los gobernantes(46):

“... la razón(47), connatural a cada uno de los individuos, los lleva al convencimiento de que son necesarias unas reglas externas que permitan proteger los derechos de todos los integrantes de la comunidad: esa ‘recta razón en armonía con la naturaleza’(48), sobre la que teorizaron los estoicos y sistematizaron las grandes figuras de la patrística y la escolástica, permite a cada uno de los hombres discernir unos derechos naturales, cuya tutela solo se hace efectiva por medio de leyes positivas, jueces y policía propios del gobierno civil(49).

(...) Si los derechos naturales existen con anterioridad al pacto político, esto es en el estado de naturaleza, el contrato no tiene —como en Hobbes— el propósito de limitar las libertades originarias: el pacto político ya no es el paso del mundo de la fuerza al mundo del derecho, sino el paso de un mundo en derecho a otro mundo con derechos(50). En otros términos, el contrato tan solo se endereza a crear una estructura positiva que permita el goce de los derechos naturales de los que son titulares los hombres en el estado de naturaleza, es más, para que el Estado sea legítimo se impone que los hombres den su adhesión a dicho pacto político. Locke admite, entonces, que en ese estado de naturaleza el disfrute de los derechos es incierto, permanentemente expuesto a violación(51), y, por ello, los hombres desean salir del estado de naturaleza

(...) De suerte que no se busca la creación de derechos, sino lograr —con su consignación positiva— una defensa más efectiva, o lo que es igual, en Locke los derechos ya no son una creación del Estado, sino que son los derechos naturales positivizados cuya garantía constituye la razón de ser y la finalidad del poder mismo(52). El Estado solo existe por los derechos y ha sido creado para garantizarlos; la fundamentación, justificación y legitimación del orden coactivo jurídico monopolizado por el Estado solo se da en función de los derechos, como categoría jurídica consignada en el de primer nivel normativo de un país. De allí que lo primero que debe hacer la constitución es enumerar esos derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.

(...) En Locke, pues, la defensa de los derechos naturales (vida, libertad, propiedad)(53), que pertenecen a todos los hombres por igual(54), es el fin primordial de la comunidad política(55), al tiempo que es el principio que legitima (antecede) al gobierno, por medio de la ley(56).

Derechos fundamentales, fundamento del poder y a la vez defensa frente a la omnipotencia del Estado. Es el salto del status subiectionis al status libertatis, de que hablara Jellinek; esto es, de una situación meramente pasiva al reconocimiento de una libertad negativa, o lo que es igual, la garantía de no intromisión estatal en el sagrado ámbito de la autonomía personal y la libertad del individuo, en el marco de la lucha por la limitación del poder y la superación del absolutismo político.

La novedad del planteamiento lockiano, que se inscribe claramente en el iusnaturalismo-racionalista, estriba en el notable avance jurídico que significó la constitucionalización de los derechos naturales(57), vale decir, convertirlos en derecho positivo en el más alto grado normativo, como una garantía real que se impone a los poderes públicos, entre ellos, el legislador(...)”(58) (se destaca).

Es así, que nuestra Constitución Política(59) en su artículo 11 señala que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “no habrá pena de muerte”. Se establece la inviolabilidad que se introdujo en el debate de la Comisión Primera de la ANAC(60).

Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(61) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(62), según lo precisó la corte Suprema de Justicia, guardián de la Constitución de la época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(63), de manera que en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(64) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro(65).

De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11(66), a la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales, tal como sucede en otros ordenamientos(67).

Así lo precisó la Sala en el estudio del Expediente 17.318, donde sostuvo:

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(68), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(69), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— solo adquieren sentido si se garantiza la vida(70).

A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida solo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(71)”.

La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza y de las armas de fuego. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas.

En este sentido, la Declaración universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948)(72), en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.

Por su parte, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de 1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley.

A su vez, la Convención americana sobre derechos humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) que en su artículo 4º se refiere al derecho a la vida, estableciendo que toda persona tienen derecho a que se respete su vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3 prohíbe a sus signatarios —entre los cuales está Colombia(73)— restablecer la pena de muerte, si esta fue proscrita en su derecho interno.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptó el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley(74), el cual establece en su artículo 2º que estos, en el desempeño de sus tareas, respetaran y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que “podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario” sin que se autorice su uso en un grado desproporcionado al objeto legítimo o se excedan los limites(75). En este mismo artículo se instituye el uso de armas de fuego como una medida extrema,

“Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”.

Mediante Ley 297 de 1996(76), el Congreso de la República aprobó el Segundo protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo 27.2(77) de la Convención americana sobre derechos humanos y el artículo 214.2 constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida.

A su vez, el artículo 2º Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida(78), aspecto este que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 superior.

Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º)(79) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última opción.

5. Imputación de la responsabilidad al Estado.

El estudio del título de imputación se hará en aplicación del principio del iura novit curia, según el cual la Sala analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, teniendo en cuenta que la muerte de Melquicedeck Correa Tamayo se produjo con arma de dotación oficial o con la utilización de armas de fuego(80), el criterio jurisprudencial actual determina como título de imputación bajo el cual deben definirse estas causas, el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional(81), en el cual al demandante le basta probar el daño y que este es consecuencia del accionar de la entidad pública; y esta, para exonerarse de responsabilidad, deberá probar alguna causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor, pues esta teoría se basa en el peligro que por sí mismas representan las armas de fuego, en cuyo manejo se exige a quienes conforman la fuerza pública, como se dijo anteriormente, un especial cuidado, presumiendo entonces que esta, a través de sus agentes, coloca máxima atención en la manipulación de su armamento y, entonces, deja de tener importancia si el hecho se causó en desarrollo de una actividad legítima, como puede catalogarse la ejecución de operativos de batidas y redadas policiales, y cobra singular importancia el daño antijurídico causado a los ciudadanos en ejercicio de actividades peligrosas(82), toda vez que, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación, v. gr. legítima defensa o estado de necesidad, porque las armas de fuego solo deben emplearse ante la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, que revista tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la ellas (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico (la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados).

Por lo tanto, se acreditó que el daño antijurídico fue causado con armas oficiales y por servidores estatales en ejercicio de sus funciones, ya que quedó probado dentro del sub lite que la muerte de Melquicedeck Correa Tamayo se produjo como consecuencia del patrullaje “batidas y redadas” realizadas por la Policía de Medellín, según orden de servicios Nº 046 de la coordinación comisión especial CEA Medellín. En este sentido obra el siguiente material probatorio:

1. Informe de Carlos Alberto Mora Palacios, de fecha 14 de septiembre de 1991, dirigido al teniente coronel coordinador de la comisión especial de Medellín (fl. 118) donde dice:

“cuando me encontraba realizando un patrullaje por el barrio (...) según orden de servicios Nº 046 de la coordinación comisión especial CEA Medellín; me correspondió realizar un patrullaje por el sector del barrio Santander con 2 suboficiales y 12 agentes, recibimos una información de parte de un ciudadano el cual solicitó no ser identificado y quien nos informó que en el billar de la cancha Santander se encontraban personas armadas y que en este lugar se expendía sustancias alucinógenas (...) al llegar al lugar procedí a practicar una requisa e identificación de personas, realizando esta actividad se acercó a mí un centinela quien me informo que dos individuos sospechosos habían emprendido la huida por la parte posterior del establecimiento, de inmediato y de acuerdo a mis conocimientos policiales procedí a realizar un envolvimiento con el fin de brindar seguridad y tratar de retener a quieres emprendieron la huida haciendo caso omiso de las voces de alto, deténgase que es la policía”, cuando los individuos se encontraban distanciados terminando la cancha, uno de ellos nos enfrentó haciéndonos disparos, ante los cual nosotros reaccionamos de igual forma ya que estábamos siendo atacados con arma de fuego: estos individuos trataron de emprender la huida al verse doblegados por nuestra reacción y se perdieron entre la maleza o zona verde, nosotros realizamos un rastreo para tratar de alcanzarlos, cuando llegamos a la zona verde nos encontramos el cuerpo de una persona tirado en el piso, verifique de quien se trataba y me encontré con un cadáver que tenía en su poder un arma de fuego denominada changón de dos cañones, por lo que presumí que se trataba de uno de los individuos que habían intentado huir...”.

2. Certificación de fecha 12 de noviembre de 1991, expedida por el comandante de la compañía Jungla (fl 136) donde consta que

“el día 13-09-91 el señor Alberto Maldonado Ruiz se encontraba prestando planes “redadas y batidas”, puestos de control, ordenados por la coordinación comisión especial CEA Medellín, correspondiéndole como lugar de facción los barrios (...) cabañitas, barrio nuevo y zonas aledañas al sector en caso de necesidad”.

3. Acta de levantamiento del cadáver, efectuado el viernes 13 de septiembre de 1991, a las 10 y 20 minutos de la noche, donde se plasmó:

“... Al arribar la oficina al sitio de los acontecimientos entre plurales uniformados del cuerpo elite de la Policía Nacional, se hallaban presentes las patrullas de la misma institución números 00-314 al mando del ST. Carlos Mora Palacios (del cuerpo elite) y 0-61 (laboratorio móvil de la Sijín) al mando del CS. Luis Fernando Osorio; manifestó el primero de los referidos uniformados que ellos hacían un operativo de “redadas y batidas” en este sector la noche de hoy; que llegaron a un billar ubicado unos 300 metros de acá (alude al lugar de la diligencia), se bajó el personal a registrar el establecimiento y cuando estaban requisando fuera al personal civil, le informaron los centinelas de la parte exterior que habían salido dos individuos en actitud sospechosa hacia la parte de atrás de las casas; que procedieron a hacer el “envolvimiento” o cerco a la zona y al salir al claro de la cancha de fútbol (se refirió a aquella a cuyo costado estaba el cadáver) se percataron que los dos sujetos iban corriendo más de la mitad de dicha cancha; uno de ellos se volvió y les hizo dos disparos; que ellos respondieron al fuego y le dieron de baja al tipo; agrega que desconoce qué rumbo tomo el otro sujeto pues este último cuando el otro se devolvió a dispararles, siguió de largo. Interrogado a qué horas tuvieron ocurrencia estos hechos, expresa que a eso de las 8:30 p.m. de hoy. Preguntado por las características del arma de fuego con la que dice les disparo el hoy occiso ante de recibir muerte, manifestó que un changón doble cañón calibre 16, que quedó a un lado del cadáver, (se hace constar que en efecto cerca al cadáver más exactamente a un costado de su mano se encontró un arma de fuego de dichas características). Preguntado fuera de él qué otros uniformados participaron en el procedimiento en que recibió muerte el ciudadano en referencia, expresa que el procedimiento lo hacían 12 uniformados, que algunos se quedaron en el billar antes referidos el cual no tiene razón social y que hasta acá hasta la chancha solo vinieron 4: él y los agentes Castellanos, Maldonado y Caballero”.

4. Informe presentado por el ST Carlos Alberto Mora Palacios, de fecha 14 de septiembre de 1991, dirigido al juez de instrucción penal militar (fl. 148), donde expone los mismos hechos narrados en el informe presentado al teniente coronel coordinador de la comisión especial de Medellín (fl. 118) pero agrega

“estos individuos trataron de emprender la huida al verse doblegados por nuestra reacción y se perdieron entre la maleza o zona verde, nosotros realizamos un rastreo para tratar de alcanzarlo, cuando llegamos a la zona a ver, nos encontramos el cuerpo de una persona tirado en el piso, verifiqué de quien se trataba y me encontré con un cadáver que tenía en su poder un arma de fuego denominada changón de dos cañones, por lo que presumí que se trataba de uno de los individuos que habían intentado huir enfrentándose a la patrulla policial”.

5. Declaración rendida por el agente Adrián Alberto Nupan Paz, el día 18 de septiembre de 1991, quien dijo que cuando estaban patrullando bajo el mando del ST Mora,

“paramos en una calle y nos propusimos a hacer una requisa de costumbre, nos metimos en un billar a requisar las personas que se encontraban en él, en esos momentos se oyeron unos disparos, no sé cuántos ni de donde provenían, procedimos inmediatamente a enterarnos de lo que estaba pasando, llegamos a una cancha de fútbol y allá encontramos a más compañeros, dijeron que nada había ocurrido entonces nos quedamos prestando seguridad al camino de los retenidos, eso fue todo lo que me entere”.

Al preguntado “diga al juzgado en qué sitio exacto se encontraba usted cuando escucho los disparos”, sostuvo que “en el billar. Cuando yo salí del billar acompañado del señor CS. Lizcano le preguntamos a otro agente que qué había pasado él nos contestó que un tipo armado había salido corriendo y disparando contra los compañeros”, y dijo que en el operativo portaban como armas de dotación fusiles GaliI (fl. 159-161).

6. Declaración que rinde el agente Gildardo Rendón Rodríguez el día 18 de septiembre de 1991, quien manifestó:

“estaba en un billar haciendo unos registros, cuando se escucharon unos disparos entonces yo salí con mis compañeros haber (sic) que pasaba y salí a la esquina posterior del billar cuando en una patrulla de compañeros iban atravesando la cancha de fútbol entonces y yo me intente acercar a ellos y lo logramos y cuando ya habían traspasado la cancha nos reunimos todos al otro lado y vimos ahí tirado a un joven y le vi ahí un armamento y se comunicaron con diferentes patrullas para venir a hacerle el levantamiento”.

Dijo el mismo testigo, que los policías que dispararon llevaban fusil, desconoce los nombres de sus compañeros porque no los distingue, pues afirma que “ellos son de otra compañía” e ignora quienes dispararon ya que él no estaba en ese momento. Cuando se acercó al cuerpo, le vio una herida en la espalda pero no supo con qué arma se la causaron, y sobre cómo ocurrieron los hechos, escuchó comentar que

“al llegar a la avenida donde quedó el carro o donde estaban practicando el registro, “que salieron corriendo dos individuos y que dispararon contra mis compañeros y que ellos tomaron la dirección de disparar contra ellos también ya que los estaban agrediendo con armas de fuego, eso fue el comentario que yo escuché”. Estábamos cumpliendo la misión de redadas y batidas, conmigo se encontraban (...) y el señor Teniente Mora Palacios Carlos”,

Al ser indagado por la reacción del teniente cuando escucharon los disparos, dijo:

“nos fuimos a apoyar a los compañeros por el lugar donde se escucharon los disparos y cuando fuimos fue que vimos a los compañeros cruzar la manga de fútbol, entonces nos reunimos con ellos, eso fue instantáneamente y ahí fue cuando encontramos al señor joven difunto, (...) el arma que le encontraron al difunto fue un changón de dos cañones, me parece que calibre 16”.

Dice que se acercó al cadáver y le vio una herida en la espalda al parecer causada con fusil porque ese era el tipo de arma que llevaban para el operativo. Sobre la iluminación del lugar dijo que la cancha estaba iluminada pero la parte posterior a la cancha estaba un poco oscura (fls. 162-163).

7. Declaración rendida por José Aristidas Caballero Arias, quien informó que patrullando entraban de negocio a negocio registrando e identificando a las personas

“... llegamos a un establecimiento donde se encontraba un billar, donde iba a efectuar la requisa, estábamos en esta, cuando de pronto sonaron unos disparos, salí del sitio y me dirigí al sitio no por donde sonaron los disparos, sino por otra cuadra, al llegar me encontré con una cancha de fútbol, la cual una patrulla de tres hombres iba rápidamente cruzando la cancha, me encontré con mi teniente Mora, el cual me ordenó una inspección del área, me dedique a inspeccionar todo el sitio por donde posiblemente habían pasado en la persecución”.

Afirmó que él no estaba presente en el lugar de los hechos pero por comentarios sabía que el fallecido había atacado la patrulla y hace referencia a tres integrantes de la patrulla que hicieron la persecución de los cuales escucho que les habían disparado por dos veces con un arma llamada changón que después le encontraron al cadáver. Dentro de los tres se encuentran “Mora y Castellanos”, del otro no sabe el nombre. Al ser indagado sobre cuantos disparos escuchó sostuvo que primero se escucharon dos con cadencia rápida y a los 10 segundos aproximadamente se oyeron otros, no especifica cuantos, también con cadencia (fls. 164-165).

De conformidad con los elementos probatorios aquí citados, se logra establecer que quienes dieron muerte a Melquicedeck Correa Tamayo fueron los miembros del grupo élite en la batida o redada por ellos ordenada, es decir, que se encuentran probados los fundamentos cuya carga corresponde a la parte actora, a saber, el daño y que este fue consecuencia del operativo adelantado por la entidad demandada en la ciudad de Medellín.

Así las cosas, concierne a la Policía Nacional demostrar que, la muerte no se produjo como consecuencia del operativo sino que se derivó de la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o de un hecho ocasionado por fuerza mayor.

En los alegatos de conclusión presentados de primera instancia, la entidad demandada indicó que se observa claramente la ocurrencia “de la causal que justifica el actuar de la administración, una culpa exclusiva de la víctima” y, a su vez, el a quo encontró plenamente demostrado el acaecimiento de dicha causal, que exime de responsabilidad a la entidad demandada, frente a lo cual la parte actora, consideró en instancia de apelación que esta decisión obedeció a una errada valoración probatoria, de manera que la Sala ha de pronunciarse sobre estos aspectos para despachar favorable o desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, las versiones atrás estudiadas emanan de la entidad demandada. Los informes obrantes a folios 118 y 148 provienen del ST Carlos Alberto Mora Palacios, quien comandó el operativo en el que se dio muerte a Correa Tamayo y quien fue investigado dentro del proceso disciplinario donde se allegaron estas pruebas, y adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los testimonios recogidos en dichos documentos no fueron rendidos bajo la gravedad de juramento.

Asimismo las declaraciones rendidas por los agentes Adrián Alberto Nupan Paz, Guillermo Rendón Rodríguez y José Aristidas Caballero Arias, no son coherentes en un cien por ciento con las declaraciones de Carlos Alberto Mora Palacios, pues ellos coinciden en afirmar que se encontraban realizando la requisa en el billar cuando oyeron los disparos, ante lo cual se dirigieron a averiguar qué había pasado, y al llegar al lugar de los hechos se encontraron con otros compañeros que habían dado muerte a una persona que pretendía huir, pero ellos no fueron testigos presenciales de los hechos y no demuestran con sus manifestaciones, que la víctima se encontrara en el billar y hubiese salido huyendo de allí, que se tratara de un mismo operativo o de dos sujetos, pues el AG Nupan Paz habla de “un tipo armado”. Así que las afirmaciones del ST Mora Palacios no están corroboradas y no existe otro medio que permita comprobar que Melquicedeck Correa Tamayo iba huyendo en compañía de otra persona y que él hubiese disparado el arma que fue hallada junto a su cadáver, por el contrario, se tienen los siguientes testimonios opuestos:

1. Testimonio de Yadira Elena Guzman Panesso (fl. 218-219), quien al preguntársele si conoce a la señora Amelia Tamayo de Correa y a su familia, dijo: “los conozco desde toda la vida y yo era la novia de Melquicedeck Correa quien era hijo de Amelia Tamayo”; al ser indagada sobre las circunstancias en que se produjo la muerte de Melquicedeck Correa Tamayo, Contestó:

“yo en el momento estaba parada en la esquina de mi casa, calle (...) él iba para donde mí, en ese momento lo llamaron y él siguió caminando pero no para donde mí sino que se desvió entonces ahí fue cuando se bajaron los Policías, empezaron a cargar armas y hacer tiros. Al escuchar pues los tiros, todo el mundo se entró, pero cuando ya se terminó la balacera, los Policías subieron y dijeron: “yo sabía que ese guebón (sic) se volaba por Santander”, dijeron así, entonces yo pensé que no le habían hecho nada y al ver que él no aparecía, como a las diez de la noche me fui a buscarlo pero no lo encontrábamos; ahí debajo de la casa hay una cancha de fútbol, yo bajaba y entonces pregunte que qué era lo que pasaba porque había mucha Policía y nadie me sabía responder, cuando yo miré para la cancha ya vi fue el furgón donde montan los muertos y ahí fue donde yo empecé a hacer bulla y entonces me acerqué a ver qué era lo que ocurría y ya lo sacaron a él del hueco donde había caído, entonces a mí no me dejaron pasar a verlo, entonces yo le pregunté a los policías que por qué no me dejaban pasar, que qué era lo que había pasado y ellos me decían que no, entonces yo les preguntaba que quién era y me decían que me retirara de ahí, entonces ya luego al ver el escándalo, llamaron a una muchacha para que lo reconociera y ya ella pasó y vio que si era él, estaba todo aporriado (sic);

Al ser preguntada sobre, en compañía de quién estaba Melquicedeck, la testigo respondió “Él estaba solo, el corrió y cayó allá a la cancha. Los que lo llamaron a él eran policías, eran como de la Elite porque tenían gorro grande”.

Ante el interrogante si antes de que la policía disparara, hubo alguna discusión, la testigo sostuvo “nada, solamente él iba para donde mi cuando los policías le llamaron la atención y él siguió en forma normal y ya luego empezó a correr y ahí fue cuando cargaron las armas”.

Finalmente se le preguntó si Melquicedeck portaba armas y en qué trabajaba, a lo que ella contestó que en ningún momento portó armas y trabajaba como ayudante de cielos rasos.

2. Testimonio de María Dolly Ramírez Panesso (fl. 219-220), quien dijo conocer a los demandantes y a Melquicedeck porque fue novio de Yadira Elena y al ser indagada sobre si se dio cuenta de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, contesto:

“llegó la batida y lo mataron, yo estaba en la esquina de la calle 105 y por eso me tocó ver. Llegaron los policías haciendo batida, era un camión con policías y entonces otras muchachas que habían ahí le dijeron: “Melqui vea lo que viene” entonces él aceleró el paso y ya ellos se fueron detrás de él y a la vuelta de la esquina se sintió un tiro y ya no vimos para donde pegó ni nada y al rato llegó la policía otra vez y ya él estaba por allá en esa manga de abajo, como que lo habían aporriado (sic) muy feo”;

A la pregunta “Usted apreció el cadáver de Melquicedeck después de los tiros?”, dijo que sí, “él tenía inclusive hasta tierra en la boca”, y afirmó que Melquicedeck no tenía antecedentes ya que ella lo conocía desde niño, y al preguntarle sobre si Melquicedeck portaba armas al momento de encontrarse con la patrulla que hacia la batida, ella dijo que no.

3. Testimonio de Alexander Andrés Guzmán Panesso (fl. 220-222), quien dijo conocer a los demandantes y a Melquicedeck porque han sido vecinos toda la vida; a la pregunta “Usted se dio cuenta de la muerte de Melquicedeck y cómo se enteró de esos hechos?, contesto:

“yo estaba ahí en la esquina donde vivimos, él pasaba ahí y cuando eso subía la batida, cuando él salió y ellos salieron ahí mismo detrás de él y al momento se escucharon unos disparos y al mucho rato supimos que él estaba muerto ahí en una cancha y no fue más”

Sobre la fecha y hora de los hechos, informa que sucedieron entre las siete y las ocho de la noche, en septiembre de 1991, pero no recuerda el día; sobre las personas que estaban en el lugar que él se encontraba cuando ocurrieron los hechos, dijo no recordar bien el número “pero si habíamos varios”; ante la pregunta:

“¿Usted observo cuando algún agente de la Policía disparó contra Melquicedeck?, Contestó “sí señor, eso fue en la misma cuadra de la casa donde vivimos, a él cuando dispararon no lo volvimos a ver y luego ya supimos que estaba en la cancha ya muerto”.

En el preguntado ¿entre los agentes de la policía y Melquicedeck correa hubo algún intercambio de palabras o por qué los policías salieron detrás de él? Respondió que no hubo discusión de ninguna clase e informó que Melquicedeck le tenía mucho miedo a las batidas porque siempre se lo llevaban; a la pregunta sobre los antecedentes penales, el testigo dijo que la víctima no tenía antecedentes y “él únicamente había sido detenido por batidas como una o dos veces, pero detenido por largo tiempo no”.

Finalmente informa el testigo que en el levantamiento vieron que el cadáver tenía un disparo en la mano y otro en el pecho, que Melquicedeck trabajaba con él en la carpintería, en los techos, donde devengaban un poquito más del mínimo, y que vivía con su mamá, hermanos y sobrinos.

4. Testimonio de María Celina Panesso, quien dijo conocer a los demandantes y a la víctima desde hace más de veinte años porque han sido vecinos y su hija era la novia de Melqicedeck, y sobre los hechos afirmó que Melquicedeck estaba trabajando en el Carmen de Atrato y se había venido en esa semana, unos días anteriores a ese día a estar “aquí en el día del Amor y la amistad pero luego se iba al lunes a seguir trabajando (...) él era muy callado, muy casero, no tenía vicios de ninguna clase”.

De acuerdo con los testimonios anteriores, en primer lugar, estos niegan que Melquicedeck Correa Tamayo hubiese salido del billar cuando inicio la persecución sino que él iba caminando hacia la casa de su novia cuando se encontró con la batida de la policía e iba solo. Y adicionalmente, crean una duda frente a si la víctima llevaba o no consigo el arma que posteriormente fue encontrada junto a su cadáver, pues afirma la demanda que ella fue puesta por los policías, luego de matarlo y “saquearlo”, junto con unas papeletas de base de cocaína, que de acuerdo con el acta de levantamiento, efectivamente fueron hallados en el cadáver, pero se repite, no obran medios probatorios distintos a la versión de la parte demandada, que permitan inferir que la víctima era adicto o expendedor de estupefacientes y que verdaderamente hubiese disparado el arma junto a él encontrada, pues no se efectuaron las pruebas tendientes a demostrar que el arma fue disparada por el occiso, y como lo afirma el concepto del teniente Gustavo Adolfo Bolivar Parsons, oficial investigador del cuerpo especial armado - oficina de investigación de la Policía Nacional (fl 201-202), “se trataba de una zona despoblada y cubierta de maleza, en horas de la noche, no se podía precisar ni siquiera de dónde venían los disparos”. Sobre el particular, en la misma diligencia de levantamiento, la madre del occiso informó a los funcionarios y quedó plasmado en el acta, que su hijo no tenía vicios y afirmó que ella nunca le conoció un arma y que a su hijo ya muerto le habían sido sustraídos su cédula de ciudadanía y un reloj de pulso, sobre lo cual se dejó constancia “que al arribo del Juzgado, dichos objetos no los portaba el cadáver del Joven Correa Tamayo”.

Igualmente, en contradicción con las afirmaciones de quien comandó la batida, obran dentro del proceso, los certificados expedidos por el departamento de Policía de Antioquia (fl 68) y del Valle de Aburra (fl 99) donde informan que Correa Tamayo no tenía antecedentes penales ni orden de captura en su contra, aunque por parte de la estación de Bello se informó que este fue reseñado el 23 de julio de 1991, en el libro de antecedentes llevado por esa estación, por pertenecer a la banda de delincuentes de Betancourt Galeano Iván Darío, sobre lo cual observa la Sala que la inclusión en el referido libro, por la informalidad con que ella se efectúa, no es constitutiva de antecedente penal y catalogar de delincuente a la víctima con fundamento en ella es atentatorio de los principios constitucionales, especialmente de la presunción de inocencia.

Ahora bien, en gracia de discusión, la sala ha reiterado que las autoridades, en ejercicio de sus funciones, deben velar por el derecho fundamental de las personas a la vida, de manera que la muerte de una persona con antecedentes delictivos, continua siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre(83).

Por último, al evaluar las condiciones en que sucedieron los hechos, no se probó que la huida hubiese sido emprendida por dos sujetos, pues por el contrario las pruebas señalan que Melquicedeck Correa Tamayo se encontraba solo, mientras que la batida fue adelantada por 4 miembros de la Policía, como lo afirma quien comandó el operativo, de manera que al evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— contra la persona de los uniformados, ella no se probó dentro del sub lite, pues como se dijo no hay prueba de que la víctima hubiera disparado contra los uniformados o de que ellos fueran dos, es decir que no se estableció la necesidad de usar las armas de fuego para reducir al fugitivo y en consecuencia su muerte implica una situación extrema, que no está justificada de manera que exonere a la administración.

Así las cosas, no se acreditó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, ya que no se estableció una amenaza cierta basada en hechos particulares y manifiestos por parte de Melquicedeck Correa Tamayo a la vida de los uniformados.

6. La indemnización del perjuicio.

6.1. Perjuicios morales.

Los demandante solicitaron a título de perjuicios morales, el valor equivalente a 2.000 gramos oro para cada uno de ellos, pero de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se procede a su reconocimiento en salarios mínimos legales, para cuyo efecto se realiza el test de proporcionalidad que permita tasar con criterios objetivos la cuantía de dichos perjuicios.

En primer lugar, se encuentra acreditado el parentesco entre la victima directa del daño antijurídico y los demandantes pues obra el registro civil de nacimiento de Melquicedeck Correa Tamayo, donde consta que era hijo de Amelia Tamayo de Correa (fl. 95); y así mismo, obran los registros civiles de nacimiento de los demandantes María Magdalena (fl. 6), Ángel David, Milagros de Jesús (fl. 8), Eimeles de Jesús (fl. 96), Dolly de Jesús (fl. 9), Martha Lucía (fl. 10), Piedad de los Dolores (fl. 11) y Hermilda de Jesús (fl. 12) Correa Tamayo, donde consta que son hijos de Milagros Correa y Amelia Tamayo, padres del fallecido Melquicedeck Correa Tamayo, con lo cual se demuestra su calidad de hermanos de la víctima.

Por otro lado, teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen, entre otros, los sentimientos de dolor, aflicción, ansiedad, desasosiego y tristeza que naturalmente se producen en el ser humano con la muerte de un integrante de su núcleo familiar más cercano, no solo por el vínculo consanguíneo entre ellos existente sino, también, por las condiciones de convivencia, cercanía sentimental y apego que los liga, la Sala acude a los testimonios que en este sentido obran dentro del expediente:

Testimonio de Lilian Amparo Ciro Romero (fl. 222-223), quien dijo conocer a los demandantes y a la víctima de toda la vida, porque siempre han vivido en el mismo barrio, sostuvo que Melquicedec Correa Tamayo vivía con su mama, hermanos y sobrinos, quienes se afectaron emocionalmente con su muerte, sobre todo la madre porque Melquicedeck en ese momento era quien llevaba mucho la obligación de la casa.

Testimonio de María Celina Panesso (fl. 223-224), quien dijo conocer a los demandantes y a la víctima desde hace más de veinte años porque han sido vecinos y su hija era la novia de Melqicedeck, y sobre la afección de los demandantes con la muerte de su hijo y hermano, dijo

“[D]oña Amelia no ha podido volver todavía, ella quedó como con una pena moral, porque esa señora esta como mal de la cabeza (sic). A los hermanos también lo mismo porque él era el menor, el niño de la familia (...), convivían todos bajo un mismo techo y la iban muy bien todos”.

Testimonio de Alexander Andrés Guzmán Panesso (fl 220-222), quien afirmó que Melquicedeck vivía con su mamá, hermanos y sobrinos.

Se observa que los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con la víctima y, conforme a los testimonios recepcionados, que estos convivían con él y padecieron el dolor como consecuencia de los hechos. En otras palabras, se infieren los perjuicios morales en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Melquicedeck Correa Tamayo, y que por las circunstancias en que ocurrió la muerte, los parientes cercanos debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(84).

La Sala, como ya se dijo, tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que corresponda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien, a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(85).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(86). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(87) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(88) (destacado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(89), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(90), el perjuicio estético causado(91) o el daño a la reputación(92). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(93)(94).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(95).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que están demostrados con base en la prueba testimonial(96), de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial. Para el efecto se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 smmlv10 smmlv5 smmlv
Familiares derivados20 smmlv5 smmlv2 smmlv

Si se encuentran conjugados los sub principios de idoneidad y necesidad la liquidación se efectuará en los siguientes términos:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge80 smmlv20 smmlv10 smmlv
Familiares derivados35 smmlv5 smmlv2 smmlv

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge100 smmlv50 smmlv25 smmlv
Familiares derivados50 smmlv25 smmlv10 smmlv

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de los demandantes, en las cantidades siguientes:

Amelia Tamayo de Correa (madre)100 smlmv
María Magdalena Correa Tamayo (hermana)50 smlmv
Ángel David Correa Tamayo (hermano)50 smlmv
Milagros de Jesús Correa Tamayo (hermano)50 smlmv
Eimeles de Jesús Correa Tamayo (hermano)50 smlmv
Dolly de Jesús Correa Tamayo (hermana)50 smlmv
Martha Lucia Correa Tamayo (hermana)50 smlmv
Piedad de los Dolores Correa Tamayo (hermana)50 smlmv
Hermilda de Jesús Correa Tamayo (hermana)50 smlmv

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Lucro cesante para Amelia Tamayo de Correa.

En el escrito de demanda se solicitó por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante a Amelia Tamayo de Correa, el valor de las cuotas de ayuda económica dejadas de percibir desde la muerte de su hijo hasta la edad de vida probable de aquella. En este sentido, la Sala ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares(97).

Sobre la actividad económica de Melquicedeck Correa Tamayo, obran dentro del plenario testimonios de los cuales se deriva que este laboraba en una carpintería fabricando techos “cielos rasos”:

Testimonio de Yadira Elena Guzmán Panesso, quien al ser indagada sobre la actividad laboral de Melquicedeck Correa Tamayo, dijo que él trabajaba como ayudante de cielos rasos (fl. 218-219).

Testimonio de Alexander Andrés Guzmán Panesso (fl 220-222), quien afirmó que Melquicedeck trabajaba con él en la carpintería en los techos, donde devengaban un poquito más del mínimo.

Testimonio de Lilian Amparo Ciro Romero (fl. 222-223), quien dijo que Melquicedec Correa Tamayo era quien llevaba mucho la obligación de esa casa y trabajaba “en eso de los techos” con Alexander Guzmán y con lo que ganaba ayudaba para la casa”

Testimonio de María Celina Panesso (fl. 223-224), quien dijo que Melquicedeck estaba trabajando en el Carmen de Atrato y “se había venido en esa semana, unos días anteriores a ese día estar aquí en el día del amor y la amistad pero luego se iba al lunes a seguir trabajando”.

En la diligencia de levantamiento del cadáver (fl 143-146), la madre de la víctima informó a los funcionarios que adelantaron la diligencia, que la ocupación del occiso era la construcción, que “él hacía 5 días había venido de San Pedro de Aburra, donde estaba haciendo unos techos”.

De lo anterior, se puede inferir que la víctima ejercía una actividad económica, pero con exactitud no se tiene conocimiento de los ingresos recibidos, ya que de la lectura de las declaraciones, no se puede establecer con certeza un salario, sino que contrario a ello, se evidencia que este variaba, dependiendo de los trabajos que contrataran.

Acogiendo los criterios jurisprudenciales de la Sala, en aras del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo. Por lo tanto, se actualizará el valor del salario mínimo de la época de los hechos (1991) para así comparar este con el actual salario mínimo y determinar cuál de los dos valores se acoge para efectos de la liquidación.

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Como el valor actualizado ($ 417.976) es inferior al valor del salario mínimo legal vigente, se tomará este último ($ 535.600)(98) al cual se le adiciona un 25% ($ 133.900) por concepto de prestaciones sociales y se descuenta un 25% ($ 167.375) correspondiente al rubro que destinaba para su propia subsistencia, obteniéndose como resultado el valor de $ 502.125.

El lucro cesante consolidado se liquidará, entonces, desde la fecha de la defunción de Melquicedeck Correa Tamayo, en la cual contaba con la edad de 20 años 10 meses, y hasta el 18 de noviembre de 1995, en que cumpliría 25 años, término que comprende un total de 50.16 meses; y para liquidarlo se presenta la siguiente fórmula:

F1-193.PNG
 

n = 50.16, periodo consolidado correspondiente a los meses que la víctima dejo de aportar a su madre (desde la fecha de fallecimiento hasta cuando hubiera completado 25 años de edad)

• Ra: $ 502.125

• I: 0.004867

• 1

F2-193.PNG
 

En consecuencia, se reconoce a la señora Amelia Tamayo de Correa, por concepto de lucro cesante consolidado el valor de veintiocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cuarenta pesos colombianos ($ 28.449.240 m/l).

5.2.2. (sic) Daño emergente para Hermilda de Jesús Correa Tamayo.

Observa la Sala que la demanda solicitó, por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, en cabeza de la señora Hermilda de Jesús Correa Tamayo, la cantidad de $ 220.000, causados como gastos de entierro.

Al respecto, obra dentro del plenario, certificación de fecha 29 de agosto de 1993, expedida por la funeraria santísima trinidad, donde hace constar que la citada señora “se hizo presente en la funeraria, con el fin de solicitar los servicios funerarios del joven Melquisedec (sic) Correa Tamayo, cuyo costo ascendió a doscientos veinte mil pesos ($ 220.000 m/l)”.

No obstante, en respuesta al oficio del Tribunal Administrativo de Antioquia, la funeraria Santísima Trinidad, mediante comunicado de fecha 4 de marzo de 1996, certificó que los gastos por el servicio funerario de Melquicedeck Correa Tamayo ascendieron a la suma de $ 181.000 pesos, “de los cuales esta asociación mutual auxilió con ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), quedando un saldo pendiente de pagar por treinta y un mil pesos m.l. ($ 31.000), los cuales nunca fueron cancelados por la familia o los responsables del servicio”

En atención a lo anterior, la Sala desestimará esta pretensión, negando el reconocimiento del valor solicitado a título de daño emergente.

7. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Revóquese la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de octubre de 2000 y en su lugar se resuelve:

1. Declárese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, Amelia Tamayo de Correa, María Magdalena Ángel David, Milagros de Jesús, Eimeles de Jesús, Dolly de Jesús, Martha Lucía, Piedad de los Dolores y Hermilda de Jesús Correa Tamayo, con motivo de la muerte de su hijo y hermano Melquicedeck de Jesús Correa Tamayo, ocurrida el día 13 de septiembre de 1991.

2. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero así: para Amelia Tamayo de Correa (madre), cien (100) smlmv; para María Magdalena Correa Tamayo (hermana) cincuenta (50) smlmv; Ángel David Correa Tamayo (hermano) cincuenta (50) smlmv; Milagros de Jesús Correa Tamayo (hermano) cincuenta (50) smlmv; Eimeles de Jesús Correa Tamayo (hermano) cincuenta (50) smlmv; Dolly de Jesús Correa Tamayo (hermana) cincuenta (50) smlmv; Martha Lucia Correa Tamayo (hermana) cincuenta (50) smlmv; Piedad de los Dolores Correa Tamayo (hermana) cincuenta (50) smlmv; y Hermilda de Jesús Correa Tamayo (hermana) cincuenta (50) smlmv.

3. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a Amelia Tamayo de Correa, por concepto de lucro cesante consolidado el valor de veintiocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cuarenta pesos moneda legal ($ 28.449.240 m/l).

4. Niéguese las demás pretensiones.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Los recursos de apelación interpuestos con anterioridad a la Ley 954 de 2005, deben regirse por las reglas de competencia y cuantía establecidas por el Código Contencioso Administrativo.

(4) Sobre la prueba trasladada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de febrero de 2006, Radicación 14009, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 14 de agosto de 2008, Radicación 15999, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de mayo de 2009, Radicación 16687; de 19 de agosto de 2009, Radicación 16363, M.P. Miriam Guerrero de Escobar; de 19 de agosto de 2009, Radicación 18364, MP. Enrique Gil Botero y de la Sección Segunda, sentencia de 4 de noviembre de 2010, Radicación 0639, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(6) La diligencia de versión libre al igual que la diligencia de indagatoria no pueden asimilarse en manera alguna a una prueba testimonial, toda vez que no satisfacen sus requisitos, si se tiene en cuenta que son rendidas sin la formalidad del juramento (C.E., sent. de mar. 17 de marzo de 2010, Radicación 17925, M.P. Miriam Guerrero de Escobar).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 1997, Expediente 12679, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(8) En tal sentido puede verse el auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 22 de julio de 1994, con ponencia del doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente 0386. Tesorería del Departamento de Caldas. Jurisdicción coactiva.

(9) Sobre el derecho de postulación en Sentencia C-069/96 la honorable Corte Constitucional dejo dicho que la exigencia contenida en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, obedece al título de idoneidad que para el ejercicio de la profesión tienen ciertas personas “que posean unos acendrados valores éticos, idóneas intelectualmente y suficientemente capacitadas y calificadas con base en una formación académica, pues de este modo se protegen los derechos de la comunidad, contra los posibles riesgos que puede implicar el desarrollo de sus actividades”, y que el legislador al exigir la intervención de abogado para determinadas actuaciones judiciales y administrativas y para el desempeño de determinados funciones y cargos públicos, actuó de una parte amparado en normas de la Constitución y, además, fundada y razonadamente consideró que dada la especificidad de las referidas actuaciones, funciones y cargos, podía dar un trato diferenciado en favor de las personas que tuvieran la calidad de abogado y excluir del acceso a aquellos a quienes no tuvieran dicha condición.

(10) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente” Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización” Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos” Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(12) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado” Alexy, Robert “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.) Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(13) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos” Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(14) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée, Paris, 1947.

(15) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954, T.I, V. 178.

(16) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos” Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(17) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs. 120-121.

(18) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado” Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(19) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación” Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico” Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(23) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana” sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(24) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicación 2001-01541 AG.

(25) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio” sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(26) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicación 1999-02382 AG.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(28) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública” Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(29) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados” Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(30) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(31) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre” Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad, Madrid, 1990, pág. 77 y ss.

(32) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(33) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., págs. 7.

(34) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia” sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág. 171.

(36) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(37) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero” Alexy, Robert “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(38) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(39) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos” Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(40) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977) págs. 1 y ss.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(42) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin. Nueva York, 1993, págs. 796 y ss.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(44) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(45) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág. 204.

(46) Jurisprudencia citada la Sala, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 17.318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(47) Ibíd. [John Locke, Two Treatises on civil government Cambridge University Press, 1997], II, II, 6: “Pero, aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia [...]. La razón que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones...” ver IV,22 y VI, 57.

(48) Ibíd., II, II, 6; II, 11 (“escrita esa ley en los corazones de todos los hombres”), II, 12; XIV, 168.

(49) Jean Touchard, Histoire des idées politiques, París, tomo 1, Des origines au XVIIIe siècle, Thémis Science politique, Presses Universitaires de France, 10.a ed., 1991, pág. 376.

(50) Francisco Rubio Llorente, “Los derechos fundamentales en la Constitución española” [conferencias inéditas dictadas en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid], Madrid, octubre-diciembre, 1994.

(51) Marie Gaille, Le citoyen, Paris, GF Flammarion, 1998, pág. 86: “Pourquoi dès lors les hommes instituent-ils la société civile ? C’est qu’ils veulent éviter le risque de l’état de guerre. En effet, si l’état de nature ne s’y réduit pas, des différends peuvent survenir entre eux sans que ceux-ci soient sûrs de trouver une manière de trancher le litige” Locke, óp. cit., II, IX, 124: “... Aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga cuando se trata de aplicarla a los casos en que está en juego su interés”.

(52) Gregorio Peces-Barba, “Derecho y derechos fundamentales”, en Colección el derecho y la justicia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Nº 32, 1993, pág. 334.

(53) Ibíd., II, IX, 123.

(54) Ibíd., II, VII, 87. En la carta sobre la tolerancia usa una fórmula más comprensiva: “la comunidad política me parece una sociedad de hombres constituida únicamente para procurar, preservar y promover sus propios intereses civiles”.

(55) Ibíd., II, II, 13.

(56) Colomer, óp. cit., pág. 26.

(57) Pérez Luño, óp. cit., pág. 33.

(58) Vid. “Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte”, en VV. AA. Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, págs. 303 y ss.

(59) La positivización constitucional de los derechos naturales arranca con el derecho a la vida, como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, toda vez que sin su garantía y respeto por parte de las autoridades estatales devendría en ineficaz todo el conjunto de derechos y libertades consagrado por el sistema de reconocimiento y protección de los derechos humanos, como lo ha advertido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

(60) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991”. El derecho a la vida es el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”.

(61) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema De Justicia, Sala Plena, Sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(62) Corte Suprema De Justicia, Sala Plena, Sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(63) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(64) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, págs. 197 y ss.

(65) Jurisprudencia citada de la Sala, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17.318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(66) El artículo 11 superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º CN junto con los demás derechos inalienables de la persona (Sent. 17318).

(67) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(68) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 86/99, caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(69) Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(70) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(71) Vid. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(72) Adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm.

(73) Ley 16 de 1972.

(74) De acuerdo con este código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención.

(75) Mediante Resolución 03514 de 5 de noviembre de 2009, “Por la cual se expide el manual para el servicio de policía en la atención, manejo y control de multitudes” se acogieron normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida(75) (se destaca).

(76) Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

(77) La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (...) 4 Derecho a la Vida (...), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

(78) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(79) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01, actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(80) Consejo de Estado, sentencia del 15 de abril de 1999, Expediente 11.136, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(81) Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “... en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política (...) En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Criterio que en decisiones posteriores ha reiterado la Sala. Así, en sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 66001-23-31-000-1996-3104-01(14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosa, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y solo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquella. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de este”.

(82) Consejo de Estado, sentencia de 26 de octubre de 2000, Expediente 11884, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(83) Consejo de Estado, sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 10.138, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(84) Sentencias del 18 de marzo de 2010, Expedientes: 32651 y 18569.

(85) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(86) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(87) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(88) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(89) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(90) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(91) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(92) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(93) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(94) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(95) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(96) Los declarantes María Magola Rivera de Castrillón, Gloria Inés Sepúlveda y Reinel Antonio Arredondo Bedoya, dan cuenta del sufrimiento que tuvo la familia del lesionado, al observar que este no se ha recuperado totalmente de las lesiones padecidas (fls. 66 a 74, cdno. 1).

(97) Consejo de Estado, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Expediente 18.349; sentencia de 12 de julio de 1990, Expediente 5666; sentencia de 11 de agosto de 1994, Expediente 9546; sentencia de 8 de septiembre de 1994, Expediente 9407; sentencia de 16 de junio de 1995, Expediente 9166, sentencia de 8 de agosto de 2002, Expediente 10.952; y sentencia de 20 de febrero de 2003, Expediente 14.515.

(98) Modificado por el Decreto 033 de 2011.