Sentencia 14112 de febrero 21 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL CONTRATO ESTATAL

PERJUICIOS ADICIONALES A LOS INTERESES MORATORIOS

Consejero Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque

Radicado Nº 14.112 (8674). Actor: Sociedad Acabados para la Construcción y la Arquitectura Ltda. “Acorar Ltda”. Demandado: Empresa Distrital de Servicios Públicos, Edis.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002).

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de julio de 1997, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“1. Decláranse (sic) que la Empresa de Servicios Públicos Edis, incumplió el contrato 22 de 1992 celebrado con la sociedad Acorar Ltda por el no pago del saldo del valor del contrato.

2. Consecuencialmente ordénase a la demandada cancelar a favor de la sociedad demandante la suma de quince millones seiscientos doce mil seiscientos diez pesos con treinta y siete centavos ($ 15’612.610,37)”.

Antecedentes

1. La demanda.

El presente proceso se originó en la demanda presentada el 25 de marzo de 1993 por la sociedad Acorar Ltda, la cual en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declárase administrativamente responsable a la entidad demandada Empresa Distrital de Servicios Públicos “Edis”, ... del incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el contrato de compraventa número 22 de 1992 y de su respectiva adición, celebrado con la sociedad Acabados para la Construcción y la Arquitectura Limitada, “Acorar Limitada”,...

2. Que como consecuencia de la declaración anterior y para reparar los daños causados a la sociedad demandante ... se condene a la Empresa Distrital de Servicios Públicos, “Edis”, ... para que con cargo a su propio presupuesto, se le pague el valor a que asciende la totalidad de los perjuicios materiales causados como el daño emergente y el lucro cesante cierto y futuro, en la cuantía de $ 65''925.651, o la suma que resulte de la liquidación posterior conforme al procedimiento indicado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, monto que ha de ser actualizado en su valor.

3. Que la liquidación de los perjuicios se haga teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria, conforme lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que dicha liquidación se deberá actualizar sin solución de continuidad desde la fecha en que se causó el daño, hasta el momento del pago de la reparación del mismo.

4. La liquidación y pago de perjuicios materiales, como el daño emergente y el lucro cesante cierto y futuro, se hará en sumas de dinero de curso legal en Colombia, devengando el respectivo interés técnico o legal de que trata el artículo 1.617 del Código Civil, por el lapso de la fecha en que se generó la obligación de pagar una suma liquida de dinero y hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que ponga fin a este proceso”.

2. Los hechos.

2.1. La Empresa de Servicios Públicos Edis celebró con Acorar Ltda el contrato de compraventa Nº 22 del 5 de mayo de 1992, para entre otras cosas, adquirir 1.137 láminas duracustic, por un valor de $ 8''388.288.

2.2. A la fecha de la entrega de los bienes acordados en el contrato inicial, la interventoría solicitó la ampliación de la cantidad de láminas y fue así como el 6 de julio de 1992 se firmó la adición del contrato para adquirir 413 láminas más por un valor de $ 2''590.336.

2.3. Una vez la contratista entregó a la Edis todos los elementos, presentó la cuenta de cobro por $ 5’925.651 que correspondía a un saldo pendiente del contrato inicial y al valor de la adición ordenada.

2.4. Luego de numerosas comunicaciones enviadas a la Edis para el pago de dicha cuenta, la empresa eludió el pago a pesar de haber recibido a satisfacción los trabajos ejecutados por la contratista, con el argumento de que la auditoría había glosado la cuenta, ya que Acorar no podía haber ejecutado el contrato porque se encontraba inscrita en el registro como constructora y no como proveedora. La contratista ya había solucionado esta situación en el registro único de proponentes de Bogotá, entidad que a su vez informó a la Edis que Acorar Ltda. realizaba obras en su conjunto y suministros como accesorio.

2.5. El objeto del contrato 22 de 1992 no era posible ejecutarlo sin los materiales y suministros realizados. Si la Edis tenía dudas sobre la clasificación y reclasificación de la sociedad contratista, no debió invitarla a cotizar, ni adjudicarle el contrato, ni esperar a que prestara los servicios para luego de recibirlos negar el pago de los mismos, causándole perjuicios de orden económico y tipificándose un enriquecimiento sin causa por parte de la administración en detrimento del contratista.

3. La sentencia del tribunal.

El tribunal condenó a la Edis pagar a la sociedad demandante la suma de $ 15''612.610, correspondiente al valor de los bienes no cancelados, actualizado más los intereses, como consecuencia de la celebración del contrato Nº 22 de 1992, luego de considerar que se encontraba plenamente acreditado que dentro del plazo de ejecución del contrato, el contratista entregó a satisfacción la totalidad de los bienes contratados, incluidos los de la adición, que la administración firmó a sabiendas de que su actuación era simplemente para refrendar un hecho ya cumplido, cual era haber recibido los bienes objeto de la adición sin haberse celebrado previamente el contrato adicional.

Señaló que aunque es indudable que el documento contentivo del contrato adicional no se suscribió oportunamente, como tampoco se cumplieron los requisitos para su perfeccionamiento, el demandante estaba en la plena facultad de exigir el pago de los bienes adicionales que se le solicitaron, pues el compromiso devino de un contrato válidamente celebrado.

4. El recurso de apelación.

La parte actora apeló la decisión del tribunal por considerar que si bien accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de la suma no cancelada a la demandante como parte del precio acordado para la realización del contrato y su adición, “no se pronunció en forma alguna respecto a la pretensión segunda de la misma que solicitó la condena en perjuicios causados, daño emergente y lucro cesante, estimados en la suma de sesenta y cinco millones novecientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y un pesos ($ 65''925.651)”. Afirmó que

“Siendo la demandante una empresa comercial que genera sus recursos de su actividad, es de claridad meridiana que el no pago de la suma adeudada por Edis, generó perjuicios graves que, como se indicó en el punto anterior, fueron estimados por la parte demandante en su escrito.

Al verse privada de dicho ingreso y teniendo en cuenta que tuvo que adquirir los materiales para la realización del trabajo, lo cual representó una inversión de dinero, además del pago de personal para su realización, necesariamente recibió un perjuicio pues tuvo que recurrir a otros medios para poder atender las necesidades surgidas con ocasión del contrato celebrado con la entidad demandada”.

5. Actuación en esta instancia.

5.1. Dentro del término concedido para presentar alegatos en esta instancia la parte actora guardo silencio.

5.2. La entidad demandada (actuó el Distrito Capital) por su parte, compartió la decisión adoptada por el a quo, en tanto condenó a pagar la suma que se le adeuda a la demandante debidamente actualizada en los términos del inciso final del numeral 8, artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Consideró, por lo tanto, que si la actora no demostró los perjuicios que cuantifica en la suma de 65 millones de pesos, mal podía el tribunal liquidarlos.

5.3. El Ministerio Público conceptuó que debe confirmarse el fallo de primera instancia, ya que la parte actora no acreditó la existencia de los perjuicios, carga que le correspondía asumir si buscaba obtener la referida indemnización.

Señaló la improcedencia de una condena en abstracto como se solicita en la demanda, ya que para ello es necesario la certeza sobre la ocurrencia del perjuicio, de tal manera que dentro del incidente correspondiente se busque probar únicamente su monto, más no su existencia.

Consideraciones de la Sala

La sentencia apelada será confirmada en cuanto no se reconocerán los perjuicios pretendidos por la sociedad demandante y se modificará en lo referente a la liquidación de la condena siguiendo los derroteros establecidos por el ordinal 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, por las razones que pasan a exponerse.

1. El asunto materia de apelación.

La entidad demandada fue condenada a pagar a la sociedad demandante la suma de $ 15''612.610.37, correspondientes al saldo actualizado más los intereses legales, que aquélla no pagó a la terminación del contrato, no obstante que recibió los elementos objeto del mismo a entera satisfacción.

La inconformidad de la demandante con dicha liquidación se concreta en que nada dijo la sentencia sobre los perjuicios materiales causados que se pidieron en la demanda por daño emergente y lucro cesante en cuantía de $ 65''925.651.

En estas condiciones, la Sala sólo se ocupará de examinar los perjuicios pretendidos por el demandante, teniendo en cuenta que no fue objeto de la apelación por parte de la entidad demandada la obligación que se le impuso de pagar al contratista el valor del contrato que quedó insoluto.

2. El incumplimiento que se le imputa a la entidad pública demandada.

Quedó establecido y no es objeto de discusión, que una vez la sociedad demandante hizo entrega de los elementos y prestó los servicios que se le encomendaron en el contrato Nº 22 de 1992, había un saldo pendiente por $ 3''335.315 correspondiente al 40% del valor del contrato, más $ 2''590.336 por mayor cantidad de elementos, adicionales al contrato principal.

La entidad demandada (Distrito Capital), admitió la anterior obligación en los términos de la sentencia, en tanto se le condenó “a pagar la suma que en otrora (sic) debía la entidad contratante, esto es, los $ 5''925.651 pesos” (fl. 247), manifestación que resulta suficiente para que se tenga por no satisfecha esa obligación a cargo de la entidad pública demandada o por aquella que haya asumido sus obligaciones pecuniarias o las condenas derivadas de los pleitos pendientes luego de su liquidación.

3. Los perjuicios reclamados por la sociedad demandante.

La sociedad demandante pretende el reconocimiento y pago de “la totalidad de los perjuicios materiales causados como el daño emergente y el lucro cesante cierto y futuro, en la cuantía de $ 65''925.651...” (pretensión segunda de la demanda), que se fijarían por los peritos contables que designaría el tribunal con el fin de determinar mediante un dictamen pericial:

“a) La cuantía del daño emergente debidamente indexado.

b) la cuantía del lucro cesante cierto, debidamente indexado.

c) La cuantía del lucro cesante futuro.

d) Los perjuicios causados por no tener el respectivo dinero materia de este reclamo y como consecuencia de ello la causación y valoración de un detrimento en la rotación del dinero.

e) Determinar las consecuencias de la no rotación del dinero, que debe ser: e.1 cualificados y e.2 cuantificados.

f) La forma en que por el incumplimiento contractual del demandado Edis, se vio y se ha visto afectado ...Acorar Ltda en su good will, especialmente en: f.1 en el campo comercial. f.2 en el campo crediticio, f.3 en el campo bancario. f.4, en el campo contable, f.5 en el campo tributario, f.6 en el campo laboral, f.7 en el campo rentable como inversión según su objeto social”. (Acápite de pruebas de la demanda, fls.19 y 25 c.2).

Mediante auto de 26 de agosto de 1994 el tribunal no decretó el dictamen pericial solicitado en la demanda, por cuanto dicha valoración se haría al momento de proferir sentencia; así mismo, consideró impertinente la prueba solicitada para demostrar la afectación del good will, en virtud de la facultad conferida por el artículo 178 del Código Procedimiento Civil (fl. 160 c. 2).

La Sala comparte el concepto rendido por el Ministerio Público y considera pertinente precisar cuáles son los perjuicios que se deben indemnizar al acreedor por el incumplimiento del deudor en el pago de sumas dinerarias derivadas de un contrato estatal, que es el objeto de la demanda.

4. Los perjuicios que puede reclamar el acreedor al deudor por el incumplimiento de una obligación dineraria.

El acreedor insatisfecho está legitimado para demandar judicialmente la indemnización por el incumplimiento del deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue daño y pueda probarlo. El deudor por su parte, está obligado a indemnizar los perjuicios reclamados de acuerdo a la naturaleza de los mismos y la vinculación causal de su incumplimiento con el daño experimentado por el acreedor. Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso. En otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación y en estos términos, dicha responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, en tanto establecen:

“Artículo 1613.—La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

Artículo 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Cuando la administración pública incumple sus obligaciones, es responsable de los perjuicios que cause al contratista que sí cumplió con las suyas, con fundamento en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 según el cual “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas”, eventos en los que “deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. 

De ahí que en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante). 

Pero, ¿cuál es la indemnización que la administración debe al contratista cuando incumple con el pago total o parcial del valor del contrato o retarda el mismo?

Cuando se deben sumas de dinero o se retarda su pago, los intereses de mora a cargo del deudor tienen como finalidad indemnizar los perjuicios causados al acreedor, cualquiera sea el origen de la obligación. 

Como quiera que se ha dicho que los perjuicios causados a un contratista con el incumplimiento de la administración en el pago del valor del contrato, se indemnizan con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que nació la obligación de pago hasta que éste se satisfaga (lucro cesante), encuentra la S ala procedente hacer las siguientes precisiones con el fin de ubicar tales conceptos de daño en el incumplimiento de obligaciones dinerarias.

De acuerdo con el origen de la obligación, sea esta civil o comercial, la indemnización de perjuicios por la vía del reconocimiento de los respectivos intereses moratorios tienen su fuente en los artículos 1617 del Código Civil y 884 del Código de Comercio, respectivamente. Y agrega la Sala, en el artículo 4º, ordinal 8º de la Ley 80 de 1993 para las que tienen como fuente un contrato estatal, norma que resulta aplicable cuando las partes guardan silencio sobre este aspecto.

El reconocimiento de intereses moratorios en las obligaciones mercantiles, de acuerdo con los artículos 65 de la Ley 45 de 1990 y 884 del Código de Comercio (1) , los cuales son perfectamente posibles de aplicar en las obligaciones derivadas de un contrato estatal si así lo convienen las partes, corresponden a la liquidación integral de los perjuicios causados al acreedor, ya que tal como lo tiene definido la jurisprudencia de acuerdo con las normas que los regulan, no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, en tanto dichas tasas llevan en su seno la corrección monetaria o el componente inflacionario de la depreciación del dinero.

(1) Artículo 65, Ley 45 de 1990: “Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor está obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

Art. 884, Código de Comercio “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente: si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el doble ...”.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en materia de pago de intereses cuando el acreedor aspira además a que el capital insoluto se le indemnice con la corrección monetaria, en sentencia del 19 de noviembre de 2001, expediente 6.094 precisó lo siguiente:

“2. Como se sabe, para que el pago, concebido como arquetípico modo de extinguir las obligaciones, produzca efectos liberatorios, suficientes para diluir el débito preexistente, debe ser completo, lo que implica que corresponde al deudor hacerlo “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (C.C., art. 1627), comprendiendo no sólo el capital, sino también “los intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1649, inc. 2º, ib.).

Este principio, el de la integridad del pago, por regla, presupone que, tratándose de obligaciones dinerarias insolutas, debe existir equivalencia cualitativa —y no simplemente cuantitativa— entre la unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende solventar su prestación, si se tiene en cuenta que, como efecto del inexorable... transcurso del tiempo, la moneda se ve afectada.... por procesos inflacionarios que erosionan y, por contera, desdibujan su poder adquisitivo.

Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, “especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio o incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago”... (...).

“... aunque la Corte ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar —actualizar o revaluar— ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación (Cas. Civ. abr. 24 y nov. 19/79, entre otras, (...), a dicho reconocimiento no se le apareja que los jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse, pues al margen de las cláusulas que —según el caso— las partes válidamente pueden acordar con ese específico cometido, corresponde antes que todo verificar si el legislador, aún cuando no consagre expresamente el deber de corregir monetariamente determinada obligación, ha establecido una metodología especial que deba seguirse para preservar la capacidad de compra del dinero, ya que sólo en defecto de ella podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta corporación, en otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse –en todos los eventos— al fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.

a) En efecto, centrada la atención en las pautas de orden legal, se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, establece que el ajuste de las condenas, cuando a ello hubiere lugar, “sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor”; el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o estatuto de la contratación administrativa, a su turno, señala que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado“; el artículo 97 del Código Penal, a su vez, establece un límite para la indemnización del daño derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio, relativos a la responsabilidad del transporte aéreo, acuden al patrón oro, etc. (...).

Estas expresiones normativas permiten advertir, que en tales caso, ab origine, se han consagrado mecanismos de actualización directos, como quiera que el débito, en sí, queda intrínsecamente sometido a un factor de ajuste temporal: IPC, UVR, salario mínimo, gramo oro, etc., al cual deberá sujetarse el juzgador al momento de proferir una condena en la que deba reconocerse la revalorización.

b) Pero al lado de esas formas o mecanismos de ajuste de las obligaciones pecuniarias –conocidos como directos, ...también corre pareja la apellidada indexación indirecta, modalidad que presupone que “la deuda dineraria —por regla— sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, “conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir —y, en el caso de la moratoria, resarcir— al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).

A este respecto ha señalado la Corte, que, “dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 —hoy 65 Ley 45/90— y 884 del Código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza, se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (se resalta; Cas. Civ. de ene. 24/90; (...) ...

De allí que cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (C. de Co., art. 884), ya comprende, per se, la aludida corrección. (...).

c) En este orden de ideas, puede afirmarse que si el deudor de una obligación mercantil de naturaleza dineraria, está obligado —ope legis— a pagar intereses en caso de mora (L. 45/90, art. 65); si ese deudor, por mandato de la ley, debe reconocerle a su acreedor una tasa de interés, la cual, como se anotó, cubre la desvalorización de la moneda, debe concluirse que, tratándose de dichas obligaciones, el legislador, por vía de los intereses, consagró un mecanismo de indexación indirecta —o refleja— que excluye la posibilidad de reclamar un reajuste complementario o de prohijar un camino diferente para el reconocimiento de la corrección monetaria, como sería por vía de ejemplo, la actualización del valor originario, para aplicar sobre el resultado una tasa de interés pura, toda vez que las vías indirectas de indexación “no operan para producir la “repotencialización” de una suma determinada histórica, sino que concretan cierta expresión en moneda actual. Y como la modalidad adoptada por el legislador comercial para ajustar las obligaciones dinerarias en caso de mora del deudor, privativamente fue la de los intereses, no es posible, ad libitum, acudir a otra metodología, a pretexto de ser más decantada o diferente el resultado aritmético, (...)”.

En este orden de ideas, cuando se trata de intereses legales de carácter mercantil, la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (Cas. Civ. mayo 30/96). Dichas tasas habrán de aplicarse cuando no “se especifique por convenio el interés”.

Se establece además que el deudor moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios..., o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los primeros..., ello impide que al mismo tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria” (Cas. Civ., ago. 12/98).

“Dado que el interés tiene como frontera inquebrantable la tasa de usura (C.P. art. 305)... esta limitación viene a confirmar la regla relativa a la incompatibilidad de los intereses legales comerciales con una indexación complementaria, pues el reconocimiento de ésta a la par con aquellos, se traduciría de algún modo, en un desbordamiento de tales réditos, lo que colocaría al acreedor en situación de infringir la ley penal, sin perjuicio de los conocidos efectos patrimoniales previstos en el ordenamiento jurídico”.

Se dejan a salvo las obligaciones de carácter civil, pues si en ellas sólo se reconoce el denominado interés puro, “nada obsta para que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo”.

Así mismo cuando las partes en un negocio jurídico de naturaleza mercantil, acuerdan el pago de un interés inferior al bancario corriente, no puede luego el acreedor reclamar la corrección monetaria de la obligación, “so capa de ser insuficiente la tasa pactada, como quiera que, en esa hipótesis, debe respetarse la voluntad de los contratantes, en desarrollo del principio pacta sunt servanda, máxime si se tiene en cuenta que, pudiendo hacerlo, no establecieron tasas que cubrieran el riesgo de pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que devela —implícitamente— que su voluntad fue la de no incluir ese factor (total o parcialmente) en la determinación de la prestación”.

5. Los intereses de mora en la contratación estatal.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en la contratación estatal la tasa del interés de mora aplicable, a falta de estipulación por las partes de una tasa de interés diferente, es la que establece el ordinal 8º del artículo 4º —el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado—, liquidado de acuerdo con las pautas señaladas por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994. Sistema que la ley adecuó a la institución de la responsabilidad contractual para ofrecerle al contratista una indemnización por el daño sufrido y restablecer la equivalencia económica del contrato, dejando de lado la aplicación de las tasas comerciales establecidas por el artículo 884 del Código de Comercio (2) .

(2) En este sentido pueden verse las sentencias de esta sección del 28 de octubre de 1994, expediente 8092 y del 17 de mayo de 2001, expediente 13.635.

Este modo de liquidación de los intereses que estableció la ley de contratación estatal sigue un lineamiento similar al de las obligaciones mercantiles, el cual se desprende de la actualización del capital que la norma incluye y del pensamiento del legislador de 1993 frente a la estipulación de dichos intereses:

“(…) En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratistas. Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratorio será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora ...(...).

Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada, pues como se sostuvo en un reciente e importante laudo arbitral”. “Este reconocimiento por concepto de costo de oportunidad, no podrá ser superior al valor del interés legal establecido por el Código Civil… porque habiéndose efectuado la corrección monetaria… reconocer cualquier otra forma de intereses, sean ellos bancarios o corrientes, sería actualizar doblemente el valor del dinero, pues, tales tasas de interés involucran tanto el concepto de actualización como el de rendimiento puro…” (3) .

(3) Exposición de motivos Proyecto de Ley 149 de 1992 (L. 80/93). Gaceta del Congreso Nº 75 del 23 de septiembre de 1992, pág. 15.

De ahí que si la administración incumple con la obligación principal del contrato —pagar oportunamente el valor convenido— debe reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, esto es, los intereses moratorios, a la tasa que pactaron las partes o a falta de pacto, la que la ley suple, los cuales se presumen.

6. Otros perjuicios diferentes a los intereses de mora.

Como quiera que en la demanda que se examina y más exactamente el punto central de la apelación no es la tasa de interés que debía reconocérsele a la demandante por la mora de la entidad pública en el pago de los valores del contrato que siguen insolutos, sino el “reconocimiento y pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados como el daño emergente y el lucro cesante cierto y futuro, en la cuantía de $ 65''925.651...”, para la Sala dicha pretensión se contrae al reconocimiento de perjuicios diferentes al pago de ese capital insoluto y sus intereses, que de acuerdo con los planteamientos anteriores deben examinarse a la luz de la procedencia de los perjuicios complementarios que podrían resarcirse aparejados con los intereses moratorios.

El ordinal 2º del artículo 1617 del Código Civil establece que cuando se trata de pagar una cantidad de dinero para obtener la indemnización de perjuicios por mora, “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. Esto significa que tratándose de otros perjuicios sí debe justificarlos.

Con relación a los perjuicios derivados del no pago de una obligación dineraria a cargo de la entidad pública contratante, la Sala ha dicho:

“...la mora en el cumplimiento de este tipo de obligaciones sólo puede traer como consecuencia el pago de intereses, que precisamente se deben a título de perjuicio presumido por la ley por el incumplimiento en su pago.

La ley determina que el no pago oportuno de una suma de dinero genera como perjuicios intereses moratorios, que ella misma regula en especial frente al límite de sus tasas; cobrar otro tipo de perjuicios por el mismo incumplimiento implicaría no sólo condenar al incumplido a pagar los perjuicios presumidos y los causados y probados dentro del proceso, sino desconocer los límites de las tasas fijadas en la ley” (4) .

(4) Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 9.964.

Cabría deducir que el reconocimiento de los intereses de mora excluye el reconocimiento de otros perjuicios, lo cual no es así, pues no es extraño que los perjuicios irrogados por la administración al contratista puedan tener un monto superior al que resulta del sólo reconocimiento de los intereses moratorios y de la ordenación del pago del capital actualizado. De ahí que el contratista tiene derecho al reconocimiento de perjuicios adicionales al pago de intereses moratorios cuando con éstos no se logre una reparación integral (L. 446/98, art. 16).

Ya la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8.092 había señalado que “si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero, y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación”. Pero, si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos”.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya citada, también precisó que no obstante la incompatibilidad que en principio existe entre el reconocimiento de los intereses de mora y la indexación (corrección monetaria o la actualización del capital insoluto), esto no impide que pueda solicitarse la reparación del daño mayor o complementario, en los términos del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, en tanto que “el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que ... le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de favor creditoris que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria” (Cas. Civ. ene. 24/90).

Agregó dicha Sala que “el acreedor, entonces, cualquiera que sea la estirpe de la obligación: civil o comercial, tiene derecho a demandar, no sólo el reconocimiento de los perjuicios previamente cuantificados — lato sensu— por el legislador, sino también el de cualquiera otro daño que la mora de su deudor le hubiere generado, el cual queda situado al margen de la presunción consagrada por la ley respecto de los primeros, esto es en la periferia de los intereses, motivo por el cual ese daño mayor que se alega, debe ser acreditado en forma fehaciente” (5) .

(5) Sentencia del 19 de noviembre de 2001. Expediente 6.094.

Se mantiene pues vigente la regla de que para que surja la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó, como serían por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales del personal, etc.

Si bien es cierto es tarea del juez la estimación de los perjuicios alegados por el acreedor, también lo es que para ello requiere de su prueba y cuantificación, carga que incumbe al acreedor insatisfecho que debe acreditarlos plenamente (CPC. art. 177). En el presente caso fueron estimados en la demanda, pero no discriminados ni demostrados de forma alguna.

Aplicados los razonamientos anteriores al caso concreto, se tiene que si la demandante pretendía el reconocimiento de los perjuicios materiales que el ente demandado le causó con el incumplimiento de pagar parte del valor del contrato, debió insistir en la práctica de la prueba pericial que solicitó en la demanda, pues no de otra manera podía probarse su existencia, la cuantía de los mismos y la relación de causalidad con el incumplimiento. Manifestaciones de la demandante tales como “que tuvo que adquirir los materiales para la realización del trabajo, lo cual representó una inversión de dinero, además del pago de personal para su realización”, no son suficientes para acceder a los perjuicios pretendidos y se quedan en el terreno de las simples conjeturas.

7. La indemnización de perjuicios a favor de la sociedad demandante.

El tribunal condenó a la Edis pagar a la sociedad demandante la suma de $ 15''612.610, que resultaron de actualizar con los índices del IPC el valor parcial del contrato Nº 22 de 1992 no cancelado, más el valor de la adición ($ 5''925.651). Al capital, sin actualizar, aplicó la tasa del interés legal, o sea del 6% anual.

La Sala rectifica la liquidación de la condena, para de acuerdo con los planteamientos anteriores y teniendo en cuenta que en el contrato nada pactaron las partes sobre los intereses moratorios, se debe dar aplicación a lo contemplado por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994.

Por consiguiente, es procedente en este caso la acumulación de los intereses moratorios y la actualización. La Ley 80 de 1993 establece que primero se debe actualizar el valor de la obligación principal, consistente en el pago de la suma de dinero o del capital, que se determina con base en el índice de precios al consumidor por el lapso que la administración permaneció en mora, para posteriormente calcular los intereses a la tasa del 12% anual, que corresponde al doble del interés legal civil (ord. 8º, art. 4º) que se calcula sobre el valor histórico de la obligación debidamente actualizado, para lo cual esta última se determina conforme a la metodología establecida en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, que consiste en aplicar a la suma debida por cada año de mora el incremento de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o por fracción de año en caso de que no haya transcurrido un año completo.

La suma adeudada por el ente demandado ($ 5’925.651) se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Vp = Vh x Índice final

Índice inicial

Vh = $ 5’925.651

Índice inicial = IPC vigente para la fecha en que se debió cancelar la suma.

Índice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

Vp = $ 5’925.651 x 128,89 (enero/2002)

30,68 (mayo/1992) 

Vp = $ 24’894.301

Intereses moratorios

PeríodoValor históricoÍndice de precios aplicableValor histórico actualizadoValor aplicando tasa del 12% anual
Mayo a diciembre
1992
$ 5’925.651No se aplica al período$ 5’925.651Aplicando una tasa proporcional al período (7%)
$ 414.795,57
Enero a diciembre
1993
$ 5’925.65133,33 dic./1992
30,68 mayo/1992
$ 6’437.482$ 772.497,84
Enero a diciembre
1994
$ 6’437.48240,86 dic./1993
34,41 ene./1993
$ 7’644.159$ 917.299
Enero a diciembre
1995
$ 7’644.15950,10 dic./1994
42,15 ene./1994
$ 9’085.940$ 1’090.313
Enero a diciembre
1996
$ 9’085.94059,85 dic./1995
51,03 ene./1995
$ 10’656.349,39$ 1’278.762
Enero a diciembre
1997
$ 10’656.349,3972,81 dic./1996
61,36 ene./1996
$ 12’644.863$ 1’517.383,5
Enero a diciembre
1998
$ 12’644.86385,68 dic./1997
74,01 ene./1997
$ 14’638.722,72$ 1’756.646,72
Enero a diciembre
1999
$14’638.722,72100 dic./1998
87,22 ene./1998
$ 16’783.676,59$ 2’014.041,19
Enero a diciembre
2000
$ 16’783.676,59109,23 dic./1999
102,20ene./1999
$ 17’938.170,19$ 2’152.580,42
Enero a diciembre
2001
$ 17’938.170,19118,78 dic./2000
109,23 ene./2000
$ 19’506.507,87$ 2’340.781
Enero a febrero
2002
$ 19’506.507,87127,87 dic./2001
120,03 ene./2001
$ 20’780.614,52Aplicando una tasa proporcional al período (1%)
$ 207.806,14
Total intereses de mora $ 14’462.906,44
Total a reconocer al demandante:

$ 24’894.301 + $ 14’462.906,44 = $ 39’357.207

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de julio de 1997, la cual quedará así:

1. Condénase a la Empresa Distrital de Servicios públicos Edis - Distrito Capital de Bogotá a pagar a la sociedad Acabados para la Construcción y la Arquitectura Ltda “Acorar Ltda” la suma de treinta y nueve millones trescientos cincuenta y siete mil doscientos siete pesos moneda corriente ($ 39’357.207) como indemnización por los perjuicios sufridos por la mora en el pago del valor parcial del contrato 22 de 1992.

2. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

3. A esta sentencia se le dará cumplimiento dentro del término y de acuerdo con lo señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Ricardo Hoyos Duque, Presidente de Sala—Jesús María Carrilo Ballesteros—Alier E. Hernández—Germán Rodríguez Villamizar.

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