Sentencia 1993-9448 de abril 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 250002331000 1993 9448 01 (16.432)

Consejero Ponente (e):

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Big Company Services Ltda, “BCS”

Demandada: Nación - Ministerio de Justicia

Ref.: Apelación sentencia. Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida en juicio de dos instancias(1), en cuanto desestimó las pretensiones que formuló con el objeto de que se anularan los actos por medio de los cuales se declararon desiertas las licitaciones en las cuales participó y se restablecieran sus derechos(2).

La Sala precisa previamente que, según lo consideró el tribunal a quo en la providencia apelada, la materia de este litigio se contrae al análisis de la legalidad de la Resolución 1915 del 3 de agosto de 1993 en cuanto declaró desiertas las licitaciones en las cuales participó el contratista, esto es las número 10, 15, 16, 17, 14 y 15.

La sociedad actora adujo, en síntesis, que sus propuestas se ajustaron plenamente a los requisitos del pliego de condiciones y que, no obstante haber obtenido los mejores puntajes en las correspondientes evaluaciones, fue privada del derecho a ser adjudicataria de los correspondientes contratos.

Procede por tanto la Sala a resolver las cuestiones planteadas, previo el análisis del marco jurídico que rige la selección del contratista en el caso concreto y de los hechos probados en el proceso.

1. La selección del contratista.

Está sometida a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones. Así lo ha precisado la jurisprudencia en abundantes providencias, como en la sentencia proferida el 19 de julio de 2001, Expediente 12037:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato”(3).

Se tiene por tanto que los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la escogencia del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que este último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él.

La Sala reitera, como lo ha destacado en otras oportunidades, que la prosperidad de las pretensiones tanto de nulidad del acto por medio del cual la entidad priva a un sujeto, en forma injusta, del derecho de ser adjudicatario, como la consecuencia consistente en obtener el reconocimiento de la indemnización correspondiente a los perjuicios acreditados están condicionadas a que el demandante demuestre lo siguiente:

i) Que el acto por medio del cual se le negó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista.

ii) Que el actor hizo la mejor propuesta, conforme lo ha precisado la Sala en reiteradas ocasiones, al señalar que quien pretenda “ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal: El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración(4) (se resalta ahora).

Respecto de esta última condición la Sala encuentra pertinente destacar lo afirmado en las siguientes providencias.

- Sentencia proferida el 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071.

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración”(5).

- Sentencia 16.209 del 3 de mayo de 2007.

“(...) todo lo expuesto en relación con el restablecimiento del derecho en estos eventos, resulta procedente siempre y cuando se cumpla con el primer requisito indispensable para obtener la indemnización de perjuicios, cual es, como ya se dijo, la prueba de la existencia del daño; en el caso concreto de los procesos de selección de contratistas, reitera la Sala que, quien aduce haber sido el mejor oferente y por lo tanto aspira al reconocimiento de la utilidad que previó obtener, debe probar no solo que el acto administrativo acusado es ilegal, sino también, que su propuesta era la mejor”(6).

- Sentencia 17366 proferida el 11 de noviembre de 2009:

“(...) tampoco la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias planteadas por la demandante tienen vocación de éxito, por cuanto faltó el presupuesto que acreditara que la oferta más favorable en el respectivo procedimiento administrativo de selección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, hubiere sido la suya, requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la administración, puesto que en este caso los vicios observados en el procedimiento administrativo de selección no se encuentran vinculados con el hecho de que no se hubiere ‘adjudicado el contrato al demandante”’(7).

2. El pliego de condiciones en la licitación pública.

Como el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, las entidades deben someter sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, comoquiera que el Estado y los participantes se encuentran subordinados en idéntica forma a tales disposiciones(8).

Cabe así mismo señalar que ese deber de sometimiento a la ley y al pliego de condiciones, impide a la entidad modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la ley, como quiera que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y de los derechos de los participantes.

La Sala se ha pronunciado en abundantes providencias acerca de la importancia del pliego de condiciones dentro del procedimiento administrativo de licitación, a la vez que ha destacado su característica de obligatoriedad; de las mismas se destacan las siguientes:

“Sentencia del 11 de abril de 2002, Expediente 12.294:

La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato(9) que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.

La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones(10).

Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orientan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal.

Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido"(11).

“Sentencia del 19 de julio de 2001:

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones del pliego porque con ello se violan los referidos principios"(12).

“Sentencia del 26 de abril de 2006; expediente 16.041:

De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición(13), el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso(14).

Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (C.P., art. 29), así como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (arts. 24 num. 5º , 25 num. 1º, y 2º, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o concurso, según el caso(15), siempre y cuando constituya una irregularidad que incida sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

La consideración expuesta hasta el momento, debe entenderse en forma independiente, a la facultad de interpretación del pliego de condiciones por parte de la administración, que recae sobre la regla de juego o condición establecida, pero que en manera alguna significa la adición o modificación por esta vía de condiciones, o criterios o fórmulas de calificación inexistentes en el pliego para ser aplicados ulteriormente a la presentación de las propuestas"(16).

“Sentencia 15005 proferida el 8 de junio de 2006:

Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que, en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante(17), en razón a que cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta trasgresión del derecho a la igualdad de los licitantes(18), lo mismo que de los principios de trasparencia y selección objetiva.

Ese criterio jurisprudencial edificado sobre lo restrictivo en materia legal de modificación de los pliegos de condiciones lo adoptó la Sala en sentencia de 26 de marzo de 1992 (Exp. 6.353, C.P. Carlos Betancur Jaramillo); allí se dejó en claro que una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración el pliego de condiciones o los términos de referencia no pueden ser alterados ni modificados. Tal planteamiento se reiteró en otro fallo de la Sala, de 3 de febrero de 2000 (Exp. 10.399, C.P. Ricardo Hoyos Duque) al razonar que las reglas de los pliegos de condiciones o de los términos de referencia deben plasmarse y formalizarse de manera fidedigna en el contrato. Esta línea jurisprudencial la Sala recientemente la precisó, en sentencia de 29 de enero de 2004 (Exp. 10.779. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez), providencia que observa que en el pliego de condiciones o en los términos de referencia se distinguen con claridad dos grupos de normas; el primero: tiene por objeto regular el procedimiento de selección del contratista; y el segundo grupo de normas: se ocupa de fijar el contenido obligacional del contrato que habrá de suscribirse.

En cuanto hace al primer grupo de normas del pliego de condiciones o de los términos de referencia, que es justamente el que ocupa, en este juicio, la atención del Consejo de Estado(19), la Sala afirmó en la última providencia citada (sentencia de 29 de enero de 2004) el criterio que hoy reitera: que “la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección.”

De suerte que la intangibilidad del pliego o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios(20): de igualdad (C.N., arts. 13 y 209); de transparencia (C.N., arts. 209; L. 80/93, arts. 23 y 24); de economía y publicidad (C.N., art. 209); de responsabilidad (L. 80/93, art. 26), conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva (L. 80/93, art. 28) “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección(21)” y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección” (L. 80/93, art. 30, num. 2º).

Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209)"(22).

De conformidad con todo lo anterior la Sala advierte que el pliego es por regla general intangible(23), lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él. No obstante, la jurisprudencia concibe como procedente la modificación de aspectos puntuales del pliego si los cambios son razonados(24), objetivos, se comunican oportunamente a todos los interesados(25); se someten a la ley que rige la selección y, sobre todo, si se producen antes del cierre de la licitación o concurso(26), esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas propuestas.

3. La declaratoria de desierta de la licitación pública.

Los procedimientos administrativos de licitación están llamados, en principio, a culminar normalmente con el acto de adjudicación al participante que hizo la mejor propuesta; no obstante, de manera excepcional, pueden presentarse hechos que impiden la selección objetiva del contratista.

Al respecto la Sala precisa que no todos los hechos impeditivos conducen a la declaratoria de desierta de una licitación, toda vez que resulta necesario que los mismos estén concebidos dentro de las causales que al efecto dispuso el legislador.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades:

“(...) La facultad de adjudicar la licitación o no adjudicarla, que se reserva la administración, entonces, debe entenderse en el sentido de que, eventualmente, el proceso de selección adelantado podría culminar sin la escogencia de un contratista, a pesar de constituir esta su objeto esencial, pero ello solo sucedería excepcionalmente, en los eventos expresa y taxativamente previstos por la norma(24) (sic) (se resalta)”.

La administración no está facultada para declarar desierta una licitación cuando las razones que invoca están por fuera de la ley, lo cual también permite afirmar que a las entidades públicas contratantes no les asiste competencia legal para declarar desierta una licitación con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ellas mismas en la planeación del procedimiento de selección del contratista.

Contrario sensu, cuando alguna de las causales de declaratoria de desierta no está configurada, la administración debe proceder a la adjudicación del contrato. Al respecto dijo la Sala:

“(...) la decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional..., sino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda la selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente”(25).

Postura que reiteró en la sentencia 15.235 proferida el 24 de junio de 2004:

“La regla de la adjudicación compulsoria(26) obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable”(27) .

El Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto de contratación administrativa vigente para la fecha en que se adelantaron las licitaciones públicas que culminaron con los actos impugnados, dispuso lo siguiente respecto de la declaratoria de desierta:

“ART. 42.—De cuándo se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.

2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.

3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o invitación.

4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso.

5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante”.

4. La inconveniencia como causal para declarar desierta la licitación(28).

En consideración a que en los actos acusados la entidad manifestó aplicar la causal de declaratoria de desierta de la licitación prevista en el precitado numeral 5, artículo 42 del Decreto-Ley 222 de 1983, la Sala encuentra procedente tener en cuenta lo explicado por la jurisprudencia nacional sobre su contenido y alcance.

Al respecto la Sala ha precisado que el acto por medio del cual se adopte este criterio debe estar motivado y debe atender la finalidad de la gestión administrativa; así, en sentencia del 20 de febrero de 2003(29), expresó:

“Aducir razones de inconveniencia, tal como lo permitía el ordinal 5º del artículo 265 del Código Fiscal, como quiera que estas no están definidas por la ley, remite a lo que la doctrina ha denominado ‘cláusulas abiertas’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma, con un mayor margen de apreciación.

(...).

En el caso que se examina, no bastaba que la administración considerara que las propuestas resultaban inconvenientes, puesto que aquí se hallaba en frente de un concepto indeterminado por la ley. No le era suficiente considerar que la denuncia presentada ponía en duda el proceso de la invitación, sino que era su deber para llegar a tal conclusión y poder tomar la determinación de declarar desierto el proceso licitatorio, que realizara previamente la verificación de las denuncias hechas y el examen exhaustivo de las propuestas, que le permitieran concluir que, en efecto, los precios de las ofertas se encontraban en la situación denunciada; para determinar el concepto en el caso concreto, debió probar los hechos que tornaban la propuesta inconveniente (...) (se resalta)”.

En similar sentido se pronunció en sentencia 13683 del 7 de diciembre de 2004, cuando dijo:

“(...) la administración no puede adoptar decisiones irrazonadas o fundadas en el solo capricho de la autoridad respectiva. Aquellas deben atender siempre al objetivo de servir a los intereses generales, y su sustento debe resultar coherente con la garantía de los principios citados. Por esta razón, el Código Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 36, que, aun tratándose de decisiones discrecionales, estas deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa.

No puede entenderse, entonces, la previsión contenida en el Código Fiscal del Distrito Capital e incluida en los pliegos de condiciones correspondientes a las licitaciones objeto del presente proceso, referida a la reserva, por parte de la entidad pública, de la facultad de adjudicarlas o no adjudicarlas, como una potestad ilimitada y arbitraria. Si tal fuera su sentido, dicha previsión resultaría claramente contraria a las normas constitucionales y legales que acaban de mencionarse y podría ser retirada del ordenamiento, al menos para la decisión del caso concreto, en aplicación del artículo 4º de la Carta Política.

En efecto, no cabe duda de que la adopción de la decisión de no adjudicar una licitación, por parte de la autoridad competente en una determinada entidad estatal, sin fundamento alguno y por la sola voluntad de aquella, resultaría contraria a los principios consagrados en tales normas, y especialmente a los de economía y eficacia, lo que aparece evidente de la lectura de los apartes del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, antes citado, en los que se alude al contenido de los mismos. Establece este artículo que, ‘[e]n virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta... que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos...’, y ‘[e]n virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias (...)’.

Una tal decisión resultaría, igualmente, contraria al postulado de la buena fe, dado que, como lo ha expresado esta Sala, las entidades públicas ‘no pueden manejar la contratación administrativa con informalidad, pues cuando se abre una licitación suscita (sic) intencionalmente confianza. No se puede invitar a las personas... a participar en la licitación, bajo el entendido de que al final del proceso estén obligadas, sin más ni más, a renunciar a sus derechos, o a someter su libertad a restricciones desproporcionadas’(30).

(...).

Si bien, entonces, no puede desconocerse que el procedimiento de adjudicación de una licitación, como muchos otros, no es totalmente reglado, en el ejercicio de las facultades discrecionales que dentro del mismo le competen, la administración debe someterse a ciertas reglas previamente trazadas y, sobre todo, velar, al adoptar sus decisiones, por el cumplimiento de los fines propios de la función que le corresponde, conforme a la Constitución y la ley.

En ese sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, ya mencionado, establece que ‘[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa’. De ello se desprende claramente que, entre nosotros, la discrecionalidad no puede ser entendida, ni por asomo, como sinónimo de arbitrariedad, y que su ejercicio podrá ser siempre objeto de control judicial, que deberá realizarse teniendo en cuenta los aspectos aludidos en la norma citada, esto es, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que otorga la facultad y la proporcionalidad de aquella respecto de los hechos en que se funda(31) ”.

De igual manera, en Sentencia 30.329 del 26 de febrero de 2009, la Sala reiteró lo expuesto en anteriores providencias, así:

“la Sala ha considerado que la administración debe sustentar razonada y objetivamente los motivos de ‘inconveniencia de las propuestas’, al momento de invocar dicha causal para declarar desierta una licitación y que, en todo caso, está en la obligación de verificar los hechos que determinan tal inconveniencia. Para tal efecto, es necesario un estudio serio y técnico, en el cual se comparen las propuestas atendiendo los factores objetivos y, en caso de duda en alguno de los criterios, la administración debe indagar y comprobar los hechos con el fin de incluir o rechazar alguna de las ofertas presentadas, sin atender a parámetros subjetivos(32)”.

En este punto la Sala encuentra necesario destacar que uno de los presupuestos necesarios para que resulte aplicable la causal en comento es que la inconveniencia se predique de las propuestas, mas no de la adjudicación o de la contratación objeto de la licitación o del concurso de méritos.

Así se deduce claramente del tenor literal del numeral 5, artículo 42 del Decreto-Ley 222 de 1983, según el cual la declaratoria de desierta de la licitación o del concurso de méritos procede cuando a juicio de la entidad “las diferentes propuestas se consideren inconvenientes”.

Ahora bien, sobre la motivación de los actos administrativos resulta ilustrativo tener en cuenta lo explicado por la Corte Constitucional(33):

“Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 ‘La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)’.

(...).

Aunque el constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fe no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho.

(...).

Estas apreciaciones son de recibo no solo en la motivación de los fallos judiciales sino también en la motivación de los actos administrativos porque, en primer lugar, tanto en unos como en otros la motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la Constitución Política en la parte que consagra: ‘La función administrativa está al servicio de los intereses generales’ y del artículo 123 en la parte que indica: ‘Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad’.

(...).

La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la Sentencia C-054 de 1996, se dijo que la motivación ‘no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración(34)”.

No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra(35) fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política.

En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que ‘la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo(36)(37) ”.

Y en cuanto a la discrecionalidad a que se alude en las providencias precitadas, resulta importante destacar, in extenso, lo explicado por la Sala en la Sentencia 13.074 proferida el 30 de noviembre de 2006:

“Las definiciones materiales o positivas de discrecionalidad parten de considerar que la figura en cuestión opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley. Para este tipo de concepciones de la discrecionalidad administrativa, esta surge como autorización que se confiere —expresa o implícitamente— a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos e intereses comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional(38)”.

En este sentido, la definición más difundida de la discrecionalidad administrativa, por relación al interés público o general, es la de Giannini, para quien la discrecionalidad no es otra cosa que la valoración o apreciación que la administración realiza de dicho interés público, valoración que se traduce en una dialéctica entre los intereses implicados en el caso bajo examen, a ser realizada por el órgano competente de la siguiente manera: dicho órgano se encuentra jurídicamente obligado a actuar en pro de la consecución de un “interés primario” —el interés general— que, de ordinario, le viene señalado por el ordenamiento.

Durante el transcurso de su actuación el órgano administrativo deberá, asimismo, ponderar o comparar qué “intereses secundarios” —públicos o privados— merecen ser tenidos en cuenta o precisan ser sacrificados para la satisfacción del “interés primario(39)”.

Por su parte, las catalogadas como definiciones ‘formales’ o ‘negativas’ de la discrecionalidad ponen el acento no ya en el objeto de la misma —esto es, como se veía, la apreciación o integración del interés público en el caso concreto—, sino en la forma en que se configura, entendiéndosela como un espacio o ámbito de decisión no regulado o regulado solo de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, por tanto, ha decidido otorgar a la administración. Se trata, entonces, de una serie de definiciones que concentran la discrecionalidad en la existencia de un margen de decisión que la norma habilitante de la facultad administrativa confiere al órgano que la actúa, por la vía de dejar un espacio vacío que habrá de ser rellenado por este recurriendo a la utilización de criterios no siempre explicitados por el derecho.

Entran aquí en juego todas las teorías de acuerdo con las cuales las fórmulas empleadas por la legislación son claves para establecer la existencia o no de facultades administrativas discrecionales (la utilización de expresiones como “podrá”, por ejemplo), al igual que la densidad de la programación que la norma habilitante de la facultad efectúa del ámbito de actividad administrativa que regula(40).

Este tipo de definiciones formales o negativas de la discrecionalidad son más frecuentes en la doctrina que las materiales antes mencionadas. Por vía de ejemplo, en la doctrina alemana, Martín Bullinger considera que la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la administración frente a los demás poderes públicos —legislativo y judicial—, y afirma que “es el margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada(41)”. En España es también esta la definición más frecuente, la que concibe la discrecionalidad como un margen o libertad de decisión(42) conferido a la administración por parte del legislador(43) y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, como se aprecia en la exposición, por ejemplo, de Sánchez Morón, quien advierte que

“la ley no puede regularlo todo con el detalle que exige la resolución de los problemas cotidianos (...). De ahí que (...) las autoridades que han de enfrentarse a esos problemas hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos totalmente, por una norma jurídica (...) En esto consiste la discrecionalidad (...)(44)”.

Parejo Alfonso considera que la discrecionalidad “consiste en la atribución a la administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el derecho aplicable(45)”. También García de Enterría y Fernández Rodríguez siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que

“la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, solo que no realizada (...) por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo”.

Para estos dos autores, por tanto,

“el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos(46), porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración(47)”.

Estas definiciones ‘formales’ o ‘negativas’ de la discrecionalidad administrativa son, por lo demás, las habituales en la jurisprudencia nacional, en la que es frecuente definir la discrecionalidad negativamente o contrastándola con las facultades administrativas configuradas de manera reglada(48) , de suerte que son usuales las afirmaciones de acuerdo con las cuales

“puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no esté previamente determinada por la ley. A contrario sensu hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinados supuestos de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas(49)”.

En otros términos, la definición de discrecionalidad administrativa al uso en la jurisprudencia colombiana insiste en destacar que “en el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición(50)”.

Son, por tanto, definiciones formales, en la medida que focalizan su atención en la escasa o flexible configuración normativa de la potestad en cuestión —que no en el contenido de la misma—, subrayando que

“dentro de la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho(51)”.

La relativa libertad decisional en que la discrecionalidad consiste, entonces, se deriva de la débil vinculación positiva que la legislación efectúa del ámbito de actividad administrativa de que se trate(52). Tal es el criterio que permite que un acto sea “clasificado como discrecional, es decir, dictado en virtud de la competencia que las normas legales hayan otorgado al agente público dejándole en libertad de escoger el sentido y la oportunidad en que ha de ejercerla(53)”.

Sin embargo, tales definiciones ‘negativas’ o “formales’ de la discrecionalidad, que conducen, como se ha visto, a entender que cuando la administración ejercita una facultad de esa naturaleza prácticamente queda en ‘libertad’ de escoger entre ‘alternativas igualmente justas para el derecho’ o entre ‘indiferentes jurídicos’, han sido, a juicio de la Sala, acertadamente criticadas por la doctrina por cuanto parecieran desconocer que para la administración pública, en la medida en que no es titular de los intereses que procura —que no son otros que los intereses generales—, sino apenas gestora o vicaria de los mismos, en línea de principio, por lo menos, no es posible sostener a priori que cualquier alternativa de solución a un caso concreto, o cualquier curso de acción en su ordinario quehacer, es igual o indiferente respecto de otro u otros, pues la administración está instituida para servir a los intereses generales y, en consecuencia, se halla obligada a intentar encontrar, en cada supuesto específico, la opción que de mejor manera sirva a dichos intereses, atendiendo a criterios objetivos y razonables de decisión.

Y probablemente la aproximación teórica que de mejor manera ilustra lo que se acaba de sostener, es la que se vale de analizar en qué lugar, dentro de la estructura lógica de la norma de derecho administrativo, puede ubicarse la discrecionalidad administrativa: si en el supuesto de hecho, o en la consecuencia jurídica. Esto es, si la discrecionalidad consiste en libertad concedida a la administración para elegir cualquiera de las consecuencias jurídicas que la norma autoriza —o para establecer la que la administración considere—, o en autorización atribuida a la administración para completar el supuesto de hecho imperfecto o inacabado de la norma que atribuye la facultad a la administración, estableciendo un criterio objetivo y razonable de decisión(54) .

Para las definiciones formales o negativas de discrecionalidad que se han referido, como quiera que traducen la discrecionalidad administrativa en libertad de elección entre indiferentes jurídicos, lógicamente la discrecionalidad será ubicable en la consecuencia jurídica de la norma habilitante de la facultad, es decir, consiste en libertad para elegir cualquier consecuencia jurídica, como quiera que todas ellas serán válidas para el derecho(55) . Para estas posiciones, por tanto, procede suscribir la afirmación del profesor Luciano Parejo en el sentido que “la discrecionalidad nunca se sitúa en el plano cognitivo (el supuesto de hecho abstracto puede estar, incluso, definido por la norma legal previa vinculante para la administración), por hacerlo siempre en el volitivo (en el propio de la consecuencia jurídica, según la estructura teórica clásica de las normas) (...)(56)”.

Sin embargo, en el seno de un Estado de derecho, las decisiones de la administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad —artículo 209 de la Constitución Política. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante:

“De acuerdo con esta posición, debido a que en muchas ocasiones el supuesto de hecho de la norma jurídico administrativa es deliberadamente imperfecto, por la imprecisión, insuficiencia o incluso ausencia de criterios que determinen si se ha de aplicar la correspondiente consecuencia jurídica, la administración estaría legitimada no ya simplemente para optar entre una u otra consecuencia(s) jurídica(s) preestablecida(s) o no, sino, en un momento previo, para concretar o hasta adoptar los criterios conducentes a definir la aplicación de esta(s). La discrecionalidad administrativa no se diferenciaría entonces cualitativa, sino cuantitativamente de la discrecionalidad normativa de que la administración dispone en ejercicio de la potestad reglamentaria, o de la que concierne incluso al legislador mismo.

Así, la discrecionalidad consistiría en la habilitación para que la administración establezca en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente indeterminados, inacabados o imperfectos en la norma reguladora de su actividad. La máxima discrecionalidad vendría conferida en las denominadas normas de programación final o por objetivos, es decir, aquellas que carecen de supuesto de hecho definido y mediante las cuales suele programarse la actividad conformadora y/o planificadora de la administración (por oposición a las normas de programación condicional que autorizan discrecionalidad en la adopción de su consecuencia jurídica: “Si concurre el supuesto de hecho X, la administración podrá adoptar la consecuencia jurídica Y ó Z”). La discrecionalidad no radicaría, entonces, en la elección de la consecuencia jurídica, sino en el establecimiento de los criterios que a la postre determinarán la aplicación —o inaplicación— de una u otra consecuencia jurídica (destaca la Sala)(57) ”.

De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de derecho administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber:

“- En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es esta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.

- Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa.

(...).

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que esta contiene en origen (el “podrá” o “está autorizado a”) —según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo (“deberá” o “está obligado a”)(58).

Continúa Bacigalupo —apoyándose en la exposición de Hans Joachim Koch— describiendo, desde el punto de vista de la estructura lógico-formal de las normas jurídicas, el procedimiento que supondría, de acuerdo con esta tesis, aplicar una norma habilitante de una facultad discrecional:

“la descripción habitual de la estructura lógico-formal de una norma que habilita tanto discrecionalidad de actuación como discrecionalidad de elección en la adopción y determinación de su consecuencia jurídica (a saber: “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1 y R2, la administración podrá adoptar las consecuencias jurídicas Y o Z”) podría —¡y debería!— reescribirse de tal modo que de la misma surgieran normas de programación condicional en las que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica fueran unidos por un operador imperativo; concretamente de la siguiente manera:

- “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1, R2 y los requisitos Rn determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Y”; y;

- “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1, R2 y los requisitos Rs determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Z”.

Como se puede apreciar, la discrecionalidad dejaría así de radicar en el elemento cópula que une el supuesto de hecho normativo con la consecuencia jurídica (el “podrá” se convierte en “deberá”), consistiendo su ejercicio, en cambio, en la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de hecho inacabado de la norma que la habilita (es decir, en la determinación de los requisitos adicionales Rn o Rs” (la cursiva en el original)(59).

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma, como, por cierto, ocurre en el caso sub júdice, en el que las facultades atribuidas al Ministro de Transporte para determinar las tarifas y lugares de ubicación de las casetas de peaje, se le adscriben dejándole un muy amplio margen para valorar con base en qué criterios lo hará), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias —C.P., art. 209.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Solo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaba de comentar —conceptos ‘negativos’ o ‘formales’, de un lado, y ‘materiales’ o ‘positivos’, de otro—, con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

“...el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico(60)”.

Así las cosas, es a la luz de esta concepción de la discrecionalidad que se valorará el proceder del Ministro del Transporte al expedir las resoluciones 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996. Es decir, el Consejo de Estado analizará si el aludido ministro desplegó las actuaciones que era esperable adelantara, con el fin de hacer acopio de los suficientes elementos de juicio, tanto fácticos (técnicos, económicos, de conveniencia, oportunidad, etc.) como jurídicos, que le permitieran llegar a un criterio objetivo y razonable, con base en el cual adoptar la decisión de reajustar las tarifas y reubicar las casetas de recaudo de los peajes sobre los que versan los actos administrativos demandados, completando, de esta manera y para el caso concreto, los supuestos de hecho —deliberadamente— inacabados o incompletos de los artículos 21 de la ley 105 de 1993 y numeral 8 del artículo 11 del decreto 2171 de 1992, que le conferían las correspondientes facultades, configurándolas de manera discrecional(61)”.

De conformidad con todo lo anterior, la Sala encuentra necesario destacar las siguientes premisas indispensables para realizar el juicio de legalidad propuesto respecto de la resolución demandada por medio de la cual la entidad demandada declaró desiertas las licitaciones públicas en las que participó la sociedad actora:

i) El acto administrativo por medio del cual se declara desierta una licitación por inconveniencia debe estar motivado.

ii) La motivación del acto debe comprender elementos fácticos y jurídicos claros y razonables.

iii) La entidad no puede adoptar decisiones arbitrarias o infundadas; sus actos deben ajustarse a los fines del interés público que rige el ejercicio de la función pública.

iv) El acto de la entidad está sometido a los principios generales del derecho, en particular a los principios de igualdad, proporcionalidad, imparcialidad, racionalidad y razonablidad.

v) El acto por medio del cual se autorizaba declarar desierta la licitación por inconveniencia debe atender los criterios objetivos de selección del contratista dispuestos en la ley y en el pliego de condiciones.

5. Lo probado en el caso concreto.

La Sala mediante la valoración de las pruebas practicadas legalmente en el proceso considera probados los siguientes hechos relevantes para la decisión.

5.1. Las licitaciones públicas.

- El día 4 de mayo de 1993, el Ministerio de Justicia y del Derecho dispuso, mediante las resoluciones 934 a 955 de 1993, la apertura de las licitaciones públicas 07 a 28 de 1993, con el objeto de contratar el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de los establecimientos carcelarios del país, en consideración a la necesidad de contar con un adecuado suministro de alimentos en dichos establecimientos de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1817 de 1964, lo cual se acreditó con la copia auténtica de las mencionadas resoluciones (fls. 4 a 48, cdno. 2).

- De los pliegos de condiciones de las licitaciones públicas 07, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 24 y 25 la Sala destaca las siguientes disposiciones comunes y los aspectos relevantes para esta decisión.

“4. Trabajadores del contratista.

El contratista deberá contratar por su cuenta y riesgo el personal necesario para la ejecución del contrato. Serán de su cuenta el pago de salarios, indemnizaciones y demás prestaciones sociales del personal a su cargo utilizado.

El oferente deberá presentar una relación de la planta de personal a utilizar en el desarrollo del contrato, la cual debe ser idónea y responsable, indicando así mismo la actividad que a cada quien corresponda.

Adjudicado y perfeccionado el contrato, y antes de su iniciación el contratista deberá presentar ante el director (es) del (los) establecimiento(s), los siguientes documentos del personal externo que laborará cotidianamente en el (los) centro(s) carcelario(s):

Hoja de vida.

Fotocopia autenticada de la cédula de ciudadanía.

Fotocopia autenticada del pasado judicial vigente.

Certificado médico.

El ministerio —Inpec— se reserva el derecho de exigir al contratista el personal que a su juicio considere necesario para el buen cumplimiento del contrato, así como ordenar el retiro de las personas contratadas para tal fin que no reúnan las condiciones o que considere perjudicial para sus intereses (fls. 333, 377, 405, 431, 457, 486, 563, 589, cdno. 3)”.

En el punto 5.12 del pliego están definidos los documentos que deben anexarse a la propuesta y dentro de ellos no se indican los relativos a la situación jurídica de los futuros trabajadores del contratista. En el numeral 5.12.6 se exigió la presentación, con la oferta, del certificado judicial vigente del representante legal de la firma proponente o de este si es persona natural

“5.12.6 En el caso de personas jurídicas, deberá anexarse certificado sobre existencia y representación legal, expedido por la cámara de comercio o de la entidad competente, con fecha no anterior a cuarenta y cinco (45) días al cierre de la licitación. En este deberá constar la duración de la sociedad, que no debe ser menor al plazo del contrato y un (1) año más.

Igualmente se deberá presentar fotocopias de la cédula de ciudadanía, de la libreta militar y del certificado judicial vigente, del representante legal de la firma.

Si el proponente licita como persona natural, deberá adjuntar el certificado de registro mercantil expedido por la cámara de comercio, dentro de los cuarenta y cinco (45) días anteriores a la fecha de cierre de la licitación.

Igualmente se deberá presentar fotocopias de la cédula de ciudadanía, de la libreta militar y del certificado judicial vigente” (fl. 83, cdno. 2).

En el punto 5.14 se relacionaron los factores de eliminación o de rechazo de propuestas:

- “5.14 Factores de eliminación de propuestas irregulares.

El ministerio —Inpec— rechazará las propuestas cuando ocurran los eventos siguientes:

5.14.1 Omisión de la firma del oferente en la carta remisoria de la propuesta.

5.14.2 Garantía de seriedad de la propuesta insuficiente o inaceptable

5.14.3 Cualquier discrepancia o desviación apreciable que se halle con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones.

5.14.4 Cuando se trate de propuestas presentadas por oferentes que se encuentren dentro de alguna de las inhabilidades o incompatibilidades previstas en la ley.

Nota: Las propuestas que no tengan la información solicitada en los puntos 5.12 y 5.14, se consideran ofertas irregulares o incompletas (fl. 85, cdno. 2)”.

En el punto 7 se definieron las causales de declaratoria de desierta y en el punto 8 lo atinente a los criterios que se tendrían en cuenta para la adjudicación, así:

- “7. Adjudicación de la licitación o declaratoria de desierta

El Ministerio de Justicia y del Derecho —Inpec— declarará desierta la licitación en los siguientes casos:

Cuando no se presenten el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego de condiciones.

Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos exigidos en el Decreto 222 de 1983 o sus normas reglamentarias.

Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación.

Cuando a juicio de este Ministerio —Inpec—, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la Entidad contratante (fl. 86, cdno. 2º)”.

- “8. Criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación

La presente licitación será adjudicada al proponente, cuya oferta sea más favorable y esté ajustado el pliego de condiciones, previos los estudios del caso y el análisis comparativo de las propuestas. La adjudicación se hará sobre la base de cien (100) puntos teniendo en cuenta los siguientes criterios y su ponderación.

FactoresPuntaje máximo
Calidad de los alimentos y calidad del menú20
Solvencia económica25
Cumplimiento en contratos anteriores20
Organización administrativa10
Experiencia10
Propuesta total10
Maquinaria y equipo5
  
Total100
  

(...)”.

(fl. 87, cdno. 2).

En relación con el valor de las propuestas, en el numeral 6 del pliego, mediante el cual se reguló el “valor y forma de pago”, se definió el costo de cada ración en aplicación de la resolución 100 del 26 de enero de 1993 que oscilaba entre $ 999 y $ 1.058. Este valor es el que pagaría el Inpec, pero de él no se deduce el valor de la utilidad por ración que obtendría cada proponente; consta en el pliego:

“6. Valor y forma de pago

El valor diario de la ración por interno en cada uno de estos establecimientos, de conformidad con la resolución 100 del 26 de enero de 1993, es:

 EstablecimientoValor ración
CCJ Barrancabermeja$ 999
CCJ San Vicente de Chucurí$1.058
CCJ Zapatoca$1.058
CCJ Málaga$1.033

 

El Ministerio —Inpec— pagará el valor de la raciones suministradas a los establecimientos carcelarios a el (sic) proponente favorecido, en Santafé de Bogotá o en la ciudad que solicite el contratista en la oferta, dentro del mes siguiente a la fecha de la radicación de la respectiva cuenta de cobro, la cual deberá presentarse mensualmente sobre las raciones realmente suministradas, de conformidad con las planilla de control de suministro que elabore el comité de interventoría (fls. 85 y 86, cdno. 2)”.

En la cláusula quinta de la minuta del contrato a celebrar con el adjudicatario, consta el requerimiento relativo a la prueba de la idoneidad de los empleados, como un requisito que condicionaba la ejecución del contrato:

“Cláusula quinta. Trabajadores del contratista. El contratista se obliga a contratar por su cuenta y riesgo el personal necesario para la ejecución del contrato. Dicho personal debe ser idóneo y responsable. La Nación (Ministerio de Justicia y del Derecho —Inpec—) se reserva el derecho de exigir el retiro de los empleados que a su juicio, no reúnan las condiciones necesarias para el desempeño de sus funciones, o que considere perjudicial para sus intereses, así como de ordenar la vinculación del personal que estime necesario para el buen cumplimiento del contrato. El personal utilizado para la preparación y manipulación de los alimentos deberá ser preferiblemente seleccionado de los internos del(los) establecimiento(s). Para tal efecto el consejo disciplinario de los centros carcelarios, escogerá aquellos internos que sobresalgan por su buena conducta y podrán ser reemplazados por dicho consejo o a solicitud escrita del contratista con las justificaciones del caso. Este personal deberá estar debidamente uniformado y su presentación impecable en cumplimiento de las normas de higiene requeridas. La dotación a suministrar por cuenta del contratista (tres anualmente) será de color claro y consistente en overol, delantal y gorro, guantes y botas de caucho. El pago mensual será el acordado con el contratista y no podrá ser inferior al establecido por la dirección general de prisiones —Inpec—, tomando como base para ello un porcentaje del salario mínimo mensual vigente (fl. 95, cdno. 2).”

En la cláusula décima primera de la minuta del contrato consta lo relativo a los precios de los suministros sin detalle respecto del porcentaje de utilidad a reconocer. Tampoco está contenida esta información en la cláusula décima segunda que buscaba regular el valor del contrato, ni en la décima quinta relativa a la forma de pago:

“Cláusula décima primera. Precios de los suministros y promedio de internos. Los precios unitarios del suministro diario (desayuno, almuerzo y comida) es de ----- en las cárceles de los -------- judiciales de -------------- según Resolución 100 del 26 de 1993. El promedio de internos en las cárceles de los ------------ judiciales es de -------------.

Cláusula décima segunda. El valor del contrato. El valor del presente contrato es hasta por la suma de ------------- moneda corriente.

(...).

Cláusula décima quinta. Forma de pago. La nación (Ministerio de Justicia y del Derecho —Inpec—) pagará al contratista en la ciudad de ----------- dentro del mes siguiente a la fecha de la presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada, a la que se anexará el acta mensual que le entregará el comité de interventoría, en la cual se certificará el total de las raciones suministradas, de conformidad con el parte diario suscrito por el director del respectivo centro carcelario (fls. 98 y 99, cdno. 2)”.

5.2. Las propuestas de la sociedad demandante.

No obra en el expediente copia auténtica de las propuestas que, se afirma, fueron presentadas por la sociedad actora. Su participación en las licitaciones se deduce de una parte del acta que se aportó de la junta de licitaciones.

Así, consta en el Acta 30 de 1993, que la junta de licitaciones del Ministerio de Justicia se reunió el 18 de junio de 1993 y se pronunció sobre las propuestas presentadas a las licitaciones 07 a 30 de 1993. En relación con las 10, 12, 14, 15, 16, 17, 24, 25 y 26 en las cuales, se afirmó, participó la sociedad demandante, consta lo siguiente:

Licitación 10:

“Propuesta 4. Servigrajales Ltda.

Folios: 166

Póliza de seriedad de la oferta 9500513 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 74´730.741

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 234, cdno. 2)”.

Licitación 12

“Propuesta 2 Servigrajales Ltda.

Folios: 167

Póliza de seriedad de la oferta 0559704 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 55´807.652

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 237, cdno. 2)”.

Licitación 14

“Propuesta 3 Servigrajales Ltda.

Folios: 167

Póliza de seriedad de la oferta 0559705 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 40´765.117

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 241, cdno. 2)”.

Licitación 15

Propuesta 3 Servigrajales Ltda.

Folios: 164

Póliza de seriedad de la oferta 9500515 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 71´800.416

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 242, cdno. 2)”.

Licitación 16

Propuesta 3 Servigrajales Ltda.

Folios: 166

Póliza de seriedad de la oferta 9500516 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 72´743.607

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 244, cdno. 2)”.

Licitación 17

“Propuesta 1 SERVIGRAJALES LTDA.

Folios: 167

Póliza de seriedad de la oferta 9500514 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 123´911.883

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 246, cdno. 2)”.

Licitación 24

“Propuesta 5 Servigrajales Ltda.

Folios: 165

Póliza de seriedad de la oferta 9500517 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 74´554.829

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 256, cdno. 2)”.

Licitación 25:

“Propuesta 9 Servigrajales Ltda.

Folios: 166

Póliza de seriedad de la oferta 9500518 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 58´887.187

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 259, cdno. 2)”.

Licitación 26:

“Propuesta 5 Servigrajales Ltda.

Folios: 166

Póliza de seriedad de la oferta 9500511 de la Nacional de Seguros.

Valor asegurado: $ 114´407.264

Presenta propuesta total

Postor presente Guillermo Riomalo con cédula de ciudadanía de 19.362.561 de Bogotá (fl. 260, cdno. 2)”.

La Sala precisa que la Sociedad Servigrajales Ltda., que presentó las referidas propuestas cambió su nombre por el de Big Company Services Ltda., o por la abreviatura BCS Ltda., conforme se desprende del certificado de existencia y representación expedido el 27 de octubre de 1993 por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual consta la inscripción de la escritura pública 2534 del 4 de agosto de 1993 suscrita ante el notario 30 de Bogotá, que da cuenta de este hecho.

5.3. Evaluación de las propuestas.

Obran en el expediente las páginas 1 y 8 del Acta 32 que informa sobre la reunión de la junta de licitaciones que se realizó el 15 de julio de 1993. De su texto se deduce que esta junta recomendó al Ministro de Justicia declarar desiertas las licitaciones públicas con fundamento en el concepto emitido por el director general de prisiones. Consta en este documento lo siguiente:

“El teniente coronel Gustavo Socha Salamanca, en su condición de director general de prisiones, pide el uso de la palabra, manifestando a los miembros de la junta su preocupación, ya que mediante la adjudicación de los contratos para el suministro de alimentación se está permitiendo a la persona beneficiada con la adjudicación y sus trabajadores tengan ingreso permanente y continuo a los establecimientos carcelarios y penitenciarios, motivo por el cual considera que es de vital importancia contar con informes completos sobre antecedentes de los diferentes proponentes, por parte de los organismos de seguridad del Estado, máxime cuando esta sería una circunstancia que podría afectar aspectos básicos y fundamentales de la seguridad carcelaria que bien podría incidir por lo tanto en el orden público y la seguridad nacional. Por lo anterior y al carecer de los mencionados informes, no estima prudente ni conveniente proceder a la adjudicación de los contratos de suministro de alimentación sin que esta circunstancia haya sido verificada.

La junta por unanimidad y una vez escuchadas las razones de fondo presentadas por el teniente coronel Socha Salamanca, procede entonces a recomendar al señor ministro declarar desiertas las mencionadas licitaciones en su parte pertinente, con fundamento en el numeral 5º del artículo 42 del decreto 222 de 1983 (fls. 663 a 687, cdno. 3)”.

5.4 Dictamen pericial.

El 6 de noviembre de 1996, se rindió dictamen pericial en el cual se afirmó que la sociedad demandante Big Company Services Ltda. BCS, ocupó el primer lugar de elegibilidad para las licitaciones públicas 10 y 15 con los puntajes 82.80 y 81.80 respectivamente. Consta además que en las licitaciones públicas 16, 17 y 24, la misma sociedad ocupó el segundo lugar de elegibilidad con puntajes de 77.00, 77.40 y 81.00 respectivamente. Los peritos manifestaron que no obtuvieron la información correspondiente a la Licitación Pública 25, razón por la cual no procedieron a dictaminar la calificación y lugar de elegibilidad en la misma.

En relación con los daños y perjuicios reclamados por la sociedad demandante Big Company Services Ltda. BCS, a título de daño emergente y lucro cesante, los peritos afirmaron que corresponden a la suma de $ 720’403.000.

De su texto la Sala encuentra procedente destacar los siguientes apartes:

Asignación de puntajes de calificación

LicitaciónTotal puntaje
1082.80
1581.80
1677.00
1777.40
2481.00
25No información

(fl. 284, cdno. 2)

Orden de elegibilidad

LicitaciónTotal puntaje
10Primero
15Primero
16Segundo
17Segundo
24Segundo
25No información

(fl. 285, cdno. 2)

Proyecto de utilidad a percibir en estos contratos.

“No logramos conseguir estadísticas respecto del margen neto de utilidad, pero de acuerdo con experiencias personales, por asesorías y peritazgos efectuados concluimos que aproximadamente corresponde a un 20%”.

Y la calcularon con el uso de diversos porcentajes para las licitaciones en que quedó en segundo lugar (fl. 287, cdno. 2)

LicitaciónPosible costo total contratosCotización total formuladaPosible razonable utilidad%
10421.720.000522.930.000101.210.00019.35
15470.847.000555.590.00084.743.00015.25
1647.394.00049.553.0002.159.0004.36
1760.909.00068.085.0007.176.00010.54
2496.505.000118.461.00021.956.00018.53
25109.095.000121.650.00012.555.00010.32
11.206.470.0001.436.269.000229.799.00016%

(fls. 286 y 287, cdno. 2).

De igual manera, los peritos definieron valores correspondientes a los costos invertidos en la preparación de las propuestas y en la participación en las licitaciones, con fundamento en documentos elaborados en papelería de la sociedad actora, en los cuales se leen valores correspondientes a la preparación y presentación de las propuestas, como también obran facturas supuestamente emitidas por la demandada que están en copia simple y copias de comprobantes de egreso de la misma sociedad. Se aportaron como anexos, además, copias simples e ilegibles de unas aparentes pólizas de seriedad (fls. 306 a 337, cdno. 2).

Los peritos liquidaron el valor del perjuicio reclamado por este concepto mediante la actualización de los costos de preparación y participación que dedujeron a partir de los preseñalados documentos.

Obran también como anexos del dictamen documentos en copia simple contentivos de unos cuadros comparativos de las propuestas (fls. 298 a 304 cdno. 2).

6. La declaratoria de desierta de las licitaciones en el caso concreto.

6.1 El día 25 de junio de 1993 el Ministerio de Justicia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 222 de 1983, profirió las siguientes resoluciones:

1397 por medio de la cual declaró desierta parcialmente la Licitación Pública 10 de 1993 en cuanto se refería al suministro de alimentación para las cárceles de Sabanalarga, Carmen de Bolívar, Magangué, Mompós, Ayapel, Cerote, Lorica, Corozal y San Marcos, quedando vigente para Barranquilla, Cartagena, Montería y Sincelejo, lo cual se acreditó con copia auténtica (fls. 219 y 220, cdno. 3).

1401 por medio de la cual declaró desierta parcialmente la Licitación Pública 15 de 1993 en lo relacionado con la contratación para las cárceles de Caloto, Guapi, Silvia, Roldadillo y Caicedonia, quedando vigente para la Penitenciaría Nacional y Reclusión de mujeres de Popayán, Bolívar, El Bordo, Buenaventura, Tuluá, Cartago y Sevilla, lo cual se acreditó con copia auténtica (fls. 223 a 224, cdno. 3).

1402 por medio de la cual declaró desierta parcialmente la Licitación Pública 16 de 1993 respecto de la contratación para las cárceles de Cáqueza, Gachetá y la Palma, quedando vigente para la Picota y anexo psiquiátrico, Chocontá, Pacho, Ubaté, Zipaquirá y Chiquinquirá, lo cual se acreditó con copia auténtica (fls. 221 - 222 cdno.3).

6.2. El día 3 de agosto 1993, por medio de la Resolución 1915, el Ministerio de Justicia en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 222 de 1983 declaró desiertas las licitaciones públicas número 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de 1993; resolvió lo siguiente:

“ART. 1º—En ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Decreto 222 de 1983, declarar desiertas las licitaciones públicas que a continuación se relacionan, las cuales fueron abiertas con el objeto de contratar, por el sistema de precios por ración (desayunos, almuerzos y comidas) el suministro de alimentación para el personal de internos de los establecimientos carcelarios, dependientes de la dirección general de prisiones, así: licitaciones públicas de 1993 números: 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28.

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición (fl. 10, cdno. 1)”.

7. Análisis de la Sala acerca de la legalidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se declararon desiertas las licitaciones en las cuales participó la sociedad actora.

La Resolución 1915 del 3 de agosto de 1993 por medio de la cual el Ministerio de Justicia declaró desiertas las licitaciones números 10, 15, 16, 17, 24 y 25 es cuestionada judicialmente por la sociedad actora por considerar que la causal prevista en el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 222 de 1983 en que se sustentó, no se configuró en el presente caso.

Procede la Sala al análisis de los cargos deduce contenidos en la demanda presentada por la sociedad actora.

7.1. La resolución carece de motivación.

Alegó la demandante que la sola referencia contenida en la Resolución 1915 a la causal prevista en el citado numeral 5° del artículo 42, no resulta suficiente para considerarla motivada puesto que su ocurrencia no se explicó dentro del mismo documento.

Al respecto la Sala precisa que, conforme se explicó precedentemente: i) el acto administrativo que se fundamente en la causal de inconveniencia que se estudia debe motivarse, esto es, explicar las razones de inconveniencia de las propuestas(62); ii) la administración no puede “adoptar decisiones arbitrarias o infundadas, y que siempre deben existir elementos de juicio suficientes para concluir que las razones de inconveniencia se presentaron y que la declaratoria de desierta de una licitación se ajusta a los fines del interés público y a los principios que orientan la función pública”(63).

Por estas razones la Sala considera que la resolución contentiva de los actos acusados carece de motivación comoquiera que no contiene, no explícita, ni explica las razones de hecho que, a juicio de la entidad, configuran la inconveniencia de las propuestas en los términos señalados ampliamente por la jurisprudencia.

7.2. El motivo aducido por la entidad demandada no se demostró.

El demandante afirmó que en el evento de considerar que la motivación de los actos demandados está contenido en el acta de la junta de licitaciones, la resolución está igualmente afectada de ilegalidad porque las razones allí invocadas no coinciden con el presupuesto fáctico de la aludida causal.

Al respecto cabe recordar que en las páginas del acta aportadas al proceso consta que la junta de licitaciones recomendó al ministro de justicia declarar desiertas las licitaciones públicas con fundamento en el concepto emitido por el director general de prisiones, para quien “la adjudicación de los contratos para el suministro de alimentación” permitiría el ingreso de los trabajadores del adjudicatario, lo cual “sería una circunstancia que podría afectar aspectos básicos y fundamentales de la seguridad carcelaria que bien podría incidir por lo tanto en el orden público y la seguridad nacional.”

Consta además en dicho documento que para el mismo director era de vital importancia “contar con informes completos sobre antecedentes de los diferentes proponentes, por parte de los organismos de seguridad del Estado(64) ”.

Al respecto la Sala precisa, de conformidad con lo afirmado por la jurisprudencia y la doctrina ya destacada, que la inconveniencia prevista en el artículo 42 del Decreto 222 de 1983 como causal para declarar desierta la licitación, exige la motivación del acto que contiene la decisión y, por ende, los elementos fácticos y jurídicos en que se sustentan. La simple transcripción del concepto del director de prisiones en el acta de la junta de licitaciones, no permite inferir el cumplimiento de este requisito por la administración, pues la jurisprudencia citada alude al deber de explicar en forma clara y razonada la inconveniencia, previo a lo cual debió adelantar un juicio de estimación que fuese verificable.

El Ministerio de Justicia tenía la obligación de establecer si en verdad el ingreso de particulares a los establecimientos carcelarios resultaba potencialmente riesgoso para la seguridad carcelaria, cuando, como se destacó, dentro de los correspondientes pliegos de condiciones consta la exigencia que debía cumplir quien fuese seleccionado como contratista, de vincular preferentemente como trabajadores a los propios reclusos, a la vez que se condicionó la ejecución de los respectivos contratos a la presentación del certificado judicial y demás documentos demostrativos de la idoneidad personal y jurídica de los trabajadores que el contratista habría de contratar para cumplir con las obligaciones asumidas.

Ahora bien, considera la Sala que los actos administrativos acusados, contenidos en la Resolución 1915 del 3 de agosto de 1993, también resultan ilegales porque desatendieron los criterios objetivos de selección del contratista dispuestos en la ley y en el respectivo pliego de condiciones.

En efecto, la propia entidad consideró necesario exigir pruebas de la idoneidad de las personas que habrían de ingresar a las cárceles, como requisitos para la ejecución de los contratos que habrían de celebrarse con los adjudicatarios(65) , pero no consagró tales condiciones como requisitos de evaluación de las propuestas, por tanto, al considerar inconvenientes las propuestas por la omisión de un requisito que no fue incluido en el pliego, violó el pliego y, por ende, la ley.

Se debe considerar además que la circunstancia del ingreso de personas particulares a los establecimientos carcelarios para el cumplimiento del objeto contractual aducida por el Ministerio del Interior le era totalmente previsible desde el momento mismo de la confección de los pliegos de condiciones, tanto así que estableció como requisitos de ejecución a cargo del contratista la remisión al Inpec de documentos tales como la hoja de vida, la fotocopia autenticada de la cédula de ciudadanía y la fotocopia autenticada del pasado judicial vigente de cada una de las personas que pretendiese vincular como trabajadores destinados a la ejecución del objeto contractual.

En otras palabras, la obligación de información contenida en la proyectada cláusula en cita fue concebida por la propia entidad contratante como de naturaleza contractual y no precontractual, puesto que solo era exigible en la fase de ejecución del contrato y no durante la etapa de selección del contratista, todo lo cual relevaba a los proponentes de anexar tales documentos a sus propuestas.

Lo anterior guarda congruencia con los parámetros de evaluación señalados en el pliego de condiciones, toda vez que ninguno de ellos versa sobre las calidades subjetivas especiales que debían reunir los trabajadores del contratista.

La carga de información precontractual, como se explicó, se encuentra destinada a requerir al proponente la información que la administración estime imprescindible para la evaluación de las propuestas y, aún más, para la futura ejecución del objeto del contrato que se busca adjudicar como culminación del procedimiento administrativo de licitación, comoquiera que en últimas lo que se persigue es que la oferta seleccionada y su respectivo proponente sean los mejores en aras de asegurar el cabal cumplimiento del contrato.

El momento para exigir el cumplimiento de la carga de información precontractual que gravita sobre el proponente es, por excelencia, la etapa de formación del contrato, que en este caso corresponde a la licitación pública. Así pues, durante esta fase el proponente debe aportar la información requerida en debida forma por la entidad contratante en los pliegos de condiciones, en desarrollo del principio de planeación. Solo en la medida en que dicha información hubiere sido requerida en los pliegos le podría ser exigible a los proponentes y, en caso de su incumplimiento, determinar consecuencias negativas en la calificación de sus propuestas, pues de lo contrario se desconocen los deberes de transparencia, lealtad y rectitud que impone el principio de la buena fe.

En consecuencia, la administración obró contra la ley cuando trasladó a la esfera jurídica del proponente, alterando las reglas de juego establecidos para la presentación y evaluación de las ofertas, determinados deberes que no constaban el pliego de condiciones, para sustentar la alegada inconveniencia.

Cabe agregar que ni el Decreto-Ley 222 de 1983 ni la Ley 80 de 1993, prevén, contemplan y menos autorizan a la administración para que pueda declarar desierta una licitación, cuando el impedimento para seleccionar al adjudicatario se produce por el incumplimiento del principio de planeación que le es propio.

En efecto, en cumplimiento del principio de planeación la entidad debió evaluar y definir la inclusión en el pliego acerca de la exigencia que, tardíamente, invocó el director de prisiones, a cuyo efecto debió adelantar los estudios de conveniencia, pertinencia y oportunidad correspondientes antes de disponer, siquiera, la apertura del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual, y no después como lo hizo en el caso que ahora se examina.

7.3. Precisión de la Sala sobre la causal de inconveniencia de que trata el numeral 5º del artículo 42 del Decreto-Ley 222 de 1983.

La Sala encuentra necesario añadir que la ilegalidad de la resolución demandada resulta evidente también aún en el evento de creer que la razón contenida en el acta de la junta de licitaciones pudiere corresponder a una verdadera inconveniencia para la contratación o la adjudicación del contrato.

En efecto, como se indicó precedentemente, la causal de inconveniencia a que alude el citado numeral no se configura cuando la adjudicación o la contratación objeto de la licitación o del concurso de méritos resulte inconveniente para la entidad, pues del tenor literal de la aludida norma se infiere fácilmente que la inconveniencia que podía conducir, en vigencia del Decreto-Ley 222, a la declaratoria de desierta de la licitación o del concurso de méritos debía predicarse de las diferentes propuestas.

7.4. Conclusión.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que la Resolución 1915 del 3 de agosto de 1993, en cuanto declaró desiertas las licitaciones en las cuales participó la sociedad demandante, evidentemente contraría de manera abierta lo previsto en la ley y en el respectivo pliego de condiciones. Advierte además que la causal que la administración invocó para sustentar su decisión no se configuró, comoquiera que la inconveniencia prevista en la misma no está sustentada en el caso concreto y apenas fue aducida por el Ministerio de Justicia para sorprender a los oferentes con una improcedente y tardía modificación a las reglas establecidas por la propia entidad contratante tanto para la presentación, como para la evaluación de los respectivos ofertas cuestión que se redujo a la admisión de su propio incumplimiento respecto de su deber de planeación.

Por lo expuesto la Sala habrá de decretar la nulidad de las aludidas decisiones.

8. Análisis sobre el daño propuesto como fundamento del restablecimiento demandado.

La sociedad actora sustentó las pretensiones de restablecimiento en la circunstancia de haber sido privada del derecho a ser adjudicataria por actos administrativos manifiestamente ilegales. Explicó que sus propuestas ocuparon el primer lugar en las licitaciones 10, 15, 16,17, 24 y 25, como también que estas calificaciones obligaban a la entidad a proceder a adjudicarle los contratos respectivos.

La Sala, mediante el análisis de las pruebas aportadas legalmente al proceso, encuentra que la sociedad demandante no demostró el daño que invocó como fundamento de la reparación de los perjuicios materiales que alegó.

Advierte igualmente la Sala que no acoge el dictamen obrante en el proceso porque es impreciso, contiene graves contradicciones y carece de sustento, comoquiera que no informa sobre las fuentes que fueron objeto del experticio.

Los peritos hicieron un juicio comparativo sobre las propuestas presentadas en las distintas licitaciones, pero no explicaron la fuente de información que consultaron o analizaron para arribar a las conclusiones expuestas.

Cabe recordar que la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos(66), Se destaca además que el dictamen pericial debe contener conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas(67), pues el dictamen debe comprender un juicio especializado e imparcial(68) que ilustre al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber(69).

El dictamen debe estar motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficiente(70); y su eficacia probatoria pende del cumplimiento de las condiciones y procedimientos establecidos al efecto por la ley, en particular, a la contradicción por la parte contra quien se aduce(71).

El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

En cuanto a la eficacia del dictamen pericial, cabe tener en cuenta que el artículo 241 del Código de Procedimiento de Civil prevé:

“Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Al respecto la doctrina ha precisado que un dictamen pericial será eficaz cuando en él consten los fundamentos de las conclusiones, habida cuenta que “si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar ese aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable(72)”. Ha explicado también que las conclusiones del dictamen pericial deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos toda vez que “(...) la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre ellos o si el perito no parece seguro de sus conceptos, el dictamen pericial no puede tener eficacia probatoria(73)”.

En el caso concreto el dictamen pericial rendido en el proceso resulta insuficiente para demostrar el daño alegado porque es impreciso, carece de fundamento y no es convincente.

Para arribar a esta conclusión basta destacar los siguientes apartes de su contenido:

- Las tablas de calificación consignadas en el anexo 1, con base en las cuales los peritos concluyeron que la sociedad demandante había ocupado el primer puesto de elegibilidad en las licitaciones públicas 10 y 15, no informan sobre la fuente consultada y carecen de firma, sello u otro rubro que permita identificar a su autor y de esta forma colegir su autenticidad.

- Los documentos consignados en el anexo 2 del dictamen provienen exclusivamente de la parte demandante; son documentos que discriminan unos costos de materia prima, de mano de obra y la utilidad esperada como resultado de la ejecución del contrato, que están contenidos en papel con logotipo de la sociedad Big Company Services Ltda.(74). Igual ocurre con los documentos consignados en el anexo 3, los cuales detallan los supuestos costos en los que incurrió la sociedad demandante para la presentación de sus propuestas(75).

- El dictamen no informa sobre el método utilizado para recopilar los documentos que obran como anexos, los cuales carecen de información sobre su autor, no cuentan con la firma de quien los elaboró ni con sello o constancia de radicación en la entidad demandada.

- En relación con el punto 3 del cuestionario entregado a los peritos, según el cual “conforme a su experiencia y a los documentos que crean indispensables consultar, y a las indagaciones que formulen a entidades especializadas si las hay en la materia” debían determinar “el porcentaje que como razonable utilidad percibe un contratista en este tipo de contratos”, los peritos respondieron lo siguiente:

“No logramos conseguir estadísticas respecto del margen neto de utilidad, pero de acuerdo con experiencias personales, por asesorías y peritazgos efectuados concluimos que aproximadamente corresponde a un 20%”.

Esa respuesta evidencia claramente que los peritos no consultaron las propuestas de la sociedad actora, ni las propuestas de los otros participantes, lo que conduce a confirmar que el dictamen carece de fundamentos.

Cabe igualmente agregar que de conformidad con lo previsto en la ley, el dictamen pericial es conducente para definir puntos especializados del litigio que escapan al ámbito propio del conocimiento del juez, como cuando se requiera evaluar proyecciones financieras complejas, aspectos tecnológicos del servicio ofrecido, fluctuaciones de mercado, calidad de materiales o insumos ofrecidos y demás aspectos de las licitaciones que exijan conocimientos técnicos y científicos propio del objeto del contrato que se pretende celebrar.

Advierte la Sala que el dictamen es contradictorio cuando a pesar de establecer que la sociedad actora ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad respecto de las licitaciones 10 y 15, liquidó el perjuicio demandado no solo respecto de estas, sino también en relación con las licitaciones 16, 17 y 24 en las cuales, según su criterio, la sociedad había ocupado el segundo lugar (fls. 285 a 287, cdno. 2). Esta inconsistencia resulta importante si se tiene el cuenta que el derecho que alegó la actora como violado, fue el de ser adjudicataria, bajo el supuesto de que había ocupado el primer lugar en todas las licitaciones en las que participó. Entonces, si para los peritos el derecho a ser adjudicatario solo se comprobó en las licitaciones 10 y 15, no resulta lógico ni admisible que los perjuicios se hubieren cuantificado por la privación de utilidades proyectadas en las otras licitaciones.

Resulta igualmente confuso para la Sala encontrar en el dictamen una cuantificación del perjuicio derivado de la no adjudicación del contrato en la licitación 25, cuando en varios apartes del dictamen los peritos afirmaron carecer de la información relacionada con esta licitación (fls. 284 a 287, cdno. 2).

Y las evidentes inconsistencias del dictamen resultan particularmente graves en el caso concreto, si se tiene en cuenta que en el expediente no obran las propuestas presentadas a las distintas licitaciones, como tampoco los informes de evaluación o cualquier medio de prueba demostrativo del análisis comparativo realizado entre los ítems definidos en el pliego y las propuestas presentadas.

Distinta sería la conclusión de la Sala, si el dictamen se hubiese rendido luego de la práctica de una inspección judicial a las dependencias de la demandada donde reposan los documentos correspondientes a las licitaciones cuestionadas. O si los documentos relativos a la evaluación, calificación y ponderación de las propuestas hubiesen sido aportados legalmente al proceso, evento en el cual se podría constatar el dicho de los expertos con estos. O si al menos las propuestas de todos los participantes en las licitaciones ya relacionadas se hubieran traído legalmente a este proceso, en cuyo caso la Sala habría podido compararlas con el pliego para deducir las calificaciones pertinentes.

Como se indicó, únicamente obran como anexos del dictamen documentos emanados de la sociedad actora relativos a unos supuestos costos de preparación y presentación en que habría incurrió, los cuales no informan sobre la realidad de la evaluación surtida respecto de las propuestas que presentó en las licitaciones ya señaladas.

Así en el entendido de que el dictamen pericial carece de los requisitos que exige la ley para su eficacia y valoración, la Sala se abstiene de considerarlo(76).

9. Decisión.

En consideración a que la parte actora solo demostró la ilegalidad del acto demandado, más no la lesión del derecho a ser adjudicatario en las licitaciones 10, 15, 16, 17, 24 y 25 no procede el restablecimiento deprecado.

En el caso en estudio, la Sala precisa que no obra prueba que acredite el daño, el cual según lo aseverado por la demandante se habría producido a causa de la declaratoria de desierta de las licitaciones públicas en las que fungió como proponente.

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, la Sala, a diferencia de lo afirmado por el tribunal a quo, encuentra demostrada la ilegalidad de la Resolución acusada en cuanto declaró desiertas las licitaciones en las que participó la sociedad actora. No obstante, negará el restablecimiento del derecho que demandó la sociedad actora, con fundamento en la inexistencia de los daños alegados.

Por todo lo anterior la Sala procederá a revocar la decisión contenida en el numeral tercero de la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad correspondiente. No obstante, según lo explicado, negará el restablecimiento del derecho pedido, con fundamento en que la parte demandante no demostró los daños alegados.

Así también, la Sala confirmará en lo demás lo decidido en la providencia apelada, comoquiera que ello no está comprendido dentro de la materia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia apelada proferida el 5 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia apelada proferida el 5 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en su lugar se dispone:

Tercero 1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 1915 proferida el 3 de agosto de 1993 por la Nación, Ministerio de Justicia, en cuanto decidió declarar desiertas las licitaciones 10, 15, 16, 17, 24 y 25 de 1993 en las cuales participó la sociedad demandante.

Tercero 2. Niégase el restablecimiento del derecho pretendido por la sociedad actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero 3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) El actor estimó la cuantía como superior a $ 300’000.000 que, afirma, corresponde no solo al interés negativo por los gastos en los que incurrió para presentar sus propuestas, sino también al interés positivo que dejó de percibir por la no adjudicación los aludidos contratos (fl. 6, cdno. 1). Esta suma supera ampliamente la exigida a la fecha de presentación de la demanda, diciembre de 1993, para que el proceso sea de mayor cuantía, la cual ascendía a $ 40’755.000.

(2) Cabe advertir que el término para intentar la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho en el presente caso estaba sometido a lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989—, esto es, al término de 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

(3) Sentencia 12037 del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC.

(4) Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

(5) Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

(6) Expediente 16.209 del 3 de mayo de 2007. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Sociedad Iskra Stevci.

(7) Expediente 17.366 del 11 de noviembre de 2009. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Javier Alonso Quijano Alomía.

(8) Al efecto pueden consultarse, entre otras las sentencias del 27 de marzo de 1992, Expediente 6353, 11 de abril de 2002, Expediente 12.294 y 19 de julio de 2001, Expediente 12.037.

(9) José Roberto Dromi, La licitación pública, Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ra Reimpresión, pág. 122.

(10) Para Dromi, son principios jurídicos esenciales de la licitación los dos primeros (licitación pública, pág. 134); para Enrique Sayagués Laso, son elementos fundamentales los dos últimos (Tratado de derecho administrativo, tomo I. Montevideo 1963; pág. 553).

(11) Así lo precisó la Sala en sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 12.294; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Arnulfo Nieto Pantoja.

(12) Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 12.037 del 19 de julio de 2001. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez Actor: Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores ACIC.

(13) El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, 4. establece esta posibilidad en la licitación pública y la regula así: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.”

(14) “(...) debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. Actor: Germán Torres S.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 2002, Expediente 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez. Actor: Arnulfo Nieto Pantoja

(16) Expediente 16.041 del 26 de abril de 2006. C.P. Ruth Stella Correa. Actor: Miguel Antonio Casas Garzón.

(17) Sentencia de 29 de enero de 2004. Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 10.779. Actor: Sociedad construcciones C.F. Ltda.

(18) Sentencia de 26 de marzo de 1992, Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 6.353. Actor: Ceat general de Colombia S.A. Ver en el mismo sentido concepto de 16 de mayo de 1967 de la de Consulta y Servicio Civil, C.P. Alberto Hernández Mora (Anales t. LXXII, pág. 23).

(19) Respecto del segundo grupo, vale decir el conjunto de normas que establecen las disposiciones negociales del contrato por celebrar; la Sala admitió su intangibilidad relativa al permitir excepcionales modificaciones cuando se presenten situaciones sobrevinientes que no sean imputables a las partes y que no trasgredan “los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados a favor de la entidad y el adjudicatario” Sentencia antes citada, de 29 de enero de 2004, Expediente 10.779. Actor: Sociedad construcciones C.F. Ltda. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(20) Con posterioridad a los hechos demandados, que ocurrieron entre los años de 1995 y 1996, el legislador expidió la Ley 489 de 1998; en el artículo 3º indicó los principios de la función administrativa.

ART. 3º—Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y trasparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

PAR.—Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y a juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

(21) Sección Tercera, fallo citado de 29 de enero de 2004, Expediente 10.779. En el mismo sentido ver fallo del 3 de mayo de 1999. C.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente 12.344. Actor: Germán Torres Salgado.

(22) Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006. C.P. María Elena Giraldo G. Actor: Jairo Martin Vargas.

(23) Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10.779. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006, ya citada.

(25) Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006.

(26) Sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344.

(24) (sic) Sentencia 13.683 del 7 de diciembre de 2004, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Fabio E. Espejo Mejía y otros

(25) Sentencia 3335 del 20 de junio de 1983 citada en la Sentencia 13.683 de 2004, ya referida.

(26) La adjudicación compulsoria es el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con una acto de adjudicación a su favor. En otras palabras, la obligación de la administración de concluir la licitación con la adjudicación al licitante triunfador, a menos que no se den las condiciones exigidas en los pliegos y la administración recurra a la declaratoria de desierta de la licitación. La idea general es que la administración concluya el proceso licitatorio que inició, con el acto que le ponga fin, bien a través de la adjudicación o la declaración de desierta, motivando razonadamente tal decisión (L. 80/93, art. 24).

(27) Sentencia 15.235 del 10 de diciembre de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Geominas S.A.

(28) Es importante anotar que esta causal no está contenida en la regulación que sobre la declaratoria de desierta de la licitación contiene la Ley 80 de 1993.

(29) Sentencia 14.107 (9729) del 20 de febrero de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Augusto Moreno Murcia.

(30) Sentencia del 15 de mayo de 1992, radicación 6307. C.P. Julio César Uribe Acosta. Actor: Oscar de Jesús Tobón Builes.

(31) Sentencia 13.683 del 7 de diciembre de 2004, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Fabio E. Espejo Mejía y otros.

(32) Sentencia 30.329 del 26 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Instituto de Desarrollo Urbano.

(33) Sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Actor: Margarita María Duque de Valencia.

(34) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, solo contiene una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto de un tema muy diferente.

(35) En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el constituyente señaló que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”.

(36) Corte Constitucional. Sentencia T-297 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(37) Corte Constitucional. Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(38) Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 411.

(39) Giannini, Massimo Severo, Diritto amministrativo, tercera edición, volumen II, Milano, 1993, págs. 47-49. En otro lugar, el mismo autor identifica el contenido de la discrecionalidad administrativa con la obligación de la administración de ponderar entre el interés público —que denomina interés primario— y los demás intereses públicos —secundarios— que concurren con aquel en cada caso y han de ser tenidos en cuenta por la autoridad decisora. Cfr. Giannini, Massimo Severo, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 1981, pág. 265. Refiere Marín Hernández —Tratamiento de la discrecionalidad (...), cit., pág. 81— que es esta la posición mayoritaria de la doctrina italiana, en la que, además de la definición de Giannini, ya referida, igualmente autores como Marzuoli optan por caracterizar la discrecionalidad desde la perspectiva material a la que se viene aludiendo. Marzuoli afirma que la discrecionalidad consiste en la determinación de aquella decisión que, en un supuesto fáctico concreto, debe adoptarse para alcanzar la satisfacción del interés público, recurriendo al efecto a una comparación y atribución de valor a los distintos intereses involucrados en el supuesto examinado (Cfr. Marzuoli, Carlo, Potere amministrativo e valutazione tecniche, Giuffré, Milano, 1985, pág. 164). Añade que también en España ha tenido reflejo, de manera más o menos directa, en la definición de autores como García-Trevijano Fos, para quien la discrecionalidad es ante todo “ponderación valorativa entre intereses” (García-Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Edersa, Madrid, 1964, pág. 376); Sainz Moreno, quien asegura que “la noción de interés público (...) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación” (Sainz Moreno, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, págs. 71 y 74). También Mozo Seoane considera que “el interés público es el componente máximo y el concepto legitimador de todo poder discrecional” (Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública..., cit., pág. 297). Beltrán de Felipe considera que es esta perspectiva de definición material de la discrecionalidad administrativa la adoptada por la legislación española (Beltrán de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, págs. 29-30), por venir recogida de manera expresa en la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 (hoy reemplazada por la L. 29/98, de 13 de julio), cuyo apartado 3º del epígrafe IV reza: “La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público (...)”. Forsthoff, por su parte, también advierte que “hay conceptos de valor (...) en los que no hay que eliminar la facultad discrecional: el interés público, el interés del Estado, el bien común”. Cfr. Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 132.

(40) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad (...), cit., pág. 91.

(41) Cfr. Bullinger, Martín, “La discrecionalidad de la administración pública. Evolución, funciones, control judicial”, en La Ley 1831, 30 de octubre de 1987, Madrid, pág. 896.

(42) Vid. Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, pág. 317, quien afirma que la clasificación de los actos administrativos en actos reglados y actos discrecionales “versa sobre el margen de libertad que en su decisión corresponde a la administración”.

(43) De ahí la afirmación de acuerdo con la cual “(T)odo poder discrecional (...) ha tenido que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay, por tanto, discrecionalidad en ausencia o al margen de la ley” (cursiva fuera del texto original). Cfr. García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración, segunda edición ampliada, Civitas, Madrid, 1996, pág. 135.

(44) Cursiva fuera del texto original. Cfr. Sánchez Morón, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 13.

(45) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr. Chapus, R., Droit administratif général, Tomo I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, pág. 1056.

(46) Eva Desdentado Daroca destaca que para estas concepciones de la discrecionalidad la característica principal de la misma es la existencia de ese ámbito de “indiferencia” dentro del cual puede la administración optar entre las varias alternativas de solución al asunto que se le plantea. Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 53. También Juan Alfonso Santamaría Pastor considera que cuando existe discrecionalidad “la administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas”, aunque posteriormente matiza dicha afirmación asegurando que la discrecionalidad “supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa”. Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, volumen I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 886.

(47) Esta afirmación se sigue de la línea antes efectuada por los dos autores en cuanto a la forma como la ley puede configurar las potestades administrativas. De un lado —sostienen—, “puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias”, o, de otro, puede definir algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad, y a su vez, remitir “a la estimación subjetiva de la administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho (...), bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable (...), bien de ambos elementos. La distinción de esas dos formas de atribución legal de las potestades administrativas corresponde al par de conceptos potestad reglada-potestad discrecional”. Cfr. García de Enterría, Fernando y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, cit., págs. 455-456 y 460-461. En el mismo sentido, Villar Palasí, José Luis. y Villar Ezcurra, José Luis, Principios de derecho administrativo, II, cit., pág. 26, afirman que “potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la administración pública”. Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Más, para quien “podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas” (el primer apartado en cursiva, fuera del texto original). Cfr. Alonso Más, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, pág. 223.

(48) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad (...), cit., págs. 487 y ss.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. Ref.: Expediente D-942. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(50) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 22 de 1995. En similar sentido, en otro pronunciamiento se lee que “en las actividades fundamentalmente reguladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo”. Vid. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de trece de agosto de mil novecientos ochenta y siete Consejero Ponente: Jaime Paredes Tamayo.

(51) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, Subsección “B”, , sentencia de siete (7) de junio de dos mil uno (2001) C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Rad.: 88001-23-31-000-1999-0027-01(0132-2001), Actor: Luis Román Ardila Medina. En idéntico sentido vid. la Sentencia de la Corte Constitucional C-031/95 Expediente D-676, actor Alexandre Sochamandou, M.P. Hernando Herrera Vergara; también la ya citada Sentencia C-525 de 1995. Ref.: Expediente D-942. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(52) (sic) En tal sentido se afirma que, “como continúa explicando el mismo autor (Laubadére, "Mannuel de Droit Administratif", Onziéme Edition ,1978), "hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia, deja al agente libre de fijar el sentido en el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a tomar". En otras palabras, cuando la ley instituye la facultad discrecional para determinados eventos, aparentemente deja al funcionario la apreciación de si las circunstancias de hecho hacen justificable la medida; esa facultad, entonces permite, por decirlo así, conciliar el principio de la legalidad con la necesidad de una cierta y relativa libertad de acción para la administración; una administración en la que todas las competencias fuesen regladas, se vería reducida a un único papel de ejecutante y caería en niveles deplorables. De otra parte, con el poder discrecional, se disminuye un poco el principio de la legalidad; teniéndose el poder de escoger el contenido de las decisiones, la administración decide libremente. Pero el poder discrecional no escapa al derecho, pues él no es 'arbitrario' " (op. cit.)”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia de tres de agosto de mil novecientos ochenta y ocho. C.P. Álvaro Lecompte Luna. Ref.: Expediente 1672. Vid también en el mismo sentido Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Sentencia de diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y nueve. C.P. Álvaro Lecompte Luna. Ref.: Expediente 2504. Véase igualmente la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de catorce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho. C.P. Álvaro Lecompte Luna. Ref.: Expediente 2521. En ella se afirma que “hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia y radicándola en una autoridad dada, deja libre al agente de escoger el sentido en el cual ejercerá esa competencia, le deja la oportunidad de medir los efectos de la decisión que toma”.

(53) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia de veintitrés (23) de julio mil novecientos noventa (1990), Álvaro Lecompte Luna, Referencia: Expediente 357 (11.177).

(54) Esta perspectiva de análisis es propuesta, en la doctrina española, por Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997. Entre nosotros, es seguida por Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., págs. 105 y ss.

(55) Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., págs. 29-30 y 113 y ss.; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., págs. 106-109.

(56) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar (...), cit., pág. 122.

(57) Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., págs.. 119-120. En el mismo sentido, Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa (...), cit., págs. 182-183.

(58) Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa (...), cit., págs. 33-34 y 183-187.

(59) Ibídem, págs. 187-190.

(60) Ibídem, pág. 100.

(61) Sentencia 13.074 del 30 de noviembre de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Actor: Jorge Eduardo Chemas J.

(62) En la Sentencia 30.329 del 26 de febrero de 2009 ya referida, dijo la Sala que el acto acusado era ilegal porque a la entidad se le olvidó “motivar claramente el acto administrativo que expidió, sin explicar las razones de “inconveniencia” de las propuestas, conducta totalmente arbitraria”, como también que de esta omisión se deducía una falta grave del funcionario que profirió el acto demandado.

(63) Sentencia 13.683 ya referida, proferida el 7 de diciembre de 2004, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(64) Folios 663 a 687, cuaderno 3.

(65) Consta en la cláusula común 4 de los pliegos en mención, se señala que una vez “adjudicado y perfeccionado el contrato” (fls. 341, 385, 413, 439, 466, 494, 571, 596, cdno. 3).

(66) Expediente 27.988, auto del 26 de mayo de 2005. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Actor: Empresa Villaligia E.U.

(67) Artículo 236, num. 1, Código de Procedimiento Civil.

(68) Por esta razón los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones previstas para los jueces (CPC, art. 235).

(69) Artículos 213 y ss., Código de Procedimiento Civil.

(70) Artículo 237, Código de Procedimiento Civil.

(71) Artículos 236 a 241, Código de Procedimiento Civil.

(72) Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, 5ta ed. Editorial Temis. Bogotá. 2006. pág. 323.

(73) Devis Echandía, op. cit., pág. 325.

(74) Folios. 305 a 312, cdno. 2.

(75) Folios. 313 a 337, cdno. 2.