Sentencia 19934 de marzo 23 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO COMETIDO POR JUEZ

Cuando embarga dineros públicos y los entrega ilícitamente a terceros.

Aprobado Acta 26

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Bogotá, D.C., veintitrés de marzo de dos mil seis.

Vistos

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, doctor Héctor Ramiro Trujillo, ex Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, contra la sentencia dictada, el 12 de agosto de 2002, por el tribunal superior de la citada ciudad, por medio de la cual lo condenó a las penas principales de 11 años de prisión, multa de $ 2.000.000.00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 8 años, como autor del delito peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

Hechos

Fueron sintetizados en la resolución de acusación de segunda instancia de la siguiente manera:

“Se contraen a la investigación que dio origen los hechos de que tuvo conocimiento el Tribunal Superior de Neiva, Huila, en el mes de noviembre de 1990, acerca de la conducta del entonces Juez Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, doctor Héctor Ramiro Trujillo, que decían de presuntas irregularidades en el trámite de procesos ejecutivos laborales, anteriores al mismo año, donde aparecía la Caja Nacional de Previsión Social como sujeto demandado; anomalías, a partir de la presentación de demandas, consistentes entre otras, en una sospechosa acumulación posterior de pretensiones; anexo de documentación contentiva de poderes, algunos con la ciudad de destino alterada, otros, con la nota de presentación personal, sellos y firmas de pensionados, falsos; resoluciones que en su gran mayoría no reunían los requisitos de título ejecutivo y, en consecuencia, no eran expresas, claras o exigibles. Igualmente, en el trámite de tales procesos, se comprobó la existencia de irregularidades, tales como que la gran mayoría de los poderdantes no residían en Neiva, pese a que las direcciones registradas son aparentemente de allí; que en la solicitud y decreto del pago de intereses se rebasaron los parámetros legales, observándose similar situación respecto de las agencias en derecho; el embargo de cuentas que por disposición legal vigente para entonces era inembargable, y dobles pagos. Por esa vía, plagada de ilicitudes y con la participación activa de los apoderados de los pensionados, la entidad en mención fue penosamente defraudada.

“Los procesos ejecutivos laborales a que se contrae el proceso son: Magdalena Jiménez Duque y otros, tramitado por Gerardo Cuellar Botello; Antonio José Hidalgo y otros, tramitado por Gilberto Cuellar Botello, que le fuera sustituido por su hermano Gerardo; Pascual Angulo Sinisterra y otros, adelantado por Gerardo Cuellar Botello; Alba Ruth Escobar vda. de Montoya y otros, tramitado por Gerardo Cuellar Botello con la intervención final de José Federico Ospina; Jorge Alberto Parra Toro y otros, gestionado por Álvaro Medina Valderrama; María Elisa Caicedo de Cabera y otros, tramitado por Hernando Díaz Castro; Inés Arango Ruiz y otros, adelantado por Álvaro Medina Valderrama, y Dioselina Vargas y otros, tramitado por Gerardo Cuellar botello”.

Actuación procesal

Con fundamento en los anteriores hechos, el Tribunal Superior de Neiva, por auto del 27 de noviembre de 1990 y de manera oficiosa, declaró abierta la correspondiente investigación penal.

Practicadas plurales pruebas, se dispuso la vinculación mediante indagatoria de varias personas, entre ellas la del doctor Héctor Ramiro Trujillo, para ese entonces Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, a quien, el 19 de diciembre de 1991, se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito.

Posteriormente, al entrar en vigencia el Decreto 2700 de 1991, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca asumió el conocimiento de la investigación, entidad judicial que, mediante resolución del 23 de febrero de 1993, entre otras decisiones, adicionó la providencia que resolvió la situación jurídica de Héctor Ramito Trujillo, imputándole el delito de peculado por apropiación.

Incorporados múltiples y diversos medios de convicción, el 25 de abril de 1995 se cerró la investigación y el 15 de diciembre siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra, entre otros, del procesado Héctor Ramiro Trujillo, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado por la cuantía, e, igualmente, se le precluyó la investigación por la conducta punible de enriquecimiento ilícito, decisión que, por virtud del recurso de apelación, fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, según resolución del 30 de mayo de 1996.

La etapa del juzgamiento la adelantó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, corporación que, por auto del 15 de marzo de 2002, declaró extinguida por prescripción la acción penal por el delito de prevaricato por acción y, en consecuencia, cesó todo procedimiento a favor del acusado Héctor Ramiro Trujillo.

Superadas múltiples y continuas contingencias y luego de culminada la audiencia pública, el mencionado tribunal dictó sentencia de primera instancia, el 12 de agosto de 2002, en la que condenó al procesado a las penas principales de 11 años de prisión, multa de $ 2.000.000.00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 8 años, como autor del delito peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo. Así mismo, le negó los sustitutos penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Inconforme con la condena proferida, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, impugnación que propicia el conocimiento de esta colegiatura para su resolución.

La decisión del tribunal

El tribunal inicia precisando que si bien es cierto que en la resolución de acusación se elevaron cargos contra el ex Juez Segundo Laboral del Circuito Héctor Ramiro Trujillo por un concurso de delitos de prevaricatos y peculado, siendo evidente que respecto de los primeros se declaró extinguida la acción penal por prescripción, también lo es que “ello solo conduce a que no puede ser condenado por aquellos, pero de ninguna manera pensarse que no sea posible sancionársele” por el delito de peculado como lo planteó la defensa, toda vez que “no es posible desligar el modus operandi vulneratorio de varios tipos penales que culminó con la defraudación a la Caja Nacional de Previsión”.

Recuerda que al acusado, en su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito, se le imputaron diversas irregularidades en la tramitación de los procesos ejecutivos laborables donde figuró como demandada la Caja Nacional de Previsión Social, tales como las anomalías que a simple vista se observaron en los poderes; la no competencia para el adelantamiento del trámite; la falta de exigibilidad de las obligaciones contenidas en las resoluciones que se tuvieron como títulos ejecutivos, dando así lugar al ilegal mandamiento de pago que siguió con el acelerado trámite dado al proceso; los embargos decretados para cancelar elevados valores de los ilegales mandamientos ejecutivos; las altas sumas fijadas por las agencias en derecho, y la liquidación efectuada sin que existiera base para delimitar la obligación cobrada, con intereses por encima de los legales, pasos todos que culminaron con la conocida defraudación del patrimonio de la entidad.

Luego de referirse respecto de cada uno de los procesos ejecutivos tramitados en el juzgado a cargo del aquí acusado, resaltando en cada caso las evidentes irregularidades que se presentaron, afirma que:

“está totalmente de acuerdo con la existencia de las conductas prevaricadoras mencionadas por la fiscalía, que dieron lugar a los comportamientos configuradores del peculado como culminación de la veloz carrera en la tramitación ilegal de los procesos laborales aludidos, para la defraudación a la Caja Nacional de Previsión, iniciada por los abogados que se procesaron junto con el ex juez Héctor Ramiro Trujillo, cuyos juicios son adelantados por los jueces del circuito de esta ciudad, a quienes incluso se les imputó el delito de concierto para delinquir por haberse asociado con tal fin, aprovechando el conocimiento directo de todo el desorden administrativo del ente estatal por haber trabajado allí y haber sido algunos de ellos los encargados de conseguir las copias de las resoluciones ante Cajanal e ir por todo el país atrayendo a los incautos pensionados con el propósito de que les entregaran poderes para demandar y falsificando las firmas de los que no pudieron localizar, a muchos de los cuales no se les pagó sus acreencias, y a quienes si algo se les entregó no se les participó de las cuantiosas sumas que les fueron irregularmente liquidadas en el Juzgado Segundo laboral de Neiva, cuyo titular desde luego fue el eje de todas las ilegalidades procesales, pues sin su concurso había sido imposible el descalabro financiero de Cajanal”.

En consecuencia, dice que el estudio respecto de la responsabilidad del procesado parte necesariamente de todos los hechos al margen de la ley cometidos por él, pues aun cuando se encuentren prescritos los prevaricatos, lo cierto es que fueron el medio que concretó el fin defraudatorio, siendo indiscutible que se hallan inevitablemente integrados con el peculado.

Tanto es así que el procesado Trujillo, en ejercicio de su defensa material, ha pregonado, sin éxito, que toda la actuación adelantada dentro de los procesos ejecutivos estuvo ceñido a la ley y a los postulados de justicia, todo con el fin de favorecer a la “parte débil de la relación laborar”, afirmación que además de no ser cierta es “candorosa e ingenua”.

Y no es cierta tal afirmación, dice el tribunal, por cuanto, por ejemplo, desconoció flagrantemente los presupuestos que la ley tiene establecido respecto de lo que constituye título ejecutivo, es decir, aquellas obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y que sean plena prueba contra él, exigencias que no contenían las resoluciones tenidas como título ejecutivo.

Al proferir el entonces juez los mandamientos de pago en esas condiciones, “los mismos fueron manifiestamente contrarios a la ley al infringir el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y 100 del Código de Procedimiento Laboral, pues no tuvo en cuenta las irregularidades en las resoluciones anexas como título ejecutivo, ni las notorias alteraciones de la mayoría de los poderes a los cuales burdamente se les cambia la ciudad —Bogotá—, para colocarles la de Neiva; de modo que, estas irregularidades unidas a la falta de competencia fueron otras de las muchas maniobras que utilizó para lograr la defraudación”.

Así mismo, indica que a lo largo de este proceso penal mucho se ha dicho sobre la ausencia de competencia del Juzgado Laboral de Neiva para tramitar la mayoría de las conocidas pretensiones, pues no obstante que Cajanal tenía su sede principal en Bogotá y seccionales en los distintos departamentos del país, para poder demandar en las seccionales, como Neiva, era indispensable la demostración de la relación entre el pensionado y la sucursal que le pagaba sus acreencias y donde se tenía su historial. Pero en el caso de quienes vivían en distintas partes del territorio nacional, “obvio que la competencia correspondiera al juez donde tenía radicado su expediente o en el de la capital de la República donde se hallaba centralizado lo referente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales..., de modo que aceptar una demanda en tales condiciones, de personas no vinculadas a este departamento (Huila), era un eslabón más para permitir el desfalco de la entidad”.

“Pero en las demandas ejecutivas nada se dijo sobre el cobro de los pensionados foráneos y el juez no solicitó que se probara esta vinculación para poder por lo menos cumplir con los requisitos demandados por el título ejecutivo, ni siquiera se estableció el término del cobro de las mesadas atrasadas, no se allegaron en los casos correspondientes las certificaciones de desvinculación de la empresa donde laboraba el pensionado o certificaciones similares en caso de haber sido sustituida la pensión a un estudiante para la comprobación de ese estado, o del de viudez, o en general el lapso del pago de la prestación que se cobraba; sin embargo; no se produjo el rechazo de la demanda y se reconoció además personería para actuar a los abogados de los demandantes, incluso en algunos casos sin poder, solo con la autorización dada para adelantar la ejecución laboral...”.

Asevera que también existió arbitrariedad en la fijación de las agencias en derecho y en la liquidación al tasar intereses del 2.71% que no señaló en auto previo, sino que a ello procedió el secretario para luego el juez procesado aprobarlas en esas condiciones, avalando así el inmenso monto en que se convirtió la obligación en contra de Cajanal.

Por ello, dice que no puede creer la afirmación del procesado de haber actuado ceñido a la ley para hacerle justicia a la parte débil de la relación laboral, pues “un funcionario que se jacta de su estudio, buena fe y tesis novedosas que dice luego fueron ‘avaladas’ por la Corte Constitucional, no solo en lo de la competencia sino también en cuanto a la embargabilidad de las cuentas inembargables de las entidades estatales y la condena en constas a las mismas”, demuestra su actuar doloso, su intención de vulnerar la ley con argumentos como el de querer favorecer a los pensionados, “quienes en su mayoría no recibieron ni siquiera el capital que les correspondía”.

“Quiere entonces con base en esta cadena de actos ilegales se enaltezca la forma como interpretó las normas vigentes para esa época y se aplique lo que denominó ‘principio constitucional de favorabilidad’; pretender que se le crea que tal interpretación fue una labor vanguardista no se compadece con el inicuo manejo que le dio a las normas y a las tesis que fraguó en su intento de revestir de legalidad y justicia sus ilícitas conductas tendientes no a beneficiar a los pensionados sino a los compañeros de actividad criminosa, sin que pueda por este medio justificarse sus conductas dolosas”.

En cuanto a las costas procesales o agencias en derecho, dice que no debe olvidarse que no solo se tiene en cuenta el valor de lo cobrado, sino también la labor de los abogados dentro del proceso, que en este caso fue mínima por tratarse de pretensiones acumuladas y porque el juez les allanó el camino al admitir las demandas sin el lleno de los requisitos legales, lo cual de ninguna manera se justificaba, “y de haber sido legalmente expedido el mandamiento de pago, de todos modos exceden a lo establecido en las normas”, no pudiéndose olvidar que el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de los procesos ejecutivos con pretensiones acumuladas, corresponde al mayor valor contando intereses y capital, que no alcanzaría ni siquiera la mitad de las sumas decretadas.

Agrega que respecto de la tasa utilizada en la liquidación para calcular el interés moratorio, no podía tenerse en cuenta la del 2.71%, toda vez que no era una obligación comercial, siendo la del 0.5% la aplicable conforme a lo señalado en el Código Civil.

Respecto de los embargos, afirma que el ex juez procesado decretó todos los que fueron pedidos en la demanda, haciendo caso omiso a la prohibición legal sobre ese aspecto, pues para aquella época eran inembargables los dineros oficiales destinados al pago de pensiones de jubilación, vejez, invalidez y muerte, los cuales se debían manejar en una cuenta especial, según lo tenía establecido la Ley 15 de 1982, además de que para preservar los recursos para el pago de las acreencias de los pensionados también se profirió el Decreto 386 de 1988, sin dejar pasar por alto que en la Ley 38 de 1989, estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación, se incluyó la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación.

A continuación, luego de recordar los ocho procesos ejecutivos que fueron objeto de investigación y de transcribir el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, refiere el tribunal que frente al delito de peculado no hay duda que está establecida la calidad de servidor público del procesado, toda vez que obran los documentos que acreditan su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva para la época de los hechos.

Afirma que “no puede quedar impune el peculado por apropiación a favor de terceros porque las múltiples conductas prevaricadoras del ex juez prescribieron, pues constituyen el medio idóneo para llegar al fin que evidentemente se logró: esquilmar al Estado con el pago de las altas sumas entregadas a los abogados dentro de los procesos ejecutivos laborales y mediante el modus operandi descrito”.

Por consiguiente, considera que es innegable que existía una relación funcional del ex juez y el objeto material del delito de peculado con ocasión de sus funciones, pues al decretar los embargos como resultado del ejercicio de sus funciones como juez, logró poner a disposición de su despacho el dinero del erario público que permitió se apropiaran las conocidas personas, situación que permite concluir sin duda alguna tenía la disponibilidad jurídica, ya que no solo logró que a través del irregular embargo los dineros quedaran a su disposición, sino que también ordenó la entrega de los títulos de depósito judicial “para el pago de las anunciadas liquidaciones que aprobó, culminando así todo el camino delictivo para defraudar las arcas de Cajanal, cuya cuantía hace que el peculado sea agravado”, aspectos que descartan la alegada atipicidad de la conducta punible de peculado.

De otra parte, dice que analizada la manera como el ex juez Héctor Ramiro Trujillo actuó desde el inicio del trámite de los procesos ejecutivos laborales y las circunstancias acontecidas durante su transcurso, se deduce con claridad el dolo en dicho comportamiento, resultando imposible pregonar la ausencia de responsabilidad y, de esa manera, la única conclusión lógica a la que se llega es al cumplimiento de las exigencias para condenar.

Respecto de la punibilidad, consideró que, por razón del principio de favorabilidad, la norma aplicable es el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, tipo penal vigente para la época de los hechos y que consagraba el peculado agravado con pena de prisión de 4 a 15 años.

Así mismo, teniendo en cuenta los criterios que contemplaba el artículo 61 ibídem, “que menciona la gravedad del hecho, modalidades y grado de culpabilidad”, concluye que en este caso no se puede partir del mínimo “dada la gravedad de los hechos y la importancia del interés jurídico protegido vulnerado, un desfalco a una caja de previsión social encargada de administrar los recursos de pensiones, por un funcionario judicial, en las altísimas sumas señaladas y dadas las modalidades como se manifestó el hecho, como también la intensidad del dolo”.

Además, dice que debe tenerse en cuenta que en este caso solo se presenta una circunstancia de atenuación punitiva como es la ausencia de antecedentes, mientras que son varias las circunstancias genéricas de agravación que concurren, según el artículo 66 del Código Penal de 1980 como la de los numerales 1º (“haber obrado por motivos innobles o fútiles”), 3º (“dado el modo de ejecución del hecho que dificultó la defensa de la entidad demandada en los ejecutivos laborales”), 4º (“la preparación ponderada del hecho”), 7º (“obrar con complicidad de otro”) y 11 (“la posición distinguida que ocupe el delincuente en la sociedad, por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”).

Así, entonces, concluye que “al concurrir varias circunstancias de agravación punitiva y solo una de atenuación, se repite, no puede partirse de la pena mínima, sino del doble, es decir, ocho (8) años de prisión, que se aumentará, precisamente por el concurso, en 3 años más, para una pena de prisión definitiva de once (11) años; tampoco la multa puede establecerse en la mínima señalada en la norma, sino en un millón de pesos, aumentado hasta en otro tanto por las mismas razones anotadas —concurso de delito—, para un total de dos millones de pesos; y la interdicción de derechos y funciones públicas que también como pena principal aparece, con idéntico argumento se fijará en ocho (8) años”.

Respecto de la prisión domiciliaria, luego de aceptar que se reúne el requisito objetivo y de citar jurisprudencia de esta corporación, considera que la gravedad de los hechos, la cuantía del peculado cometido y el abuso del cargo como juez, hacen improcedente la concesión de dicho sustituto penal, ordenando, en consecuencia, la captura del mismo.

Síntesis de la impugnación

Inconforme con la determinación, el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:

Luego de hacer una síntesis de las consideraciones adoptadas en el fallo impugnado, sostiene que el a quo infiere que el ex juez Trujillo actuó concertado con los abogados que participaron como apoderados en los procesos ejecutivos laborales cuestionados penalmente con el fin de defraudar el patrimonio de Cajanal, olvidando que no existe en contra de su procurado “ninguna decisión judicial que contenga siquiera un juicio de carácter provisional o de probabilidad sobre su presunta responsabilidad penal en el delito de concierto para delinquir, por el cual fueron procesados algunos de los abogados que actuaron contra Cajanal, en la misma actuación en que se investigó a mi defendido”.

Recalca que en este proceso el doctor Trujillo fue investigado por los delitos de prevaricato, peculado y enriquecimiento ilícito, sin que lo hubiese sido por concierto para delinquir, siendo claro que en el mismo sumario se acusó a alguno de los abogados por este punible, significando ello que de haberse encontrado prueba que vinculara a su defendido con dicha conducta punible referida a la actividad de los abogados que actuaron ante su despacho, el deber legal del instructor habría sido el de ampliar su indagatoria y acusarlo también por ese delito, decisión judicial que nunca se tomó”.

Por ello, afirma que al ser clara la ausencia de cualquier decisión relacionada con el concierto para delinquir y la evidente prescripción del prevaricato, no pueden ahora retomarse como sustento de la condena por el punible de peculado, pues lo contrario implicaría desconocer las reglas de juego del derecho penal democrático, además de que los hechos por los que se juzga a su defendido solo pueden ser adecuados al tipo penal de peculado.

Dice que el juzgador incurre en error cuando da por “plenamente establecido” el prevaricato para fundamentar la condena por el peculado, pues si bien se decretó la prescripción por el “presunto prevaricato”, de todos modos su argumentación va dirigida a declarar probado el prevaricato con la finalidad de fundamentar en el presunto peculado.

Considera que la administración de justicia no puede decretar respecto de un ciudadano la extinción de la acción penal por prescripción y, “subsiguientemente seguirlo juzgando por la misma conducta, por muy intensa que sea su persuasión sobre la conveniencia o la necesidad de condenarlo”, pues no le cabe duda que así el fallador acuda formalmente a manifestar que no está juzgando a su defendido por el delito de prevaricato, “sustancialmente lo está haciendo en sus largas y reiterativas consideraciones sobre aspectos relacionados con la competencia para conocer de los procesos ejecutivos laborales cuestionados penalmente, sobre irregularidades en los poderes para actuar en dichos procesos, legitimidad de las resoluciones aducidas como título ejecutivo, liquidaciones del crédito, condena en costas, señalamiento de agencias en derecho, etc., las cuales ocupan la casi totalidad de la sentencia”.

En consecuencia, estima que la posición del tribunal en el sentido de dar por establecido el prevaricato para fundamentar la existencia del peculado, constituye, en su criterio, un recurso condenatorio que no comulga con el principio de legalidad que gobierna el proceso penal.

De otra parte, considera que en este caso no se configura el delito de peculado imputado al ex juez procesado, pues la relación funcional de que trata la sentencia impugnada como idónea para tipificar dicho delito, en su criterio no constituye razón ideológica que sustente esa tipificación.

Después de citar unas jurisprudencias de esta corporación, afirma que no solo el tipo penal exige la calidad de servidor público para que se estructure el peculado, sino que adicionalmente es necesario que el agente se encuentre vinculado con el objeto material sobre el cual recae el delito “mediante una relación de dependencia funcional, de la cual surja nítidamente que el agente tiene respecto de los dineros la misión de recaudarlos, guardarlos o, en términos generales administrarlos o custodiarlos”.

Le resulta obvio que en este caso el ex juez laboral del circuito no tenía “el deber funcional o la misión de recaudar los dineros de Cajanal, de administrarlos o de custodiarlos a cualquier título, su función pública reglada era la de administrar justicia y en su ejercicio no tiene el cargo jurídico de administrar tales dineros, ni siquiera entendiendo el concepto de administración en un sentido amplio, pues su órbita funcional era independiente de tal relación”.

Igualmente, estima que el embargo de los dineros de Cajanal no corresponde a un acto de administración, de custodia o disponibilidad jurídica de los mismos, toda vez que no se ejerció desde la órbita propia de quienes cumplen la tarea de administrar tales bienes sino desde el ámbito de la función de administrar justicia, máxime cuando “el embargo no constituye un acto de disposición jurídica de bienes por parte del funcionario judicial, en ejercicio de un presunto deber funcional de administrarlos, su objetivo es el de colocar los bienes por fuera del tráfico jurídico hasta que el desarrollo del litigio legitime a la parte embargante para solicitar su entrega”.

Después de citar y comentar unas jurisprudencias que le sirven de apoyo al tema propuesto, solicita a la Corte la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, absuelva a su representado del cargo de peculado.

De manera subsidiaria, solicita se revise la dosimetría punitiva hecha por el tribunal, pues, en su criterio, la sanción impuesta es excesiva, además de que se tuvieron en cuenta cinco circunstancias de mayor punibilidad que no fueron deducidas en la resolución de acusación.

Igualmente pide el otorgamiento de la prisión domiciliaria a su defendido, pues fuera de cumplir con el requisito objetivo, estima que el factor subjetivo también se consolida, en la medida en que del desempeño personal, laboral, familiar y social del doctor Trujillo se desprende que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, diagnóstico que fue hecho por la fiscalía cuando concedió la detención domiciliaria, sin que durante el lapso que estuvo amparado por dicha prerrogativa hubiese incumplido sus obligaciones.

Consideraciones de la Corte

1. Por provenir la sentencia impugnada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y haber sido proferida en primera instancia como culminación del juicio seguido contra el ex Juez Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad (CPP, art. 76.2), la Corte es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Héctor Ramiro Trujillo, de conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

2. Teniendo en cuenta que la impugnación interpuesta por el defensor del procesado contra el fallo de primera instancia cuestiona aspectos muy puntuales, la Sala limitará su estudio a los mismos, toda vez que se trata de apelante único, para lo cual se seguirá el orden propuesto por el recurrente.

3. Sin embargo, cabe precisar que el impugnante no discute la condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva que por la época de los hechos ostentaba el doctor Héctor Ramiro Trujillo, como tampoco pone en tela de juicio que bajo esa calidad estuvo a su cargo el trámite de ocho procesos ejecutivos laborales, dentro de los cuales se presentaron las irregularidades que originaron este juicio.

Así mismo, el apelante no cuestiona las conclusiones a que llegó el sentenciador de primer grado respecto de las probadas irregularidades que rodearon el adelantamiento de los mencionados procesos ejecutivos laborales, tales como la aducción de poderes con la ciudad de destino alterada o la nota de presentación personal, sellos y firmas de pensionados falsos, máxime cuando la mayoría de los poderdantes no residían en Neiva; la ausencia de competencia del juez procesado para conocer de estos procesos; el haberse tenido en cuenta resoluciones emitidas por la Caja Nacional de Previsión Social que no reunían los requisitos de título ejecutivo y, en consecuencia, no eran expresas, claras y exigibles; la indebida acumulación de pretensiones; el reconocimiento y pago de intereses y agencias en derecho que desbordaron los parámetros que para dichos efectos contemplaba la ley, y el embargo de dineros del erario público que, por disposición legal, eran inembargables, irregularidades estas que por hallarse demostradas sustentaron la condena proferida en contra del ex juez acusado por el delito de peculado agravado por la cuantía.

Por consiguiente, como tales aspectos no son materia de discusión por parte del impugnante, resulta innecesario que la Corte se ocupe de ello o se refiera a los medios de convicción que así lo acreditan en el proceso.

Igualmente, se hace necesario recordar que mediante providencia del 15 de marzo de 2002, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva declaró extinguida por prescripción la acción penal que por el concurso de delitos de prevaricato por acción se habían imputado al sindicado en la resolución de acusación.

4. Teniendo en cuenta las anteriores acotaciones, la primera inconformidad de la defensa la centra en el hecho de que el sentenciador de primer grado haya sustentado el juicio de reproche en contra de su representado, en afirmaciones y consideraciones relativas a un presunto concierto entre el ex Juez Trujillo y los abogados que participaron como apoderados en los procesos ejecutivos laborales con el fin de defraudar el patrimonio de Cajanal, y, al mismo tiempo, hubiese dado por “establecido” el prevaricato para fundamentar la condena por el delito de peculado, olvidando que a su defendido nunca se le convocó a juicio por concierto para delinquir y se le cesó procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de prevaricato.

En otros términos, dice que la posición del tribunal en el sentido de dar por establecidos el concierto y el prevaricato para apoyar la existencia del peculado, constituye, en su criterio, un recurso condenatorio que no comulga con el principio de legalidad y, por lo mismo, conlleva a la revocatoria de la sentencia impugnada.

5. Frente a la hipótesis planteada por el impugnante, desde ya la Sala debe indicarle que no le asiste razón.

En efecto, observa la Corte que el memorialista pretende con su tesis el incorrecto fraccionamiento de los hechos de la acusación y de la sentencia que ahora es objeto de ataque, argumento que así planteado daría lugar a aducir que ninguno de los actos individualmente considerados podrían ser tomados como constitutivos de ilicitud y, por lo mismo, carentes de trascendencia penal, cuando lo evidente es que la conducta y sus resultados deben ser apreciados en su conjunto fáctico y jurídico.

Aceptar el argumento de la defensa implicaría deducir que, partiendo de la descomposición de los comportamientos delictuales, estos, vistos individualmente, no serían delictivos, conclusión que a todas luces carece de lógica y se constituye en afrenta abierta a una indiscutible realidad fáctica compuesta de pluralidad de actos que necesariamente deben ser evaluados de manera mancomunada, estimación conjunta que, por lo demás, materializa el respeto por la legalidad que gobierna el proceso penal por mandato constitucional.

En un asunto similar al aquí propuesto, la jurisprudencia de la Corte afirmó que “De ahí que se diga que la posición asumida para cuestionar el fallo, es de gran comodidad. Se advierte en ella un unilateral fraccionamiento de los hechos básicos de la acusación y la posterior sentencia que ahora es materia de impugnación, pues en la misma vía en que se enfoca la sustentación del recurso, habría lugar a aducir que ninguno de los actos insularmente considerados se prestarían a ser tomados como configurativos de ilicitud, y, por tanto, que carecen de trascendencia penal, cuando lo cierto es que la conducta y sus resultados, frente al tipo, han de ser apreciados desde la óptica de su integral valoración jurídica y social.

“Este fraccionamiento de la conducta objeto de investigación y juzgamiento, da lugar a que los recurrentes descompongan en sus mínimas expresiones los comportamientos delictivos imputados, para deducir a partir de estas, que ninguna de ellas, aisladamente estimadas, ostentan carácter delictivo. Por este terreno de discusión la Corte no trasegará, pues en ello podría dar lugar a entender que son los actos, y no la conducta integralmente considerada, los que deben ser sometidos a valoración social y jurídica a efectos de establecer su reprochabilidad penal, impidiendo la evaluación de los resultados del comportamiento frente al tipo penal de que se trate” (1) .

Así, entonces, el hecho de que al aquí procesado no se le hubiese acusado por el delito de concierto para delinquir y que en su favor se haya cesado procedimiento por prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato, conlleva necesariamente a deducir que no podrá ser objeto de imposición de pena alguna por esas conductas punibles, como así lo destacó el tribunal en el fallo impugnado.

Sin embargo, que al doctor Trujillo no se le imponga pena alguna por las conductas prevaricadoras, o relativas a la emisión de providencias o decisiones manifiestamente ilegales, o que no sea condenado porque no fue acusado por el concierto logrado con los abogados que supuestamente representaban los intereses de los pensionados, no significa que estos comportamientos no hayan existido o hayan desaparecido del escenario real del acontecer fáctico, pues surge meridianamente claro que el procesado, aprovechando su condición de juez de la República y poniéndose de acuerdo con los profesionales del derecho que iniciaron en su despacho los procesos ejecutivos laborales, lograron defraudar el patrimonio público de la Caja Nacional de Previsión Social, no sin antes exteriorizar una serie de actos contrarios a la ley que finalmente facilitaron y consolidaron el ilícito fin propuesto, como fue obtener grandes sumas de dinero del erario bajo la apariencia de legalidad que les daba el adelantamiento de los diligenciamientos laborales.

Por consiguiente, que el Estado haya perdido el poder de persecución a un infractor de la ley penal, no significa, como se indicó, que el hecho fáctico, real y jurídicamente hablando, no haya existido o hubiese dejado de existir, situación que, por lo mismo, no impide al juzgador tenerlo en cuenta dentro de la valoración conjunta de los hechos y de las pruebas para la realización del juicio de reproche que conlleve a definir el grado de responsabilidad penal del agente, máxime cuando, como en este caso, la acción prevaricadora declarada extinguida por el fenómeno de la prescripción, fue el medio idóneo utilizado para defraudar a Cajanal.

Ahora bien, la cesación de procedimiento por motivo de la prescripción de la acción penal o la no imputación del concierto para delinquir como producto del olvido del ente acusador, no implica el desconocimiento de esos actos, históricamente considerados, ni los perjuicios patrimoniales y sociales que con ellos se hubiesen podido ocasionar. Por lo mismo, resulta equivocado, como lo pretende el impugnante, aislados del contexto del proceso valorativo fáctico probatorio que debe realizar el juzgador frente a otra conducta punible vigente, como es el peculado, máxime cuando, como se ha indicado hasta la saciedad, aquellos comportamientos fueron el instrumento eficaz que permitió la obtención ilícita de los dineros públicos, consolidándose de esa manera el delito de peculado.

Este punto ya lo ha dilucidado la Corte al señalar que “independientemente de que la acción penal estatal para perseguir y sancionar una conducta punible delictual se halla prescrita, y se imponga su declaración por haber transcurrido ininterrumpidamente desde su realización el tiempo necesario para la configuración de este fenómeno jurídico, si la prueba recaudada da cuenta de haber sido efectivamente realizado el hecho, este no desaparece por la ocurrencia del fenómeno extintivo, pues el transcurso del tiempo de suyo no le quita el carácter lesivo de bienes jurídicos tutelados. De donde se desprende que el acaecimiento fáctico demostrado puede ser tomado como evidencia de la pauta de conducta asumida en relación con otros hechos relacionados sobre los cuales la acción penal mantiene vigencia” (2) .

Así las cosas, se ajustó a la legalidad el proceso valorativo que el Tribunal de Neiva hizo frente al análisis conjunto y mancomunado de los hechos, incluyendo aquellos que por razón de la prescripción extinguió la acción penal, pues de esa manera estableció el contexto real y cierto en que fueron desarrollados los acontecimientos fácticos sobre los cuales se mantenía vigente la potestad punitiva del Estado, pues la multiplicidad de irregularidades advertidas en los procesos ejecutivos laborales tramitados por el aquí procesado, permitió hallarlo responsable del delito de peculado, cuya acción penal se encuentra vigente.

Y es que dicho análisis por parte del juzgador de primer grado era indispensable, pues, en lo atinente al concurso de peculados, no hay duda que habría sido un imposible la apropiación de los dineros de la Caja Nacional de Previsión si el ex juez Trujillo y los abogados, supuestos representantes de los intereses jurídicos de los pensionados, no hubiesen acudido al inicio y trámite, con apariencia de legalidad, de los procesos ejecutivos laborales, a través de los cuales consolidaron ilegales mandamientos de pago, concretaron liquidaciones exorbitantes y lograron el embargo de las cuentas que por disposición legal vigente para entonces eran inembargables.

En síntesis, el argumento del censor no tiene la virtud de revelar ninguna equivocación por parte del tribunal que persuada a la Corte sobre la posibilidad de que se haya producido un fallo ilegal que amerite su revocatoria.

6. El segundo aspecto objeto de discusión por parte del defensor del procesado, se refiere a que, en su opinión, el delito de peculado no se tipifica en este caso, pues estima que el ex juez laboral no tenía el deber funcional de “recaudar los dineros de Cajanal, de administrarlos o de custodiarlos a cualquier título, su función pública reglada era la de administrar justicia y en su ejercicio no tiene el cargo jurídico de administrar tales dineros”, además de que el embargo de los dineros “no corresponde a un acto de administración”.

7. Tampoco le asiste razón en este específico tema.

En efecto, cierto es que dentro de la función judicial asignada a un juez de la República y, más concretamente, al entonces Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, no estaba ni está contemplada la “misión de recaudar dineros de Cajanal, de administrarlos o de custodiarlos a cualquier título”, según palabras textuales del libelista, pues resulta claro que su función constitucional básica es la de administrar justicia dentro de las competencias que le son propias por virtud de la ley.

Sin embargo, no es aquel presupuesto jurídico sobre la cual se sustentó la imputación que por el delito de peculado se hizo al ex juez procesado, pues nada más absurdo sería que se dijera que tuvo como función la de recaudar y administrar los dineros objeto de apropiación ilícita, situación que sin duda no se ajusta a la ley ni a la realidad fáctica juzgada.

Por el contrario, es evidente que la imputación que por el delito de peculado se hizo en el fallo impugnado, se sustentó en la relación funcional del entonces juez sobre los dineros de Cajanal que por virtud de orden judicial embargó, generándose por dicho acto jurídico la disponibilidad jurídica de los mismos durante el trámite de los procesos que se adelantaban, hasta cuando ordenó su ilícita entrega a terceras personas.

Así se refirió el tribunal en la sentencia impugnada sobre este cuestionado tema:

“Así las cosas, es innegable que existía una relación funcional del ex juez y el objeto material del delito de peculado —dinero—, de una entidad estatal, con ocasión de sus funciones, pues por el desempeño de estas como servidor público al decretar los embargos logró poner a disposición del despacho que regentaba el dinero que permitió se apropiaran los terceros tantas veces mencionados y por supuesto que tenía disponibilidad jurídica, toda vez que no solo hizo dejar a disposición del despacho los dineros que en forma irregular embargó, sino que ordenó la entrega de los títulos de depósito judicial para el pago de las anunciadas liquidaciones que aprobó, culminando así todo el camino delictivo para defraudar las arcas de Cajanal”.

Acertada es la conclusión del juzgador de primer grado, toda vez que el apoyo jurídico de la imputación del mencionado delito se basó en la “disponibilidad jurídica” que surgió a raíz de la orden de embargo que el funcionario acusado emitió sobre los dineros del erario público por razón de su función judicial, momento a partir del cual emergió la custodia sobre los mismos y, por lo mismo, dicha disponibilidad jurídica, al punto que en la culminación del trámite de los ejecutivos laborales dispuso la ilícita entrega a terceras personas, defraudando de esa manera el erario.

Con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, es conveniente recordar algunos pronunciamientos de la Corte que aclaran el concepto:

En sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2003, la Sala hizo las siguientes citas:

“La expresión utilizada por la ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la ascripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (Sentencia de 3 de agosto de 1976).

“Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita”. (Sentencia de septiembre 8 de 1981, M.P. Fabio Calderón Botero)” (3) .

En la misma providencia citada, más adelante se agregó:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos” (4) .

Como queda visto, no se trata entonces de una estricta atribución de competencia que deba estar determinada en la ley frente al “recaudo” y/o “administración” de los bienes públicos por parte del servidor público, como pretende hacerlo ver el argumento de impugnante. Por el contrario, cuando el funcionario, por razón de sus funciones, interviene en la administración del bien y esa relación jurídica lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo, empleándolo para su apropiación, sin duda incurre en el delito de peculado.

Y esa fue la conducta que se materializó en este caso, pues, como se ha dicho, la competencia funcional del Juez Segundo Laboral del Circuito de Neiva, la cual le permitió resolver los procesos ejecutivos laborales que se adelantaron contra la Caja Nacional de Previsión Social, le confirieron la disponibilidad jurídica de los dineros sobre los cuales decretó el embargo y que finalmente ordenó su entrega a los abogados supuestos representantes de los pensionados, de tal manera que la apropiación de esas sumas a favor de terceros se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación estructuró el delito de peculado por apropiación por el cual fue condenado Héctor Ramiro Trujillo.

En esas condiciones, la tesis de la defensa tampoco prospera.

8. Sobre las circunstancias genéricas de agravación punitiva.

8.1. Solicita el impugnante se revise la dosimetría de la pena, pues, en su criterio, la sanción impuesta es excesiva en la medida en que se tuvieron en cuenta circunstancias de mayor punibilidad que no fueron deducidas en la resolución de acusación.

8.2. En cuanto a este aspecto le asiste parcialmente razón a la defensa.

En efecto, de la lectura detenida de la resolución de acusación proferida en primera y segunda instancia en contra el ex juez procesado, se observa con claridad que no se le imputaron las circunstancias genéricas de agravación punitiva contempladas en los numerales 1º (“haber obrado por motivos innobles o fútiles”), 3º (“dado el modo de ejecución del hecho que dificultó la defensa de la entidad demandada en los ejecutivos laborales”), 4º (“la preparación ponderada del hecho”), y 11 (“la posición distinguida que ocupe el delincuente en la sociedad, por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”), del artículo 66 del Decreto 100 de 1980 y que el Tribunal Superior de Neiva dedujo al momento de dosificar la pena, pues, como se indicó, en el texto del pliego de cargos no se hizo ninguna referencia valorativa que permitiera, de manera inequívoca, concluir en la imputación jurídica de dichas circunstancias y, por lo mismo, la posibilidad por parte de la defensa de controvertirlas fáctica y jurídicamente.

Por consiguiente, en lo que respecta a las citadas circunstancias de agravación punitiva, si no fueron deducidas expresamente en la resolución de acusación, no era posible su aplicación por el a quo para efectos de agravar la sanción, criterio que la jurisprudencia de la Sala tiene sentado a partir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003 (5) .

De otra parte, en cuanto a la circunstancia consagrada en el citado numeral 11 (“la posición distinguida que ocupe el delincuente en la sociedad, por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”), cabe agregar que además de que no se imputó de manera expresa en la acusación, tampoco podía considerarse en el fallo, pues resulta violatoria del principio no bis in idem, ya que conlleva a una doble valoración sobre un mismo factor, es decir, de una parte como elemento constitutivo del tipo penal de sujeto activo calificado (peculado por apropiación) y, de otra, como circunstancia de mayor punibilidad, pues como lo ha indicado la Corte frente a la citada circunstancia, “un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes —artículo 66 del Código Penal anterior— o circunstancias de mayor punibilidad —artículo 58 de la Ley 599 de 2000— que ellas proceden ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera’ (6) .

En consecuencia, las circunstancias de los numerales 1º, 3º, 4º y 11 y que fueron deducidas en el fallo impugnado, serán descartadas.

Ahora bien, no sucede lo mismo respecto de la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 7º (“obrar con complicidad de otro”) del artículo 66 del Código Penal de 1980, toda vez que la misma sí fue atribuida, de manera clara, en la resolución de acusación, razón por la cual resulta ajustada a la legalidad su imputación en la sentencia que ocupa la atención de la Sala.

En efecto, mírese cómo en la resolución de acusación de primera instancia y respecto del ex juez procesado, Héctor Ramiro Trujillo, de manera clara se indicó que “es pues, el irregular trámite impreso a los procesos el reflejo vivo de su intención transgresora, arreglada a la de aquellos que le acompañaron en la empresa, determinándolo o contribuyendo decididamente, como son el secretario del despacho... y los abogados litigantes aquí procesados; obsérvese cómo se precisaba de ambas partes, ya que el juez solo, sin demandas que tramitar y decidir, nada podía hacer, y los abogados, sin un funcionario venal, tampoco”.

Más adelante se dijo: “La determinación, finalmente una forma de autoría, con el mismo tratamiento punitivo, surge de la latente relación entre la conducta desarrollada por el funcionario y la de los abogados, que no puede ser vista, ni analizada de manera separada, ya que guardan íntima correspondencia; la una sin la otra confundiría su razón de ser... Los abogados demandantes, colmados de poderes falaces y la expectativa de emplearlos en el cobro judicial de ingentes sumas de dinero, cuya mayor parte quedaba en sus bolsillos, necesitaban imprescindiblemente del sujeto calificado dispuesto, concientemente, a infringir el deber que le asistía, pues sin él, la empresa fracasaría. Y ahí estuvo presente Héctor Ramiro Trujillo, capaz de sacar adelante el proyecto criminal”.

Finalmente se agregó: “la censura que a estos señores se hace, no nace de la elemental asociación tendiente a buscar el bien común en el ejercicio de una profesión liberal, sino de la convergente e ilícita finalidad”.

Por su parte, en la resolución de acusación de segunda instancia, a través de la cual se confirmó la de primer grado, se afirmó: “De ahí que no sean aceptables las argumentaciones que fraccionadamente intentan los impugnantes como las relacionadas con el rol funcional de cada uno, tratando el juez de descargarse en el secretario y este en aquel o en los empleados subalternos, unos abogados en otros y todos en los gestores que se encargaron de conseguir poderes, cuando de los hechos probados, tan solo de los expuestos hasta ahora, emerge con claridad el concierto previo sin el cual ninguna de las conductas hubiese sido posible para ninguno de los partícipes involucrados. Obviamente nadie deja constancia escrita de los acuerdos criminales ni esta clase de asociaciones suelen redactar estatutos, de manera que es ingenua la pretensión de exigir prueba directa, cuando la indirecta o indiciaria la investigación la ha logrado con exceso...”.

Como puede observarse, de los apartes transcritos surge claro el hecho de que en contra del procesado se atribuyó la circunstancia de haber obrado “con complicidad de otro”, imputación jurídica que resulta inequívoca así no haya figurado en la parte resolutiva de la acusación, ni se hubiese identificado por su denominación jurídica o por la norma que la consagra, aspectos que no impiden deducir su evidente imputación, como así lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte (7) .

En síntesis, la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 66 del Decreto 100 de 1980 y deducida en el fallo impugnado, será la única que se mantendrá.

9. La redosificación punitiva.

9.1. Consecuente con lo anterior, se impone, entonces, la redosificación de la pena que el tribunal le impuso al procesado.

Previamente se hace necesario recordar que el a quo, de conformidad con el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, normatividad que aplicó por ser más favorable que la Ley 599 de 2000, determinó que dada la gravedad del hecho, modalidades y grado de culpabilidad y teniendo en cuenta que concurrían cinco circunstancias genéricas de agravación punitiva y una sola de atenuación, no podía” partir del mínimo que establecía el inciso segundo del artículo 133 del Código de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, norma también aplicable por virtud del principio de favorabilidad, la cual consagraba para el delito de peculado por apropiación agravado una pena que oscilaba entre 4 y 15 años de prisión.

Por ello, en el proceso de dosificación punitiva concluyó que: “al concurrir varias circunstancias de agravación punitiva y solo una de atenuación, se repite, no puede partirse de la pena mínima, sino del doble, es decir, ocho (8) años de prisión, que se aumentará, precisamente por el concurso, en 3 años más, para una pena de prisión definitiva de once (11) años; tampoco la multa puede establecerse en la mínima señalada en la norma, sino en un millón de pesos, aumentado hasta en otro tanto por las mismas razones anotadas —concurso de delito—, para un total de dos millones de pesos; y la interdicción de derechos y funciones públicas que también como pena principal aparece, con idéntico argumento se fijará en ocho (8) años”.

9.2. En consecuencia, teniendo como punto de partida los presupuestos sobre los cuales el sentenciador de primera instancia dosificó la pena y siendo claro, como ya se indicó, que en este asunto quedan descartadas cuatro circunstancias genéricas de agravación punitiva, quedando tan solo una (art. 66.7), ello necesariamente genera la aplicación de la conocida proporcionalidad de la pena, para lo cual se realizaran las siguientes operaciones matemáticas, no sin antes precisar que ante la concurrencia de una circunstancia de agravación y una de atenuación, se impone la aplicación del antiguo sistema de dosificación punitiva (D. 100/80) y no del ámbito de movilidad basado en los cuartos (L. 599/2000), toda vez que aquel es más benévolo que este para dicho efecto, en la medida en que teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia de agravación y otra de atenuación, implicaría partir del primer cuarto medio que, para este caso, es de 81 meses y un día, cifra superior, como se verá más adelante, a la pena que finalmente merece con base en el citado Código Penal de 1980.

Como primera medida y teniendo en cuenta que el Tribunal de Neiva discriminó la pena, partiendo del mínimo para el delito de peculado (4 años), monto al que le incrementó otros 4 años por razón de las circunstancias de agravación genéricas (cinco causales), es necesario concluir que la operación matemática guiada por la proporcionalidad, según la cual, si a esos 4 años (48 meses) de pena mínima con cinco causales de agravación se incrementaron 4 años, ahora, con una sola circunstancia de agravación ¿cuánto habrá que incrementarse a dicha sanción mínima?

El resultado de esta operación matemática no es otro que nueve (9) meses y dieciocho (18) días, lo que implica que la pena base por el delito de peculado más grave es de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días de prisión.

De otro lado, siguiendo la doctrina de esta Sala en torno a que la misma proporcionalidad implementada por el sentenciador de primera instancia debe guiar la nueva redosificación relacionada con el concurso de hechos punibles (8) , debe hacerse, entonces, la misma operación matemática que se formuló anteriormente, a saber: si a ocho (8) años de pena base el tribunal le adicionó tres (3) años, con cinco circunstancia de agravación, por razón del concurso de peculados, cuánto será esa adición cuando la pena base es de cincuenta y siete (57) meses y dieciocho (18) días frente a una sola circunstancia de agravación punitiva?

La respuesta es de cinco (5) meses y trece (13) días.

En esas condiciones, se concluye que la pena total de prisión a imponer al procesado es de sesenta y tres (63) meses y un (1) día.

9.3. De otro lado, comoquiera que igual suerte deben correr las penas principales de multa y de interdicción de derechos y funciones públicas, se acude a la misma proporcionalidad, respetando los parámetros señalados por el sentenciador de primera instancia, lo que implica que la pena pecuniaria quedará en novecientos ochenta y un mil ochocientos dieciocho pesos ($ 981.818,00), y la segunda en cuarenta y cinco (45) meses y diecinueve (19) días.

10. La prisión domiciliaria.

10.1. El impugnante pide el otorgamiento de la prisión domiciliaria a su defendido, pues considera que fuera de cumplir con el requisito objetivo, cumple también el factor subjetivo, en la medida en que del desempeño personal, laboral, familiar y social del doctor Trujillo se desprende que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

10.2. Frente al planteamiento de la defensa, la Sala hace las siguientes precisiones:

Según el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos:

a) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos.

b) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

c) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia esta preceptiva.

Así, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto la conducta punible de peculado por apropiación imputado al procesado, como se ha dicho, tiene pena mínima de prisión de cuatro (4) años.

Sin embargo, en lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, no se cumple como así lo concluyó el sentenciador de primer grado.

En efecto, es improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones de la norma citada, por insatisfacción del elemento subjetivo, toda vez que la ponderación de los delitos (concurso de peculados por apropiación) y de las circunstancias que rodearon su ejecución como manifestación del desempeño personal y laboral, no permiten a la Corte suponer fundada y motivadamente que el procesado se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio, ya que si no tuvo ningún escrúpulo para abusar de las funciones que como juez de la República le fueron encomendadas, aprovechando esa condición para transgredir manifiestamente la ley, ideando y materializando junto con unos abogados litigantes un completo plan delictivo dirigido a defraudar el erario, ninguna seguridad le transmite a la Corte que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo bienes jurídicos protegidos por la ley penal.

Además, como lo ha dicho la Corte, “el mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. En realidad se deja a la comunidad afectada de un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo” (9) .

Por consiguiente, un funcionario que ninguna consideración y respeto tiene por su propia investidura, no es prenda de garantía para la comunidad y mucho menos para la administración de justicia, por lo que frente a los particulares que ofrece el caso no puede llegarse a una conclusión distinta a mantener vigente la decisión del tribunal, es decir, el no otorgamiento de la prisión domiciliaria.

Corolario de lo anterior, la Sala procederá a la confirmación de la sentencia impugnada, con las salvedades punitivas referidas en esta decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de CONDENAR al procesado Héctor Ramiro Trujillo a las penas principales de sesenta y tres (63) meses y un (1) día de prisión, multa de novecientos ochenta y un mil ochocientos dieciocho pesos ($ 981.818,00) e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cuarenta y cinco (45) meses y diecinueve (19) días, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, de acuerdo con las anteriores consideraciones.

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Sentencia de segunda instancia 14288 del 20 de septiembre de 1999.

(2) Única instancia, radicado 9959, providencia del 6 de agosto de 1998.

(3) “En sentido similar: sentencia, octubre 2 de1997, radicado 11657. Sentencia noviembre 12 de 1997, radicado 9887. Sentencia noviembre 3 de 1998, radicado 10778”.

(4) Sentencia de segunda instancia, radicado 18021.

(5) Ver, entre otras, única instancia 16320 del 23 de septiembre de 2003; segunda instancia 21492 del 5 de febrero de 2005 única instancia.

(6) Sentencia de única instancia 19762 del 23 de febrero de 2005. Ver también: sentencia de segunda instancia 21447 del 13 de abril de 2005; sentencia de segunda instancia 20281 del 25 de mayo de 2005; sentencia de segunda instancia 23568 del 29 de septiembre de 2005, y sentencia de única instancia 21546 del 10 de agosto de 2005.

(7) Única instancia 16320 del 23 de septiembre de 2003, segunda instancia 22549 del 15 de septiembre de 2004 y casación 21734 del 13 de abril de 2005.

(8) Ver auto de única instancia 7026 del 18 de agosto de 2003; casación 19884 del 27 de mayo de 2004; casación 20116 del 2 de junio de 2004; casación 20134 del 9 de junio de 2004; casación 15372 del 8 de julio de 2004; casación 2005 del 18 de noviembre de 2004, relacionadas con el porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas punibles.

(9) Segunda instancia 18684 del 17 de junio de 2003; sentencia de segunda instancia 22549 del 15 de septiembre de 2004, casación 20857 del 18 de noviembre de 2004.

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