Sentencia 1994-00006 de mayo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001232400019940000601

Exp.: 22.130

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Fabiola Giraldo de Hoyos y otros

Demandado: departamento de Antioquia y otros

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la apelación adhesiva del actor, contra la sentencia del 31 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión.

1. En primer lugar, se advierte que como quiera que la parte demandante se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la entidad, se estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena(3), conforme a lo preceptuado en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, se tiene que la parte actora con el fin de acreditar varios de los hechos, aportó con la demanda unas fotografías (fls. 32, 33 y 41 cdno. 1.), sobre las cuales no se hará valoración alguna, toda vez que carecen de mérito probatorio, ya que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, y por ello no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas y no se tiene certeza sobre la identidad de las personas que en ellas aparecen, puesto que al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso(4). En efecto, se ha dicho sobre el particular:

“Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 cdno. 1 y 177-185 cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso”(5).

Hechas estas consideraciones preliminares, procede la Sala a estudiar el caso que la ocupa.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tienen por demostrados los siguientes hechos:

2.1. En las pretensiones de la demanda se reclaman los perjuicios morales y materiales ocasionados a la señora Fabiola Giraldo de Hoyos, con motivo de la construcción del puente que atraviesa el río Cauca, a nivel del barrio conocido como Marquetalia, en el municipio de Cáceres, lo cual ocasionó la disminución del precio del inmueble de su propiedad.

Sobre la propiedad de ese inmueble se tiene que, con la demanda, se aportó copia auténtica de la escritura pública No. 2308 del 28 de diciembre de 1992, por medio de la cual se hace la liquidación de la sucesión de Laureano Hoyos Hurtado, y en la que se adjudicó a la señora Fabiola Giraldo de Hoyos un bien urbano situado en el municipio de Cáceres, barrio Nuestra Señora de las Mercedes, con “construcción referente a 2 kioskos de paja —1 ramada— 1 kiosko para gallera y bases para tres piezas de dormitorio o vivienda”, el que había adquirido el causante mediante escritura pública 341 del 24 de septiembre de 1990 (fls. 11 a 15 cdno. 1).

Asimismo, se aportó copia auténtica del folio de matrícula inmobiliaria número 037-00234442, en el que aparece registrada la siguiente anotación:

“ANOTACIÓN: 01

DIA: 26

MES: 09

AÑO: 90

NÚMERO DE RADICACIÓN: 2901

NATURALEZA Y Nº: Esc. # 341

DÍA: 24

MES: 09

AÑO: 90

OFICINA DE ORIGIEN(sic): Notaría

CIUDAD: Valdivia

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO: Modo de adquis (sic)

ESPECIFICACIÓN: Compraventa

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO: De: municipio de Cáceres A: Hoyos Hurtado Laureano”. —fl. 5 cdno. pruebas—

2.2. Copia auténtica de escritura pública 387 del 25 de octubre de 1992, a través de la cual, los señores Marco Antonio Muñoz Rivera y María Gloria Rojas Barona, hacen una declaración de mejoras, señalando que:

“(…) PRIMERO. Que son propietarios de unas mejoras puestas en faja nacional, que consisten en una casa de habitación construida de material, techo de zin(sic) y pisos de cemento y dos locales comerciales, además una factoría o fábrica de bloques. Todo ello en un área de 400 m2. Que se ubica en el sector de de(sic) Marquetalia, del municipio de Cáceres, adyacente al puente nuevo y los linderos generales son: “Oriente: Con Ramón Reza. Occidente: Vía pública. Norte. Terrenos de Ramón Reza y Sur: Virgelina Morales. TERCERO[A1] . Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que estas mejoras sean inscritas en la oficina de registro, como lo dispone el Decreto 1250 de 1970, legalizando así su situación jurídica. CUARTO. Que viene disfrutando de tales mejoras con sus anexidades, usos, costumbres y servidumbres que le son propias y libre de cualquier gravamen o limitación (…)” —fl. 42 cdno. 1—.

2.3. Copia auténtica de la escritura pública 388 del 25 de octubre de 1992, mediante la cual, la señora María Raquel Espinoza Navarrete manifestó:

“(…) PRIMERO. Que es propietaria de unas mejoras puestas en faja nacional, que consisten en una casa de habitación construida de material, techo de zin (sic), pisos de cemento, con sus servicios correspondientes. Comprende además un área con plantíos de plátano, yuca y frutales. Todo tiene una extensión calculada en 14 metros de frente, por 50 metros de centro. Que se ubica en el sector de Marquetalia, del municipio de Cáceres (ant.) adyacente al puente nuevo y sus linderos son: “por el pie, con predio de Ramón Reza; por el frente, la vía pública; por un costado, predio de Laureano Hoyos; y por el otro costado con Efrén García”. No obstante la cabida, es cuerpo cierto. SEGUNDO. Que adquirió tales mejoras por haberlas plantado a sus expensas y recursos personales, con data de más de veinticuatro años ininterrumpidos. TERCERO. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que dichas mejoras, sean inscritas en registro, como lo dispone el Decreto 1250 de 1970, legalizando así su situación jurídica. CUARTO. Que viene disfrutando de tales mejoras con sus anexidades, dependencias y demás que le son propias y libres de cualquier gravamen o limitación al dominio; (…)” —fl. 47 cdno. 1—.

2.4. Contrato de compraventa entre e(sic) José Antonio Becerra y Teresa Martínez, celebrado el 26 de abril de 1981, cuyo objeto era:

“(…) PRIMERO. José Antonio Becerra, da en venta real y ajanación(sic) perpetua una casa de habitación ubicada en el municipio de Cáceres, al lado opuesto del río Cauca, y que lleva por nombre Marquetalia, y con los siguientes linderos. Por el frente con la carretera que conduce de la variante al río Cauca, por el costado de abajo con el municipio, por el otro costado con el vendedor y por la parte de atraz(sic) con la Hacienda Nogales, con una superficie de metros en la siguiente forma, por el frente 12, 40, por la parte de atraz(sic) 8 metros, con el municipio. 39, 40, y con el vendedor 34,5 m. SEGUNDO. Que el valor de la venta es por la suma de cien mil pesos ($100.000) moneda legal, de extricto(sic) contado a su entera satisfacción. TERCERO. Que la propiedad que por medio de este documento se vende la obtuve por donación que el Dtor(sic) Gustavo Arango Vélez, me hizo por medio de documento privado. CUARTO. Que lo vendido no ha sido vendida(sic) a ninguna otra persona y se encuentra libre de todo gravamen, hipoteca, embargo judicial y condiciones resolutoria(sic) y por lo tanto me obligo al saneamiento legal de conformidad con la ley. QUONTO(SIC). Que desde la fecha hago entrega legal de lo vendido al comprador, con todas sus anexidades, costumbres y servidumbres legales existente(sic) dentro lo vendido y el comprador manifiesta que recibe lo comprado a su entera satisfacción y de conformidad a las cláusulas de este contrato, (…)” —fl. 56 cdno. 1—.

2.5. Copia auténtica del contrato de venta de inmueble y mejoras, celebrado el 12 de febrero de 1974, entre José Carlos Zamora y María Virgelina Morales, en el que se establecieron las siguientes cláusulas:

“(…) PRIMERO. El premitente(sic) vendedor se obliga a vender y la compradora a comprar, una casa pajiza, con paredes de bareheque(sic) barro, cemento y tabla con su correspondiente solar con una extensión aproximada de quince metros cuadrados, situada en el barrio Marquetalia al lado izquierdo dentrando(sic) de la carretera troncal hacía la orilla del río Cauca de esta jurisdicción, cuyos linderos son: Por el frente con la carretera que llega hasta el situado puente; por la parte de atrás con la Hacienda Nogales; por el otro costado con terrenos que son o fueron de Miguel Díaz; por el otro costado la Hacienda citada. SEGUNDO. El valor de esta venta es de dos mil pesos moneda legal (2.000) de contado, suma esta que el vendedor declara tener recibidos de mano del comprador a su entera satisfacción. TERCERO. Esta propiedad fue adquirida por compra hecha al señor José Carlos Zamora, según documento se entrega(sic). CUERTO(sic). Se encuentra libre de todo gravamen, censo hipoteca, juicio pendiente, embargo judicial, inscripción por demandas civil y se vende con todas sus anexidades, usos y costumbres comprometiéndose a salir al saneamiento con los casos de la ley por evicción o vicios redhibitorios. QUINTO. Desde esta fecha se da por entregado y recibido la propiedad. En constancia se firman(sic) el presente, en la cabecera del municipio de Cáceres, departamento de Antioquia, República de Colombia, a los doce días del mes de febrero del año mil novecientos setenta y cuatro ante dos testigos (…)” —fl. 70 cdno. 1—

2.6. Contrato privado de compraventa, suscrito entre Diego José Fernández Zabala y Efrén de Jesús García Díaz, el 24 de noviembre de 1988, y cuyo texto es el siguiente:

“PRIMERA. El vendedor da a titulo de venta una propiedad consistente en una casa de habitación ubicada en el barrio Marquetalia del municipio de Cáceres, alinderada por el oriente con Lucia Varela, poe(sic) el occidente con Carlos Marín, por el norte con Hacienda Nogales y por el frente con la vía pública, la casa consta de seis piezas, cocina, comedor, con servicios agua y luz, solar, con las siguientes medidas: ocho metros de frente por cincuenta y seis metros de fondo, casa adquirida al señor Miguel Carrasacal mediante papel privado de compraventa. SEGUNDO. El comprador pagará al vendedor un solar o mejora en el barrio invasión del municipio de Cáceres, de nueve metros de frente por doce metros de fondo, alinderado por un costado con el vendedor, por atrás con el señor Adan, por otro costado con Lía Restrepo y por el frente con la vía pública, consta de bases para tres piezas y solar, y tiene un levante cuatrocientos adobes. TERCERA: El comprador pagará al vendedor doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), pagaderos así: ciento cincuenta mil pesos en efectivo ciento cincuenta mil pesos a la firma de este contrato(sic) y una letra de cambio por cien mil pesos ($100.000) a un plazo de seis meses. CUARTA. El comprador declara recibida la casa a entera satizfacción(sic) y el vendedor declara recibido el lote de terreno a entera satizfacción(sic). QUINTA. Tanto vendedor como comprador declaran que no han vendido ni venderán a nadie más las respectivas propiedades y que sanearan los vicios que estas presentaren o llegaren a presentar. SEXTA. Para la validez de este contrato las firmas de los contratantes serán autenticadas ante autoridad competente. SÉPTIMA. Para constancia se firmará este contrato por las partes ante dos testigos hábiles, Cáceres a los veinticuatro días del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (…)”. —fls. 102 y 103 cdno. 1—.

2.7. Testimonio rendido por Reinaldo Restrepo Pérez, ante la Juez Promiscuo Municipal de Cáceres, en condición de comisionada por el a quo, quien al ser interrogado sobre la posesión que ejercían los señores Marco Antonio Muñoz y María Gloria Rojas, sobre un inmueble, puntualizó:

“(…) PREGUNTADO. Díganos si conoce al señor Marco Antonio Muñoz y a la señora María Gloria Rojas en caso afirmativo cuanto hace, donde los conoció, que amistad ha tenido con ellos y si son de su familia, CONTESTÓ: Sí hace como ocho años, los conocí porque me prestaban el servicio en un carro que tengo, no son de mi familia. PREGUNTADO: Sabe usted, si los mencionados han tenido o tienen alguna propiedad en el barrio Marquetalia de este municipio? CONTESTÓ: Yo los que conocido(sic) en una propiedad donde están allá es donde los he conocido, la propiedad queda antes del puente. PREGUNTADO: Que clase propiedad(sic) tienen o tenían ellos? PREGUNTADO: Ellos tenían lavadero de carros un guaje para cambiar aceite, taller de mecánica, y fabrica de bloques. PREGUNTADO: Díganos que le paso a ese negocio? CONTESTÓ: Ese negocio funcionaba muy hasta que hicieron el terraplén en la carretera y acabó el negocio, por la incomodidad de ya entrar los carros allá, entonces a nosotros mismos nos dificulta entrar el carro allá para algún servicio. PREGUNTADO: Recuerda usted, en que(sic) año empezó a funcionar ese negocio y cuando terminó? CONTESTÓ: Directamente la fecha de apertura del negocio no la sé lo que pasa es que lo que hace que yo conozco a Don Marcos los conocí trabajando allá. PREGUNTADO: Sabe usted, quien atendía el negocio a que usted hace referencia? CONTESTÓ: Lo entendían ambos la señora y él y mantenían unos dos o tres empleados trabajando con ellos (…)” —fl. 186 cdno. 1—

2.8 Declaración del señor Milton Manuel Moreno Alvis, rendida ante el juzgado promiscuo municipal de Cáceres, y quien al ser interrogado acerca de la posesión que ejercían María Raquel Espinoza Navarrete y Carlos Enrique Marín, señaló:

“(…) Sí los conozco, hace como veinte años, no son de mi familia. PREGUNTADO: Sabe usted si los mencionados tienen o tenían alguna vivienda o negocio en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Sí ellos tienen casa y vendedero(sic) de refrescos allá, aclaro tenían ahora tienen apenas la casa (…)” —fl. 187 cdno. 1—

2.9. Testimonio de la señora Debora Rosa Gil, quien interrogada por la Juez Promiscuo Municipal de Cáceres, en condición de comisionada por el a quo, sobre la posesión que ejercía la señora María Virgelina Morales sobre un inmueble, manifestó:

“(…) PREGUNTADO: Conoce usted, a la señora María Virgelina Morales, en caso afirmativo cuanto hace donde la conoció que amistad ha tenido con ella y si es de su familia? CONTESTÓ: Sí es una señora morenita que vive al otro lado, no es de mi familia, he tenido amistada con ella. PREGUNTADO: Usted sabe si la señora Virgelina posee algún bien el barrio Marquetalia(sic). CONTESTÓ: Sí ella tiene una casita allá, hace mucho tiempo que vive ahí (…)” —fl. 191 cdno. 1—.

Carlos Enrique Marín, expuso en su declaración juramentada ante el juez comisionado:

“(…) PREGUNTADO: Sabe usted, si la señora María Virgelina es poseedora de algún lote o casa de habitación, en el barrio Marquetalia, en caso afirmativo en que(sic) consiste. CONTESTÓ: Sí, ella es propietaria de un lotecito y una casita que ellas mismas hicieron ahí, esa casita es una parte de material y madera y techo de zinc. PREGUNTADO: Sabe usted como adquirió la señora Virgelina este lote CONTESTÓ: Se la compró a un señor Zamora, es que hace muchísimos años, eso fue cuando fueron a construir el puente viejo que había (…)” —fl. 220 cdno. 1—.

2.10. De la declaración de Claudio Idinson Romero Torres ante el juez comisionado, resulta pertinente transcribir lo siguiente:

“(…) PREGUNTADO: Díganos si usted conoce al señor Efrén de Jesús García, en caso afirmativo cuanto hace y donde lo conoció que amistada ha tenido con él y si es de su familia. CONTESTÓ: Sí lo conozco hace más o menos diez años, no es de mi familia. PREGUNTADO: Sabe usted, si el señor Efrén posee alguna vivienda en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Sí, claro, esa vivienda esta(sic) construida en cinco piezas, el solar es muy grande tienen cocina enchapada y tiene frutos en el patio, la casa es de material. PREGUNTADO: Díganos si el señor Efrén ha destinado su vivienda para negocio? CONTESTÓ: El tuvo un cacharrito allá, no se(sic) en que(sic) época lo inició, el vendía ropa zapatos(sic)…” —fl. 194 cdno. 1—.

Y el señor Francisco Luis Quintero Zapata, afirmó ante la judicatura:

“(…) CONTESTÓ: Sí lo conozco, hace unos catorce años, no es de mi familia. PREGUNTADO: Sabe usted, si el señor García posee alguna vivienda en el barrio Marquetalia. CONTESTÓ: Sí doctora, el tenía, tiene una casa doce vivía y depositaba su mercancía allá, porque como el(sic) tenía un almacencito, entonces vivía y el almacén en la misma casa. PREGUNTADO: Sabe usted, en que está construido ese bien? CONTESTÓ: está construido en adobe y techo de zinc (…)” —fl. 195 cdno. 1—.

2.11. Testimonio rendido ante el juzgado promiscuo municipal de Cáceres, por el señor William Rafael Muñoz Oviedo, del que se destaca:

“(…) PREGUNTADO: Díganos si conoce a la señora Lucía Isabel Díaz en caso afirmativo cuanto hace donde la conoció que amistad ha tenido con ella y si es de su familia. CONTESTÓ: Sí, la distingo hace unos veinte años; no es de mi familia. PREGUNTADO: Sabe usted, si la señora Lucía posee alguna propiedad en el barrio Marquetalia. CONTESTÓ: Sí doctora, ella tiene una casa allá. PREGUNTADO: Díganos si la casa a la que usted se refiere estaba destinada a alguna actividad comercial CONTESTÓ: Doctora esa casa siempre ha sido de ellas, vivían ellos se arrumenes(sic) de madera que tenían al lado el señor de ella celaba la madera y al frente de ella se cargaba la madera (…)” —fl 197 cdno. 1—.

Natividad Martinea Barón, declaró bajo juramento:

“(…) PREGUNTADO: Díganos si tiene conocimiento de que la señora Lucía posea algún bien en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Claro la casa. PREGUNTADO: Sabe usted a que destina la señora ese bien. CONTESTÓ: Bueno uno ahí(sic), ella tiene una casita buenita(sic), tiene árboles frutales, anteriormente ellos vivían en Caserí, vendieron la finquita y se vinieron para acá a esa casita ahí (…)”—fl. 208 cdno. 1—.

Asimismo, María Gloria Rojas, manifestó en su declaración jurada:

“(…) CONTESTÓ: Sí, ella tiene una casa de habitación construida en material, tiene tres habitaciones, un patio, sala y cocina. PREGUNTADO: Sabe usted, como y en que(sic) época adquirió la señora Martha Lucía ese inmueble? CONTESTÓ: Pues no tengo mucho conocimiento porque hace siete años, estoy radicada aquí y hace siete años ella ha estado construyendo, nosotros llegamos aquí hace siete años, kas o menos(sic) en el ochenta y nueve (…)”.—fl. 217 cdno. 1—.

2.12. En cuanto a la posesión material que ejercía la señora Gladis Valencia, obra la declaración juramentada de María Doselina del Socorro Varelas, de la que resulta pertinente destacar los siguientes aspectos:

“(…) PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a la señora Nubia Gladis Valencia en caso afirmativo cuanto hace donde la conoció que amistada ha tenido con ella y si es de su familia. CONTESTÓ: Sí la conozco, hace diez años, no es de mi familia. PREGUNTADO: Díganos si la señora Valencia tiene o ha tenido propiedades en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Ella ha tenido y tiene propiedades, ella tiene una mejora y una casa. PREGUNTADO: Sabe usted, en que época adquirió ese bien? CONTESTÓ: Más o menos por ahí seis años, ella le compró al señor José Becerra (…)”—fl. 199 cdno. 1—.

Asimismo, de la declaración rendida ante el Juez comisionado por María Raquel Espinoza Navarrete, se destaca:

“(…) PREGUNTADO: abe usted, si la señora Gladys(sic) posee unas mejoras en el barrio Marquetalia, en caso positivo en que(sic) consiste. CONTESTÓ: Sí, consiste en que el señor José Antonio Becerra le vendió un pedazo de tierra y ella allí edificó la casa, la edificó en material, techa(sic) de eternit. PREGUNTADO: Sabe usted en que época le vendió el señor Becerra este pedazo de tierra CONTESTÓ: por ahí en el año de mil novecientos ochenta y nueve, se esto porque como éramos vecinas y ella me decía. (…) preguntado: Díganos si esa casa, esa mejora de la que usted nos habla siempre ha sido de la señora Gladis Valencia. CONTESTÓ. Sí siempre ha sido de ella no he conocido otro dueño (…)”—fl. 218 cdno. 1—.

2.13. Testimonio juramentado de Luis Alberto González Martínez, quien sobre la condición de poseedora de la señora Teresa Martínez, precisó:

“(…) PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento, si la mencionada tiene o ha tenido propiedades en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Sí doctora, ella tiene una casa con paredes de adobes, piso de cemento y techo de zinc (…)”—fl. 200 cdno. 1—.

Manuel Eliseo Ortega Sequeda, declaró bajo juramento, que:

“(…) CONTESTÓ: Sí, tiene una propiedad que consiste en una casa, y primero era un negocio que alquilaban piezas ahí y vendían cositas, vendía comida alquilaban piezas y mejoras del patio coco, y mango (sic)…” —fl. 206 cdno. 1—.

2.14. A folio 243 del cuaderno 1, obra el acta de la inspección judicial, realizada por los peritos el 23 de mayo de 1996, al lugar de los hechos, y de la cual es importante destacar los siguientes aspectos:

“(…) Ubicados en el municipio de Cáceres, sector denominado “Marquetalia”, punto indicado para la diligencia, concretamente en el inmueble consistente en una mejora de Marco Antonio Muñoz y Gloria Rojas. Conformado por casa de habitación con un frente a la vía pública (antigua) de 4.50 metros) y un fondo de 14.70 metros. En el primer piso encontramos una alcoba, una sala y un cuarto de herramientas; en el segundo piso dos habitaciones. El corredor con un frente a la antigua vía pública de 1.70 metros por 7.90 metros de fondo. La construcción de la casa es un piso de cemento, muros en bloque de revocado y techo de zing(sic) con madera. Se medió un sector de la construcción consistente en un depósito conformado por 3 piezas con un área de 7.20 por 3.10 metros. El sector donde funcionaba el servicentro sólo se observan herramienta para el montaje de llantas. Nos trasladamos al inmueble de la señora Virgelina Morales: casa conformada por un cuarto y una sala en piso de cemento, muros de tabla y techo de zing(sic). Se midió 7.20 metros frente a la antigua vía pública y 4.40 metros de fondo. A continuación un área conformada por la cocina y un cuarto para depósito, construido en los mismos materiales con un área de 8.50 metros frente a la antigua vía pública y un fondo de 4.20 metros. A continuación la propiedad de Lucía Isabel Díaz: casa de habitación construida en pisos de cemento, muros en bloque de cemento, techo de zing(sic) con madera con un frente sobre la antigua vía pública de 7.80 por un fondo de 13.90 metros. Conformada por sala, 6 alcobas y cocina. En la parte de atrás un solar… Inmueble de Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinoza: casa de habitación construida en piso de cemento, muros en adobe de cemento, techos en zing(sic) con madera; frente sobre la antigua vía pública de 8 metros con un fondo de 5.30 metros. Conformada por una sala grande y dos alcobas. Además un área conformada por un frente de 4 metros por 6.90 metros de fondo que comprende cocina grande y alcoba, construida en los mismo materiales. Además dos piezas con un área total de 5.30 por 4.70 m; piso en cascajo, muro en bloque de cemento y techo de zing con madera (sic). Además una obra consistente en un muro en bloque con un ancho de 0.20 metros. Inmueble de Efrén de Jesús García (francisco Deans Reyes manifiesta que compró a aquél), con un frente a la antigua vía pública de 6.80 un fondo de 13.80 metros. Consiste en casa de habitación con 4 alcobas, sala y cocina; piso en cemento, muros en bloque de cemento, revocado en parte; techo en zing (sic). Además un área de sanitario y lavadero de 4.30 metros por 2.10 metros existe un desnivel entre el piso de la casa y la antigua vía pública de 0.74 mts (…) Inmueble de Gladys Valencia: casa de habitación con un frente de 7.20 metros y un fondo de 13.10 metros. Piso en cemento, muros en bloques de cemento revocado y techo de eternit, con 3 alcobas, cocina y sala. Un área de servicios con un fondo de 7.50 por 3.30 metros de ancho, con cubierta de techo de zing (sic). La casa se encuentra abandonada. Inmueble de Teresa Martínez: casa de habitación con un frente sobre la antigua vía pública de 11.20 y un fondo de 11.20, conformada por 5 alcobas, una sala grande, comedor y cocina; construida en pisos de cemento revocados y pintados y techo de zing(sic) con madera. Adicionalmente un alcoba de 5.70 metros de fondo por 4.10 metros de ancho. Un área de servicios y lavadero de 4.50 por 2.70 metros. El andén tiene 11.20 por 0.90 metros de ancho. Inmueble de Denis Vélez y Angélica Marín: casa con un frente a la antigua vía pública 5.40 por 4.40 de fondo. Piso en cemento, muros en tabla y techo en zing(sic) con madera, se encuentra abandonada (…)”.

2.15. El jefe de división de interventoría de vías del departamento de Antioquia remitió con destino al proceso (fls. 5 y ss. del cdno. de pruebas), copia simple de todos los antecedentes administrativos relacionados con la construcción del puente vehicular que atraviesa el río Cauca a la altura del sitio conocido como “Marquetalia en el municipio de Cáceres. De los mencionados documentos se destaca el contrato número 1783 de 1990, celebrado entre el Departamento de Antioquia y la firma Conconcreto S.A., para la elaboración del diseño y construcción del citado puente vehicular.

Asimismo, a folio 173 del cuaderno 1, obra certificación expedida por la firma interventora de la obra y de la que es importante destacar:

“En mi calidad de representante legal de Integral S.A. firma interventora en la construcción del puente Cáceres sobre el río Cauca, me permito certificar que la firma Conconcreto S.A. en ejecución del Contrato 1783 de 1990 encargada de la construcción de la citada obra, cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones contractuales, entre ellas las especificaciones técnicas de la obra y el plazo pactado. Dicho cumplimiento conllevó a que la obra fuera recibida a entera satisfacción nuestra como interventores el 8 de octubre de 1992”.

2.16. El 10 de febrero de 1997, los peritos José María Moll Marchena y Miguel Acero López (ingenieros civiles), rindieron experticio en relación con los perjuicios sufridos por los actores como consecuencia de la construcción del puente, circunstancia que arrojó una serie de conclusiones que se extraen a continuación (fls. 257 a 305 cdno. 1):

a) Según el criterio de los peritos, la construcción de la obra y específicamente la del terraplén y del muro de contención o estribo en la margen izquierda del río, afectaron positivamente a los propietarios de los inmuebles localizados en el barrio Marquetalia, en razón a que dichas obras impiden las inundaciones por crecientes porque trabajan como un dique, desviando las aguas hacía el centro del río que impiden las inundaciones del sector.

b) No es posible calcular los perjuicios sufridos por cada uno de los demandantes en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, ya que no existen elementos de juicio que permita corroborar, constatar y comprobar las cuantías enunciadas en la demanda, pues no existen documentos contables que acrediten la actividad económica y la situación financiera de los establecimientos de comercio.

c) No se realizó la construcción de desagües ni cunetas al pie del terraplén, las aguas lluvias corren hacía el río en razón de la pendiente de la antigua vía según lo observado durante la inspección judicial.

d) El barrio Marquetalia no tiene una relación armónica con el entorno ambiental, debido a que la antigua vía de acceso al puente colgante fue remplazada por una nueva con mejores especificaciones para tener acceso al actual puente mediante la construcción de un terraplén, quedando la antigua vía suspendida en la margen izquierda del río y a un nivel inferior.

El demandante, solicitó la aclaración y adición del anterior dictamen para que se realizara la liquidación de los perjuicios sufridos por los actores conforme a la prueba documental y testimonial obrante en el proceso. El a quo accedió a la solicitud, y en el término concedido para ello, los peritos se pronunciaron en el siguiente sentido:

“(…) Consideramos y es nuestra opinión, que la construcción del nuevo puente sobre el río Cauca para comunicar al municipio de Cáceres con la carretera troncal que de Medellín se dirige hacía(sic) la costa atlántica y a su vez darle viabilidad a la carretera Cáceres-Zaragoza, es una obra que impulsa el desarrollo comercial y económico de una amplia y vasta región del bajo Cauca valorizando los terrenos y construcciones, no solamente del municipio de Cáceres, sino también de los sectores aledaños y entre ellos el barrio Marquetalia.

En nuestro concepto, las obras construidas para la estructura del nuevo puente no causaron perjuicios materiales a las propiedades ubicadas en el barrio Marquetalia, por lo que opinamos que éstas no sufrieron desvalorización, sino más bien un beneficio general para toda la comunidad.

(…).

Con relación a este lucro cesante, ya habíamos manifestado en el dictamen pericial (fl. 25 del peritaje): “… No existe contabilidad alguna o cifras registradas contablemente que permitan demostrar la veracidad, no solamente de la actividad económica, sino también de todas las operaciones ejecutadas por cada uno de ellos, sean internas o externas. Al no estar registradas las transacciones u operaciones de los negocios, no podemos determinar la situación financiera de los mismos…” —fls. 338 a 340 cdno. 1—.

El experticio y la aclaración fueron objetados por error grave por el apoderado de los demandantes, ya que, en su criterio, los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante son susceptibles de ser acreditados mediante diferentes medios probatorios y no únicamente con documentos contables como erróneamente consideraron los auxiliares de la justicia. En aras de fundamentar la objeción, deprecaron el nombramiento de dos peritos, un abogado y un ingeniero ambiental, para que realizaran un nuevo dictamen en el que se tuvieran en cuenta entre otros, los testimonios recepcionados a lo largo del proceso para realizar la liquidación de los perjuicios materiales solicitados en la demanda (fls. 342 a 346 cdno. 1).

2.17. De folios 358 a 388 del cuaderno 1, obra dictamen pericial decretado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a efectos de decidir la objeción por error grave propuesta por los demandantes, documento en el que los peritos María Dolores Estrada y Rafael Freidel calcularon los perjuicios materiales, así:

“(…) 4. Cálculo de los perjuicios

Daño emergente

Está representado por los valores que los demandantes tuvieron que invertir para acondicionar sus viviendas con motivo de la construcción de la nueva vía, ya que ésta quedó por encima de las edificaciones, aproximadamente cinco (5) metros, por lo cual cuando llegue el agua de la vía baja por el terraplén hacía las viviendas que quedaron en la parte baja, por tanto tuvieron que efectuar algunos trabajos.

Anteriormente la carretera llegaba hasta este lugar y era nivel de las edificaciones.

En el expediente aparecen comprobantes de algunas obras realizadas por los demandantes, las cuales pudimos constatar en de(sic) nuestra visita, a saber:

4.1. Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa Navarrete

A folios 48 del expediente aparece un recibo del señor Francisco Luis Quintero, fechado el 20 de septiembre de 1992, en donde consta que él efectuó en el inmueble del señor Carlos Enrique Marín, las siguientes obras: “… un muro de cemento de una longitud de 17.90 metros y un área de 4.40 x 13.80”.

En realidad se trata de un muro en bloque de concreto de 9 metros de longitud por 0.45 metros de ancho, lo cual nos da un área de 4.10 metros cuadrados. Trabajos que en la fecha estimamos en la suma de $205.000.

4.2. Efrén de Jesús García

A folios 49 del expediente aparece un recibo del señor Milton Guerra, fechado el 20 de septiembre de 1992, en donde consta que el efectuó en el inmueble del señor García realizó obras consistentes en un muro de 6 metros por 4.4, para un área de 26.40 metros cuadrados, por un valor total de $250.000.

Es de observar que en este recibo aparecen añadidos la fecha, el nombre del propietario y su ubicación. Además que para la obra que se levantó no se requería de tantos materiales como aparece discriminado en el recibo.

Pudimos constar que en realidad se trata de un muro en bloque de concreto de aproximadamente 0.80 metros de altura por un ancho de 0.90 metros y tres escalas alrededor del lavadero.

Trabajos que en la fecha estimamos en la suma de $ 350.000

(…).

4.4. Teresa Martínez

A folios 55 del expediente aparece un recibo del señor Manuel Francisco Campos, fechado el 30 de junio de 1992, valor “de la construcción de una obra de cemento para tratar de atajar las aguas lluvias” por valor de $ 50.000.

El muro levantado en la actualidad lo avaluamos en suma de $ 120.000.

5. Lucro cesante

(…).

Si bien es cierto que con la construcción del nuevo puente la comunidad de la cabecera de Cáceres se benefició grandemente, pues ya no tiene que realizar el cargue y descargue, el bodegaje y el transbordo de mercancías y personas que antes se hacía en el barrio Marquetalia, lo que encarecía los costos de transporte.

También es cierto que con ello el barrio Marquetalia sufrió menoscabo su forma de vida y explotación de los negocios que allí existían y que se han dejado relacionados, pues allí no volvió a verificarse la parada obligada que antes se hacía y como consecuencia de ello los negocios desaparecieron como no los informaron los actuales habitantes, varios lugareños y transportadores, quienes por razones obvias, nos dijeron que no reveláramos sus nombres.

(…).

Está confirmado que los habitantes del barrio Marquetalia desarrollaban algunas labores que les reportan ingresos, de ellas derivan su sustento, las cuales se vieron forzadas a desaparecer con motivo de la construcción del nuevo puente.

Técnicamente no es posible determinar las utilidades que los demandantes obtenían de sus negocios, pues no llevaban libros de contabilidad y algunos negocios eran pequeños que más que un establecimiento comercial, era una labor doméstica.

(…).

De acuerdo con lo expresado en reiteradas jurisprudencias, se ha sostenido que una persona laboralmente capaz, debe recibir por menos el salario mínimo legal fijado por el gobierno.

Por lo tanto los cálculos de los perjuicios los hacemos con base en el salario mínimo legal vigente a partir de 1992, en las proporciones estimadas para cada caso de acuerdo con las probanzas e informaciones recibidas.

(…).

5.2. Marco Antonio Muñoz

Se dice que tenía un servicentro y estación de mantenimiento de vehículo desarrollando actividades como lavada de carros, montallantas, cambio de aceite y accesorios en general. Así mismo una fábrica de bloques de concreto. Además bodegas y restaurante.

Teniendo en cuenta las mismas observaciones hachas en el caso anterior, es decir, que no existen pruebas que sirvan de base para determinar con precisión las posibles utilidades que obtenía de su negocio.

De acuerdo con informes recibidos de los carros que llegaban hasta este sitio y que se surtían y utilizaba los servicios, estimamos que las posibles utilidades eran equivalente(sic) a medio salario mínimo legal mensual.

De ahí que siguiendo el mismo derrotero utilizado en la liquidación anterior, e indexado con los mismos parámetros, tenemos:

(…)

Indexado con base en el salario mínimo mensual actual

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la mitad salario mínimo legal actual de $ 118.230, da un total de $ 9.103.710.

5.3. Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa Navarrete

Se dice que el inmueble de éstos, se descarga víveres y mercancías; alquilaban habitaciones y venta de licores y refrescos.

En este caso consideramos que la utilidad pudo ser una tercera parte del salario mínimo. Entonces siguiendo los mismos derroteros de los anteriores tenemos:

(…)

Indexado con base en el salario mínimo mensual actual

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la tercera parte del salario mínimo legal que es de $ 78.820, da un total $ 6.069.140.

5.4. Efrén de Jesús García

Dicen que tenía un almacén de mercancías, pero no existe información sobre las utilidades que obtenía. Además no solicitó ninguna suma por lucro cesante.

(…).

5.6. Teresa Martínez

Alquilaba piezas (el inmueble tiene 8 piezas), además suministraba comida a los viajeros y lavaba ropa.

De acuerdo con los parámetros anteriores, estimamos que por las labores que realizaba, bien podía obtener una utilidad mensual equivalente a medios salarios mínimo.

(…).

Indexado con base en el salario mínimo mensual actual

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la mitad salario mínimo legal actual de $ 118.230, da un total $ 9.103.710.

5.7. Gladys Valencia

Que tenía restaurante y venta de gaseosas y parva (sic)

Ante la proliferación de pequeños establecimientos, y el inmueble no estar adaptado para prestar estos servicios, estimamos que sus ingresos eran equivalentes a una quinta parte del salario mínimo mensual.

(…).

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la quinta del salario mínimo legal actual de $ 47.292, da un total de $ 3.641.4841 (sic).

5.8. Lucía Isabel Díaz

Bodega en donde almacenaba madera.

(…)

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la quinta del salario mínimo legal actual de $ 47.292, da un total de $ 3.641.48410 (sic).

5.9. Virgelina Morales

Una tienda de abarrotes.

Estimamos que podía tener utilidades equivalentes a una cuarta parte del salario mínimo mensual.

(…).

Indexado con base en el salario mínimo mensual actual

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la cuarta del salario mínimo legal de $59.115, da un total de $ 4.551.855.

5.10. Dennis Vélez y Angélica Marín

El señor Vélez se dedicaba a labores de carpintería y tapicería de vehículos.

(…).

El tiempo anotado es de seis años y 5 meses (de agosto de 1993 a diciembre de 1999, es decir 77 meses que por la quinta del salario mínimo legal actual de $47.292, da un total de $ 3.641.48410 (sic).

6. Desvalorización de los inmuebles

La parte demandante solicita el reconocimiento por daño emergente, por las devaluación(sic) que dice que sufrieron los inmuebles, con motivo de la construcción del puente y por haber quedado por debajo del nivel de éste, como lo dejamos anotado. Si bien es cierto que es así, también es cierto, que en la actualidad lo están utilizando sus propietarios y poseedores, para vivienda y con las obras que les hicieron y cuyo valor se les está reconociendo, pueden ser usadas como tales, a excepción de la perteneciente a la señora Fabiola Giraldo de Hoyos, que era destinado a la explotación de varios negocios, la cual se encuentra abandonada en estado de ruinas y que su propietaria se ausentó del lugar.

Además ignoramos el estado exacto en que se encontraban los inmuebles antes de la construcción del puesto.

Por lo anterior, nos abstenemos de hacer algún cálculo sobre el particular (...)” —fls. 358 a 388 cdno. 1—.

3. Valoración probatoria y conclusiones

Aborda la Sala el análisis de la controversia, para lo cual analizará la existencia o no del daño antijurídico, y en caso de que éste se encuentre acreditado determinará si deviene o no imputable a las entidades demandadas.

En primer lugar, la Sala mantendrá la decisión del a quo, en tanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la entidad demandada, en cuanto a la señora María Lucía Varelas, toda vez que revisado el expediente se encuentra que el poder otorgado a la apoderada en nombre de la señora Varelas, fue firmado por el señor Julio Cesar Marín, quien no ostenta la calidad de curador ad litem de la mencionada y tampoco acudió al proceso en calidad de demandante.

De otra parte, la Sala declarará probada la falta de legitimación en la causa por activa(6) de los demandantes Fabiola Giraldo de Hoyos, Marco Antonio Muñoz y María Gloria Rojas Barona; y también de Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa, por cuanto si bien en la demanda invocaron la condición de propietaria y poseedores materiales, respectivamente, de tres de los inmuebles afectados con la construcción del puente vehicular, lo cierto es que las pruebas allegadas al proceso, no son demostrativas de la propiedad ni de la posesión sobre los precitados inmuebles.

En efecto, la señora Fabiola Giraldo de Hoyos si bien allegó copia auténtica de la escritura pública 2308 del 28 de diciembre de 1992, a través de la cual le fue adjudicada la titularidad sobre un inmueble urbano situado en el municipio de Cáceres, el folio de matrícula inmobiliaria allegado no da cuenta de que se haya inscrito el título traslaticio de dominio, es decir, falta la prueba del modo (inscripción), mediante el cual se daría por probada la condición en la que la actora se ha presentado a este proceso.

Sobre el particular, la Sala ha sostenido:

“De conformidad con el artículo 756 del Código Civil, la tradición de bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, lo cual significa, que si el título no se registra no se transmite el derecho (C.C., art. 756).

“En este orden de ideas, el titular del derecho de dominio de un bien inmueble es quien aparece inscrito como tal en la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo correspondiente, como lo dispone el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos (D.L. 1250/70), que regula las inscripciones en la matrícula inmobiliaria y tiene como objeto —el registro—, servir de medio de transmisión de la propiedad inmueble y de constitución de los derechos reales desmembrados de la misma, como de las limitaciones que se le impongan y de dar publicidad a la titularidad de los derechos reales inmobiliarios y a las limitaciones que los afecten. La propiedad y demás derechos reales en bienes inmuebles, solo existen y se transmiten mediante la inscripción en la matrícula inmobiliaria(7).

“Por tanto, la publicidad que se le da al titular o titulares del derecho de dominio y a la situación jurídica en que se encuentra determinado inmueble mediante el registro, es oponible a terceros”(8).

Así mismo, los señores Marco Antonio Muñoz, María Gloria Rojas, Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa, manifestaron ser poseedores materiales de los predios por los que demandan, sin que dicha afirmación se haya comprobado, ya que no se allegó prueba indicativa del corpus y del animus como elementos configurativos de la posesión material que dicen aducir dentro del proceso, pues si bien aportaron escrituras públicas donde manifiestan ser los propietarios de unas mejoras puestas sobre faja nacional, éstas se realizaron con posterioridad a la construcción de la obra(9).

Al igual sucede con los testimonios de los señores Reinaldo Restrepo Pérez y Milton Manuel Moreno Alvis, quienes al declarar sobre la condición en la que acudieron los actores al proceso, sus dichos no son demostrativos de la posesión material, toda vez que, al margen de conocer desde hace varios años a los demandantes, sus precisiones en relación con la supuesta propiedad y posesión de los señores Marco Antonio Muñoz y María Gloria Rojas; y, en lo que atañe a Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa, son en grado sumo indeterminadas e imprecisas, ya que no se establece la ubicación de los inmuebles, no se especifica su nomenclatura urbana y, adicionalmente, no se hace referencia concreta, a desde cuándo y en qué condiciones se viene ejerciendo la posesión sobre los mismos. De igual manera, los declarantes no especificaron siquiera su extensión. En esa perspectiva, resulta en grado complejo desprender de esas declaraciones la prueba idónea de la posesión material invocada por los señores Muñoz y Rojas y los señores Marín y Espinosa.

Así las cosas, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Fabiola Giraldo de Hoyos, Marco Antonio Muñoz, María Gloria Rojas Barona, Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa, como quiera que no obra en el proceso medio de prueba que permita establecer, o al menos inferir, que son los llamados a debatir el interés jurídico aducido en el proceso, esto es, la existencia o no de una depreciación de los inmuebles, así como de varias afectaciones o aflicciones a los habitantes de esos bienes, con la construcción del puente vehicular que atraviesa el río Cauca a la altura del municipio de Cáceres.

Esta circunstancia ha sido puesta de presente por la doctrina, en los siguientes términos:

“El daño debe ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización… No basta, entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”(10)(11).

En ese orden de ideas, se reitera, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los señores Fabiola Giraldo de Hoyos, Marco Antonio Muñoz, María Gloria Rojas Barona, Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa, sin que pueda hacerse un análisis del daño e imputación, ya que precisamente no acreditaron ser los titulares del interés debatido en el proceso, esto es, la calidad de propietarios y/o poseedores de tres de los supuestos inmuebles afectados con la edificación del puente vehicular.

Ahora bien, en cuanto a las pretensiones de los señores Efrén de Jesús García; Teresa Martínez; Gladis Valencia; Lucía Isabel Díaz; Virgelina Morales; y Denis Vélez y Angélica Marín, es claro que éstos se presentaron al proceso en calidad de poseedores materiales de los inmuebles ya referidos, y a su vez, lograron demostrar dicha calidad. En efecto, los diferentes medios probatorios allegados al proceso, tales como los contratos privados de compraventa y testimonios relacionados al inicio de esta providencia, acreditan el corpus y el animus como elementos configurativos de la posesión material.

En efecto, Teresa Martínez acreditó el ánimo de señor y dueño desde abril de 1981, sobre una casa de habitación en el municipio de Cáceres en el sector conocido como Marquetalía(sic), según dan cuenta el contrato de compraventa obrante a folio 56 del cuaderno 1 y los testimonios de Luis Alberto González Martínez y Manuel Eliseo Ortega Sequeda, que de manera clara y precisa, concurren en señalar que la demandante era poseedora de un bien inmueble de habitación en el barrio Marquetalia del municipio de Cáceres, el cual también destinaba para alquiler de habitaciones.

De igual forma, María Virgelina Morales, demostró la condición en que dice actuar en el proceso, con el contrato de compraventa que acredita que ejerce posesión sobre el inmueble por el que demanda, desde el mes de febrero de 1974, y con las declaraciones de los señores Carlos Enrique Marín y Debora Rosa Gil, quienes al ser interrogados sobre la posesión que ejercía la señora Morales manifestaron tener conocimiento sobre el ánimo de señor y dueño que aquella ejercía sobre el inmueble.

Asimismo, el señor Efrén de Jesús García Díaz, mediante contrato de compraventa suscrito con el señor Diego José Fernández Zabala, acreditó ser poseedor material de una casa de habitación ubicada en el barrio Marquetalia del municipio de Cáceres, desde el 24 de noviembre de 1988, y sobre este hecho declararon Claudio Idinson Romero Torres y el señor Francisco Luis Quintero Zapata. Del mismo modo, la señora Lucía Isabel Díaz, demostró mediante las declaraciones de William Rafael Muñoz Oviedo y Natividad Martinea Barón, que era poseedora de una casa de habitación con bodega en el barrio Marquetalia del municipio de Cáceres.

En cuanto a la posesión material que ejercía la señora Gladis Valencia, los testimonios María Doselina del Socorro Varelas y María Raquel Espinoza Navarrete, son concurrentes en señalar que la señora Valencia ejercía posesión material sobre unas mejoras y una casa en el barrio Marquetalia que adquirió por compra que realizó al señor José Becerra en el año de 1989, y que destinó como casa de habitación y en el que además desarrollaba actividades comerciales.

Por último, se tiene que sobre la condición de poseedores de los señores Denis Vélez y Angélica Marín, obra en el proceso la declaración de Teodomiro Espinoza, quien sobre este hecho, se pronunció así:

“(…) PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si los mencionados poseen una casa de habitación en el barrio Marquetalia? CONTESTÓ: Si la tienen, la casita es de tabla, una parte de cemento, por el frente es por la calle, por un costado con el municipio, por otro lado con el río Cauca y por la parte de atrás con la hacienda nogales. PREGUNTADO: Sabe usted, desde cuando viven los señores mencionados en esa casita. CONTESTÓ: No puedo recordar, es que ahora están ausentes ahí, pero ahora está encargada una hija de ella llamada Amilbia Vélez, hace un año larguito que se fueron. PREGUNTADO: Recuerda usted, durante cuánto tiempo vivieron los señores Denis y Angélica en dicha casa. CONTESTÓ: Unos diez o doce años. PREGUNTADO: Sabe usted, si ellos realizaron algunas mejoras en esa casa y en qué consisten? CONTESTÓ: Las mejoras son palos de mago, coco, guanábano, plátano y mucho jardín (…)” —fl. 216 cdno. 1—.

Ahora bien, la declaración transcrita, es el único relato que existe sobre la condición de poseedores de Denis Vélez y Angélica Marín, y la cual hace alusión a que los citados, ejercían posesión sobre un inmueble, aún así y todo se logró determinar de forma precisa y clara la ubicación del mismo, e hizo referencia al tiempo que ejercieron ánimo de señor y dueño sobre el bien. Por lo trascendente de lo expuesto y porque a primera vista resulta verosímil, es pertinente valorar su contenido.

Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso [de] testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(12).

Al margen de ser un testigo único, el valor del testimonio radica no en la pluralidad, sino por el contrario, en el peso y naturaleza del mismo, y en atención a las condiciones de una valoración racional que lleve al juzgador a la convicción de credibilidad.

Ahora bien, en cuanto a los elementos de la posesión, la Sala ha considerado con base en el artículo 762 del Código Civil(13), lo siguiente:

“… La posesión comporta dos dimensiones en la relación jurídica, una física u objetiva(14) (aprehensión material de la cosa) potestad de hecho sobre la cosa, y una subjetiva o animus(15) que denota la intención o voluntad especial que debe tener el que ha aprendido la cosa de mantenerla en su poder, obrando de manera semejante al propietario, y con el carácter de señor y dueño de la cosa.

“Teniendo en cuenta la doble dimensión del hecho jurídico de la posesión, la física de aprehensión material de la cosa y la subjetiva de voluntad o intención de mantenerla en su poder, en principio la prueba de la posesión estará dada por la demostración del ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, unido a la afirmación de que se está poseyendo para sí (presunción contenida en el artículo 762 Código Civil)”(16).

“En este caso, la demandante demostró que es poseedora del bien inmueble parcialmente destruido en la toma guerrillera. Se trata de un terreno y una casa de habitación claramente identificados, tanto en la inspección como en el dictamen pericial anticipados, y es el mismo inmueble al que hacen referencia los testigos que acreditaron la posesión que ejerce la actora, los cuales son asertivos en sostener que ella es la propietaria y que ha vivido por varios años en él, inicialmente con su marido y después sola. Ninguno de los testigos hizo referencia a que tenía el bien con un título diferente al de propietaria del mismo, como tampoco que tenía o reconocía otro dueño o poseedor”(17).

Y la doctrina ha señalado:

“Los dos elementos clásicos de la posesión son el corpus y el animus. El corpus es el poder físico o material que tiene una persona sobre una cosa. Son los actos materiales de tenencia, uso y goce sobre la cosa, como dicen Planiol y Ripert. El poder de hecho sobre la posesión no significa que el poseedor tenga un contacto físico o material con el bien.

“(...).

“Ese poder de hecho significa un señorío efectivo de nuestra voluntad sobre los bienes, voluntad de tenerlos. El mero contacto material con una cosa no significa su señorío o poder de hecho en la teoría de la posesión. Por esa misma razón el poseedor tiene la posesión aunque el objeto esté guardado o retirado de su poder físico.

“(...).

“El animus es el elemento sicológico o intelectual de la posesión. Consiste en la intención de obrar como señor y dueño [animus domini] sin reconocer dominio ajeno. El animus es una conducta del poseedor que puede manifestarse en el título que la origina y supone que obra como un verdadero propietario aunque no tenga la convicción de serlo, como ocurre con el ladrón a quien nadie le niega su calidad de poseedor”(18).

Así mismo, ha considerado la Sala que la prueba de la posesión legitima al demandante para solicitar la indemnización de perjuicios:

“Ahora bien, no cabe duda a la Sala de que el poseedor de un bien está legitimado en la causa para solicitar la indemnización del perjuicio causado como consecuencia de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble por causa de trabajos públicos. En efecto, si bien aquél no es titular del derecho de propiedad, tiene otro derecho digno de tutela, reconocido y regulado por el legislador civil en su contenido, sus efectos y su forma de protección. Así lo ha reconocido esta misma Sala, en fallos anteriores(19), y ha recurrido, en algunos de ellos, a la prescripción contenida en el artículo 2342 del Código Civil, según la cual puede pedir la indemnización “no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho...”. (Se subraya).

“En ese orden de ideas y en vista de que no se demostró en el proceso la condición de nudos propietarios de los actores, alegada en el libelo introductorio, pero sí el ejercicio de la posesión sobre el bien por parte de los mismos, se interpretará la demanda en el sentido de entender que sus peticiones se formulan con fundamento en este último hecho”(20).

Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, solicitaron que se condenara a la entidad demandada, a pagar los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la construcción del puente vehicular, que trajó(sic) como consecuencia inundaciones permanentes que obligaron a realizar la construcción de obras en los inmuebles para contener el agua y la depreciación del valor de los predios y establecimientos comerciales.

El daño se encuentra probado frente a los anteriores demandantes en el caso sub examine, toda vez que está acreditado que con la edificación de la obra, se afectaron bienes inmuebles sobre los cuales ejercían una posesión material, lo que se comprobó con los diferentes medios probatorios relacionados en el capítulo anterior.

Así las cosas, los señores Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, probaron ser los poseedores de los inmuebles por los que demandan, y además se encuentra establecido que padecieron una lesión o afectación a un interés jurídicamente tutelado, que no estaban en la obligación jurídica de tolerar, circunstancia entitativa de la existencia del daño antijurídico.

En ese contexto, se itera, para la Sala es claro que los referenciados actores padecieron una serie de detrimentos que no estaban en la obligación de soportar; en consecuencia, el análisis del primer elemento constitutivo de la responsabilidad se encuentra plenamente acreditado, esto es, el daño antijurídico(21).

3.1. Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso se deduce que los inmuebles de Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, ubicados en el barrio Marquetalía(sic) de la ciudad de Cáceres, sufrieron perjuicios por la construcción de un puente vehicular.

En efecto, el material probatorio allegado al proceso, concretamente los datos consignados en el acta de inspección judicial realizada en el lugar de los hechos, da cuenta de que la construcción del puente vehicular que atraviesa el río Cauca a la altura del municipio de Cáceres en el sector conocido como Marquetalia, y más exactamente, el terraplén de acceso al mismo, causó que los inmuebles de los actores quedaran por debajo del nivel de la vía y que las aguas lluvias se deslizaran hacía el interior de los predios; igualmente como consecuencia de la obra, los diferentes locales comerciales que funcionaban en los inmuebles de los actores quedaran escondidos para el público, además de que el acceso al barrio o los inmuebles y el tránsito de los clientes hacia los negocios comerciales se afectaron notablemente porque por el callejón que separa el terraplén de acceso al puente de los inmuebles de los demandantes no hay paso vehicular y está lleno de lodo, hechos éstos que, según lo relatado por los testigos, disminuyeron el valor comercial de los mismos y redujeron las ventas de los diferentes establecimientos, razón por la cual muchos se cerraron posteriormente, tal y como consta en los testimonios que obran en el proceso.

No cabe duda que el caso objeto de estudio de la Sala merece ser estudiado con fundamento en el régimen del daño especial, puesto que la lesión se originó en una actividad lícita de la administración, esto es la construcción de una obra pública, —puente vehicular—, realizada en beneficio de la comunidad, con la cual se causaron perjuicios a los demandantes.

3.2. Establecido lo anterior, encuentra la Sala que en el plano de la imputación jurídica el daño es atribuible al Departamento de Antioquia a título de daño especial; sobre este régimen de imputación, la jurisprudencia reciente de la Corporación precisó los siguientes aspectos que se transcriben in extenso(22):

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(23), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(24).

“A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(25).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(26), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(27).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(28), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(29) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(30); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(31), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(32), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(33).

(…).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“(…) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(34). —negrilla fuera de texto—

“(…) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(…) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

“Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado(35)—”. (Negrillas de la Sala).

Los anteriores lineamientos fueron reiterados por la Sala en el fallo del 16 de julio de 2008(36), en el que sobre el particular se sostuvo:

“(…) De conformidad con lo antes expuesto, partiendo del supuesto de la imputación de una conducta a la autoridad pública, a título de falla en la prestación del servicio, será ésta quien deba asumir la correlativa obligación de reparar el daño causado originado o deviniente de dicha conducta; es decir, para que la responsabilidad se estructure, el hecho debe ser imputable, a título de acción u omisión, a la persona respecto de la cual se pretende deducir la obligación de reparar el daño causado, circunstancia que en el presente caso no se encuentra acreditada respecto de la entidad demandada.

“En el régimen de riesgo excepcional, en tratándose de la creación de una situación especial o excepcionalmente peligrosa o riesgosa en virtud de una actividad desplegada por la autoridad pública, la situación de riesgo creada es atribuible a ésta última, y es por ello que está obligada a responder cuando tal situación de riesgo se concreta en la causación del perjuicio.

“En el evento de un hecho como el que se analiza, no puede en rigurosa lógica afirmarse que es la autoridad pública la que ha creado unas condiciones o una situación particularmente peligrosa o riesgosa, pues queda claro que fueron guerrilleros de las Farc quienes iniciaron el ataque contra los miembros del Ejército Nacional que se encontraban patrullando la zona, en desarrollo de un operativo militar consistente en dar con el paradero y capturar a los subversivos que hacían presencia en la región, cumpliendo a cabalidad con los deberes que al Estado le imponen la Constitución Política y las leyes.

En un régimen de daño especial, esto es cuando la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, regular, ajustada al ordenamiento jurídico, pero que sin embargo ha causado un daño en cumplimiento de sus deberes, subyace la obligación del Estado de reparar los perjuicios causados, bajo el entendido de que se ha presentado un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas, en cuanto una o varias personas en particular han sufrido un detrimento en aras del interés común o colectivo, que es lo que determina el inspirar de la autoridad pública en este evento. En un riguroso desarrollo lógico jurídico y habida consideración del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, la ruptura de dicho principio impone su restablecimiento por la vía de la reparación del detrimento ocasionado, permitiendo así que el interés general prime sobre el interés particular, sin que en últimas éste resulte jurídicamente desprotegido.

Esta Corporación ha estimado que puede resultar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado cuando éste, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco jurídico, produce un daño a un administrado, el cual, dado su especialidad y anormalidad, excede el sacrificio que los demás miembros de la colectividad deben soportar, en razón de la naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia.

(…).

“En lo que concierne a la fundamentación de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, resulta menester señalar que el actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo de las autoridades públicas de responder por los daños antijurídicos, originados en la acción u omisión de aquéllas, siempre y cuando éstos les resulten imputables. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor resulte contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo, en la medida que entraña el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.” (Se destaca).

El daño por el que se demanda tuvo como causa directa una actuación legitima de la administración, que se encuentra amparada por normas constitucionales, pero que a pesar de su legalidad, los demandantes debieron soportar una carga excepcional y un mayor sacrificio que se concretó en la desvalorización de los inmuebles por la falta de visibilidad del mismo al encontrarse a desnivel de la vía de acceso al puente, por la imposibilidad del acceso vehicular, y así como en la disminución de las ventas de los establecimientos comerciales y posterior cierre, daños en virtud de los cuales se puede concluir que respecto de los citados actores se rompió la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

De manera que cuando la Administración actúa en busca del interés general, como ocurre en este caso, como lo es la construcción de un puente vehicular para el desarrollo económico de una población, no se le puede endilgar falla del servicio por razón de la licitud de la actuación, pero ello no supone que en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado un daño a un particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente indemnización de perjuicios.

Así las cosas, se tiene que habiéndose acreditado que con el ejercicio de una actividad legítima de la administración —la construcción de una obra pública de interés general—, y los consecuentes perjuicios que esta ocasionó a los demandantes por la desvalorización de los bienes y la pérdida de los diferentes establecimientos de comercio que allí funcionaban se debe declarar la responsabilidad del departamento de Antioquia y ordenar el pago de la correspondiente indemnización.

En este orden de ideas, se establecerá el monto de los perjuicios.

4. Liquidación de perjuicios.

4.1. Daño emergente.

Los demandantes Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, solicitaron por este concepto los gastos que sufragaron para la construcción de muros de contención para prevenir las inundaciones; de acuerdo con lo establecido en el dictamen pericial rendido por los peritos María Dolores Estrada y Rafael Freidel Correa, sólo Efrén de Jesús García y Teresa Martínez acreditaron la erogación realizada para la adaptación de viviendas, por lo que para la liquidación de este rubro se tendrá en cuenta el valor tasado por los peritos, el cual será actualizado conforme a la siguiente fórmula:

19940000601G(1).JPG
 

Daño emergente para Efrén de Jesús García:

19940000601G(2).JPG
 

Daño emergente para Teresa Martínez:

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De otro lado, en cuanto a la pretensión de reconocer perjuicios a titulo de daño emergente por la desvalorización de los predios de Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, como consecuencia de la construcción del puente vehicular, la Sala, ha establecido que la naturaleza de la indemnización ordenada en el proceso de reparación directa por razón de la realización de trabajos públicos es igual a la que se dispone en el proceso de expropiación, en el cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997, las indemnizaciones que ordene el juez por concepto de daño emergente se determinarán con fundamento en el avalúo comercial del inmueble. El mismo valor comercial prevalece, en principio, para los casos de enajenación forzada de inmuebles y de adquisición de los mismos por enajenación voluntaria por razón del interés social de la propiedad, de utilidad pública y de urgencia, según lo establecen los artículos 56, 61 y 67 de la norma citada.

La disposición legal enunciada establece que los avalúos comerciales de los inmuebles deben ser realizados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por la entidad que cumpla sus funciones o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes. En este caso, el valor comercial no fue dictaminado por la autoridad referida y tampoco se estableció en los dictamines periciales; razón por lo cual, la Sala negará el reconocimiento de este perjuicio, pues la única manifestación que se hizo al respecto en el libelo demandatorio fue la realizada en cuanto a la señora Fabiola Giraldo de Hoyos, quien de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este proveído, no acreditó la legitimación en la causa para actuar en este proceso. Así las cosas, se denegará el reconocimiento de dicho perjuicio ya que no se probó en que porcentaje se desvalorizaron los inmuebles que poseían los demandantes.

Lo anterior, en virtud a que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, constituye una regla de conducta para las partes y una norma de juicio para el juez que le dice como debe fallar contra la parte que debió probar y no lo hizo; sobre este punto, el reconocido doctrinante Carlos Betancur Jaramillo, expuso:

(…).

“Frente al juez es una regla de juicio porque le indica éste que debe fallar de fondo y no en forma inhibitoria cuando por falta de pruebas no encuentre la demostración de los hechos sobre los cuales puede basar su decisión; o, en otros términos, cuando no logra adquirir la certeza suficiente sobre la existencia de esos mismos hechos. Esto hace afirmar a Rosenberg que “la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante. La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada”(5).

Se descarta con este planteamiento, como los sostiene el mismo autor “la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho”(6); duda que puede darse no sólo cuando faltan totalmente las pruebas sino también cuando las existentes no logran producirle al juez certeza sobre los hechos del proceso. El juez debe siempre o afirmar o negar la consecuencia jurídica que es objeto del petitum; vale decir, condenar al demandado o absolverlo, claro está, siempre que se den en el proceso los presupuestos de la sentencia de fondo.

Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorabe(7); o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientadas por el concepto que tengan de la carga.

Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal, no tienen igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto-responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir las pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que si no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo (8)(37) —Negrilla de la Sala—

4.2. Lucro Cesante

Los señores Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, solicitaron como pretensiones por este concepto, las sumas que dejaron de percibir con motivo de haber tenido que cerrar los negocios que tenían en sus inmuebles y de los cuales obtenían su sustento diario.

De acuerdo con los testimonios, el acta de inspección judicial y los dictámenes obrantes en el expediente, se encuentra establecido que con anterioridad a la construcción del puente, los actores referenciados, desarrollaban actividades lucrativas, en torno a que en el barrio Marquetalia era un punto de parada obligatoria de pasajeros y de carga, ya que se tenía que hacer un transbordo para poder cruzar el río, por la no existencia de un puente que soportara el peso de los vehículos de carga y de transporte; entre las actividades económicas que se desarrollaban, y propiamente las que ejercían los demandantes, era la de alquiler de habitaciones, venta de víveres, bodegaje y carpintería.

Ahora bien, técnicamente no es posible determinar las utilidades que los demandantes percibían de sus actividades económicas, ya que no se aportaron los elementos probatorios necesarios para acreditarlos; sin embargo, la Sala acogerá el valor estimado por los peritos en el segundo experticio obrante en el proceso, ya que el mismo fue practicado por personas idóneas y porque racionablemente el cálculo se realizó teniendo en cuenta lo que se consignó en el acta de la inspección judicial, los testimonios recepcionados en el proceso y el primer dictamen pericial.

Así las cosas, a la señora Teresa Martínez se le reconocerá por este concepto la suma de $9.103.710, los cuales serán actualizados, así:

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Para la señora Gladys Valencia la suma de $3.641.484, que actualizados equivalen a:

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A Lucía Isabel Díaz $ 3.641.484, que actualizados equivalen a:

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A favor de la señora Virgelina Morales, la suma de $4.551.855, los cuales serán actualizados, así:

19940000601G(7).JPG
 

En cuanto a los señores Denis Vélez y Angélica Marín, se reconocerá la suma de $3.641.484, que actualizados equivalen a:

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Ahora, en cuanto a Efrén de Jesús García no se le reconocerá valor alguno por este concepto, como quiera que no deprecó suma por el mismo.

4.3 Perjuicios morales.

Los demandantes solicitaron por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 500 gramos de oro.

La Jurisprudencia de la Corporación ha adoptado un criterio amplio en relación con la indemnización de perjuicios cuando esta clase de daños devienen de una pérdida material, exigiendo que su ocurrencia sea probada debidamente en el proceso. En este sentido ha expresado:

“No obstante, la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso(38).

Tanto la doctrina(39) como la jurisprudencia nacionales han sido unánimes en advertir que el fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios y para proceder a declararlos indemnizables radica en que los mismos aparezcan probados. Así, el Consejo de Estado ha dicho que:

“(…) hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso(40)”.

Pues bien, en este caso aunque se acreditó que la construcción de un puente vehicular afectó los inmuebles de los demandantes causándole una serie de perjuicios materiales, no se probó que ese hecho le hubiere producido un daño moral, pues no se aportó prueba alguna acerca de la angustia y la aflicción que padecieron los demandantes, circunstancia que no puede ser objeto de presunción por parte del Juez, razón por la cual la Sala negará el reconocimiento del perjuicio moral alegado.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

“PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de María Lucía Varelas.

“SEGUNDO. DECLÁRASE probada la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Fabiola Giraldo de Hoyos, Marco Antonio Muñoz, María Gloria Rojas Barona, Carlos Enrique Marín y María Raquel Espinosa.

“TERCERO. DECLÁRASE responsable al Departamento de Antioquia por los daños patrimoniales causados a los señores Efrén de Jesús García, Teresa Martínez, Gladis Valencia, Lucía Isabel Díaz, Virgelina Morales, Denis Vélez y Angélica Marín, por razón de la construcción de un puente vehicular que atraviesa el río Cauca a la altura del municipio de Cáceres, en el sitio conocido como Marquetalia.

“CUARTO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar al señor Efrén de Jesús García Díaz $ 683.703., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

“QUINTO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar a la señora Teresa Martínez $ 234.412., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y $ 17.783.543., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

“SEXTO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar a la señora Gladys Valencia $ 7.113.417., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

“SÉPTIMO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar a la señora Lucía Isabel Díaz $ 7.113.417., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

“OCTAVO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar a la señora Virgelina Morales $ 8.891.771., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

“NOVENO: CONDÉNASE al Departamento de Antioquia a pagar a los señores Denis Vélez y Angélica Marín $ 7.113.417., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

“DÉCIMO: DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

“DÉCIMO PRIMERO(sic): Sin condena en Costas.

“DÉCIMO SEGUNDO(sic): Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

“DÉCIMO TERCERO: En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente con radicado 52001233100060780401 (17070). C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003 y 13811 de 25 de julio de 2002.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente radicado 19001-23-31-000-1999-02088-01(28459). MP. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) “(…) en los procesos contencioso la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” Devis Echandía, Hernando “Teoría general del proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260.

(7) Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil, derechos reales. Bogotá. Tomo II. 1996. p. 507.

(8) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de agosto de 2000, expediente 10.821.

(9) Escrituras Públicas 387 y 388 del 25 de octubre de 1992, obrantes a folios 42 y 47 del cuaderno 1.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de febrero de 1992, C.P. Uribe Acosta.

(11) Henao, Juan Carlos “El daño”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 1998, págs. 39 y 40.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119. En ese mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 7 de marzo del 2007, Exp. 16431, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 18.800, Actor: Ofelia Pérez Díaz y otros, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

“El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

(14) Esta relación es conocida como corpus, y es uno de los elementos esenciales de la posesión, junto con el animus, según la corriente doctrinaria imperante en Colombia., que es la subjetivista, la cual postula que la posesión es un hecho que goza de la protección del Estado por la existencia del animus. Por lo tanto la sola detentación material de la cosa no configuraría la posesión como tal, la aprehensión es por esto un hecho. Por lo anterior el animus es el elemento diferenciador de la posesión con otras instituciones. Existen otras teorías como la objetiva, que supone que el corpus supone el animus, y que los dos elementos firman un todo inescindible.

(15) Este elemento de carácter subjetivo aparece claramente consagrado en el código civil al decir “con el ánimo de señor y dueño”.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, expediente: 11.163, actor: Antonio María Tamayo Ortiz.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente: 14.671 (R- 0178), demandantes: Natalia Silva viuda de Leguizamón y Luz Delia Cuevas viuda de Duarte.

(18) Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis. Bogotá. 2000. Págs. 127 y 128.

(19) Cfr., entre otras, sentencias del 11 de diciembre de 1992 (expediente 7403), del 2 de diciembre de 1996 (expediente 11248), del 26 de abril de 2001 (expediente 12994) y del 10 de julio de 2003 (expediente 11163-9918).

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de marzo de 2004, expediente: 12.289 (R- 2221), actores: Sergio Andrés Suárez Melgarejo y otros.

(21) Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: Sentencias de 8 de mayo de 1995, exp. 8118; 5 de agosto de 2004, exp. 14.358 y, 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16696, M.P. Enrique Gil Botero.

(23) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(24) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947, C.P. Gustavo A. Valbuena.

(25) En este sentido esta Corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. ”Extractos de jurisprudencia, Tomo III, Enero, febrero y marzo de 1989, pags. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, pág. 13.

(26) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de agosto 1º de 2005 C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(27) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4493. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6097, C.P. Julio César Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(32) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7716, C.P. Julio César Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(35) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 15821, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Ver igualmente, sentencia.

(37) Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba - aspectos generales, Medellín, Universidad de Antioquia, 1974, págs. 173 y 174.

(38) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 14589.

(39) Véase: Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Bogotá. Legis S.A. 2007, págs. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá. Editorial Temis S.A. 2001. págs. 118 y ss.

(40) Sentencia del 24 de septiembre de 1987, exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C.P. Ricardo Hoyos Duque. exp. 14589.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 9 de mayo de 2012, me permito aclarar voto en cuanto al siguiente aspecto:

Falta de legitimación en la causa por ausencia de la firma del poder.

En el fallo respecto del cual aclaro el voto se afirma que:

“En primer lugar, la Sala mantendrá la decisión del a quo, en tanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la entidad demandada, en cuanto a la señora María Lucía Varelas, toda vez que revisado el expediente se encuentra que el poder otorgado a la apoderada por la señora Varelas, no aparece firmado por ella”.

Del aparte transcrito se evidencia que se confunden dos conceptos netamente diferenciados de tiempo atrás por la doctrina, como son: El de la legitimación en la causa y el de la legitimación procesal. En efecto, son dos categorías procesales diversas, cuyos contornos se desarrollan a continuación.

1.1. Legitimación en la causa

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(1).

En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(2), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(3).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(4). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(5).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(6).

1.2. Legitimación procesal o legitimación ad procesum

Este concepto ha sido claramente diferenciado del anterior, pues se refiere al mundo del proceso y está relacionado con la capacidad procesal del sujeto, se dice que no existe legitimación procesal cuando no existe la aptitud para realizar actos procesales válidos(7). Y esto ocurre cuando alguien dice representar a otro dentro del proceso sin tener un documento que respalde esa representación, lo cual es válido tanto para el representante legal, como para el caso de la representación que otorga el derecho de postulación al apodera judicial. De suerte que cuando hablamos de legitimación procesal, no se hace referencia a la titularidad del derecho en litigio, sino a la capacidad que un sujeto tiene para representar a otro, sea como su representante legal o su apoderado judicial.

En el presente caso, cuando se advierte que al(sic) señora María Lucía Varelas, no ha firmado el poder con el que el apoderado judicial actúa, no es que dicha señora carezca de legitimación en la causa, porque en últimas no se está evaluando su relación con el derecho en litigio; lo que se está cuestionando en la a aptitud que tiene ese apoderado para realizar actos procesales válidos, y por tanto ha debido concluirse que no existe legitimación ad procesum o legitimación procesal por parte del apoderado, en al(sic) medida en que no acreditó la condición que invocó para actuar dentro del proceso; pero no a propósito de la relación jurídica sustancial, que sería la legitimación en la causa, sino en cuanto atañe a la relación jurídica procesal, es decir, las autorizaciones que debía demostrar para obrar válidamente dentro del proceso a nombre de quien decía hacerlo.

Pues bien, en el caso sub judice, quien decía ser el apoderado de la señora María Lucía Varelas, para que pudiera actuar válidamente a nombre de esta persona, debió acreditar la existencia del poder, en ausencia del cual, es obvio que carece de legitimación procesal o ad procesum, para actuar respecto de la susodicha señora; pero no puede calificarse esta irregularidad como falta de legitimación activa, pues en ningún momento se está discutiendo el vínculo entre una de las partes y el derecho sustancial debatido en juicio.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Fecha ut supra 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(3) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 20.146.

(4) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, exp. 19.237.

(5) Sentencia del 10 de agosto de 2005, exp. 13444.

(6) Sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

(7) ¿Qué relación existe entre el concepto de capacidad y el de legitimación procesal: Entre ambos conceptos existe la misma relación que entre el género y la especie. La capacidad es la aptitud para realizar actos jurídicos válidos; la legitimación procesal, es la aptitud para realizar actos jurídicos procesales válidos. El carácter fugitivo del concepto de capacidad, se hace más firme y delimitado en el campo del derecho procesal, gracias a este nuevo concepto de legitimación acuñado por la doctrina”. Eduardo J. Couture, Estudios de derecho procesal civil. El juez, las partes y el proceso, Buenos Aires, 1979, pág. 215.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la subsección, procedo a señalar los motivos por los cuales aclaro mi voto con relación a la sentencia de 9 de mayo de 2012, dictada en el proceso de la referencia, en los siguientes términos:

La Sala confirma la sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se declararon probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa con relación a María Lucía Varelas y de inexistencia de la obligación e inexistencia formal del contrato de seguros en cuanto a la Compañía de Seguros Comerciales Bolívar S.A., llamada en garantía; no se declara responsable a Concreto S.A., por los perjuicios ocasionados a los actores de conformidad a lo indicado en la parte motiva y se declara administrativamente responsable al departamento de Antioquia por los daños inferidos a los actores con ocasión de la construcción del puente sobre el río Cauca que comunica al municipio de Cáceres con la troncal de occidente, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.

Como consecuencia de lo anterior, se condenó a pagar al departamento de Antioquia a favor de los actores, perjuicios morales y perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en los montos allí relacionados.

Los hechos relevantes del proceso se hacen consistir en que los demandantes, unos en su condición de propietarios y otros en su condición de poseedores de unos bienes inmuebles en los cuales tenían construidas casas de habitación y mejoras en donde algunos de ellos funcionaban "establecimientos de comercio.

Que el departamento de Antioquia a través de la Secretaría de Obras Públicas, construyó un puente de concreto, sobre el rio Cauca, a nivel del sector urbano del municipio de Cáceres. Al lado izquierdo de la obra, entrando hacia el citado municipio, existía el barrio denominado Marquetalia el cual se vio afectado por las obras relativas al acceso del puente, pues se construyó un terraplén, que generó que las casas quedaran a un nivel inferior de la vía.

La realización de la obra trajo consigo los siguientes problemas a los inmuebles de los demandantes: i) Desnivel de las viviendas sobre el nivel de la vía de ingreso al puente ii) inundaciones permanentes que obligaron a realizar la construcción de obras para contener el agua, y iii) depreciación del valor de los predios, establecimientos comerciales y casas".

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda instancia condenan a la entidad demandada a pagar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. La sentencia de primera instancia lo fundamenta diciendo que, "(...) para determinar este rubro se tiene en cuenta el aludido dictamen pericial, en el que a folios 370 se indica que, el mismo está representado en aquello que dejaron de ganar los demandantes con motivo de haber tenido que efectuar cambios en su manera de vida y de la forma como dependían para su sustento de las labores que dicen realizaban antes de la construcción del nuevo puente, tales como alquiler de habitaciones, suministro de comidas, bebidas, bodegaje, mantenimiento de vehículos, incluyendo suministro de gasolina y lubricantes y otros (...)".

Por su parte la sentencia de segunda instancia confirma la sentencia de primera instancia y al hacer referencia a los perjuicios que por concepto de lucro cesante se impuso en la primera instancia, indicó que "(...) De acuerdo con los testimonios, el acta de inspección judicial y los dictámenes obrantes en el expediente, se encuentra establecido que con anterioridad a la construcción del puente, los actores referenciados, desarrollaban actividades lucrativas, en torno a que en el barrio Marquetalia era un punto de parada obligatoria de pasajeros y de carga, ya que se tenía que hacer un transbordo para poder cruzar el río, por la no existencia de un puente que soportara el peso de los vehículos de carga y de transporte; entre las actividades económicas que se desarrollaban, y propiamente las que ejercían los demandantes, era la de alquiler de habitaciones, venta de víveres, bodegaje y carpintería.

"Ahora bien, técnicamente no es posible determinar las utilidades que los demandantes percibían de sus actividades económicas, ya que no se aportaron los elementos probatorios necesarios para acreditarlos, sin embargo, la Sala acogerá el valor estimado por los peritos en el segundo experticio obrante el proceso, ya que el mismo fue practicado por personas idóneas y porque racionablemente el cálculo se realizó teniendo en cuenta lo que se consignó en el acta de la inspección judicial, los testimonios recepcionados en el proceso y el primer dictamen pericial (...)”.

En nuestro criterio no hay prueba suficiente en el expediente que demuestre que en este caso los demandantes tengan derecho a la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante.

Es evidente que el daño antijurídico para ser imputable a la entidad demandada debe estar debidamente probado y en el sub lite consideramos que la indemnización por concepto de lucro cesante no se debió imponer porque los mismos no son ciertos, sino eventuales o hipotéticos.

La circunstancia de que por la construcción del puente ya los viajeros no hagan parada en el sitio antes mencionado, lo anterior no conlleva a una indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, porque al cambiar las circunstancias del transporte es lógico que también debió cambiar la actividad diaria de los habitantes, sin que ello signifique un daño cierto.

Con esa tesis habría que indemnizar a todos los habitantes ribereños en donde se haya efectuado la construcción de un puente sobre un río y en donde antes se hacía necesario utilizar otro medio de transporte para atravesarlo (Ferri), lo que obliga a los trashumantes a efectuar una parada obligatoria para hacer el transbordo; sin embargo lo anterior no puede conducir a que una vez construido el puente, ello implique un daño cierto para los habitantes que se benefician con la venta de sus productos por la parada obligatoria y no es posible deducir de allí ningún tipo de responsabilidad; salvo que aparezcan debidamente acreditados lo cual no se vislumbra en este proceso.

En los anteriores términos, dejo plasmado la aclaración de voto.

Olga Mélida Valle de De La Hoz.