Sentencia 1994-00011/13136 de agosto 28 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 73001-23-31-000-1994-00011-01(13136)

Actor: Luis Fernando Díaz Cabrera y otro

Demandado: Municipio de El Guamo Tolima

Referencia: Contractual

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil tres.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso:

“1º DECRETAR la nulidad del acto de adjudicación de la licitación GUA-AB-001-94 contenido en la audiencia pública de adjudicación de fecha junio 10 de 1994 y la Resolución número 1388 de la misma fecha, expedido por el Alcalde Municipal del Guamo Tolima.

“2º A título de restablecimiento del derecho se condena al Municipio del Guamo a cancelarle al consorcio actor la suma de OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($ 826.831) MONEDA CORRIENTE.

“3º NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” (fl. 275 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto).

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 1994 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, los señores Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el municipio del Guamo (Tolima), en que formularon las siguientes peticiones:

“1.1. Se decrete la nulidad del acto de adjudicación de la Licitación GUA-AB-001-94 contenido en el Acta (sic) de la audiencia pública de Adjudicación (sic) de fecha 10 de junio de 1994 y la Resolución de adjudicación No. 1388 de la misma fecha, expedidas por el Alcalde Municipal del Municipio (sic) del Guamo (Tolima), por la configuración de diversas causales de anulación según se demuestra en el proceso.

“1.2. Como consecuencia de lo anterior, se condene al restablecimiento del derecho subjetivo lesionado de mis poderdantes mediante la indemnización que contemple el daño emergente (gastos producidos en la preparación de la propuesta, pólizas, desplazamiento, etc.) y lucro cesante (utilidad esperada equivalente al valor neto de las utilidades que se hubieran obtenido por los demandantes de haberseles (sic) otorgado el primer orden de elegibilidad y celebrado el contrato), cifra que se establece en esta demanda y cuyo valor deberá señalarse al momento de proferirse la sentencia.

“1.3. Que la condena se actualice a valor presente, conforme a las reglas de la matemática financiera que adopta la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y el CCA.

“1.4. Que el fallo se cumpla en los términos del art. 177 del CCA” (fls. 74 y 74 cdno. ppal.).

Como normas vulneradas, invocaron los artículos 2º, 13, 29 y 123 de la Constitución Política y 3º, 24 numerales 7º y 8º, 25 numerales 1º, 2º, 3º y 11º, 26, 29, 30, 590 y 58 numeral 1º de la Ley 80 de 1993, cuyo concepto de la violación expusieron a folios 88 a 94 del cuaderno principal.

2. Los hechos.

En la demanda se narran los siguientes:

“1. 3.1. Del objeto del contrato.

“El objeto del contrato motivo de la licitación que se acusa en esta acción, fue la construcción de obras civiles y arquitectónicas del palacio municipal del municipio del Guamo (Tolima), para todas las dependencias de la entidad, el recinto del H. Concejo Municipal, baterias (sic) sanitarias y parqueaderos subterráneos entre otros, en una edificación de 4 pisos de gran tamaño para nuestro medio, de aproximadamente 3.100 metros cuadrados de construcción, incluido el semisótano para parqueaderos.

“3.2. Cronología de la licitación.

“3.2.1. Aviso de invitación.

“Mediante aviso público en el Diario ‘El Nuevo Día’, se informó de la apertura de la licitación para la construcción de la obra antes referida.

“3.2.2. Resolución de apertura.

“Mediante Resolución 777 de abril 26 de 1994 se ordenó la apertura de la licitación GUA-AB-001-94, con vencimiento el 23 de mayo de 1994.

“3.2.3. Visita de obra.

“Se practicó visita al sitio de la obra el 13 de mayo de 1994, a las 10 a.m. por los ingenieros y constructores interesados.

“3.2.4. Plazo para la compra de pliegos.

“De conformidad con el artículo 5º de la Resolución de apertura mencionada, el plazo para la adquisición de pliegos se venció tres días antes del vencimiento de la licitación, esto es, el 20 de mayo de 1994. Por ello el aviso de prensa estableció con claridad que la fecha límite para la adquisición de pliegos era el 20 de mayo de 1994, lo que se interpreta concordantemente con el pliego de condiciones que es ley del contrato.

“3.2.4. Adquisición extemporánea de pliegos por la sociedad Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C.

“La fecha límite de adquisición no fue modificada posteriormente por ningún acto administrativo expedido por la Alcaldía Municipal. Debe destacarse muy especialmente como la firma Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C., favorecida con el acto de adjudicación, y el consorcio Pimiento y Botero, adquirieron los pliegos de manera extemporánea solamente hasta el 24 de mayo, es decir, luego de vencido el término para hacerlo según las reglas fijadas en la Resolución 777 de apertura de la licitación, concordantemente con el aviso de publicación y el pliego de condiciones.

“El consorcio participante formado por Orlando Leyva y Bernardo Bastidas, dejó constancia escrita el 27 de mayo de 1994, de la extemporaneidad de adquisición de los pliegos por parte de la sociedad Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C. y el consorcio Pimiento Botero. Esta misma constancia escrita fue dejada con otras observaciones por José Yesid Ospina León.

“El Municipio (sic) suscribe un informe en donde expresa que la resolución no se señaló la fecha del 20 de mayo, sino que se fijó que la fecha límite para la adquisición se vencería tres días antes del cierre, el cual fue prorrogado. Sin embargo debe anotarse que en los avisos de prensa y en el nuevo aviso publicado con ocasión de la prórroga, no se informó sobre el referido aumento de plazo para la compra del pliego como garantía de la publicidad del proceso de selección.

“3.2.5. Adquisición de pliegos por el Consorcio (sic) demandante.

“El consorcio demandante Luis Fernando Díaz Cabrera y otro, a diferencia de lo sucedido con la sociedad Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C., adquirió el pliego dentro de la oportunidad legal prevista en la Resolución 777 de 1994.

“3.2.6. Prórroga del cierre de la licitación.

“Mediante la Resolución 1000 del 20 de mayo de 1994 la alcaldía municipal del Guamo prorrogó la fecha de cierre de la licitación pública GUA-AB-001-94, al 27 de mayo de 1994 a las 3. p.m. Este acto administrativo no alteró o modificó ningún otro aspecto de las fechas inicialmente previstas según la Resolución 777 citada.

“A su vez la prórroga se comunicó oportunamente por aviso de prensa informativo y se remitió mediante fax a los proponentes.

“3.2.7. Acta de cierre de la licitación.

“A las 3. pm (sic) del día 27 de mayo de 1994, se suscribió el acta de cierre de la licitación, enumerando las propuestas presentadas en número de cuatro así:

“— Consorcio Orlando Leyva y Bernardo Bastidas

“— Consorcio Luis Fernando Botero y Álvaro Pimiento.

“— Consorcio Luis Fernando Díaz y José Yesid Ospina.

“— Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C.

“3.2.8. Informe de evaluación de propuestas.

“El 1º de junio de 1994 se efectúa por parte de la secretaría de obras públicas, con el visto bueno del alcalde y de la secretaría general, el informe evaluativo de las propuestas, en donde se señaló el siguiente orden de elegibilidad, según el cuadro obrante en tal documento:

“• Primero: Perez (sic) Torrez (sic) y Cía. S. en C.

“• Segundo: consorcio Luis Fernando Botero y Álvaro Pimiento.

“• Tercero: consorcio Luis Fernando Díaz y José Yesid Ospina

“• Cuarto: consorcio Orlando Leyva y Bernardo Bastidas

“Este informe es objeto de cuestionamiento técnico por parte del Consorcio (sic) actor, como se expone más adelante. En la Resolución 1388 de 1994 de adjudicación, se varía el orden de elegibilidad colocando al Consorcio (sic) Luis Fernando Díaz C. y otro en segundo lugar, sin motivación y sin analizar las objeciones.

“3.2.9. Término para formular observaciones.

“En aplicación de la norma legal estatuida con el propósito de dar transparencia y discusión al informe, se dio el traslado correspondiente, el cual se empezó a contar a partir del 3 de junio de 1994 a las 7:30 a.m., según constancia secretarial, con vencimiento dicho traslado el 27 de junio respectivamente.

“3.2.10. Formulación de observaciones.

“Dentro del término legal correspondiente, el consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y otro, se permitió presentar un escrito de observaciones y/o (sic) objeciones al informe evaluativo, haciendo varias consideraciones sobre los criterios expuestos en tal evaluación. Según tal escrito, el análisis efectuado no tenía en cuenta una valoración jurídica, armónica y técnica de los elementos comprobados de experiencia, equipo, capacidad técnica y financiera, con lo cual se alteraba el resultado y la selección objetiva, desvirtuando lo que debía ser la evaluación de la propuesta más favorable al municipio (sic). Este escrito quedó radicado a las 9.45 a.m. del día 10 de junio de 1994 en la alcaldía municipal de El Guamo dentro del termino (sic) de cinco días con que contaba para el efecto.

“Para el efecto resulta fundamental remitirnos al escrito de objeciones anexo a las pruebas, en donde se establecen con claridad las deficiencias del análisis realizado por el municipio (sic). Este escrito no se debatió como era obligación hacerlo.

“3.2.11. Solicitud al contralor de ordenación de la audiencia pública de adjudicación.

“Con base en el precepto de la Carta Política se solicitó en la misma fecha el 10 de junio de 1994, al señor contralor municipal, que se sirviera ordenar que la adjudicación se efectúase (sic) por el procedimiento de AUDIENCIA PUBLICA.

“La presencia en dicha fecha en el municipio (sic) por parte del consorcio (sic) actor, en particular en la Contraloría y en el despacho del alcalde, se prolongó hasta la 1 p.m.

“3.2.12. Convocatoria de la audiencia pública.

“De manera irregular para evitar la presencia del consorcio (sic) Luis Fernando Díaz C. y otro, el contralor municipal convocó mediante Resolución 035 de 10 de junio de 1994 a audiencia pública de adjudicación para las 5 p.m. del mismo día 10 de junio de 1994, de cierre de presentación de las observaciones. Esta decisión sólo fue comunicada mediante oficio 078 en fax, colocado para el efecto a las 2.40 p.m. a su oficina de la ciudad de Ibagué, es decir, que durante toda la mañana no se comunicó no se dio información al respecto al consorcio actor. Cuando se tuvo conocimiento de la convocatoria a la audiencia ya ésta estaba próxima a realizarse a las 4.30 p.m. de ese día. No había materialmente forma de desplazarse nuevamente al Guamo.

“El funcionario responsable del Control (sic) fiscal, contrariando sus deberes legales y con culpa grave, vulneró el derecho de mis representados, evitó su participación e impidió una correcta y adecuada revisión de las observaciones propuestas. Así mismo impidió, como era el deseo del participante, que existiera un delegado de la Procuraduría en la audiencia pública de adjudicación. El contralor municipal del Guamo obstaculizó deliberadamente el desarrollo transparente y diáfano de la adjudicación.

“Resulta (sic) por lo tanto imposible la participación de mi representado en la audiencia de adjudicación, decretada para el mismo día de formulación de las observaciones al informe técnico.

“3.2.3. Petición de revocatoria de la convocatoria de adjudicación para el 10 de junio de 1994.

“El suscrito apoderado solicitó mediante fax y por teléfono, la revocatoria de la decisión de convocatoria de la audiencia de adjudicación, decretada para el mismo día de formulación de las observaciones al informe técnico.

“3.2.14. Audiencia pública de adjudicación.

“Aparece suscrita el acta correspondiente a la adjudicación, el 10 de junio de 1994, adjudicando a la firma Pérez Torres y Cía. S. en C. a las 5.pm (sic) del mismo día. Este es el acto administrativo impugnado que se compone del acta y de la Resolución 1388 de 10 de junio de 1994 que contiene el acto adjudicatorio.

“Por la forma de su desarrollo, la pretendida audiencia no paso de ser una burda simulación.

“3.2.15. Se desechan las objeciones de plano sin estudio, por solicitud del personero municipal.

Este punto señor magistrado es fundamental para observar el manejo irregular que el municipio da al proceso licitatorio. En tal sentido se desechan en el acta por intervención del ministerio público, en donde solicita que no se estudien las objeciones formuladas por el consorcio que represento, y se desechen de plano, lo que efectivamente se hace. Es decir, no se leyeron, vulnerando una vez más la seriedad del cuestionamiento.

“Este comportamiento arbitrario, indigno y aberrante del agente del ministerio público a nivel local, que desechó de un tajo toda la argumentación técnica formulada, implicó el desconocimiento flagrante del derecho de contradicción, defensa y fundamentalmente del debido proceso previsto para las actuaciones administrativas en el art. 29 de la Carta Política. El peregrino argumento del Personero, señaló que la ley habló de observaciones y no de objeciones y que por ello no podían siquiera considerarse. Olvidó el ‘agente’ del ministerio público (sic) que en el Diccionario de la lengua (Larousse) la expresión observación tiene como sinónimos ‘reflexión, objeción, reparo’. El funcionario en mención obró con culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

“3.12.16. Comunicación de la adjudicación.

“Al actor le fue comunicada (sic) el resultado de la adjudicación, mediante oficio de fecha15 de junio de 1994.

“3.3. Celebración y ejecución del contrato.

“3.3.1. El contratista seleccionado Pérez Torres y Cía. S. en C. suscribió el contrato de obra pública. La fecha y texto del mismo será objeto de prueba documental que se solicita se aporte por el municipio (sic) al proceso.

“3.3.2. Ejecución anormal.

“Corroborando la carencia de idoneidad técnica, económica y financiera del proponente seleccionado, se observa que la ejecución del contrato presenta graves problemas, de público conocimiento. Por ello se solicita que se aporten los informes que puedan existir por parte de la Interventoría al constructor y al municipio, lo mismo que la correspondencia que al respecto haya emitido el Alcalde Municipal (sic).

“3.4. Del proponente seleccionado Pérez Torres Cía. S. en C.

“3.4.1. Conocimiento anticipado e irregular de pliegos, planos y cantidades de obras.

“Como demostración de la violación del debido proceso y evidencia de la ausencia de transparencia del manejo del proceso licitatorio a cargo de las autoridades locales, en cabeza de su alcalde municipal (sic) y con la anuencia subordinada de los órganos fiscalizadores contraloría y personería, el proponente Pérez Torres y Cía. S. en C. tenía en su poder todos los planos, pliegos y presupuestos del contrato a celebrar antes de comprar los pliegos respectivos.

“Este hecho se demuestra con dos situaciones que están debidamente acreditados (sic) en el proceso y las pruebas aportadas así:

“a) Según declaración del señor Bernardo Hurtado, representante de la firma Hurtado Sarmiento Cía. Ltda., proveedora de la carpintería de aluminio y vidrio, el señor Oscar Pérez Torres obtuvo cuantificación de dichos bienes con destino al ‘Palacio Municipal de El Guamo’ el día 23 de mayo de 1994 (ver anexo), un día antes de haber adquirido los pliegos respectivos. Y agrega el declarante que había llevado toda la documentación, como planos y cantidades de obra con ocho días de anticipación a la cotización, es decir que los llevó el 15 de mayo del mismo año. La única explicación lógica de tal hecho es que los funcionarios del municipio (sic) le suministraron las cantidades de obra y los planos de todo el edificio, elaborados por el mismo municipio (sic).

“Este hecho se constituye en un gravísimo antecedente para la correcta y limpia ejecución de obras en el departamento y para el manejo de los procesos licitatorios, pues implica que los demás participantes llegaron de buena fe en desventaja a la licitación, pues había un participante que tenía toda la información oficial de los presupuestos y cantidades de obra. Se rompió el derecho a la igualdad, selección objetiva y el deber de neutralidad e imparcialidad que rige la actuación de la administración. Con esta conducta se quizó (sic) favorecer, como en efecto se hizo, al participante Pérez Torres y Cía. S. en C.

“b) Corrobora lo anterior el hecho de que los análisis de precios unitarios de la propuesta seleccionada, tienen fecha de 23 de mayo de 1994, cuando el mismo proponente sólo compró los pliegos el 24 de mayo. Tal análisis de precios unitarios sólo es posible realizarla (sic) con el pliego de condiciones el cual viene compuesto de las especificaciones de obra civil y de los planos respectivos.

“La conclusión en consecuencia que se deriva de los hechos enunciados, es que la sociedad Pérez Torres Cía. S. en C. tenía elaborada la propuesta de la licitación antes de la compra de pliegos. Así mismo, que esta propuesta tenía en su haber toda la información con la debida anticipación, incluso del mismo presupuesto oficial. 

“3.4.2. Soporte contables y financieros falsos.

“Los balances financieros de la firma Pérez Torres Cía. S. en C. suscritos por la contadora pública Esperanza Ramírez Leonel, no fueron rubricados por ésta, es decir quela (sic) firma allí estampada es falsa, según la información que personalmente el suscrito apoderado recibió de la señora Ramírez Leonel en la ciudad de Bogotá el 19 de septiembre de 1994. Para este efecto se solicita que se llame a declarar a ésta.

“La contadora pública Esperanza Ramírez Leonel manifiesta no conocer al representante legal de la firma Pérez Torres Cía. S. en C., ni haberle prestado asesoría contable a ésta.

“Así mismo obra prueba de la Asociación de Contadores Públicos del Tolima Asocolta, en el sentido de que la señora contadora Esperanza Ramírez Leonel no ejerce la contaduría en el municipio (sic) de Ibagué y no ha estado inscrita núnca (sic) en el Tolima como afiliada, lo cual fue corroborado personalmente en el diálogo sostenido con ella y que antes he mencionado. Complementariamente se observa que en el Directorio Telefónico (sic), en las páginas amarillas en la sección de contadores públicos, no aparece la señora Ramírez Leonel.

“Para este efecto se solicita como prueba que la Administración de Impuestos Nacionales certifique con destino al proceso, si la contadora Esperanza Ramírez Leonel ha sido objeto de retención en la fuente por cancelación de honorarios profesionales por parte de la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C. en los años 1992, 1993 y 1994.

“Debemos adicionar en este aspecto, que la certificación del tribunal disciplinario para efectos del ejercicio profesional aportada a la propuesta se encuentra vencida desde el 21 de enero de 1993. 

“3.4.3. Sin experiencia en construcción de edificios.

“La firma Pérez Torres y Cía. S. en C. acredita experiencia en construcción de carreteras, pero no en construcción de edificaciones. En tal sentido se demuestra que las certificaciones aportadas de la construcción de los edificios Géminis y Taurus no son ciertas, por cuanto el ingeniero Oscar Pérez Torres no fue, como allí se afirma ingeniero residente de tales obras. Para el efecto se aporta declaración extrajuicio de trabajadores de tales obras durante todo el proceso constructivo, como lo son los señores José Bernardo Castañeda y Julio César Poveda Caballero, las que serán corroboradas en el proceso, en donde se señala con claridad que el ingeniero Pérez Torres ni su sociedad núnca (sic) laboraron en la construcción en mención, y que los ingenieros residentes fueron otros.

“Se destaca de la misma manera, cómo en los documentos aportados por esta firma no se acredita por fuera de las certificaciones de Luis Fernando Botero, experiencia en edificaciones en los últimos ocho (8) años de vida profesional (ver cuadros que se anexan). 

“La experiencia que acreditó efectivamente de hace más de ocho años, en edificaciones, presenta un desempeño como auxiliar del ingeniero residente y las obras efectuadas corresponden a reparaciones y remodelaciones. En ningún momento acredita experiencia para construir un edificio desde el comienzo hasta el final.

“La conclusión por lo tanto es que la firma no tiene experiencia en edificaciones, y que por ello la calificación que con respecto al actor hace la evaluación que le da un puntaje igual a los dos (sic), es a todas luces arbitraria.

“Por las anteriores razones aparece altamente cuestionable que la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tolima (sic), le hubiese dado una calificación excesivamente alta en materia de edificaciones, cuando no posee experiencia al respecto. El suscrito apoderado en ejercicio del derecho de petición solicitó explicación a la secretaría sobre el mecanismo utilizado para dar la referida K (sic) de contratación y no obtuvo una respuesta satisfactoria al respecto, por lo cual se solicita se oficie dentro del proceso a ésta que haga las explicaciones del caso.

“3.4.4. Relación directa entre proponentes.

“Lo anterior nos permite concluir que el proponente seleccionado no tiene experiencia en la construcción de edificaciones, y que en todo caso tuvo la colaboración del compañero de licitación Luis Fernando Botero quien le facilitó tales certificaciones, las cuales como se anotó, carecen de veracidad. En tal sentido se evidencia la participación de los dos proponentes en forma abierta, pero de manera coordinada. La contadora que aparece suscribiendo los documentos contables de Luis Fernando Botero, curiosamente es la misma Esperanza Ramírez Leonel. Las pólizas de seriedad fueron tomadas con los mismos términos, redacción y especificaciones en la misma compañía aseguradora.

“Los análisis de precios unitarios de las dos propuestas, presentan igualdad en precios y descripciones de los valores unitarios, con variaciones mínimas de centavos.

“Según se demostrará en el proceso, existe un grado de relación económica, empresarial y profesional entre los dos proponentes, lo que hacía que la participación del consorcio Luis Fernando Botero fuera acomodaticia, para presentar una propuesta alterna más alta que la del consorcio seleccionado finalmente en la licitación en caso de que no se presentasen más proponentes.

“3.4.5. Equipo ofrecido.

“Así mismo, el proponente no tiene equipo para edificaciones, según se observa en su propuesta. No obstante se le da una calificación igualitaria con el actor, que si cuenta con todo el equipo propio indispensable para ejecutar una obra como la que se pretende realizar, según se observa en su propuesta en donde se discrimina con detalle el mismo.

“3.4.6. Capacidad técnica.

“Entendida ésta como la posibilidad operativa de desarrollar el proyecto, en infraestructura de oficina. No aporta ingeniero residente ni su hoja de vida ni capacidad operativa propiamente dicha.

“3.4.7. Conclusión.

“En este aspecto, y sin perjuicio de las demás causales de anulación del acto adjudicatorio, podemos concluir que la firma Pérez Torres y Cía. S. en C. engañó a la administración y a los demás proponentes en lo siguiente:

“— Certificaciones de obra falsas.

“— Soportes contables falsos.

“Tener la información oficial de la licitación antes de participar legalmente en ella (con anuencia de los funcionarios municipales).

“— No tenía idoneidad técnica, operativa, financiera para contratar en el contrato de la licitación.” (fls. 74 a 84 cdno. ppal. - negrillas, mayúsculas y subrayas del texto).

3. Contestación de la demanda.

A través del mismo apoderado, tanto el municipio de El Guamo (Tolima), como la sociedad Pérez Torres Cía. S. en C., concurrieron al proceso. Propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones (fls. 127 a 134 cdno. ppal.).

La excepción propuesta, se sustentó en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que el pretendido consorcio integrado por Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León no reunió los requisitos mínimos exigidos para ser elegible, ruego a los honorables magistrados declarar probada esta excepción, pues solo la mejor propuesta tiene acción para acudir en solicitud de restablecimiento del derecho, cuando considera que este le ha sido conculcado, mientras que la propuesta del pretendido consorcio no podía ni puede ser siquiera considerada.” (fl. 134 cdno. ppal.).

En cuanto a los argumentos de la parte actora, se señaló:

a) Que no es cierto que la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C. hubiera adquirido el formulario de inscripción con posterioridad al vencimiento del plazo para ese efecto.

Al respecto, señaló que de acuerdo con la Resolución 1000 de 20 de mayo de 1994, el plazo para el cierre de la licitación se prorrogó del 20 de mayo de 1994 hasta el día 27 de los mismos mes y año. Por lo que el plazo para la adquisición de formularios, de acuerdo con los términos de la licitación se vencía el 24 de mayo, fecha ésta en la cual la referida sociedad adquirió el pliego correspondiente.

b) Que la convocatoria a la audiencia pública de adjudicación para el mismo día en que se formuló la solicitud en tal sentido por el consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera-José Yesid Ospina León, obedeció a que en esa misma fecha, esto es el 10 de junio de 1994, se vencía el plazo para la adjudicación de la licitación, luego la citada audiencia no podía realizarse en día diferente, razón por la cual contrario a lo señalado por la parte actora, no existió mala fe ni maniobra fraudulenta para excluir del proceso licitatorio al consorcio referido.

c) Que la firma Pérez Torres y Cía. S. en C. sí posee experiencia en la construcción de edificios, como queda demostrado con la calificación y clasificación en el registro de contratistas hecha por la Secretaría de Transporte del Tolima, la cual no ha sido desvirtuada.

d) Que el consorcio demandante no contaba con la capacidad legal para contratar con el municipio de El Guamo, afirmación está que, en síntesis, sustenta de la siguiente manera:

“Al no haber acreditado al (sic) Ingeniero JOSÉ YESID OSPINA LEÓN ni su inscripción, calificación y clasificación en el registro de contratistas de la Secretaría de Transporte del Tolima, como tampoco su capacidad residual de contratación, con anterioridad a la apertura de la licitación resultaba no elegible y como consecuencia lógica de ello el consorcio integrado por LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA y JOSÉ YESID OSPINA LEÓN resulta por ese solo hecho mal integrado y en consecuencia no elegible, además de que al no poder sumar a la capacidad residual de contratación del Ingeniero LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, ninguna otra por no haberse acreditado, este no alcanzó la capacidad residual de 6200 SMLM, mínima exigida para poder ser elegible” (fl. 132 cdno. ppal. – mayúsculas del texto).

4. Intervención de tercero.

Estando el proceso al despacho para fallo de primera instancia, encontró el tribunal que resultaba indispensable citar al consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz, por lo cual mediante Auto de 7 de mayo de 1996 (fl. 209 cdno. ppal.), dispuso su vinculación al proceso.

Expuso el a quo, en la providencia citada:

“La demanda la instaura (sic) Luis Fernando Díaz y José Yesid Ospina León, pretendiendo, entre otras cosas que se les restablezca el derecho por considerar que la adjudicación del contrato debió hacersele (sic) a ellos por ser la propuesta más favorable.

“Según la evaluación final de las propuestas, el primer lugar lo ocupó Pérez Torres y Compañía S. en C., el segundo el consorcio de Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz y el tercero los actores.

“En la resolución que aprobó el órden (sic) de elegibilidad e hizo la adjudicación figura este mismo órden (sic).

“Significa lo anterior que al estar calificada la propuesta de los actores en tercer lugar y pretender que en éste proceso se decida que por ser merecedor del primero (sic) lugar debe restablecersele (sic) su derecho, no hay duda que le consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz por el solo hecho de hallarse en segundo orden, tiene interés directo en el resultado de éste proceso con mayor razón cuando la misma demanda (fl. 84) hace ataques a la evaluación de esta propuesta.”

Una vez notificado, a través de apoderado, el tercero citado (fls. 218 y 219 cdno. ppal.), se opuso a las pretensiones en los siguientes términos

“Hasta donde lo entiende el representado, la licitación pública GUA-AB-001-94 se adelantó dentro de los términos legales con el lleno de las formalidades previstas en la Ley y con sujeción al pliego de condiciones elaborado para tal fin.

“El consorcio del demandante no reunía los requisitos mínimos establecidos, no podía ser considerada como la mejor propuesta; por que (sic) en esas mismas condiciones, mi representado podría estar demandado igualmente la nulidad por considerar que no se le tuvo en cuenta como la mejor propuesta presentada, toda vez que estuvo de acuerdo con la calificación.” (fl. 219 cdno. ppal.).

5. La sentencia de primera instancia.

El a quo, mediante Sentencia del 15 de noviembre de 1996, accedió parcialmente a las pretensiones (fls. 263 a 276 cdno. ppal.).

A juicio del tribunal el acto de adjudicación vulneró los artículos 24 numeral 7º, 29, 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se realizó una verdadera evaluación de las propuestas presentadas. Al efecto, señaló:

“Examinado los documentos de evaluación, estos se contraen a unos cuadros que se califican como ‘informe de evaluación de la propuesta’ en los que luego de relacionar a los proponentes y repetir cada uno de los factores de evaluación se le asigna el respectivo puntaje y es así como al valor de la propuesta, la capacidad técnica, experiencia, seriedad y cumplimiento, plazo, programa de trabajo y plan de inversiones, situación financiera, organización de la obra y equipo ofrecido, tiene cada uno su puntuación que a su vez en forma descendente fue señalado el órden (sic) de elegibilidad. 

“Hasta aquí se puede ver cómo en la evaluación, en la audiencia ni en la resolución de adjudicación se atendió lo dicho en las normas anteriormente transcritas.” (fl. 270 cdno. ppal.). 

En tales condiciones estimó el tribunal “…ninguno de los proponentes supo porqué (sic) se les asignó determinado puntaje en los diferentes factores de calificación que a su vez es lo determinante para favorecer a uno solo de los que presentaron las ofertas…” (fl. 271 cdno. ppal.), ya que en manera alguna puede entenderse satisfecha la exigencia legal de expresar los motivos de la calificación, con afirmaciones tales como “las propuestas fueron estudiadas de manera democrática y selectiva” o que “se tuvieron en cuenta los principios contenidos en la Ley 80 de 1993”.

Además de lo anterior, encontró el fallador de instancia que existió incongruencia en la calificación de factores tales como experiencia, ya que a pesar de ser distinta en cada caso a todos los proponentes se les asignó el mismo puntaje, idéntica situación ocurrió con el ítem “capacidad técnica” y en cuanto al equipo ofrecido afirmó que “…sería suficiente con ver la relación y las condiciones de tenencia de esos elementos para llegar a la conclusión de que no todos están en igualdad de condiciones…” (fl. 271 cdno. ppal.), a pesar de lo cual se les asignó el mismo puntaje.

Además de lo anterior, encontró el a quo que la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C. no contaba con la capacidad residual de contratación exigida en el pliego (6.200 salarios mínimos mensuales legales), pues de acuerdo con la certificación expedida por la secretaría de tránsito sólo contaba con una capacidad residual total de 5.525 salarios mínimos mensuales legales, aspecto éste corroborado por las experticias rendidas dentro del proceso.

Las razones anteriores, condujeron al a quo a declarar la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó la licitación GUA-AB-001-94 y con base en el dictamen rendido por Marlene Gardeazabal y Julio César Argüelles determinar que el primer lugar en la calificación correspondía al consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León.

Respecto del restablecimiento del derecho, deprecado por la parte actora, señaló:

“En cuanto al lucro cesante perseguido como es lo que aspiraba a ganar si se hubiese ejecutado el contrato, debe negarse por cuanto que esta clase de expectativas no constituyen derechos y por ende no son objeto de restablecimientos (sic). No se discute que el contratista cuando conviene con la administración la ejecución de una obra busca unas ventajas económicas y uno de los principios de la contratación para la garantía es el de la ecuación contractual, pero ello no quiere decir que necesariamente se haya consolidado el derecho crediticio y por ende aun así, es apenas espectativa (sic). 

“Se pide como daño emergente la suma de $ 7.594.107 como gastos de la licitación pero de estos solamente estan (sic) acreditados los de la compra del pliego y el pago de unas fotocopias y autenticaciones por valores de $ 250.000 y $ 346.388 respectivamente (fls. 117 carpeta 1 y 29 c. 2), que serán los que se le reconoceran (sic), debiéndose actualizar estas sumas utilizando la fórmula tradicional para estos casos…” (fl. 275 cdno. ppal.). 

6. El recurso de apelación.

Inconformes con la decisión del a quo, las partes la impugnaron, sin embargo, la entidad demandada no sustentó el recurso que, por tanto, se declaró desierto mediante Auto de 13 de junio de 1997 (fl. 302 cdno. ppal.)

La parte actora, disiente del fallo de primera instancia únicamente por cuanto en éste no se dispuso el pago total de la indemnización reclamada. Señaló la parte apelante que debió reconocerse, a dicho título, la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiese adjudicado el contrato; para sustentar esta afirmación invoca sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 25 de marzo de 1993 (exp. 6740), 10 de febrero de 1995 (exp. 9365) y 1º de febrero de1996 (exp. 9151).

7. Alegatos de conclusión.

Ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta etapa procesal.

II. Consideraciones de la Sala

1. La falta de legitimación en la causa por activa.

La Sala estima pertinente, estudiar, en primer término, el tema referido a la legitimación en la causa por activa, entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial.

Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y se solicita además el correspondiente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es quien pretende demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos, amparados por una norma jurídica, para que una vez se disponga por la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de tal acto de la administración, se ordene el restablecimiento del derecho lesionado.

Sobre éste aspecto, la Sala en oportunidad anterior(1), señaló:

“Encuentra la Sala como lo ha hecho en otras oportunidades(2), de una parte, que la falta de legitimación sustantiva no es una excepción procesal de fondo.

“La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material.

“Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho.

“La legitimaciónad causammaterial alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

“• A, administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

“• A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si

“• D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si

“• D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

“• Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda.

“La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace la excepción de fondo.

“La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo, que se propone o se advierte por el juzgador, para extinguir, parcial o totalmente aquella.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta, por un hecho nuevo —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad de la pretensión, como ya se dijo, parcial o totalmente.

“En la falta de legitimación en la causa material por pasiva, como es la alegada en este caso, no se estudia intrínsecamente la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado; se estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye.

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.

“En el caso concreto la Sala observa que los demandantes están legitimados de hecho y materialmente (substancialmente). De hecho porque son los que atribuyen las pretensiones a los demandados. La ley autoriza que todo “el que se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca ( )” (CCA, art. 85).

Ahora bien, en el presente proceso, encuentra la Sala que el consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera - José Yesid Ospina León, pretende la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública GUA-AB-001-94 y, como consecuencia de tal pronunciamiento, que se restablezca su derecho para cuyo efecto pide se le indemnicen los perjuicios causados ordenando el pago de una suma igual a la utilidad que habría obtenido en el evento en que se le hubiera adjudicado la mencionada licitación.

En tales condiciones, resulta evidente que el consorcio demandante atribuye al municipio demandado la causación del perjuicio cuya indemnización reclama, razón por la cual estima la Sala, acorde con la posición jurisprudencial antes referida, que la excepción propuesta ha de desestimarse, toda vez que dicha circunstancia le confiere a la parte demandante la legitimación en la causa por activa para intervenir en el presente proceso.

2. La cuestión de fondo.

Respecto de la cuestión de fondo, en el proceso se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos:

a) Mediante Decreto 0777 de 26 de abril de 1994 (fls. 59 a 61 fólder 2), la alcaldía municipal de El Guamo (Tolima), dispuso la apertura de la licitación pública GUA-AB-001-94, en los siguientes términos.

“ART. 1º—Ordenar la apertura de la licitación pública (sic) GUA-AB-001-94, mediante la cual se ejecutará la construcción de las Obras Civiles y Arquitectónicas del Edificio Municipal, localizadas en la carrera 11 entre calles 11 y 12, junto a la Iglesia.

“PAR.—Hacen parte integral de la presente resolución, los pliegos de licitación elaborados para tal fin.

“ART. 2º—Podrán participar en la licitación pública (sic) GUA-AB-001-94, las personas naturales o jurídicas (Nacionales —sic—), o en consorcio máximo de dos (2) personas, debidamente inscritos en el Registro de Contratistas de la Secretaría de Transporte del Departamento del Tolima, con una capacidad residual de contratación igual o superior a 6.200 SMLM en estructuras y/o construcción y conservación de edificios, de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones.

“ART. 3º—Establézcase las siguientes fechas y horas de apertura y cierre de la licitación pública (sic) GUA-AB-001-94, así:

“APERTURA: Fecha:MAYO 12 DE 1994

Hora: 10:00 a.m.

“CIERRE: Fecha:MAYO 23 DE 1994

Hora: 3:00 p.m.

“ART. 4º—Fíjase visita obligatoria al sitio de la obra, el día trece (13) de mayo de 1994, a las diez (10) de la mañana. Lugar de reunión: secretaría de Obras Públicas del Municipio.

“ART. 5º—Los pliegos de condiciones pueden adquirirse desde la fecha de la apertura de la licitación hasta tres (3) días antes del cierre de la misma, en la secretaría de obras públicas del municipio (sic), previo el pago de DOSCIENTOS CUENTA (sic) MIL PESOS ($ 250.000) m/cte., por el primer ejemplar y CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000) m/cte., por cada copia adicional. Estos valores no son reembolsables y su costo se cancelará en la tesorería municipal del Guamo, Tolima.” (fls. 59 y 60 fólder 2 - mayúsculas fijas del texto).

b) Por Resolución 1000 de 20 de mayo de 1994, se prorrogó el término de cierre de la licitación hasta el 27 de mayo de 1994 (fl. 56 fólder 2).

Posteriormente, a través del Decreto 170 de 2 de junio de 1994, se prorrogó nuevamente el término de adjudicación de la referida licitación, en los siguientes términos:

“ART. ÚNICO.—Prorrógase el término de la adjudicación de la licitación pública GUA-AB-001-94 por cuatro (4) días más de los establecidos en el literal F numeral 43 volumen uno del pliego de condiciones” (fl. 52 fólder 2)

c) Mediante Resolución 1388 de 10 de junio de 1994 (fls. 10 y 11 cdno. ppal.), el alcalde de El Guamo (Tolima), aprobó el orden de elegibilidad de las propuestas presentadas para la licitación pública GU-AB-001-94, así:

1. Sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C.

2. Consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz.

3. Consorcio Luis Fernando Díaz cabrera y José Yesid Ospina León.

4. Consorcio Bernardo Bastidas Ramos y Orlando Leyva Delgado.

d) A través de proveído del 10 de junio de 1994 (fl. 12 cdno. ppal.), se fijó fecha para la realización de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública GUA-AB-001-94. Dicho acto es del siguiente tenor:

“Teniendo en cuenta que en la fecha se vence el término de adjudicación de la licitación Pública (sic) Nº GUA-AB-001-94 según el pliego de condiciones y demás actos Administrativos (sic).

“Como quiera que el Doctor (sic) Luis Ernesto Tinoco Sánchez - Contralor municipal ordena que se realice Audiencia Pública (sic) para la adjudicación y para ello fija la hora de las cinco (05:00) p.m. del día de hoy.

“En consecuencia éste despacho en cumplimiento del artículo 30 númeral (sic) 1º de la ley 80 de 1993, dispone cumplir lo ordenado por el Ente Fiscalizador (sic), realizando la adjudicación en Audiencia Pública (sic) en la fecha y hora dispuesta por esa Contraloría.”.

e) Que el día 10 de junio de 1994 se celebró la audiencia pública de adjudicación de la licitación GUA-AB-001-94 (fls. 3 a 9 cdno. ppal.). En el acta correspondiente, ente otras cosas, aparece lo siguiente:

“A continuación se da por iniciada la AUDIENCIA PUBLICA, a continuación se procede a dar lectura a las observaciones planteadas por los proponentes dentro del término de Ley (sic), así: 1. Observaciones del consorcio (sic) LUIS FERNANDO BOTERO CABRERA y YESID OSPINA LEÓN, EL (sic) señor Alcalde hace claridad que en este aspecto no se pueden hacer objeciones, sino observaciones de conformidad con la Ley, se habla y se da lectura al Artículo (sic) 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993. El señor Alcalde da el uso de la palabra al Ing. ISAÍAS LABRADOR o al Sr. FERNANDO ROJAS, aclarando que la licitación (sic) se ha hecho con la mayor claridad posible, atendiendo los parámetros que da la Ley (sic). En este estado de la diligencia pide la palabra el personero municipal, la cual al serle concedida manifestó que se debe rechazar el escrito por cuanto no está haciendo observaciones como dice la ley, sino que esta haciendo objeción…” (fls. 3 y 4 cdno. ppal. –mayúsculas fijas del texto).

Más adelante, aparece:

“A continuación en uso de la palabra, el Dr. JOAQUÍN ELCIAS PRADA RODRÍGUEZ [Alcalde del Guamo], manifiesta lo siguiente: Atendiendo el escrito del consorcio (sic) LUIS FERNANDO DÍAZ y JOSÉ YESID OSPINA, se encuentra que no está ajustado a los criterios del Comité de evaluación, ya estudiados y definidos ampliamente, en cada uno de los puntos que esta firma presenta, y la administración da una amplitud generosa, ya que nuestra facultades están llevadas a unos límites que como dice expresamente el pliego de condiciones, que a nuestro juicio no tener en cuenta defectos de forma en la presentación de las propuestas y se reservará (sic) el derecho de rechazar cualquiera de ellas, por lo tanto se rechazan de plano las objeciones allí expuestas.” (fl. 5 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original, se agrega nota entre corchetes).

Así mismo, en la referida acta se precisa que la audiencia de conciliación se fijó para esa fecha, esto es, el 10 de junio de 1994, toda vez que en ese mismo día se vencía el término para la adjudicación, por lo que no podía señalarse una fecha posterior para llevar a cabo tal audiencia.

Por último, se adjudicó la licitación pública GUA-AB-001-94 a la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C., al encontrar que dicha firma fue la que obtuvo el mayor puntaje.

f) El 15 de junio de 1994 se suscribió el contrato de obra pública 036, entre el municipio de El Guamo y la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C., cuyo objeto se describió, así:

OBJETO DEL CONTRATO: EL MUNICIPIO encarga al CONTRATISTA la construcción y este se obliga a ejecutar para aquel a precios Unitarios (sic) con fórmula de reajuste y en estricta concordancia con los documentos que se mencionan en la CLÁUSULA SEXTA, LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA EN CONCRETO Y LOS ACABADOS DEL EDIFICIO MUNICIPAL DE EL GUAMO, de acuerdo con los planos, los pliegos de la licitación, las especificaciones generales y particulares adjuntas a la licitación No. GUA-AB-001-94” (fl. 64 fólder 2 - mayúsculas fijas y negrillas del texto).

En cuanto al trámite propio de la licitación GUA-AB-001-94, convocada por el municipio de El Guamo, encuentra la Sala que las propuestas presentadas fueron evaluadas por un comité integrado por el alcalde de ese municipio señor Joaquín Elcias Prada Rodríguez, el secretario general de la alcaldía señor Fernando Rojas Páramo y por el particular ingeniero Isaías Labrador Ospina. En el informe de evaluación rendido (fls. 1 11 cdno. 3), aparece la siguiente asignación de puntaje a al evaluación técnica (fl. 8 cdno. 3):

Nombre del proponentePlazo propuestoProg. de trabajo e inversionesRuta críticaPrograma financieroTotal
Consorcio Bernardo Bastidas Ramos y Orlando Leyva Delgado3.002.002.000.009.00
Consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz3.251.001.000.007.25
Consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León3.002.002.000.009.00
Sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C4.002.002.000.0012.00

En el cuadro trascrito aparece que se fijó idéntico puntaje en los rubros de flujo suministros y subcontratos y flujo de fondos.

Al folio 9 del mismo cuaderno aparece la evaluación final de las propuestas con fijación de los siguientes puntajes:

Consorcio Bernardo Bastidas Ramos y Orlando Leyva Delgado63.46
Consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz93.08
Consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León91.39
Sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C96.58

En el cuadro aludido, se advierte que los aspectos referidos a capacidad técnica, experiencia, seriedad y cumplimiento, organización de la obra y equipo ofrecido, se calificó con idéntico puntaje a todos los proponentes y que las diferencias se presentaron en cuanto al valor de la propuesta, plazo y situación financiera, en los que se asignó la siguiente puntuación:

Nombre del proponenteValor de la propuestaPlazo, prog, trabajo y plan inv. (sic) Situación financiera
Consorcio Bernardo Bastidas Ramos y Orlando Leyva Delgado28.219.002.25
Consorcio Luis Fernando Botero Londoño y Álvaro Pimiento Ortiz58.487.253.35
Consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León56.319.002.58
Sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C59.6412.00.94

Interrogados los miembros de la comisión de evaluación sobre las razones por las cuales calificaron de tal manera las propuestas, éstos al absolver el interrogatorio formulado dentro del presente proceso contestaron, en su orden:

Declaración de Fernando Rojas Páramo (fls. 174 a 179 c. 3): Interrogado sobre cuál fue la causa para asignar puntaje a la propuesta de la sociedad Pérez Torres y Cía S. en C., cuando en la misma se ofertó realizar la obra en un plazo menor al estipulado, con violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, contestó:

“Exactamente no recuerdo cuales fueron las razones pero me acojo a lo que quedó escrito en la evaluación respectiva de propuestas” (fl. 176 c. 2).

Así mismo se le interrogó sobre por qué no se asignaron puntos en el ítem del programa financiero del demandante, a pesar de que éste se acompañó en 17 folios a la propuesta, sólo atinó a responder: “Considero que la misma evaluación y el tiempo que estuvo a disposición del (sic) informe de evaluación tuvo que haberse dado respuesta a las inquietudes de las partes.” (fl. 176 c. 3).

En idéntico sentido respondió cuando se le preguntó por las razones del rechazo de plano de las observaciones hechas el 10 de junio de 1994, cuando se efectuó la audiencia de adjudicación.

Declaración de Joaquín Elcías Prada Rodríguez (fls. 190 1 99 c. 3), quien se desempeñaba como alcalde de El Guamo y en condición de tal adjudicó el contrato dentro del trámite licitatorio que dio origen al presente proceso. Interrogado por el apoderado de los demandados, respecto de por qué se había considerado la propuesta del consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera y José Yesid Ospina León, a pesar de que éste no contaba con la capacidad mínima de contratación, el deponente afirmó:

“A pesar de la observancia inicial que los asesores que intervinieron me daban algunas razones para no tener en cuenta dicha propuesta por que (sic) no se cumplía dentro del rango de capacidad que ofrecía en la certificación y además por la presentación de la misma extemporáneamente o sea después de la fecha de apertura de la licitación cuando la certificación debiera haberse presentado con fecha anterior al 12 de Mayo (sic) y se presento (sic) con fecha de certificación del 23 de Mayo (sic) y la otra que no se ajustaba al K, yo analicé la situación y no la tuve en cuenta por un criterio imparcialidad (sic) y de igualdad de oportunidades que deben presidir los procedimientos de selección, es decir no tener en cuenta, como si los tenía en cuenta la ley (sic) 222 los defectos de forma y por inobservancia de requisitos sin profundidad de criterios, por eso inicialmente se evaluó.2 (fl. 192 cdno. 3).

Interrogado por el apoderado de la parte actora, sobre la valoración del menor plazo ofrecido por la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C., a pesar de la expresa prohibición contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, contestó.

“El criterio del comité y del (sic) mío propio tuvo en cuenta para el mayor puntaje el plazo más ventajoso para la entidad y de acuerdo a mi programa de gobierno de entregar la edificación antes de terminar mi vigencia (sic). En este caso seis meses y por no haberse presentado propuestas más (sic) inferiores, en tal caso no se hubieran evaluado.” (fl. 193 c. 3)

Cuestionado sobre las razones por las cuales se asignó idéntica calificación en el ítem de maquinaria y equipos cuando las propuestas mostraban claramente las diferencias en este aspecto, respondió:

“El comité de evaluación determinó tener en cuenta imparcialmente sin adentrarnos (sic) a (sic) un criterio exhaustivo en la integración de los equipos propuestos ofrecidos (sic), mas si tuvo en cuenta como lo especifica el pliego de condiciones el mínimo de maquinaria que fue lo que razonablemente se tuvo en cuenta.” ((fl. 198 c. 3)

Declaración de Isaías Labrador Ospina (fls. 199 a 207 c. 3). Este último miembro del comité de evaluación, depuso:

“Cuando se realizó la visita de obra a la cual asistí como cualquier profesional en el ramo el señor Luis Fernando Díaz y otros ingenieros que no recuerdo muy bien llegó (sic) tarde a la reunión o al sitio de reunión y en ese entonces el alcalde intercedió para que se le diera la certificación de visita aceptando su retardo con el argumento de que ese día, se corrige, con el argumento de que é quería darle oportunidad a todas las personas para licitar.- En el proceso de evaluación yo le puse de presente a él que no se debería tener en cuenta la propuesta y él me contestó con le mismo argumento que quería evaluarlo, muchas veces le insistí en que no deberíamos tomarlo en cuento el pliego de condiciones era expreso en ese sentido pero al ver el resultado final de la evaluación pues no me preocupe (sic) mas (sic) del asunto y no me preocupé mas (sic) por ello.”

Luego, interrogado sobre las razones por las cuales se calificó tanto a licitantes elegibles como a los no elegibles, contestó:

“El criterio básico es el que el alcalde (sic) quería darle participación a todos, sin embargo en muchas ocasiones le hice salvedad de que la propuesta que no cumpliera este requisito debería ser descartada de plano para eviatar (sic) problemas legales posteriores, ya que éste hecho en muchos casos ha causado más perjuicios que beneficios por que (sic) se aprovecha una situación que se debe cortar de plano tal como dicen los pliegos así se quiera ser amplio con todos los licitantes.” (fl. 201 c. 3).

Reiteró el declarante que a pesar de que la sociedad Pérez Torres Cía. S. en C., ofertó un plazo menor del establecido por la administración, no se tomó en consideración el mandato contenido en el artículo 29 del estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993), ya que el plazo “… era uno de los tantos parámetros que contemplaba el pliego para el procedimiento de evaluación, pero no fue el único ni el definitivo pro lo tanto yo creo que si nos remitimos a los documentos de evaluación se pueden (sic) ver que todos los conceptos calificados forman un conjunto que contemplaban las exigencias del pliego de condiciones.” (fl. 204 c. 3).

Los elementos de juicio hasta aquí relacionados, permiten a la Sala concluir, que la adjudicación de la licitación pública GUA-AB-001-94, no se efectuó con ajuste a la ley, pues se advierte que se dejaron de cumplir las normas que regulan la contratación estatal, especialmente las disposiciones contenidas en los artículos 3º, 24 e inciso 2º del artículo 29 de la Ley 80 de 1993..

En efecto, según se desprende de la declaración de quien era el alcalde de El Guamo para la época de los hechos que dan origen al presente proceso, a dicho funcionario sólo le asistía el ánimo de mostrar que había desarrollado una gestión eficiente durante su desempeño en tal cargo. No de otra manera pueden entenderse las afirmaciones hechas en el transcurso del presente proceso, cuando manifestó que:

“El criterio del comité y del (sic) mío propio tuvo en cuenta para el mayor puntaje el plazo más ventajoso para la entidad y de acuerdo a mi programa de gobierno de entregar la edificación antes de terminar mi vigencia (sic). En este caso seis meses y por no haberse presentado propuestas más (sic) inferiores, en tal caso no se hubieran evaluado.” (fl. 193 cdno. 3).

Es decir que los postulados de la contratación estatal, consagrados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, la búsqueda del cumplimiento de los fines estatales señalados en el artículo 2º de la Constitución Política y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, no se tomaron en consideración.

Así mismo, se observa que a pesar de la expresa prohibición contenida en la parte final del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 80 de 1992, según el cual “…El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.”, la entidad territorial contratante asignó puntaje en este ítem a la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C., que había ofrecido ejecutar la obra en seis (6) meses, cuando los pliegos de condiciones señalaban un plazo de ejecución de los trabajos de ocho (8) meses.

En el cuadro de evaluación técnica de las propuestas (fl. 8 c. 3), se consignó lo siguiente:

Nombre del proponentePlazo propuesto para la construcción de la obraPrograma de trabajo e inversionesRuta criticaFlujo suministros y subcontratosPrograma financieroFlujo de fondos Total
Consorcio Bernardo Ranos Orlando Leiva Delgado3.002.002.001.000.001.009.00
Consorcio Luis Fdo. Botero Londoño Álvaro Pimiento Ortiz3.251.001.001.000.001.007.25
Consorcio Luiz Fdo. Diaz Cabrera José Yesid Ospina Leon3.002.002.001.000.001.009.00
Perez Torres y Cía. S. en C.4.002.002.001.002.001.0012.00

(Se resalta)

Así mismo, en el “RESUMEN FINAL PROCESO DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS” (fl. 9 c. 3 – mayúsuculas fijas del texto), se consignó lo siguiente:

Nombre del proponenteValor de la propuestaCapacidad técnicaExperienciaSeriedad y cumplimiientoPalazo, programa de trabajo y plan de inversionesSituación financieraOrganización de la obraEquipo ofrecido
Consorcio Bernardo Ranos Orlando Leiva Delgado28.216.004.005.009.002.255.004.00
Consorcio Luis Fdo. Botero Londoño Álvaro Pimiento Ortiz58.486.004.005.007.253.355.004.00
Consorcio Luiz Fdo. Diaz Cabrera José Yesid Ospina Leon
56.316.004.005.009.002.585.004.00
Perez Torres y Cía. S. en C.59.646.004.005.0012.000.945.004.00

(Se resalta)

Debe tenerse en cuenta que el deber de selección objetiva del contratista impone a las autoridades estatales efectuar una calificación de las propuestas, atendiendo fielmente el contenido de las mismas. No obstante, en el caso bajo estudio, al realizarse tal evaluación, inexplicablemente se asignaron puntajes idénticos en aspectos tales como flujo de suministros, subcontratos y flujo de fondos, lo que también ocurrió respecto de los items de capacidad técnica, experiencia, seriedad y cumplimiento, organización de la obra y equipo ofrecido. 

De otra parte, si bien es cierto que todos los proponentes presentaron documentos con información en cuanto a la experiencia, el examen de los mismos permite establecer que el consorcio Luis Fernando Díaz - José Yesid Ospina León, presentaba la más amplia trayectoria en cuanto a la construcción de edificios, seguido por la Sociedad Pérez Torres Cía. S. en C., consorcio Luis Fernando Botero - Álvaro Pimiento Ortiz y, por último, el consorcio Bernardo Bastidas Ramos - Orlando Leyva Delgado 

Extraña, pues, a la Sala tal coincidencia de resultados, cuando examinados los fólderes contentivos de las propuestas (carpetas 1 a 5), tal identidad no se da, por cuanto, como se afirmó y así lo corrobora la experticia rendida (fls. 43 a 50 c. 2), sí era posible establecer una calificación diferente para cada uno de los proponentes. 

Examinado otro de los factores a evaluar, se observa que se le dio idéntica calificación al relacionado con el equipo, a pesar de lo cual revisada la documentación, el mejor equipo lo ofrecieron la sociedad Pérez Torres y Cía. S. en C. y el consorcio Luis Fernando Díaz - José Yesid Ospina León, en tanto que el consorcio Luis Fernando Botero - Álvaro Pimiento Ortiz, aunque ofreció uno similar, no demostró adecuadamente la propiedad del mismo; mientras que el consorcio Bernardo Bastidas Ramos - Orlando Leyva Delgado ofertó un equipo que no resultaba suficiente para adelantar los trabajos licitados. 

Las circunstancias anteriormente referidas permiten a la Sala concluir, sin mayor esfuerzo, que el proceso contractual adelantado por razón de la licitación pública GAU-AB-001-94, no se ajustó estrictamente a lo dispuesto en el estatuto contractual, de donde resulta que el mismo se encuentra afectado de nulidad. 

En tales condiciones, resulta pertinente determinar si la oferta presentada por los demandantes resultaba ser la mejor, esto es, que la indebida actuación administrativa los privó ilegal e injustamente de la posibilidad de ejecutar el objeto del contrato y, por ende, de percibir las utilidades razonablemente esperadas, en cuyo caso deberá ser indemnizado con el valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato. Al respecto, en sentencia del 28 de mayo de 1998, proceso número: 10539(actor: Sco. Muebles Métalicos Famet Ltda.), la Sala precisó:

“Como resultado de lo anterior se desprende que no quedó plenamente demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitación 00-11-88 haya sido la mejor, pues se descuidó la parte probatoria a través de la cual se pudo colaborar en el proceso de verificación de la puntuación que en términos precisos hubiera correspondido a la demandante en la evaluación de su propuesta para colocarse en condiciones de igualdad con las otras dos firmas elegibles y resultar así favorecida.

Para que la pretensión de la demandante que en la apelación se contrae al pago de los perjuicios sufridos pudiera prosperar, se requería que ésta hubiera demostrado que la mejor propuesta era la suya y que fue adjudicada a quien no era el mejor proponente. Al respecto la sala ha dicho lo siguiente en proceso de similar controversia:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración”(3) (destaca la Sala).

Ahora bien, al momento de presentar la propuesta el consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera - José Yesid Ospina León, allegó sendos oficios expedidos por el secretario de transporte del Tolima (fls. 7 y 8 carpeta 1), en donde consta la calificación de los miembros del consorcio en cuanto a capacidad de contratación, asignando en el ítem de construcción y conservación de edificios al primero de los mencionados un total de 4910 salarios mínimos mensuales legales y al segundo 370 salarios mínimos mensuales legales. Por tanto, la capacidad de contratación de dicho consorcio demostrada al momento de presentar la propuesta era de 5280 salarios mínimos mensuales legales, cifra ésta que resultaba inferior a la exigida en el pliego de condiciones que era de 6200 salarios mínimos mensuales legales.

En efecto, en la Sección I acápite B “información general” del pliego de condiciones de la licitación pública GUA-AB-001-94, se indicó en cuanto a quiénes podía participar, lo siguiente:

“Esta licitación estará abierta para todas las personas naturales o jurídicas, así como los consorcios máximo de dos (2) personas naturales y/o jurídicas, que se encuentren debidamente inscritas y calificadas en el registro de contratistas de la Secretaría de Transporte del Departamento del Tolima con una capacidad “K” residual de contratación igual o superior a 6200 SMLM (salarios mínimos legales mensuales) en los grupos de estructuras y/o construcción de edificios. En el caso de los consorcios y/o uniones temporales uno de los miembros deberá acreditar mínimo el 6% del “k” exigido” (fl. 15 c. 3 - se destaca).

En tales condiciones, resulta claro que el consorcio demandante no satisfacía las exigencias del pliego para intervenir con éxito en el proceso licitatorio adelantado para la construcción del edificio municipal de El Guamo, razón por la cual no puede entonces aceptarse la conclusión a que llegaron los peritos, quienes sin examinar este punto en concreto, estimaron que la propuesta del consorcio Luis Fernando Díaz Cabrera - José Yesid Ospina León, era la mejor de las presentadas, cuando de los documentos aportados por los propios oferentes al presentar su propuesta ante la entidad contratante se desprende que en esos momentos no contaban con la capacidad mínima de contratación exigida para el efecto.

3. Consulta de la condena impuesta.

Por otra parte, si bien es cierto que de acuerdo con lo reglado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el ad quem no puede “…enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…” y que en el caso bajo estudio la impugnación únicamente fue formulada por la parte actora, la Sala conocerá de la condena impuesta a la entidad demandada, por razón del grado jurisdiccional de consulta.

En efecto, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, que condenó al municipio de El Guamo a pagar una suma de dinero, fue proferida el 14 de noviembre de 1996, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, que disponía:

“ART. 184.—Consulta. Las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la administración.

“(...)

“La consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.”

Como quiera que para la época en que se profirió el fallo apelado (14 de noviembre de 1996) y se concedió el recurso de apelación (10 de diciembre de 1996), no estaba vigente la Ley 446 de 1998, no es posible aplicar la restricción al grado jurisdiccional de consulta que establece esta última normatividad, por razón de la cuantía de la condena, cuando dispone que solo son consultables las condenas superiores a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes (art. 57).

Ahora bien, el tribunal de instancia condenó al pago de los gastos en que incurrieron los demandantes para poder participar en la licitación pública GUA-AB-001-94. Sobre el punto, expresó:

“Se pide como daño emergente la suma de $ 7.594.107 como gastos de la licitación pero de estos solamente estan (sic) acreditados los de la compra del pliego y el pago de unas fotocopias y autenticaciones por valores de $ 250.000 y $ 36.388 respectivamente (fls. 117 carpeta 1 y 29 c. 2), que serán los que se le reconoceran (sic), debiéndose actualizar estas sumas utilizando la formula (sic) tradicional para estos casos…” (fl. 275 cdno. ppal.).

La Sala revocará tal decisión por estimarla equivocada, toda vez que, como reiteradamente se ha sostenido, los gastos en que incurrieron los licitantes para la preparación de sus respectivas propuestas no son reembolsables, pues éstos constituyen el costo de oportunidad que se tiene para participar en el proceso licitatorio(4) y por tal razón no hay lugar a ordenar el reintegro de tales valores.

Así las cosas, pese a que se evidencia una serie de irregularidades en la adjudicación de la licitación GUA-AB-001-94, lo que conduce a la anulación de los actos acusados, no por ello es posible acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que el consorcio demandante no demostró que debió adjudicársele el contrato, por lo que se confirmarán los ordinales 1º y 3º de la decisión apelada y se revocará el ordinal 2º de las misma para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los ordinales 1º y 3º de la sentencia apelada, esto es, la proferida el 14 de noviembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. REVÓCASE el ordinal 2º de la sentencia antes mencionada.

3. En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifiquese. Cúmplase

Consejeros:Germán Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) Sentencia del 19 de agosto de 1999, expediente 12.536, Actor: Gildardo Pérez; Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 10.171, Actor: Ana Cecilia Valencia Ángel y otro.

(2) Sentencia proferida el día 19 de agosto de 1999. Exp. 12.536. Actor: Gildardo Pérez. Demandado: Nación y municipio de Pereira.

(3) Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González. Ponente Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Ver entre otras providencias, Auto de 18 de julio de 2002, exp. 22346, actor José Humberto Herandez Garavito y Sentencia de 27 de noviembre de 2000, exp. 13792, actor: Soc. Henry Lozada Vélez y Cía Ltda.