Sentencia 1994-00065/18941 de abril 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 68001-23-15-000-1994-00065-01(18941)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Ref.: Acción de reparación directa (apelación)

Actor: Herminia Quintero Ramos y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Bogotá D.C., catorce de abril de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 8 de septiembre de 1999, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:

“1. Declárase administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1993, en el municipio de San Gil, en los cuales resultó lesionado José Gregorio Quintero.

“2. Condenase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional en abstracto, a pagar el daño emergente, que tendrá que liquidarse en incidente posterior de acuerdo a las bases determinadas en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, deberá cancelar la suma de $ 10.642.959,77 —diez millones seiscientos cuarenta y dos mil quinientos cincuenta y nueve pesos con setenta y siete centavos— por concepto de lucro cesante consolidado y $ 25.775.472,31 —veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y dos pesos con treinta y un centavos— por concepto de lucro cesante futuro.

“3. Condenase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reconocer y pagar a José Gregorio Quintero el equivalente a 700 gramos de oro por los perjuicios morales y a su madre el equivalente a 400 gramos de oro por el mismo concepto.

“4. Declárase que el señor Marcelino Albeiro Yela actuó con culpa grave en los hechos dirimidos mediante este fallo, por tanto, la entidad demandada repetirá por igual monto contra este una vez realice el pago.

(…).

“6. Se niegan las restantes súplicas de la demanda”.

I. Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

Mediante escrito presentado el 18 de julio de 1994 y aclarado el 11 de agosto del mismo año, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Herminia Quintero Ramos, obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad José Gregorio Quintero formuló demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia de las lesiones infligidas a este, en hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1993, en el municipio de San Gil.

A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) una suma superior a $ 40.000.000, por perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante, incluyendo los intereses compensatorios bancarios corrientes, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso o, en subsidio, la suma que se liquide en aplicación de los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; (ii) el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, por los daños y perjuicios morales, consistentes en el dolor, la aflicción, congoja y los trastornos de la personalidad sufridos por el demandante; (iii) los gastos del proceso, y (iv) los intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Aproximadamente a la 1:00 a.m. del 15 de diciembre de 1993, el joven José Gregorio Quintero salió de su residencia, ubicada en el municipio de San Gil, Santander, en compañía del señor Ronald Santos Maldonado. Cuando llegaron a la carrera 11 con calle 19 advirtieron que se acercaban a ellos dos agentes de la Policía en una motocicleta, que luego fueron identificados como José Benito Marín Moreno y Marcelino Albeiro Yela Casanova. En ese instante, el joven José Gregorio bajó hacia un potrero y al instante observó que uno de los agentes le apuntaba con un revólver y sin mediar palabra alguna le disparó. El proyectil le ingresó por la espalda y se alojó en la columna, a la altura del homoplato.

Con la convicción de que el lesionado había fallecido, los agentes de la Policía lo abandonaron en el sitio, pero este logró arrastrarse hasta la orilla del río, donde fue hallado por el señor Oscar Samacá, a eso de las 12:15 p.m., quien lo trasladó al hospital de San Gil, de donde fue remitido al Hospital de Bucaramanga. La lesión le produjo parálisis parcial de los miembros inferiores, que le impide desplazarse libremente.

Afirma la parte demandante que el daño es imputable a la entidad demandada, a título de falla del servicio, porque fue causado por miembros de la Policía Nacional que utilizaron las armas que se les habían confiado para salvaguardar el orden público interno y garantizar la vida de los asociados, para causar daño a un indefenso menor de edad, con lo cual destruyeron la unidad y estabilidad de su grupo familiar.

3. La oposición de la demandada.

La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que no le constaban los hechos y, por lo tanto, se atendría a lo que resultara probado en el proceso.

4. Llamamiento en garantía.

El Ministerio Público formuló llamamiento en garantía en contra de los agentes de la Policía José Benito Marín Moreno y Marcelino Albeiro Yela Casanova. Mediante providencia de 17 de febrero de 1995, el Tribunal a quo admitió el llamamiento formulado, pero solo se logró notificar personalmente la providencia al segundo (fl. 83 cdno. 1), a quien se concedió un término de 10 días para que interviniera en el proceso.

El señor Yela Casanova intervino oportunamente, a través de apoderado judicial. Se opuso a las pretensiones, con fundamento en que si bien era cierto que él había causado la lesión al señor José Gregorio Quintero, el hecho obedeció al ejercicio legítimo de su defensa, porque fue la reacción al ataque armado que provino del grupo de personas con las que aquél se hallaba. Adujo que si bien era cierto que una de las funciones de los agentes era la de velar por la vida de los asociados, no estaban obligados a dejarse agredir por el demandante y sus cómplices, quienes eran señalados como delincuentes por haber cometido el delito de hurto con violencia en contra del señor Luis Antonio Gualdrón y desatendieron las voces de alto de los agentes; que las armas que utilizaron guardaron proporcionalidad con las utilizadas por los agresores.

Agregó que no era cierto que hubiera abandonado al herido después del hecho, porque el agente solo tuvo conocimiento de que el disparo hizo blanco en el cuerpo de Gregorio Quintero al día siguiente de ocurrido el hecho.

5. La sentencia recurrida.

El tribunal A quo accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que había quedado acreditado que los agentes de la Policía que dispararon contra el joven lo hicieron sin la mesura, prevención y prudencia que se requieren en este tipo de procedimientos, como lo señaló, igualmente, la Procuraduría General de la Nación al imponerle sanción disciplinaria. Advirtió que aunque el lesionado fue abandonado por sus acompañantes y hallado solo 10 horas después del hecho, existían varios indicios que permitían establecer que esa lesión fue producida por los agentes del Estado.

Consideró descartada la legítima defensa aducida por la entidad demandada, por considerar que el lesionado no se encontraba en actitud desafiante frente a las autoridades, lo que fácilmente se deduce del hecho de que el proyectil le hubiera ingresado a la altura de la espina ilíaca, posterosuperior, lo que indica que la herida le fue causada cuando corría hacia el río.

Condenó en abstracto al pagó del lucro cesante, porque no se encontraban acreditadas las sumas invertidas para restablecer la salud del lesionado; al lucro cesante, con base en el salario mínimo y por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral; a 700 gramos oro a favor del lesionado y 400 a favor de su madre, pero negó el reconocimiento de perjuicio fisiológico, por no haberse formulado expresa y específicamente dicha pretensión. Y en cuanto al llamado en garantía, consideró que había actuado con culpa grave y por lo tanto, la entidad debía repetir en su contra, por igual monto, una vez efectuara el pago.

6. Lo que se pretende con la apelación.

La entidad demandada solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Adujo que su inconformidad con el fallo se funda en que:

(i) Las pruebas que obran en el expediente demuestran que la lesión sufrida por el joven José Gregorio Quintero Ramos es imputable a la víctima y a sus acompañantes, porque agredieron a los miembros de la Fuerza Pública, quienes se vieron forzados a hacer uso de sus armas oficiales, con el fin de proteger su vida y su integridad física. Según los testimonios recibidos en el proceso penal, el joven José Gregorio y sus acompañantes se hallaban en la zona de tolerancia del pueblo, consumiendo alcohol y basuco. Al advertir la presencia de los agentes de la Policía, huyeron del lugar, pero al mismo tiempo los agredieron con disparos, piedras y botellas, lo que demuestra que no hubo falla del servicio.

(ii) La lesión que sufrió el joven José Gregorio Quintero pudo ser causada por uno de sus acompañantes, o en circunstancias diferentes, porque solo fue encontrado 10 horas después del hecho en el que intervinieron miembros de la institución y no le fue extraído el proyectil, por lo que no se pudo llevar a cabo la prueba técnica de balística.

(iii) Debe tenerse en cuenta que la madre del demandante incurrió en omisión del deber de cuidar la vida e integridad de su hijo menor, porque no evitó los peligros que representaban para este el hallarse a altas horas de la noche, en la zona de tolerancia. Si bien las personas deben ser y son los primeros beneficiarios de la organización social y política de la Nación, tienen como deberes los de respetar las leyes y a sus autoridades; sin embargo, esos deberes fueron desatendidos tanto por la víctima como por su progenitora y, por lo tanto, no están legitimados para reclamar las indemnizaciones liquidadas por el a quo.

7. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

1. La competencia de la Sala, la decisión que habrá de adoptarse y los fundamentos de la misma.

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas con fundamento en las lesiones que sufrió el señor José Gregorio Quintero, decisión que habrá de modificarse, por considerar que el daño derivado de ese hecho es imputable al Estado, pero se actualizarán las condenas, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales adoptados por la Sala, y la variación de los índices de precios al consumidor.

A esa conclusión se llega con fundamento en: (i) las pruebas documentales allegadas con la demanda y su contestación y en los testimonios recibidos en el proceso; (ii) los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación penal adelantada en contra del agente Yela Casanova por el delito de lesiones personales, pruebas que fueron remitidas por el Auditor Auxiliar de Guerra 62, en respuesta al oficio del a quo (fls. 279-286 cdno. 1 y 1-389 cdno. 2), y (iii) las pruebas trasladadas de la investigación disciplinaria que por los mismos hechos adelantó la Procuraduría Provincial de San Gil, las cuales fueron remitidas al a quo por esa misma autoridad (fls. 119-151 cdno. 1). Las pruebas trasladas de esas investigaciones pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por ambas partes, e inclusive, muchas de esas pruebas fueron practicadas por la misma entidad demandada.

Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

2. La existencia del daño.

2.1. Está acreditado en el expediente que el 15 de diciembre de 1993, en la ciudad de San Gil, Santander, el joven José Gregorio Quintero recibió un disparo que le produjo una incapacidad médico legal de 60 días y como secuela una alteración motora, que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 56%. Estos hechos quedaron acreditados con las siguientes pruebas:

(i) La historia clínica que se le siguió al paciente en el Hospital San Juan de Dios del municipio de San Gil (fls. 219-220 cdno. 2), en el cual se hizo el siguiente resumen: “Pte. de 17 años con herida con arma de fuego, con orificio de entrada en región lumbar izquierda, sin orificio de salida. 18 horas de evolución (ingresa al hospital hoy dic. 15/93 a las 13 horas”.

Se acreditó que el lesionado fue remitido desde ese centro asistencial, al Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga, según consta en la copia auténtica de la historia clínica que fue remitida al Juez 139 de Instrucción Penal Militar, por el Jefe de la Sección Estadística de esa institución (fls. 157-218 y 221-225 cdno. 2). El resumen de esa historia clínica fue elaborado por el Médico Laboral de la Dirección Regional de Trabajo Santander, en estos términos:

'Paciente que ingresa por urgencias el 15 de diciembre/93, luego de haber sufrido herida por arma de fuego a nivel de la región lumbar con línea axilar posterior sin orificio de salida, ocasionándole dolor en miembros inferiores, hiperestesia desde tercio medio de muslos, hematuria, paraplejia (parálisis de los miembros inferiores), abdomen en tabla (abdomen agudo). Se hace impresión diagnóstica de: herida por arma de fuego en la región lumbar, lesión renal izquierda, trauma raquimedular a nivel de L2. Se llevó a cirugía el 16 de diciembre de 1993, encontrando hemoperitoneo de más o menos 1.500 cc., gran contaminación peritoneal por contenido intestinal (bolo fecal), peritonitis difusa, herida transfixiante de yeyuno en trayecto de 15 a 20 cms de asa fija. Herida transfixiante de tercio medio riñón derecho.

“Se realizó rafia de herida de colon y exteriorización, resección de yeyuno más rafia renal. El 21 diciembre/93, se le realizó colostomía, fijándose a pared abdominal. Durante su hospitalización presenta infección de herida quirúrgica y evisceración por lo cual se llevó nuevamente a cirugía el 23 dic/93 y se encontró absceso intermesentérico en sitio de anastomosis de más o menos 30 cc., más deshicencia de anatomosis de yeyuno proximal en el borde antimesentérico y mesentérico a más o menos 30 cms del ángulo de treiz, el procedimiento realizado fue resección más anastomosis de yeyuno proximal y lavado de cavidad abdominal. Se dejó herida abierta, la cual fue manejada con limpieza diaria y antibióticos, presentando evolución favorable, con adecuada granulación, siendo cerrada el 8 de enero de 1994, dejándose drenaje a través de jeringa. Su evolución fue satisfactoria presentando disminución progresiva del drenaje y no evidenciándose clínicamente infección, además, no presentó fiebre ni otra sintomatología. Su trauma raquimedular fue manejado con rehabilitación presentándose mejoría del movimiento de sus miembros inferiores (cambio de paraplejia a paresia moderada de los miembros inferiores). Se le da salida con indicaciones. Hay valoración practicada por el médico fisiatra doctor Trujillo de fecha 23 dic. 93, que dice: '1) herida por arma de fuego; 2) pos operatorio lesión colon, yeyuno, riñón, 3) colostomía, paraplejia flácida, nivel sensitivo L1, T12, no control de esfínteres; 4) plan rehabilitación. Hay concepto de fisioterapista, Dra. Betty fecha XII-27-93, que dice: los patrones de movimiento en miembro inferior derecho son malos, con mayor compromiso distal y en miembro inferior izquierdo son nulos. El paciente refiere dolor en los miembros inferiores al hacer flexión de cadera con rodilla extendida. Reporte de patología de segmento de intestino delgado resecado no maligno, fecha 12-24-93”.

(ii) El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó reconocimiento médico legal al lesionado, los días 29 de diciembre de 1993, 5 de abril de 1994 y 01 de febrero de 1996 (fls. 24, 103 y 380 C-2), y determinó que la incapacidad médico laboral del paciente fue de 60 días.

(iii) El Médico Laboral de la Dirección Regional de Trabajo Santander, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conceptuó que las lesiones sufridas por el joven José Gregorio Quintero le habían generado una pérdida de la capacidad laboral del 56% (fls. 233-238 C-1), concepto que se fundamentó así:

“Previa revisión del expediente, historia clínica del Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga…

(…)

“Y previa valoración física del paciente practicada por este despacho donde se resalta lo siguiente: paciente de sexo masculino, de 19 años de edad, quien sufrió herida con arma de fuego en diciembre/93, con orificio de entrada de más o menos 0.5 cms de diámetro a la altura de la región lumbar izquierda, sin orificio de salida, presentando trauma raquimedular con compromiso neurológico (paraplejia fácida), más herida trasfixiante de colon, riñón, yeyuno que requirió cirugía de urgencias (…). Evolucionó favorablemente de la cirugía y mejoró su compromiso neurológico medular de parálisis de los miembros inferiores moderadamente, mayor en miembro inferior derecho que en el miembro inferior izquierdo. Relativa disminución de la fuerza muscular de los MM.II., reflejos osteotendinosos exaltados, refiere urgencia urinaria, hay signos de irritación nerviosa en M.I.DER., más disestesias, acusa dolor a nivel de la apófisis de L2 y en la región lumbar baja más sensación deparestesias en miembros inferiores, más nivel sensitivo es de L1, babisqui negativo, se observan cicatrices de laparatomia exploratoria en el abdomen, se encuentra en buen estado. La radiografía simple de columna nos muestra el proyectil (bala) ubicado retroperitoneal a la altura de la vértebra T11 (dorsal). Se observa también en la RX la fractura de la vértebra lumbar de L2 del 50% más esquirlas y fragmentos óseos en el canal medular, aspecto que explica el compromiso neurológico del paciente. Resaltando su leve hipotrofia muscular de miembros inferiores y con alteraciones motoras distales a nivel de las piernas y pies y glúteos. Hay hiperreflexia de reflejo aquiliano y plantar más hipoestesia en zona perineal y muslos, leve trastorno de esfínteres anal y vesical. El paciente no podrá ejecutar actividades que requieran sobreesfuerzo físicos o alzar objetos pesados. Igualmente, se encuentra alteración en los movimientos de la columna dorso lumbar por dolor disminuyendo el grado de flexión 30 grados, extensión 10 grados, rotación 10 grados y lateralización 10 grados del tronco. También hay que resaltar el compromiso neurológico de la cola de caballo que presenta el paciente, requiere del uso de corset más terapia física. Resto del examen físico dentro de límites normales.

“Por lo anterior, este despacho dictamina que el señor José Gregorio Quintero presenta una disminución de su capacidad laboral funcional global de un cincuenta y seis (56.00%) por ciento, acorde con el decreto 692 del 26 de abril de 1995, teniendo en cuenta las variables de deficiencia, discapacidad y minusvalia. Por ende, le da derecho a una pensión de invalidez”.

2.2. Las lesiones que padeció el joven José Gregorio Quintero le generaron daños de orden moral y material, hechos que no solo pueden inferirse de la gravedad misma de las lesiones y sus secuelas, sino que también aparecen acreditados en el expediente con el testimonio rendido por los señores Carlos Enrique Gómez Zuluaga y Ramiro Guillermo Molina (fls. 217-219 y 224-225 cdno. 1), quienes afirmaron conocer al lesionado y por eso, constarles que como consecuencia de la lesión que sufrió ya no podrá ejercer los oficios que antes desempeñaba, que le permitían atender su subsistencia y colaborar con la subsistencia de su madre.

2.3. También está demostrado que la lesión que sufrió el joven José Gregorio Quintero le causó daños morales a la señora Herminia Quintero Ramos, quien demostró ser su madre, tal como consta en la copia auténtica del acta del registro civil del nacimiento de aquél (fl. 2 C-1). La demostración de ese vínculo, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir dicho perjuicio.

3. La imputación del daño a la entidad demandada.

Fue objeto de controversia en el proceso el hecho de que las lesiones sufridas por el joven José Gregorio hubieran sido causadas por agentes de la Policía. En el recurso de apelación, la parte demandada adujo que el disparo pudo ser causado por uno de los acompañantes de la víctima, o en circunstancias diferentes, porque este solo fue encontrado 10 horas después del hecho en el que intervinieron miembros de la institución y no le fue extraído el proyectil, por lo que no se pudo llevar a cabo la prueba técnica de balística.

La duda señalada por la demandada fue, justamente, el fundamento de la decisión que se adoptó en el proceso penal, en el cual se absolvió al agente Marcelino Albeiro Yela Casanova del delito de lesiones personales que se le imputó (fls. 279-286 cdno. 1), por considerar que no se tenía certeza de que el agente hubiera sido el autor material de las lesiones sufridas por el joven José Gregorio Quintero. En efecto, obra copia auténtica de la sentencia proferida el 17 de junio de 1998, por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se confirmó la decisión tomada por el Presidente del Consejo Verbal de Guerra, por las siguientes razones:

“En verdad señaló el a quo que no existe certeza de que el procesado Yela Casanova haya sido el autor de las lesiones inferidas a José Gregorio Quintero; la incriminación se sustentó en que en desarrollo de los hechos hizo un disparo pero sin que necesaria e incuestionablemente se establezca que con el mismo se ocasionó el daño, que se advirtiera no en el momento mismo de los hechos sino aproximadamente diez horas después. El proyectil no fue extraído del cuerpo del afectado, lo que impidiera demostrar balísticamente que correspondía al disparo ejecutado por el procesado.

“Lo expuesto en audiencia por la defensa no quedó realmente desvirtuado y esos planteamientos pudieron orientar razonablemente la voluntad, cimentada en su convicción íntima y personal, de los integrantes del jurado. No aparece que la víctima en la hora y lugar en donde se hallaba realizase actividades lícitas; se hallaba acompañado de personas de dudosa reputación respecto a su comportamiento social. Al grupo del cual formaba parte se le había señalado como posiblemente comprometido en un atraco, que originara el requerimiento de la acción policiva que hubo de actuar en circunstancias difíciles por el momento y lugar.

“La prueba indiciaria que se invoca por el recurrente fue a nuestro modo de ver la que constituyó el fundamento del juzgamiento a que fuera sometido el acusado, con intervención de vocales. Pero no hay evidencia de la responsabilidad penal de este ni a título de dolo ni a título de culpa, por cuanto no surge la certeza sobre la relación de causalidad entre el comportamiento de Yela Casanova y el daño que presentara José Gregorio Quintero, advertido y establecido en las condiciones que muestra el expediente. Y sobre ese factor indiciario no cabe predicar la evidencia de la responsabilidad que negara el jurado.

“Y es que el propio recurrente admite que el tema a discutir se centra sobre si fue el agente Yela Casanova quien produjo la lesión a José Gregorio Quintero, aspecto en torno al cual no se puede demostrar 'fehacientemente su autoría', la que se colige indiciariamente de lo dicho por el agente Marín Moreno y admitiera Yela Casanova sobre la ejecución de un disparo al aire. Y si ciertamente no se puede demostrar esa autoría, tampoco es dable ahora ante el veredicto dado por los vocales, afirmar la evidencia de una responsabilidad predicable del procesado Yela Casanova”.

Cabe señalar, que, conforme al criterio adoptado por la Sala, la decisión absolutoria que se tome en el proceso penal no tiene efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación y, por lo tanto, esa decisión no impide que se condene patrimonialmente a la entidad demandada por el hecho que en aquél proceso se hubiere imputado al servidor estatal:

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

“Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

“Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad({).

En consecuencia, considera la Sala que aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del agente de la Policía Yela Casanova, dicha decisión no impide que se condene patrimonialmente a la entidad demandada por esa misma conducta, a título de falla del servicio, porque obran suficientes elementos de juicio que permiten realizar esa imputación.

En efecto, está demostrado que el agente de la Policía Yela Casanova disparó contra el grupo de personas que se hallaban en el sector de la carrera 11 con calle 18 del municipio de San Gil y que al percatarse de su presencia huían del lugar. Así consta en el informe rendido por el agente José Marín Moreno (fl. 27 cdno. 2), quien participó también en el operativo:

“(…) que el día de hoy, encontrándome haciendo turno de vigilancia como Comandante de la escuadra llegó a las 02:00 horas aproximadamente a las instalaciones del cuartel al ciudadano Luis Enrique Figueroa Gualdron (…) con el fin de informar que en la carrera 11 con calle 19 había sido atracado por varios sujetos que portaban armas cortopunzantes 'cuchillos' y al parecer uno de ellos portaba un arma de fuego, hurtándose la suma de $ 38.000; se le manifestó que regresara de nuevo al lugar de los hechos con el fin de identificar a los atracadores. Salí con el agente Yela Casanova Albeiro, quien se encontraba como tripulante, hasta el lugar mencionado por el ofendido. Al llegar a la cra. 11 con calle 18 fuimos atacados con piedras y botellas por varios sujetos al mismo tiempo que lanzaban insultos y amenazas, entre ellos se encontraban los atracadores, de acuerdo con las características dadas por el ofendido. Se les manifestó en vos alta, en repetidas ocasiones, que hicieran alto, haciendo caso omiso a la orden, siguiendo tirando piedras y que si éramos muy berracos que fuéramos por ellos.

“Dos de ellos se botaron por un callejón que da a la orilla del río y los demás sujetos emprendieron la huida por una ladrillera que se encuentra en este sector, en ese momento se escuchó un disparo por la parte del callejón, por donde huían los dos primeros, nos botamos al piso para evitar salir lesionados. El agente Yela Casanova hizo un disparo hacia la orilla del río, por donde se había sentido el disparo, como el sitio estaba demasiado oscuro y se hacía difícil la persecución, nos regresamos a buscar al ofendido para que colocara la denuncia respectiva ante la Unidad fija del distrito, no siendo posible la ubicación del ofendido”.

En relación con la justificación de la presencia de los agentes de la Policía en el sitio donde resultó lesionado José Gregorio Quintero, la versión oficial resulta confirmada con el testimonio rendido en el proceso penal por el señor Luis Enrique Figueroa Gualdrón (fls. 34-35 cdno. 2), quien manifestó que, efectivamente, en las primeras horas del 15 de diciembre de 1993, había acudido a la estación de Policía de San Gil a denunciar que hacia la 1:00 a.m. de ese día se hallaba en la zona de tolerancia del municipio y cuando bajaba por la carrera 11 fue abordado por dos sujetos que tenían cubierto el rostro con unas camisetas y le hurtaron $ 30.000 o $ 40.000 que él fue hasta la estación de Policía a formular el denuncio y luego se fue para su casa; que al parecer uno de ellos lo amenazó con una puñaleta y el otro con un revólver, pero que él no alcanzó a ver ninguna de esas armas.

Con el testimonio rendido en el proceso penal por los señores Orlando Granados Arguello, Ronal Santos Maldonado y Orlando Cordero Viviescas (fls. 13-1520-24 cdno. 2), se acreditan las circunstancias en las cuales se produjo el operativo adelantado por los agentes de la Policía, con el fin de lograr la captura de los responsables del delito de hurto, cometido en contra de los intereses del señor Figueroa Gualdrón y se confirma el hecho de que los agentes dispararon en contra del grupo de hombres que huían del lugar.

Relataron los testigos que la noche del 14 de diciembre de 1996, se hallaban sobre la carrera 11, en compañía de José Gregorio Quintero, consumiendo bebidas alcohólicas y algunos de ellos también estupefacientes, que cuando bajaban por la zona de tolerancia aparecieron unos agentes de la Policía, por lo que ellos huyeron, pero que aquéllos comenzaron a dispararles; que cada uno tomó el rumbo que mejor consideró, sin percatarse del lugar hacia el cual corrían los demás, y que solo al día siguiente se enteraron que José Gregorio fue hallado en la carretera, que había recibido un disparo y que había sido trasladado al Hospital de Bucaramanga.

En resumen: está probado que en las primeras horas de la mañana del 15 de diciembre de 1993, los agentes de la Policía Marcelino Yela Casanova y José Marín Moreno se dirigieron a la zona de tolerancia del municipio de San Gil, Santander, con el fin de dar captura a los responsables del delito de hurto cometido en contra del señor Luis Enrique Figueroa Gualdrón, luego de que este denunciara el hecho en la estación de Policía; que en ese sector se hallaban varios hombres, entre ellos José Gregorio Quintero, consumiendo alcohol y estupefacientes, quienes al percatarse de la presencia de los agentes de la Policía emprendieron la huida. Según el informe oficial, al tiempo que corrían, los fugitivos les lanzaron a los agentes varios objetos y también les dispararon, por lo que el agente Yela Casanova disparó hacia el lugar donde aquéllos corrían, pero que en razón de la poca visibilidad que había en el sector, no continuaron la persecución de los mismos y tampoco se dieron cuenta si el disparo había hecho blanco en alguno de ellos. Horas después de esos hechos fue hallado el joven José Gregorio Quintero en ese mismo sector, lesionado con un arma de fuego, en la región lumbar izquierda.

Considera la Sala que, aunque ninguna de las personas que declararon en el proceso aseguró haber presenciado el momento en el cual resultó lesionado José Gregorio Quintero y a pesar de que no se pudo recuperar la bala con el fin de hacer el cotejo de balística, las pruebas que obran en el expediente dan certeza de que la lesión sufrida por el demandante fue causada por el arma oficial disparada por el agente Yela Casanova, porque: (i) hay certeza de que el agente disparó contra el grupo de hombres que huían; (ii) la bala le ingresó al herido por la espalda, lo que confirma que se hallaba huyendo del lugar; (iii) consta en la historia clínica que se llevó al paciente en el Hospital de San Gil que el herido ingreso a las 13:00 con una herida de 18 horas de evolución, y (iv) no obra ninguna prueba en el expediente que permita inferir que la lesión sufrida por José Gregorio hubiera sido causada en circunstancias o por personas diferentes.

La Sala coincide con el criterio expresado en providencia de 17 de octubre de 1995, por la Procuraduría Provincial de San Gil (fls. 185-189 cdno. 1), mediante la cual impuso sanción disciplinaria de suspensión de 10 días en el ejercicio del cargo al agente Yela Casanova, por “haber disparado sin la debida mesura, prevención y prudencia hacia aquél paraje obscuro a donde corrieron los precitados jóvenes, resultando a consecuencia de aquello herido José Gregorio Quintero”, de acuerdo con el siguiente análisis:

“La prueba recaudada con posterioridad al pliego de cargos en nada cambia la situación del inculpado, ya que como se dijo, con ella más que todo se pretende hacer ver la personalidad del grupo de jóvenes que al decir de los uniformados los atacaron la madrugada del 15 de diciembre de 1993, personas estas que eran desconocidas para la Policía, por cuanto ni en el libro de población, ni en el informe rendido fueron nombradas.

“No se entiende la razón por la cual los uniformados Yela Casanova y Marín Moreno no dejaron anotación alguna en el libro de población y no informaron sobre lo sucedido al comandante de guardia máxime si ellos fueron, como lo dicen, atacados con piedra, botella y disparo que fuera contestado con el arma de dotación que portaba Marcelino Albeiro Yela Casanova.

“De otro lado, se presenta contradicción entre los dichos de los jóvenes que en la madrugada del 15 de diciembre departían, frente a las informaciones rendidas por los uniformados. Los primeros, dicen que avisados por Ronald corrieron hacia el río por unos matorrales cuando se escuchó el disparo; que luego de unos momentos salieron rumbo a sus casas y que al día siguiente encontraron herido a José Gregorio junto a la orilla del río.

“Ronald Santos afirma que vio venir a los agentes como a media cuadra y que de inmediato bajó y le informó a sus amigos; que observó cuando la moto pasó y se regresó bajando de ella los uniformados y disparando sin mediar palabra alguna cuando ellos iban hacia el río.

“Por su parte, los uniformados dicen que al llegar a la esquina fueron atacados con piedras e insultos y que los mismos corrieron unos hacia abajo y otros hacia arriba; que de la parte del río hicieron un disparo cuando corrían, el cual fue contestado por el agente Yela Casanova.

“El tiro recibido por José Gregorio tiene entrada en la espalda y sin orificio de salida, es decir, que dicha herida le fue ocasionada cuando corría hacia el río, momento en el cual se encontraba de espaldas a Yela Casanova, quien como se afirma en el informe rendido sobre los hechos, disparó hacia la orilla del río”.

El daño causado por el agente Marcelino Yela Casanova a José Gregorio Quintero es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa, porque al momento de ocurrencia del hecho aquél tenía la calidad de agente de la Policía, según consta en las copias del acta posesión y en el extracto de su hoja de vida, documentos que fueron remitidos al a quo por el Jefe de la Unidad Recursos Humanos del Departamento de Policía de Santander (fls. 109 y 111-114 cdno. 1).

Porque para ese momento, el agente Yela Casanova se encontraba en ejercicio de sus funciones. Según la certificación expedida por el Comandante de la Estación de Policía del Departamento de Policía de Santander, el día de los hechos “el agente Marín Moreno JOSE BENITO se encontraba de servicio de 13:00 a 19:00 horas, volviendo a recibir servicio a las 01:00 a 07:00 del día 15 de diciembre, servicio prestado en la motocicleta asignada para el mismo y como tripulante se encontraba el agente Yela Casanova ALBEIRO” (fl. 27 C-2).

Y porque, según el informe rendido por el agente Marín Moreno, al cual se hizo alusión antes, cuando el agente Yela Casanova ejecutó el disparo que lesionó a José Gregorio, se hallaban adelantando un operativo policivo, tendiente a obtener la captura de unos delincuentes.

En síntesis, la Sala considera demostrada la imputación jurídica del daño a la Policía Nacional, en razón a que las lesiones sufridas por el joven José Gregorio Quintero, el 15 de diciembre de 1993, fueron causadas por el agente de Policía Yela Casanova, con su arma de dotación, durante un operativo tendiente a obtener la captura de delincuentes.

4. No se acreditó que el hecho de la víctima fuera la causa del daño.

Señala la demandada en su defensa que el nexo de causalidad existencia entre el daño y la acción de la Policía se rompió por una causa extraña: el hecho exclusivo de la víctima, quien en compañía de otros hombres atacó a los agentes con disparos y otros elementos.

Para efectos de establecer si el daño es o no imputable a la propia víctima, lo importante es establecer si su actuación fue o no la causa eficiente del daño. Es decir, que la entidad estatal demandada podrá ser declarada responsable del daño cuando el mismo haya sido causado por su actuación u omisión, pero cuando la causa del mismo lo sea la actuación de la propia víctima habrá lugar a exonerar a la entidad, al margen de que se trate de un menor, un incapaz o una persona que goce de todas sus facultades y hubiera obrado de manera intencional, culposa o simplemente accidental.

El análisis de la subjetividad de la conducta de la víctima carece de relevancia para efectos de determinar la causa del daño. La víctima puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa exclusiva y determinantes en la producción del daño y ajeno a la entidad demandada exonera a esta de responsabilidad patrimonial. Como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, “Dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no({).

En otros términos, en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la Administración.

Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

Por lo tanto, cuando se pretende reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

Estas consideraciones son las que han permitido a la Sala afirmar que la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aun tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes si bien no son susceptibles de cometer culpa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño. El aspecto de la culpa tendrá incidencia frente a la reclamación que pueda dirigirse contra los terceros o contra quienes ejerzan su custodia, según el cas(o).

En síntesis, en materia de responsabilidad estatal, para que la decisión sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, para que surja el derecho a la indemnización, pues, además, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo y no cuando dicha causa lo sea el hecho de la víctima, sin importar la capacidad o incapacidad de esta para incurrir en culpa.

En el caso concreto, no se demostró que el daño fuera imputable al mismo José Gregorio Quintero, en tanto no se acreditó que realmente él o sus acompañantes hubieran disparado en contra de los agentes de la Policía. Ni siquiera está demostrado que tuvieran armas de fuego. Lo que sí quedó demostrado fue que la víctima y sus acompañantes huyeron del lugar al percatarse de la presencia de los agentes de la Policía, hecho que puede corroborarse a partir de la verificación del sitio anatómico por el cual le ingresó a la víctima el disparo.

No se demostró que el joven José Gregorio hubiera sido una de las personas que despojó del dinero al señor Luis Enrique Figueroa Gualdrón, porque, como él mismo lo manifestó, los dos sujetos que lo atracaron tenían el rostro cubierto con unas camisetas. Pero, inclusive, de haber sido aquél uno de los autores del ilícito, no se acreditó que portara arma de fuego. Nótese que el mismo denunciante manifestó no haber visto los objetos con los cuales fue amenazado en el momento en el que los despojaban de su dinero; pero, aún en el evento de que este hubiera sido uno de los autores del delito de hurto y aunque alguno de ellos hubiera tenido un arma de fuego en ese momento, lo cierto es que no está demostrado que durante el operativo policivo, la víctima hubiera disparado en contra de los agentes. Sobre este aspecto, la versión oficial carece de respaldo probatorio y, además, se revela inverosímil, si se tiene en cuenta que los agentes que participaron en dicho operativo no registraron ese hecho en libro de población, ni informaron sobre lo sucedido al comandante de guardia, como lo resaltó la Procuraduría al imponer la sanción disciplinaria al agente Yela Casanova.

Ahora, en cuanto a la culpa que, según la parte recurrente, le cabe a la madre del lesionado, por no impedir que su hijo se expusiera a los peligros que representaban para este el hallarse a altas horas de la noche, en la zona de tolerancia del municipio de San Gil, considera la Sala que ese hecho no tuvo ninguna incidencia en la materialización del daño, porque fuera o no cierto que la madre incumplió sus deberes de vigilancia y cuidado, el daño que sufrió José Gregorio no tuvo ninguna relación con los riesgos a los que se exponía un menor en las horas de la noche, en un sitio como ese. El daño, se insiste, se produjo como consecuencia de la falla del servicio que se imputa a la entidad demandada, originada en la indebida utilización del arma de fuego asignada al agente Yela Casanova, en tanto pretendió castigar la huida de los hombres que se dedicaban a ingerir bebidas alcohólicos y alucinógenos, pero frente a los cuales el uso de las armas no era necesario, porque ellos no representaban ningún peligro actual para los agentes, ni para otras personas.

La Sala ha sido enfática y reiterativa al destacar el valor de la dignidad humana; reprochar la decisión estatal de sacrificar la vida para mantener el orden o la legalidad, y señalar que el uso de las armas solo se justifica cuando constituye una reacción necesaria y proporcional ante un ataque injusto, inminente y grave, y nunca como una manera de castigar o exterminar a quien se juzga moralmente indeseable. Ha dicho la Sala:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado. En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tomas y Valiente: 'No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre'. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo. La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: 'El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo'. Y Federico Hegel resaltó: 'El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo'. La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta. Más recriminable resulta, si ello es posible, que a la ejecución sumaria se le agregue la distorsión de la realidad con artimañas y montajes que pretenden justificar, en este caso afortunadamente en vano, el asesinato({)

De manera más reciente, la Sala destacó la inviolabilidad del derecho a la vida y la interdicción de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas, a partir de la concepción filosófica que inspira al Estado; el reconocimiento de ese derecho en normas de derecho interno y en disposiciones del ámbito universal; destacó algunas decisiones en las cuales la Corporación dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Finalmente, concluyó que:

“En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (última ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico (la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados).

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado({).

En consecuencia, se confirmará la sentencia del a quo, en tanto declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la lesión sufrida por José Gregorio Quintero, pero con las siguientes modificaciones, relacionadas con la indemnización de los perjuicios.

5. La liquidación del perjuicio.

5.1. Perjuicios Morales.

El a quo condenó a la Nación – Ministerio de Defensa, a pagar, como indemnización por perjuicios morales, a favor de José Gregorio Quintero, el valor equivalente a 700 gramos de oro y a favor de su madre, la señora Herminia Quintero Ramos el equivalente a 400 gramos.

La Sala confirmará la condena por considerar que el daño fue demostrado y el valor se ajusta proporcionalmente a la magnitud del daño; sin embargo, para establecer el valor de la indemnización por este concepto, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización a favor del lesionado en 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de su madre en 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5.2. Daño emergente.

En relación con los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el Tribunal a quo condenó en abstracto a la entidad demanda, a fin de que mediante trámite incidental se estableciera cuáles fueron los dineros invertidos por los demandantes para restablecer la salud del joven José Gregorio Quintero.

La Sala revocará la condena en este aspecto, porque no está demostrado que la parte demandante hubiera cubierto los gastos que demandó el tratamiento médico de José Gregorio Quintero. Si bien es cierto que el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 178 de la misma codificación y 137 del Código de Procedimiento Civil, establecen el procedimiento para determinar mediante incidente posterior a la sentencia, la cuantía de la indemnización, hay lugar a ese trámite cuando en el proceso queda establecida la existencia del daño y solo falta concretar su valor, pero el mismo no constituye una oportunidad adicional para acreditar nuevos daños.

5.3. Lucro cesante.

Para liquidar este perjuicio, el a quo partió de las siguientes bases: (i) como renta: el salario mínimo legal mensual para la fecha de la sentencia; (ii) del cual tomó la porción correspondiente a la pérdida de la capacidad laboral del lesionado, determinada por el Médico Laboral en el 56%, y (iii) las fórmulas financieras adoptados por la Corporación. Al aplicar esos criterios, dedujo una indemnización equivalente a $ 10.642.959,77, como lucro cesante vencido y de $ 25.775.472,31, como lucro cesante futuro.

Advierte la Sala que aunque en el fallo no se señaló el lapso durante el cual se haría la liquidación, este debe serlo desde que el lesionado cumplió los 18 años, hasta el término de su vida probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad establecidas por la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 49 de 20 de mayo de 1997.

Al aplicar a las fórmulas adoptadas por la jurisprudencia, los criterios señalados por el a quo y deducidos por la Sala, se advierte que la liquidación que realizó se ajusta a dichos parámetros. Por lo tanto, se procederá simplemente a actualizar la condena, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, porque no puede hacerse más gravosa la situación del apelante único, según la siguiente fórmula:

1
 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: la suma reconocida a la madre.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 169,7

Índice inicial certificado por el DANE a la fecha de los hechos: 61,36

Vh: valor del lucro cesante liquidada por el a quo: $ 10.642.959,77 (vencido) y $ 25.775.472,31 (futuro), para un total de: $ 36.418.432,08

1
 

Vp. = $ 61.409.032

6. Sobre el llamado en garantía.

La Sala se abstendrá de revisar la situación del llamado en garantía, señor Marcelino Albeiro Yela, porque el Tribunal a quo lo condenó a reintegrarle a la entidad la totalidad de la condena que esta deba pagar, por haber actuado con culpa grave en los hechos dirimidos mediante este fallo. Por lo tanto, no puede hacerse cosa distinta a mantener la decisión en esos términos, dado que el recurso se surte únicamente a favor de la parte demandada y cualquier reforma a esa decisión implicaría desmejorar sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de de (sic) Santander, el 8 de septiembre de 2000, la cual quedará así:

1. DECLARASE patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1993, en el municipio de San Gil, en los cuales resultó lesionado el señor José Gregorio Quintero.

2. CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar la suma de sesenta y un millones cuatrocientos nueve mil treinta y dos pesos ($ 61.409.032), a favor del señor José Gregorio Quintero, por concepto de perjuicios materiales.

3.: CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, por perjuicios morales, a favor del señor José Gregorio Quintero la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de la señora Herminia Quintero Ramos la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Declárase que el señor Marcelino Albeiro Yela Casanova actuó con culpa grave en los hechos dirimidos mediante este fallo, por tanto, la entidad demandada repetirá por igual monto contra este una vez realice el pago.

6. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidenta de la Sala—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto, Mauricio Fajardo Gómez—Myriam Guerrero de Escobar.

Aclaración de voto

Magistrado Enrique Gil Botero

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 14 de abril de 2010, proferida en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con varios aspectos de la parte motiva que de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, se consignó lo siguiente:

“(…).

“El análisis de la subjetividad de la conducta de la víctima carece de relevancia para efectos de determinar la causa del daño. La víctima puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa exclusiva y determinantes (sic) en la producción del daño y ajeno a la entidad demandada exonera a esta de responsabilidad patrimonial. Como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, 'Dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no(')…” (Cursiva en el original) (Págs. 19 y 20 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serían, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo(;)– y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser()). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“(…) Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución”({).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha entendido:

“porque a términos del artículo 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión({).

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriore(s), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado({). (Negrilla fuera de texto).

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derech(o)”.

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil({).

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…({)–.

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasione(s), en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable({), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original()).

"La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administració(n). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitució(n). (Negrilla fuera del texto)

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti({). (Negrilla fuera del texto)

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

"(S)ondoslascondicionesindispensablesparalaprocedenciadeladeclaracióndelaresponsabilidadpatrimonialconcargodelEstadoydemáspersonasjurídicasdederechopúblico,asaber:eldañoantijurídicoylaimputabilidaddeldañoaalgunadeellas. 

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original()).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño({).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Polític(a).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mism(o), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas({), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(.)

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9º y 106, párrafo 2º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

“(…)({)– (cursivas del original – negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

{ ”}Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533.

{ ”}Sentencia de 18 de abril de 2002, exp. 13.446

o o“La culpa del tercero tendrá importancia para efectos de una posterior demanda, bien sea por parte del demandante inicial, quien fracasó en el primer proceso contra el demandado que alegó y probó el hecho del tercero, o bien por parte del demandado que al pagar a la víctima se subroga contra los coautores”. Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Bogotá, Ed. Legis, 2007, 2ª. ed., págs. 131-132.

{ ”}Sentencia de 10 de abril de 1997, exp. 10.138.

{ ”}Sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17.138

' 'Sentencia de 18 de abril de 2002, exp. 13.446.

; ;Kelsen Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

) )Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

{ ”}Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

{ ”}Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

s sEn este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11.135; 9 de marzo de 2000 exp. 11.005; 16 de marzo de 2000 exp. 11.890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12.129

{ ”}Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

o o“27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pág. 45.

{ ”}Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pág. 50.

{ ”}Ponencia para segundo debate Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, Pág. 7 y 8.

s sAl respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

{ ”}Sentencia C-533 de 1996.

) )Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

n nSentencia C-333 de 1996.

n nSentencia C-832 de 2001.

{ ”}Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

) )Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

{ ”}Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

a aConsejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

o o“En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

{ ”}Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

. .Kelsen Cossio. Obra cit Pág. 22.

{ ”}Tribunal Supremo Español Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Angel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.