Sentencia 1994-00297 de septiembre 24 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1994-00297-01(17760)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Ana Esmeralda Medina

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario-Inpec

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil nueve

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 131 a 141, cdno. ppal.), mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar probada la excepción de caducidad de la acción.

2. Negar las pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La señora Ana Esmeralda Medina, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el día 14 de julio de 1995 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante Inpec), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En el escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones (folios 16 a 17, cdno. 1):

“1. Que es nula la resolución número 1339 de fecha 14 de marzo de 1995 proferida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario Inpec, por medio de la cual se adjudicó el suministro de alimentación de las cárceles del Distrito Judicial de Pasto y Circuito Judicial de Tumaco (Nariño) a la señora Aurora Eusse de Rodríguez.

“2. Que es nula la resolución número 1340 de fecha 14 de marzo de 1995 proferida por el señor Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec por medio de la cual se le adjudica el suministro de alimentación a los internos de la reclusión de mujeres de Popayán a la señora María Eugenia Bravo.

“3. Que es nula la resolución número 1340 proferida por el señor Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec por medio de la cual se le adjudica suministro de alimentación a los internos de la cárcel del Distrito Judicial de Santander de Quilichao (Cauca) al señor Pablo Antonio López.

“4. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho se declare que la propuesta presentada en la licitación pública número 012 de 1995 por parte de la señora Ana Esmeralda Medina para las cárceles del circuito judicial de Pasto, Ipiales y Tumaco, eran las que más beneficios le reportaban a la entidad en la evaluación de las ofertas y que por lo tanto a ella le correspondían (sic) la adjudicación del contrato de suministro de alimentación para las cárceles de los distritos aquí mencionados.

“5. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho se declare que la propuesta presentada en la licitación pública número 013 de 1995 por parte de la señora Ana Esmeralda Medina para las cárceles de reclusión de mujeres de Popayán y del circuito del Distrito Judicial de Santander de Quilichao, era la que más beneficios le reportaba a la entidad y por lo tanto a ella le correspondía la adjudicación del contrato de suministro de alimento para las cárceles aquí mencionadas.

“6. Que se condene al Instituto Nacional Penitenciario (Inpec) a cancelarle a la señora Ana Esmeralda Medina los daños y perjuicios causados a título de indemnización los cuales se demostraron dentro del presente proceso.

“7. Que la sentencia se le dé cumplimiento en los términos señalados en el artículo 176 del CCA”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos (folios 2 a 21, cuaderno 1):

2.1. Que el Inpec, mediante la Resolución 344 del 27 de enero de 1995, ordenó la apertura de la licitación pública Nº 012 de 1995, para el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de los siguientes centros de reclusión: Penitenciaria nacional de San Isidro (Popayán); cárcel del distrito judicial de Pasto; Reclusión de Mujeres de Pasto y para las cárceles de los circuitos judiciales de Barbacoas, Ipiales, la Cruz, la Unión, Samaniego, Túquerres, Tumaco y Mocoa.

2.2. Que mediante la Resolución 346 del 27 de enero de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública Nº 013 de 1995 para el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de los siguientes centros de reclusión: penitenciaria nacional de Palmira; cárcel del distrito judicial de Buga; reclusión de mujeres de Popayán y para las cárceles de los circuitos judiciales de Tuluá, Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Silvia.

2.3. Que los pliegos de condiciones estipulaban para los oferentes la obligación de suministrar un número de raciones igual al número de internos de cada uno de los centros de reclusión, proponiendo 14 menús de desayunos, almuerzos y comidas, así como la información sobre su calidad; además se obligaban a suministrar a los internos una dieta especial cuando el médico así lo ordenara.

2.4. Que en la licitación pública 012/95, la señora Ana Esmeralda Medina presentó propuestas para el suministro de alimentación en las cárceles del distrito judicial de Pasto (Nariño), del distrito judicial de Ipiales (Nariño), de Túqueres (Nariño), de Tumaco (Nariño) y de Mocoa (Putumayo); que dentro de la licitación 013 de 1995 presentó propuesta parcial para el suministro de alimentación en la reclusión de mujeres de Popayán (Cauca) y para las cárceles de los circuitos judiciales de El Bordo y de Santander de Quilichao (Cauca).

2.5. Que de acuerdo con la evaluación de las propuestas, realizada por el Inpec, la oferta presentada por la señora Ana Esmeralda Medina resultó empatada en el primer lugar con la propuesta presentada por la señora Aurora Eusse de Rodríguez, para efectuar el suministro de alimentos en las cárceles de Pasto, de Ipiales y de Tumaco y que también resultó empatada con la propuesta presentada por Pablo Antonio López (licitante para Santander de Quilichao) y con la presentada por María Eugenia Bravo (licitante de la reclusión de mujeres de Popayán).

2.6. Que la señora Ana Esmeralda Medina, el día 28 de febrero de 1995 —antes de la fecha de adjudicación de las licitaciones— dirigió un oficio a la junta directiva del Inpec, en el cual le manifestó que en la comparación de los puntajes no se había tenido en cuenta la aclaración que ella había realizado el día del cierre de la licitación sobre la condición del arroz crudo en relación con el arroz cocido, en el sentido de que los 125 gramos de arroz crudo que ella ofrecía correspondían a 250 gramos de arroz cocido.

2.7. Que el Inpec, mediante oficio de respuesta DAD 22 Nº 0525 de fecha 3 de marzo de 1995, le comunicó a la señora Ana Esmeralda Medina que la adjudicación de las licitaciones 012 y 013 de 1995 se llevaría a cabo en audiencia pública en el auditorio del Instituto Nacional Penitenciario.

2.8. Que en la audiencia de adjudicación no se llevó a cabo deliberación alguna sino que solamente se adjudicaron las dos licitaciones: mediante la Resolución 1339 del 14 de marzo de 1995 se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez la licitación pública Nº 012; mediante la Resolución 1340 del mismo día, se adjudicó parcialmente la licitación Nº 013 a la señora María Eugenia Bravo (cárcel de menores de Popayán) y al señor Pablo Antonio López (cárcel del circuito de Santander de Quilichao).

2.9. Que dentro de dicha audiencia, la señora Ana Esmeralda Medina expresó su inconformidad para con la adjudicación de las licitaciones y explicó, por intermedio de su nutricionista, que el menú que ella ofrecía contenía un mayor número de nutrientes y de calorías que los demás, aunque aparentemente ofreciera menos gramos de arroz, porque los expresaba en arroz crudo, mientras que la beneficiaria lo hacía en arroz cocido; dijo, además, que no era cierta la equivalencia de 180 gramos de arroz en 410 calorías como lo había ofrecido la ganadora, lo cual podía afirmar con sustento en la tabla de equivalencias nutricionales del ICBF.

2.10. Que la adjudicación que se realizó desconoce los criterios para la comparación de las propuestas y los factores de calificación, por cuanto, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del numeral 13.1 del pliego de condiciones “[e]n el evento de que haya empate entre dos oferentes en un mismo item se resolverá a favor del que ofrezca mayor cantidad de alimentos en los menús, la cual resultará de los 14 presentados. Si persiste el empate se adjudicará al licitante que se haya adjudicado mayor número de items”.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas las siguientes:

El artículo 29 de la Ley 80 de 1993: según la actora, la violación se hizo manifiesta en tanto la adjudicación de la totalidad de los ítems no se realizó a favor de la demandante, quien habría presentado las ofertas más favorables.

El numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: según lo afirmado por la actora, no se seleccionó la oferta más favorable para la entidad estatal, por cuanto dicha selección no se habría ajustado a lo previsto en el pliego de condiciones.

En su escrito de demanda dijo la parte actora:

“(…) la resolución (sic) 1339 y 1340 de fecha 14 de Marzo son violatorias de normas de derecho público como lo es la Ley 80 de 1993 en sus artículos 29 y 30, como también, el numeral 13.1 de la convocatoria del pliego de condiciones, de las licitaciones 012 y 013 de 1.995, se infringieron los principios de igualdad jurídica y de automaticidad que gobierna toda licitación”.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el día 14 de julio de 1995 (fl. 21, cdno. 1).

El día 31 de julio de 1995, el tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al director del Instituto Nacional Penitenciario y al agente del ministerio público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del CCA (folios 24, cdno. 1).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, el Inpec contestó la demanda y en su escrito, presentado el 3 de mayo de 1996, aceptó algunos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las siguientes excepciones (folios 39 a 45, cdno. 1):

• Improcedencia de la acción: señaló que la acción incoada por el demandante no era la adecuada, por cuanto la acción procedente era la contractual, toda vez que el contrato ya se había celebrado; consideró que el acto de adjudicación se podía demandar por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre y cuando el contrato no se hubiese celebrado.

• Carencia de poder: expresó, que en la medida en que la acción incoada era improcedente, el apoderado de la parte demandante carecía de poder para actuar, por cuanto el poder otorgado era para iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción contractual como tal.

• Legalidad del acto: manifestó que los actos acusados se ajustaban a la ley, por haber sido proferidos de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.

• Genérica: indicó que, como su nombre lo indicaba, correspondía al juez declarar, aún de manera oficiosa, todo medio exceptivo cuyo fundamento fáctico legal se estableciera en favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 164 del CCA.

La parte demandante, en escrito presentado el día 21 de mayo de 1996, contestó las excepciones propuesta por la apoderada de la parte demandada en los siguientes términos:

En cuanto a la excepción de improcedencia de la acción afirmó que la acción incoada por la parte actora no pretendía la anulación del contrato de adjudicación para que se le adjudicara a ella y que de haber sido así, serían nugatorias todas las pretensiones invocadas; manifestó que buscaba que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho le fuera reparado el daño sufrido, toda vez que —según la actora— en el proceso de selección había operado más un criterio subjetivo que objetivo.

En lo referente a la excepción de carencia de poder, solicitó declararla infundada, por las mismas razones que esgrimió para sustentar por qué era procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en cuanto a las excepciones de legalidad del acto y genérica, expresó que se atendría a lo que resultare probado dentro del proceso.

6. Audiencia de conciliación.

6.1. Mediante auto del 26 de marzo de 1999 se fijó fecha para la diligencia de audiencia de conciliación (fl. 109, cdno. 1), la cual se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 13 de mayo de 1999; esta oportunidad procesal fracasó porque a dicha diligencia no se presentó la parte demandada; en el acta respectiva se dejó constancia de que el magistrado sustanciador no se hizo presente en dicha diligencia, debido a que se encontraba en el octavo encuentro de la jurisdicción contenciosa administrativa realizado en la ciudad de Medellín (fl.110, cdno.1).

6.2. Por medio de auto calendado el 18 de mayo de 1999, se citó nuevamente a las partes a diligencia de audiencia de conciliación programada para el día 17 de junio de 1999 a las 3:30 p.m. En el día y la hora señaladas anteriormente, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin embargo, esta oportunidad procesal fracasó debido a que el apoderado de la parte demandada consideró que no había una pretensión concreta de parte de la demandante y solicitó al a quo aplazar dicha diligencia, pero este no aprobó esta petición.

7. Alegatos de conclusión.

En la oportunidad establecida por el a quo mediante auto de junio 28 de 1999 (fl.121, cdno.1), ambas partes presentaron alegatos de conclusión. Mediante escrito presentado el 19 de julio de 1999 (fl. 122 a 125, cdno. 1), el apoderado de la parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos con la contestación y consideró que el Inpec no había quebrantado el ordenamiento legal, por cuanto la adjudicación se había regido por los principios de transparencia y de objetividad.

La parte actora afirmó que de acuerdo con la experticia rendida por parte de los nutricionistas dietistas de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas —Acodin—, su propuesta era la más favorable para el Inpec; además, expresó que su posición era más ventajosa que la de los demás oferentes, por cuanto en la licitación 013 de 1995 su poderdante había presentado propuestas para suministrar la alimentación en tres cárceles (tres ítems), mientras que los licitantes Pablo Antonio López y María Eugenia Bravo, solamente habían presentado propuestas para un ítem y que, por ello, el Inpec había vulnerado lo estipulado en el pliego de condiciones, en la medida en que este contemplaba que en el supuesto de que se presentase empate entre los oferentes, la adjudicación se debía realizar a aquél que hubiese presentado propuesta para un mayor número de ítems.

El Representante del Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

8. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia –en el presente asunto- el día 16 de septiembre de 1999 (folios 131 a 141, cdno. ppal.), a través de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción, argumentando que la demandante contaba con un término de cuatro meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debía contarse a partir del acto de adjudicación.

Dijo el tribunal a quo que en tanto el Inpec había adjudicado las licitaciones 012 y 013 en audiencia pública y esta se había llevado a cabo el día 7 de marzo de 1995, el término de caducidad de la acción había expirado el 7 de julio de 1995 y que en tanto la demanda había sido presentada después de esta fecha —el día 14 de julio del mismo año— era evidente la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción.

9. El recurso de apelación.

9.1. Inconforme con la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante interpuso –en tiempo oportuno– recurso de apelación (fl. 143, cdno. ppal), el cual fue concedido por el tribunal a quo, mediante auto del 26 de octubre de 1999 (fl. 145, cdno. Ppal.).

9.2. Esta corporación, a través de auto del 24 de febrero de 2000, corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (fl. 149, cdno. ppal.).

9.3. En su escrito de apelación la parte actora expresó lo siguiente (fl. 150 a 154, cdno. ppal):

— Que el acto administrativo se constituye en una manifestación clara y expresa de la Administración y que por ello, si bien era cierto que el Inpec señaló una fecha para llevar a cabo audiencia pública de adjudicación, era mediante las Resoluciones 1339 y 1340 expedidas el 14 de marzo de 1995 que se entendían adjudicadas las licitaciones y no al momento de la audiencia pública de adjudicación, como había sostenido el a quo.

— Que el acto de adjudicación -por ser contentivo de una situación de carácter particular y concreta- debía notificarse para que surgieran sus efectos jurídicos, lo cual debía hacerse en forma personal o, en su defecto, por edicto fijado en la secretaría de la entidad, tal como había procedido el Inpec.

9.4. Esta corporación, mediante auto del 24 de marzo de 2000, admitió el recurso interpuesto contra la sentencia del 16 de septiembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 170, cdno. ppal.).

10. Actuación en segunda instancia.

A través de auto del 14 de abril de 2000, el ad quem dispuso correr traslado a las partes, por el término común de diez días, para que presentaran sus alegaciones finales y al ministerio público para que emitiera el respectivo concepto (folio 172, cdno. ppal).

10.1. Alegatos de conclusión de la demandante.

Dijo la demandante, en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, que si bien en el acta elevada el 7 de marzo de 1.995 se decía que se había realizado una reunión con el fin de efectuar la adjudicación de las licitaciones respectivas, en dicha audiencia no podían entenderse adjudicadas las licitaciones, en tanto faltaba dentro de la misma la presencia de la única persona que en virtud y por mandato de la ley estaba autorizada para efectuar la adjudicación y para celebrar los contratos, cuál era el jefe o el representante legal de la entidad.

También afirmó que en virtud de lo anterior no se podía tomar el acta del 7 de marzo de 1.995 como el acto administrativo que debía demandarse, por carecer de competencia los funcionarios de la entidad que asistieron ese día para realizar las adjudicaciones, en tanto no se había adjuntado al acta acto alguno de delegación para adjudicar.

Manifestó que aún en el evento de haberse realizado la adjudicación en audiencia pública y levantarse el acta respectiva, se requería en todos los casos el acto administrativo de adjudicación, que debía notificarse en debida forma, tal como lo había hecho el Inpec a través de las resoluciones 1339 y 1340 de 1.995, de las cuales se había notificado la demandante el día 16 de marzo de 1.995.

10.2. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

2. Consideraciones

La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el análisis de los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Impedimento; 3) Sistema probatorio en materia contencioso administrativa; 4) Las pruebas aportadas al proceso; 5) Régimen jurídico que gobernó las licitaciones 012 y 013 de 1995; 6) La notificación del acto de adjudicación; 7) La acción incoada y el término para proponerla; 8) Los pliegos de condiciones; 9) La selección objetiva; 10) El caso concreto.

1. La competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia(1).

2. Impedimento

Previo a decidir, la señora Magistrada Miryam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del presente proceso por encontrarse incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de este asunto en primera instancia (fl. 141, cdno. ppal.).

La Sala aceptará el impedimento manifestado por la mencionada Consejera y deja constancia de que ella ha sido apartada del conocimiento del asunto, por lo cual no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

3. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 1º de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también se adoptó una parte de la filosofía(2) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(3). Sobre este tema se ha expresado la corporación(4) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(5). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(6).

El tratadista Devis Echandia define la expresión carga de la siguiente manera:

“(…) podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(7).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(8) de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. Así en providencia de febrero 24 de 2005(9) la corporación se pronunció sobre el particular:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (artículo 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

“En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del CCA, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

“Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente (…)”.

La misma Sala, en Sentencia de abril 21 de 2004(10), expresó:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el Municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un período de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del CPC, según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada” (Subrayas por fuera del original).

4. Las pruebas aportadas al proceso.

4.1. Los pliegos de condiciones de la licitación pública 012 de 1995.

Se encuentra en el expediente (folios 234 a 251, cdno. 1), el “pliego de condiciones de la licitación pública para el suministro de alimentación al personal de internos de establecimientos carcelarios 012 de 1995”, expedido por parte de la división de servicios administrativos del Inpec; de este pliego de condiciones se destaca lo siguiente:

“Objeto: contratación por el sistema de precios por ración del suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la penitenciaria nacional de San Isidro Popayán (cauca), cárcel del distrito judicial de Pasto (Nariño), reclusión de mujeres de Pasto (Nariño) y de los circuitos judiciales de Barbacoas, Ipiales, la cruz, La Unión, Samaniego, Tuquerres, Tumaco (Nariño) y Mocoa (putumayo).

“(…)

“Los participantes podrán presentar propuestas parciales, siempre y cuando se licite el suministro de alimentación completo para alguno (s) de los establecimientos.

“(…)

“Especificaciones técnicas del objeto.

“Cantidad y calidad de los suministros

“La cantidad de raciones (desayunos, almuerzos y comidas) a suministrar diariamente será la que corresponda al número de internos de cada una de las cárceles, las cuales tienen un promedio de: (…)

“El proponente presentará 14 menús (desayunos, almuerzos y comidas) correspondiente a dos (2) semanas y la información sobre la cantidad y calidad del menú a suministrar por persona debidamente balanceados, a los cuales debe darles cumplimiento durante la vigencia del contrato. En el evento en que según concepto médico deba suministrarse una dieta especial a algún interno, deberá el contratista darle estricto cumplimiento a tal régimen. La calidad y cantidad de alimentos para todos los internos debe ser igual (…)”.

“Criterios para la comparación de propuestas y factores de calificación

“La evaluación y calificación de las propuestas presentadas se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios y ponderaciones.

“13.1. Factores

“Aspectos jurídicos:

“Será determinado por la oficina jurídica y definirá la habilidad o inhabilidad de los oferentes para contratar.

“Aspecto económico:

“Será evaluado teniendo en cuenta la capacidad de contratación del oferente, la cual debe ser igual o superior al 50% del valor total de lo ítems ofertados. El cumplimiento o incumplimiento de este aspecto calificará o descalificará la propuesta.

“Aspectos técnicos:

“Los menús serán evaluados por un grupo de nutricionistas quienes determinarán si la propuesta cumple o no cumple con las perspectivas alimenticias, basadas en una buena y balanceada alimentación.

“Aspectos administrativos experiencia y buen manejo en contratos anteriores:

“Este factor se ponderará así:

“Mayor puntaje cien (100) puntos al proponente que demuestre una experiencia de cinco (5) o más años en celebración de contratos con entidades públicas o privadas durante los últimos diez (10) años, relacionadas con el objeto de la presente licitación los cuales deberán estar debidamente certificados su tiempo y buen manejo. Las demás se calificarán proporcionalmente de acuerdo al número de años certificados.

“PAR.—En el evento de que haya empate entre dos oferentes en un mismo ítem, se resolverá a favor del que ofrezca mayor cantidad de alimentos en los menús, la cual resultará de la suma de los 14 presentados. Si persiste el empate, se adjudicará al licitante que se le haya adjudicado el mayor número de ítems”.

4.2. Los pliegos de condiciones de la licitación pública 013 de 1995.

Reposa en el expediente (folios 154 a 171 del cuaderno 2), el “Pliego de condiciones de la licitación pública para el suministro de alimentación al personal de internos de establecimientos carcelarios Nº 013 de 1995”, expedida por parte de la división de servicios administrativos del Inpec. Del mencionado pliego de condiciones se destaca lo siguiente:

“Objeto: contratación por el sistema de precios por ración del suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la penitenciaria nacional de Palmira (Valle), cárcel distrito judicial de Buga (Valle), reclusión de mujeres de popayán (Cauca), y de los circuitos judiciales de Tuluá (valle), Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao, y Silvia (Cauca).

“(…)

“Los participantes podrán presentar propuestas parciales, siempre y cuando se licite el suministro de alimentación completo para alguno (s) de los establecimientos.

“(…)

“Especificaciones técnicas del objeto.

“Cantidad y calidad de los suministros

“La cantidad de raciones (desayunos, almuerzos y comidas) a suministrar diariamente será la que corresponda al número de internos de cada una de la Cárceles, la cuales tienen un promedio de: (…)

“El proponente presentará 14 menús (desayunos, almuerzos y comidas) correspondiente a dos (2) semanas y la información sobre la cantidad y calidad del menú a suministrar por persona debidamente balanceados, a los cuales debe darles cumplimiento durante la vigencia del contrato. En el evento en que según concepto médico deba suministrarse una dieta especial a algún interno, deberá el contratista darle estricto cumplimiento a tal régimen.

“Criterios para la comparación de propuestas y factores de calificación

“La evaluación y calificación de las propuestas presentadas se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios y ponderaciones.

“13.1. Factores

“Aspectos Jurídicos:

“Será determinado por la oficina jurídica y definirá la habilidad o inhabilidad de los oferentes para contratar.

“Aspecto económico:

“Será evaluado teniendo en cuenta la capacidad de contratación del oferente, la cual debe ser igual o superior al 50% del valor total de los ítems ofertados. El cumplimiento o incumplimiento de este aspecto calificará o descalificará la propuesta.

“Aspectos técnicos:

“Los menús serán evaluados por un grupo de nutricionistas quienes determinarán si la propuesta cumple o no cumple con las perspectivas alimenticias, basadas en una buena y balanceada alimentación.

“Aspectos administrativos experiencia y buen manejo en contratos anteriores:

“Este factor se ponderará así:

“Mayor puntaje cien (100) puntos al proponente que demuestre una experiencia de cinco (5) o más años en celebración de contratos con entidades públicas o privadas durante los últimos diez (10) años, relacionadas con el objeto de la presente licitación los cuales deberán estar debidamente certificados su tiempo y buen manejo. Las demás se calificarán proporcionalmente de acuerdo al número de años certificados.

“PAR.—En el evento de que haya empate entre dos oferentes en un mismo ítem, se resolverá a favor del que ofrezca mayor cantidad de alimentos en los menús, la cual resultará de la suma de los 14 presentados. Si persiste el empate, se adjudicará al licitante que se le haya adjudicado el mayor número de ítems”.

4.3. Las propuestas presentadas para participar en las licitaciones públicas 012 y 013.

A folios 254 a 312 del cuaderno número 2 reposa la propuesta enviada por Alimentar de Colombia y/o Ana Esmeralda Medina, para participar en la licitación No. 012 de 1995.

Con excepción de la propuesta anterior, al proceso no se aportaron las ofertas enviadas por los demás participantes en ambas licitaciones, solamente reposan en el expediente los documentos que contienen los menús enviados por algunos proponentes (folios 1 al 125 del cuaderno número 2), los cuales se relacionan a continuación:

Folios 31 a 33 y 65 a 67 cuaderno 2: documentos con membrete de NDC Nutricionistas Dietistas Consultores Ltda., los cuales contienes menús numerados del 1 al 14, sin identificar la penitenciaría, ni la licitación a la cual corresponden.

Folios 15 al 30 cuaderno 2: documentos sin identificación del proponente, ni del número de la licitación en la cual se participa, la cual contiene una descripción de 15 menús para las penitenciarías de Pasto, Ipiales, Túquerres y Mocoa.

Folios 34 a 49: documentos correspondientes a la proponente Compra-Venta de Productos Alimenticios, Granos (Aurora Eusse de Rodríguez), los cuales hacen referencia a los menús 1 al 14, sin identificación de las penitenciarías ni de las licitaciones en las cuales participa.

Folios 50 a 64: documentos sin identificación del proponente ni del número de la licitación, en los cuales se relacionan 15 menús.

Folios 84 a 106 cuaderno 2: documentos correspondientes a Pablo Antonio López López, los cuales contienen la siguiente información: recomendaciones de nutrientes para el adulto (folios 68 a 69 cuad.2), promedio de recomendaciones por sexos (folio 70 cdno.2); propuesta de dieta del adulto normal (folio 71), patrón de alimentación diaria (folio 72 cuad. 2), valor total de promedios de nutrientes encontrados en las minutas analizadas (folio 73 cuad. 2), conclusiones (folios 74 y 75 cuad. 2), variedad y cantidad de alimentos a suministrar (folios 76 a 78 cuad. 2), factores que influyen en la preparación de menús (folio 79 cuad. 2), alternativas de menús a suministrar para días especiales (folios 80 y 81 cuad.2), propuesta de alimentación para la Cárcel del Distrito Judicial de Santander de Quilichao.

Folios 107 a 127: documentos sin identificación del proponente ni del número de la licitación, contentivos de un menú patrón, menús numerados del 1 al 14 y menú especial (folios 107 a 127).

4.4. Evaluación de las propuestas.

4.4.1. Evaluaciones realizadas por el Inpec.

Solamente se hicieron llegar al proceso los documentos que contienen la evaluación técnica de las diversas propuestas recibidas por el Inpec para participar en las licitaciones 012 y 013 de 1995, la cual se encuentra contenida en los folios 128 a 141 del cuaderno 2; no se aportó documentación correspondiente a las evaluaciones jurídica, económica, de experiencia y de cumplimiento en contratos anteriores.

Los documentos que contienen la información técnica —en fichas manuscritas— contienen la siguiente información:

Proponente María Eugenia Bravo: (folios 128 a 129 cuaderno 2)

Licitación 013

Item: reclusión de mujeres de Popayán

Análisis técnico

  BRD

Calorías y macronutrientes
Calorías X  
ProteínasX  
CMOX  
GrasasX  
Características organolept Variedad  X 
Presentación X 


Cantidad promedio día
Gramos = 847,5
Centímetros cúbicos = 1118 C.C.

Resultado final
Si cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 días
Calorías y macronutrientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloríasProteínaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
BBBBRR510700X 
BRBBRR8301.070X 
BBBBRR8301.070X 
BBBBRR8801.420X 
BBBBRR1.120960X 
BBBBRR9101.070X 
BRBBRR1.0701.030X 
BBBBRR9301.140X 
BRBBRR980990X 
BRBBRR8101.380X 
BBBBRR5601.380X 
BBBBRR6901.030X 
BBBBRR8401.380X 
BBBBRR9001.030X 

(14 días) Total 11860 15650

X/día 847 1118

Proponente Pablo A. López: (folios 130 a 131 cuaderno 2)

Licitación 013

Item: Santander de Quilichao

Análisis técnico

  BRD
Calorías y macronutrientesCalorías
Proteínas
CMO.
Grasas
X
X
X
X
  
Características organolept.Variedad
presentación
X
X


 


Cantidad promedio día
Gramos = 739,5
Centímetros cúbicos = 931 C.C.


Resultado final
Si cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 días
Calorías y macronutrientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloriasProteinaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
BBBBBR996750X 
BRBBRR6791.130X 
BBBBBR9861.030X 
BBBBRR6961.000X 
BBBBRR8261.000X 
BRBBRR4291.100X 
BRBBBR8861.050X 
BBBBBR6451.130X 
BRBBRR6411.050X 
BRBBRR790870X 
BBBBBR4641.100X 
BBBBBR7761.100X 
BBBBBR740750X 
BBBBBR8001.000X 

(14 días) Total 10354 13030

X/día 739.5 931

Esmeralda Medina: (folios 132 a 133 cuaderno 2)

Licitación 013

Ítems: Palmira, Buga, reclusión de mujeres de Popayán, Tuluá, Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao, Silvia.

Analisis técnico

  BRD

Calorías y macronutrientes
Calorías
Proteínas
CMO.
Grasas
X
X
X
X
  
Características organolept.Variedad
Presentación
 X
X
 


Cantidad promedio dia
Gramos = 714
Céntimetros cubicos = 1222 C.C.


Resultado final
Si cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 dias
Calorías y macronutientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloríasProteinaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
BBBBRB939840X 
BBBBRR6861290X 
BRBBRR8481040X 
BBBBBB8221290X 
BRBBRR3541290X 
BRBBBB7421290X 
BBBBBB5271290X 
BBBBBB7441490X 
BBBBRR756840X 
BRBBRR704870X 
BBBBBR4641290X 
BRBBRR7361290X 
BBBBRR6181290X 
BBBBRR7841290X 

(14 días) Total 9994 17100

X/día 714 1222

Esmeralda Medina: (folios 134 a 135 cuaderno 2)

Licitación 012

Ítems: DJ: Pasto, Ipiales, Túquerres, Mocoa

Análisis técnico

  BRD

Calorías y macronutrientes
Calorías
Proteínas
CMO.
Grasas
X
X
X
X
  
Características organolept.Variedad
Presentación
 X
X
 


Cantidad promedio dia
Gramos = 726,4
Centimetros cubicos = 1222 C.C.


Resultado final
Si cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 días
Calorías y macronutrientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloríasProteinaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
 BBBRB939840X 
 BBBRR6861290X 
 RBBRR8481040X 
 BBBBB8221290X 
 RBBRB4341290X 
 RBBBB7421290X 
 BBBBB6231290X 
 BBBBB7441490X 
 BBBRR756840X 
 RBBRR7041290X 
 RBBRR7361290X 
 BBBRR7341290X 
 BBBRR6181290X 
 BBBRR7841290X 

(14 días) Total 10170 17110

X/día 726,4 1222

Esmeralda Medina: (folios 136 a 137 cuaderno 2)

Licitación 012

Ítems: ítems: CDJ de Pasto (Nariño), Reclusión de Mujeres de Pasto y CJ de Barbacoas, Ipiales, La Cruz, La Unión, Samaniego, Túquerres, Tumaco (Nariño) y Mocoa (Putumayo).

Análisis técnico

  BRD
Calorías y macronutrientes CaloríasX  
ProteínasX  
CMO.X  
GrasasX  
Características Organolept. Variedad X 
Presentación X 

Cantidad promedio díaGramos = 733,2
Centímetros cúbicos = 1222 C.C.

Resultado finalSi cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 días
Calorías y macronutrientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloríasProteínaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
 BBBRB939840X 
 BBBRR6861290X 
 RBBRR8481040X 
 BBBBB8221290X 
 RBBRB4341290X 
 RBBBB7421290X 
 BBBBB6231290X 
 BBBBB7441490X 
 BBBRR852840X 
 RBBRR7041290X 
 BBBRR7361290X 
 RBBRR7341290X 
 RBBRR6181290X 
 BBBRR7841290X 

(14 días) Total 10266 17110

X/día 733,2 1222

Aurora Eusse de Rodríguez: (folios 138 a 139 cuaderno 2)

Licitación 012

Ítems: CDJ de Pasto (Nariño) y de CJ de Ipiales y Tumaco (Nariño)

Análisis técnico

  BRD
Calorías y macronutrientes Calorías

X

  
Proteínas

X

  
CMO.

X

  
GrasasX  
Características organolept. Variedad

 X

 
PresentaciónX  


Cantidad promedio día
Gramos = 735,7
Centímetros cúbicos = 1213,5 C.C.

Resultado finalSi cumple = X
No cumple =

Análisis de ciclo de minutas 1-14 días
Calorías y macronutrientesCaract. Org.Cant.Resultado
CaloríasProteínaChosGrasaVariedadPresentaGRCCSi cumpleNo cumple
 BBBBB11901000X 
 BBBRB6601250X 
 BBBRB6351250X 
 BBBBB6651250X 
 BBBRB6601250X 
 BBBRB6201250X 
 BBBBB8801000X 
 BBBBB7451250X 
 BBBRB7101250X 
 RBBRB6551240X 
 BBBRB8051250X 
 BBBBB6901250X 
 BBBBB7001250X 
 BBBBB7851250X 

(14 días) Total 10300 16990

X/día 735,7 1213,5

Resumen de evaluación licitación pública 012 de 1995.

ProponenteConcepto jurídicoAspecto económicoAspecto técnicoExperiencia y buen manejo Ctos.
Aurora Eusse de RodriguezSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
María Eugenia BravoSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
Ana Esmeralda MedinaSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
Luz Marina PuertaNo cumpleSi cumpleSi cumple60 puntos

Resumen de evaluación licitación pública 013 de 1995.

ProponenteConcepto jurídicoAspecto económicoAspecto técnicoExperiencia y buen manejo ctos.
Pablo Antonio López LópezSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
María Eugenia BravoSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
Noel RodriguezSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos
Ana Esmeralda MedinaSi cumpleSi cumpleSi cumple100 puntos

4.4.2. Evaluación realizada por los peritos.

El tribunal a quo decretó como prueba un dictamen pericial (folio 63 cuaderno 1) y designó a las profesionales en dietética y nutrición Jeannette Isaza de Castro y Martha Lucía Casabuenas en calidad de peritos, con el fin de determinar si la propuesta presentada por la señora Ana Esmeralda Medina ofrecía, o no, una mayor cantidad y calidad de alimentos que los ofrecidos por los adjudicatarios en las licitaciones 012 y 013 de 1995 (folios 1 al 39 del cuaderno 3).

Para realizar el estudio respectivo de los menús presentados en las licitaciones mencionadas, las profesionales se propusieron, en primer lugar, efectuar un análisis nutricional de los 14 menús ofrecidos por las señoras Ana Esmeralda Medina y Aurora Eusse de Rodríguez.

En el análisis de cada uno de los menús, el dictamen consideró que las preparaciones de la señora Eusse eran difíciles de calcular por cuanto se trataba de preparaciones mixtas, respecto de las cuales no existía suficiente claridad en su preparación; llegan a las siguientes conclusiones, sin que aparezca muy clara la forma en la cual arribaron a las mismas:

“Los menús de la señora Ana Esmeralda Medina presentan mayor cantidad de alimentos y son de mejor calidad por las siguientes anotaciones:

“— En el desayuno siempre ofrece leche en mayor cantidad: 120 c.c.

“— En todos los menús al desayuno ofrece un alimento proteico de alto valor biológico como el huevo (8 veces) y queso (6 veces).

La señora Eusse solo ofrece 3 veces huevo, 1 vez queso, 2 veces salchicha y una vez salchichón.

“— En el desayuno ofrece todos los días mantequilla, mientras que la señora Eusse solo la ofrece en 6 ocasiones.

“— El alimento proteíco: la carne se presenta en preparación sola, asegurando la cantidad establecida, mientras que la señora Eusse presente este alimento en preparaciones mixtas lo cual pone en duda la cantidad a servir, tal y como se observó en el análisis de los menús.

“— Cabe anotar que la proteína es el nutriente por la función constructora que desempeña en el organismo; los 14 menús de la señora Medina aportan en promedio 95.1 gr, mientras que los 14 menús de la señora Eusse aportan en promedio solamente 82.9 gr.

“— Ofrece doble cantidad de jugo de fruta, mientras que la señora Eusse ofrece bebidas que no aportan ni vitaminas ni minerales como el fresco Royal.

“— Mayor cantidad de arroz: crudo 125 gr. Cocido 250 gr.

“— El alimento energético como la papa, yuca, arracacha se ofrece en mayor cantidad.

“— Se ofrecen sopas cremas de verduras como son de ahuyama, zanahoria, etc. que en su preparación incluye leche, logrando una mejor calidad en el preparación y un alto valor nutricional”.

En segundo lugar, comentan la propuesta de la señora María Eugenia Bravo, respecto de la cual concluyó:

“Los menús que ofrece la señora María Eugenia Bravo no indican las cantidades de alimentos ni el aporte nutricional, lo que no permitió su correspondiente análisis…”

En tercer lugar, hicieron referencia a los menús presentados por el señor Pablo Antonio López así:

“Una minuta patrón bien realizada, cumpliendo las exigencias nutricionales, en cantidad y calidad, al igual que los 14 menús presentados.

“Con relación a la presentación de la señora Ana Esmeralda Medina, esta incluye cantidades mayores en su presentación que las del señor Pablo Antonio López”.

4.5. Adjudicación.

4.5.1. Audiencia pública.

En tanto el documento contentivo de una supuesta acta de la audiencia de adjudicación, que se habría realizado el día 7 de marzo de 1995, fue aportado por la demandante en copia simple (folios 175 a 180 del cuaderno principal), no será valorado como prueba(11).

Los testimonios recibidos en el proceso (folios 364 a 368 del cuaderno 2) dan cuenta de la realización de una supuesta audiencia de adjudicación, más no existe certeza acerca de que efectivamente se haya adjudicado dentro de la misma.

Testimonio del señor Sergio Sandoval Buitrago (folio 364-365 cuaderno 2):

“[c]onozco la licitación pública, el pliego de condiciones y la forma de calificar en la cual se tiene en cuenta la parte técnica, la parte jurídica y la parte económica, la forma de adjudicar diferentes empresas que fueran mediante audiencia pública, esto para que hubiera mayor claridad y transparencia en la forma de adjudicar, en la audiencia el señor Rueda Lenis se limitó no a plantear aclaraciones ni abrir propiamente el debate propio de una audiencia sino que se limitó a leer las diferentes adjudicaciones a las diferentes empresas, a medida que se iba leyendo las personas pedían aclaraciones de acuerdo al pliego de condiciones entre las personas que pidieron aclaraciones está la empresa Alimentar de Colombia, ellos pidieron aclaraciones sobre el tipo de calificación o tratamiento que se le dio porque se presentó un empate y el pliego decía que en caso de empate resultava (sic) favorecido el que presentara mejor calidad en los menús o al que se le hubieren adjudicado mayor número de cárceles, entonces fue donde el nutricionista de alimentar (sic) de Colombia pasó a demostrar con cuadros comparativos de Bienestar Familiar algunas inconsistencias con la otra propuesta de Aurora Eusse de Rodríguez, como en el caso del arroz que Alimentar de Colombia y/o Esmeralda Medina lo ofrecía crudo y la otra firma cocido, entonces había ciertas diferencias en cuanto al gramaje, esto no se aclaró por parte del señor Rueda Lenis y asesores. Otro caso parecido sucedió con el huevo, el cual aparecía con diferente gramaje el mismo huevo en la propuesta de la firma Aurora Eusse. Tampoco se supo aclarar por parte del señor Rueda Lenis y Asesores, así como otras inquietudes es de otras firmas que no vienen al caso. En general quedó en el ambiente la idea de que no hubo claridad en la forma de adjudicación porque ante las diferentes preguntas y aclaraciones el señor Rueda Lenis se limitó a responder, pues entonces demanden (…)”

Testimonio del señor Raúl Hernando Romero Giraldo (folios 365-367 cuaderno 2):

“Yo asistí a la reunión que se hizo para la adjudicación del contrato, durante la audiencia se presentaron varias contrariedades, las principales fue (sic) por la manera como se hizo la calificación para adjudicar, una de esas contrariedades fue por los parámetros utilizados por los proponentes para las cantidades ofrecidas, caso específico del arroz, puesto que unos oferentes lo ofrecían la cantidad en crudo y otros cocido, es el caso de la señora Aurora Eusse, quien lo ofrecía cocido, dando por ende más cantidad en peso no siendo esto superior a la cantidad nutricional del arroz crudo que ofrecía el otro proponente, otra contrariedad se presentó en el caso del huevo porque aparecía con pesos diferentes y valores nutricionales diferentes, siendo el mismo huevo, hubo otra serie de incongruencias de los otros proponentes que en el momento no recuerdo con exactitud. Hago referencia a esto porque se especificaba en el pliego de condiciones que en caso de empates se adjudicaría al proponente que ofreciera mayor cantidad en los productos o mayor cantidad de cárceles. Uno de los contratistas pidió la palabra y sugirió la declaratoria de desierta a la licitación y la persona que estaba leyendo las adjudicaciones dijo que ya se había adjudicado y que si quería que demandara”.

Testimonio de la señora Lucy Cuéllar de Osorio (folios 367-368 cuaderno 2):

“se llevó a cabo una licitación pública que se adjudicó en audiencia pública en el Inpec, la adjudicación tuvo una cantidad de inconsistencias porque Ana Esmeralda Medina presentó una propuesta muy completa y ese contrato se lo adjudicaron a Aurora Eusse de Rodríguez, la propuesta de Ana Esmeralda Medina reunía los requisitos que exigía el pliego de condiciones, en esa audiencia no hubo ninguna deliberación porque el jefe de la División Administrativa no lo permitió y nos dijo que si no estábamos de acuerdo con esa adjudicación que demandáramos al Inpec, hubo mucho inconformismo de los participantes porque a mi me sucedió el mismo caso de ella, yo participe (sic) en la licitación y mi propuesta también reunía todos los requisitos y se le adjudicaron a otro contratista”.

Adicionalmente, en la parte considerativa de las resoluciones 1339 y 1340 de marzo 14 de 1995, expedidas por el Director General del Inpec, se afirmó que el día 7 de marzo se había llevado a cabo una audiencia pública de la cual se había desprendido para el Director General del Inpec el deber de adjudicar, pero no afirmó que en la misma audiencia se hubiere adjudicado:

Resolución 1339 (folio 143 cuaderno 2):

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995, (Audiencia Pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del ‘Inpec’, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación Nº 012 de 1995 (…)” (Negrillas por fuera del original).

Resolución 1340 (folio 146 cuaderno 2):

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995, (Audiencia Pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del “Inpec”, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación Nº 013 de 1995 (…)” (Negrillas por fuera del original)

4.5.2. Licitación 012 de 1995.

De conformidad con la Resolución número 1339 de 1995, la licitación pública número 012 de 1995 se adjudicó de acuerdo con los siguientes términos (folios 142 a 144 cuaderno 2):

“Considerando

“Que mediante Resolución 344 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública Nº 012/95, de suministro de alimentación (desayunos, almuerzos, comidas) para el personal de internos de la penitenciaría nacional de San Isidro Popayán, cárcel del distrito judicial de Pasto, reclusión de mujeres de Pasto, y las cárceles de los circuitos judiciales de Barbacoas, Ipiales, La Cruz, La Unión, Samaniego, Túquerres, Tumaco y Mocoa, cuyas características quedaron consignadas en el respectivo pliego de condiciones.

“(…)

“Que en la fecha señalada en acto público se efectuó la apertura de la urna y el respectivo cierre de la licitación, encontrándose las propuestas de las siguientes señoras María Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Aurora Eusse de Rodriguez y Luz Marina Puerta Vélez.

“Que efectuados los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, se encuentra que la proponente Luz Marina Puerta no cumple con las especificaciones del pliego de condiciones, las demás cumplen.

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995, (Audiencia Pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del “Inpec”, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación número 012 de 1995, y en consecuencia:

“Resuelve.

“Item 1: A la proponente María Eugenia Bravo, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Penitenciaría Nacional de San Isidro (Popayán), valor de $ 237.743.910, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 2: A la proponente Aurora Eusse De Rodriguez, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, valor de $ 125.275.950, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 5: A la proponente Aurora Eusse de Rodriguez, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Ipiales, valor de $ 23.411.700, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 10: A la proponente Aurora Eusse de Rodriguez, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Tumaco, valor de $ 68.523.840, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 9: A la proponente Ana Esmeralda Medina, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Túquerres, valor de $ 7.132.800, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 11: A la proponente Ana Esmeralda Medina, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Mocoa, valor de $ 61.410.960, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“(…)”.

4.5.3. Licitación 013 de 1995.

De conformidad con la Resolución 1340 de 1995, la licitación pública número 013 de 1995 se adjudicó de acuerdo con los siguientes términos (folios 143 a 147 cuaderno 2):

“Considerando

“Que mediante Resolución 346 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública Nº 013/95, de suministro de alimentación (desayunos, almuerzos, comidas) para el personal de internos de la penitenciaría nacional de Palmira, cárcel del distrito judicial de Buga, reclusión de mujeres de Popayán, y las cárceles de los circuitos judiciales de Tuluá, Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Silvia, cuyas características quedaron consignadas en el respectivo pliego de condiciones.

“(…)

“Que en la fecha señalada en acto público se efectuó la apertura de la urna y el respectivo cierre de la licitación, encontrándose las propuestas de los siguientes señores (as) María Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Noel Rodriguez Cubides, María Eugenia Bravo, Pablo Antonio Lóez.

“Que efectuados los estudios jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, se encuentra que todos los proponentes cumplen con las especificaciones del pliego de condiciones.

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995 (audiencia pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del “Inpec”, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación 013 de 1995, y en consecuencia:

“Resuelve

“Artículo 1º. Adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación 013 de 1995, de la siguiente manera:

“Item 1: Al proponente Noel Rodriguez Cubides, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la penitenciaría nacional de Palmira, valor de $ 218.612.520, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 2: Al proponente Noel Rodriguez Cubides, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la cárcel del distrito judicial de Buga, valor de $ 177.176.160, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 4: Al proponente Noel Rodriguez Cubides, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Distrito Judicial de Tuluá, valor de $ 48.658.050, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 3: A la proponente María Eugenia Bravo, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la reclusión de mujeres de Popayán, valor de $ 22.183.200, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 4: A la proponente Ana Esmeralda Medina, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la cárcel del circuito judicial de El Bordo, valor de $ 33.104.160, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“Item 10: Al proponente Pablo Antonio Lopez, el suministro de alimentación (desayunos, almuerzos y comidas) para el personal de internos de la Cárcel del Circuito Judicial de Santander, valor de $ 48.120.480, por el término de ocho meses y medio (8.5) a partir de la firma del acta de iniciación.

“(…)”.

5. El régimen Jurídico que gobernó las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995.

El procedimiento de selección que culminó con la expedición, por parte del Inpec, de las resoluciones números 1339 y 1340 de marzo 14 de 1995, demandadas en este proceso, se adelantó en el año de 1995(12), época para la cual regía la Ley 80, expedida en el año de 1993.

Respecto de las entidades a las cuales aplica, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, así, en su artículo 32, al tratar de definir los contratos estatales, dispuso:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

De acuerdo con la norma legal transcrita, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1º Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos” (negrillas añadidas).

Toda vez que el Inpec tiene el carácter de entidad estatal, por cuanto se trata de un establecimiento público del orden nacional(13), a los procedimientos de selección contractual que adelante y a sus correspondientes contratos les resulta aplicable la mencionada Ley 80. Esta ley consagró en el libro II —de los principios de la contratación estatal—, artículos 23 al 30, lo pertinente al procedimiento de selección de los contratistas, las modalidades de selección y la adjudicación del contrato estatal.

En este contexto puede afirmarse que las normas que regularon el procedimiento de las licitaciones 012 y 013 de 1995, adelantadas por el Inpec, que culminó con la adjudicación a diversas personas, entre ellas la demandante, se encontraban contenidas en la Ley 80 de 1993.

6. Notificación del acto de adjudicación.

Respecto de la notificación de los actos administrativos de carácter particular, el Código Contencioso Administrativo dispone que cuando estos actos pongan fin a una actuación administrativa deberán notificarse de manera personal, previa observación de los trámites señalados para el efecto en el artículo 44; de conformidad con el artículo 45 del mismo estatuto, la notificación se hará por edicto cuando no fuere posible hacerlo de manera personal; los actos administrativos se publicarán cuando contengan decisiones que afecten a terceros que no se hicieron parte en las respectiva actuación, de acuerdo con el artículo 46(14).

En cuanto a la notificación de los actos administrativos de carácter particular que se expidan con ocasión o por razón de la actividad contractual de las entidades estatales, la regla general es la notificación personal y la excepción es la notificación por edicto o por estrados cuando el acto se hubiere proferido en audiencia o en diligencia, de conformidad con las disposiciones del C. de P.C., aplicables, de manera subsidiaria, según lo dispone el inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993(15).

Ahora bien, el Estatuto General de Contratación contiene una norma especial respecto de la notificación del acto de adjudicación, la cual se encuentra consagrada en el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 —antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007(16)— el cual hace referencia a las formalidades del acto y a la notificación, en los siguientes términos:

“ART. 30.—La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

“(...)

“11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

Como se desprende con claridad de la sola lectura de la norma legal transcrita, la misma distingue entre aquellos proponentes que son favorecidos con la adjudicación y quienes no lo son; según los dictados de dicha disposición legal, los primeros —los adjudicatarios— deber ser notificados personalmente del acto administrativo que contiene la adjudicación, bien sea que esta se haya realizado en audiencia pública o que la misma no se haya llevado a cabo; por el contrario, respecto de los segundos —los no adjudicatarios—, se contempla que en el evento de haberse realizado audiencia pública se entienden notificados dentro de la audiencia, para lo cual no es relevante que se hayan hecho presentes en la misma(17) y si no se adjudica en audiencia pública, la entidad les comunicará su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo por medio del cual se adjudicó. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala(18):

“Por lo tanto, cuando la notificación del acto de adjudicación se surta en estrados, porque esta se realizó en audiencia o diligencia, se entienden notificados tanto los que concurrieron como a los que no, en cuanto fueron vencidos, porque el beneficiario en todo caso debe ser notificado personalmente; así lo prevé la norma al indicar que se comunicará a los no favorecidos cuando no se hubiere adjudicado en audiencia”.

En el evento de que se haya adjudicado en audiencia pública, el acto administrativo que contiene la decisión adoptada dentro de la audiencia y que se notifica personalmente a los proponentes favorecidos, debe reflejar fielmente tal decisión, por cuanto en los términos del artículo 30 numeral 10 de la Ley 80 de 1993 —antes de la modificación efectuada por la Ley 1150 de 2007—, la adjudicación se realiza en la audiencia:

“10. En el evento previsto en el artículo 273((19)) de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

“De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido” (negrillas y pie de página añadidos).

Ahora bien, el término de caducidad para demandar la adjudicación de un contrato —de conformidad con la Ley 80 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 1150 de 2007—, respecto del adjudicatario, debe contarse desde la notificación personal del acto administrativo que contiene la decisión; por el contrario, en relación con los demás participantes u oferentes que no resultaron adjudicatararios, el término de caducidad, cuando la adjudicación se ha producido en audiencia pública porque así lo hubiere ordenado el Contralor General de la República a solicitud de cualquiera de los proponentes(20), se computará a partir del momento en el cual se hubiere adoptado la decisión en la audiencia, por cuanto a partir de este momento los proponentes conocen el resultado de la decisión de la Administración -además de que se entienden notificados dentro de la audiencia-; ahora bien, si no se realiza audiencia pública, el término de caducidad para demandar, por parte de quienes no fueron favorecidos con la decisión, se empezará a contar desde la fecha de recibo de la comunicación en la cual se les informa el contenido de la decisión.

7. La acción incoada y el término para proponerla.

La acción incoada en esta ocasión por el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1339 y 1340 de marzo 14 de 1995, expedidas por el director general del Inpec, mediante las cuales se adjudicaron las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995, cuyo objeto consistía en el suministro de alimentación para los internos de diversos centros de reclusión en el país.

Es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual. El siguiente es el texto de los mencionados parágrafos del mencionado artículo 77:

“PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

“PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en tiempo, se impone precisar que para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección(21) y se presentó la demanda(22), la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 1º de 1984, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 136. Caducidad de las acciones (…).

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años (…)”.

Como se advierte, la norma previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85(23) del CCA, el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo -entre ellos se entiende incluido el acto de adjudicación de la licitación- según lo determinado por la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32(24) introdujo modificaciones al artículo 87 del CCA.

Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista, el término del cual disponían los proponentes no favorecidos, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los licitantes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación —en el evento de que esta se hubiese realizado— o del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informa el resultado de la adjudicación —en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia— y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se efectuó la notificación personal.

En el presente caso, tanto en la demanda como en la contestación se afirmó que se había realizado una audiencia pública para adjudicar y si bien en el plenario existe prueba de que efectivamente se llevó a cabo una audiencia, lo cierto es que el material probatorio aportado no brinda certeza acerca de que la adjudicación efectivamente se hubiese llevado a cabo dentro de la audiencia, como se desprende de las pruebas testimoniales y de las resoluciones de adjudicación.

Teniendo en cuenta que la supuesta audiencia de adjudicación se llevó a cabo el día 7 de marzo de 1995 y que las resoluciones de adjudicación 1339 y 1340 se encuentran fechadas el 14 de marzo de 1995, concluye la Sala que la adjudicación no se llevó a cabo dentro de la audiencia sino en una fecha posterior, por cuanto, de haberse adjudicado en dicha audiencia, la fecha de tales resoluciones ha debido ser la de marzo 7 de 1995 y no la de marzo 14 del mismo año.

Cabe precisar que dentro del expediente no obra prueba alguna acerca de la fecha en la cual se le comunicó a la demandante el acto de adjudicación —como proponente no favorecida de las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995— y tampoco puede entenderse enterada de las decisiones en estrados, toda vez que, como atrás se anotó, en el expediente no consta que las adjudicaciones se hubieren realizado en audiencia pública.

Luego, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya inobservancia se sanciona con caducidad, comenzará a computarse en la fecha en la cual se tenga conocimiento, esto es, cuando es conocido el acto de adjudicación por quien siendo titular de la acción se sienta afectado, toda vez que es el único momento en el cual puede realizar un análisis sobre la decisión de la Administración y concluir si está de acuerdo o no con ella, así como determinar si quiere o no ejercer la acción en contra del acto de adjudicación, por considerar que le quebranta o vulnera derechos amparados en las normas jurídicas que deban ser restablecidos con la consiguiente reparación del daño que entiende sufrido.

Como se señaló, no existe constancia en el expediente de la comunicación a la demandante, señora Ana Esmeralda Medina, como proponente no favorecida con las mencionadas licitaciones, en la cual se le hubiere informado expresamente de la decisión de la Administración contenida en los actos acusados, razón en cuya virtud esa fecha debe tenerse entonces como aquella en la cual a la demandante le fueron personalmente notificadas las resoluciones de adjudicación 1339 y 1340, ambas de marzo 14 de 1995, comoquiera que en el contenido de aquellas se plasmaron con claridad las decisiones consistentes en adjudicar a otros proponentes los componentes de la licitación que dieron origen a la inconformidad de la demandante y a la formulación misma de la demanda citada en la referencia en cuanto no resultó favorecida con tales decisiones.

En tal virtud, comoquiera que el conocimiento del acto administrativo de adjudicación por parte del participante no favorecido constituye condición esencial e indispensable para que corra en su contra el término establecido por el ordenamiento jurídico para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, opere la caducidad, resulta menester concluir que en el caso bajo estudio no operó tal fenómeno jurídico en cuanto el cómputo de los plazos respectivos, según se indicó, debe efectuarse a partir de la fecha de la diligencia de notificación personal a la demandante —marzo 16 de 1995— como proponente favorecida con la adjudicación, de las resoluciones 1339 y 1340 de marzo 14 de 1995 y al compararlas con la fecha en la cual se interpuso la demanda —14 de julio de 1995— se confirma que no excedió el término de cuatro (4) meses(25), razón suficiente para concluir que en los casos que aquí se examinan no operó la caducidad.

8. Los pliegos de condiciones.

La Ley 80, expedida en el año de 1993, Estatuto Contractual vigente al momento de adelantarse los procedimientos administrativos de selección que han sido cuestionados ante esta instancia judicial, consagra el principio de transparencia(26) como orientador de la actividad contractual, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la administración para la escogencia de sus contratistas, como también a garantizar que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo cual permite que puedan ser controvertidas.

Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24 de la mencionada Ley 80 consagra, como regla general, que la selección de los contratistas se efectúe mediante el procedimiento de la licitación pública o el concurso público y, excepcionalmente, a través del sistema de contratación directa(27); igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones adoptados por la administración; ordena que las actuaciones de la administración sean públicas y ajustadas a la legalidad; dispone que los actos que se expidan en ejercicio de la actividad contractual o con ocasión de ella estén debidamente motivados y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva.

El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista(28).

Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación.

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que este les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes(29).

Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”(30), en cuanto que sus disposiciones no solo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación.

Los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

Los primeros permiten y determinan la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; los segundos posibilitan la selección de la mejor propuesta, esto es están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, lo cual excluye, de suyo, que factores ambiguos o elementos subjetivos puedan tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal.

La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3º de la Ley 80 de 1993(31), de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso; su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal.

En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a proponer; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido este como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones.

De ahí que la Sala considere que si bien la administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato(32).

Es por esto que, por la naturaleza misma del objeto a contratar, los criterios de selección varían en cada proceso y dependen de una adecuada etapa de planeación que debe efectuar la entidad para adelantar el proceso de licitación pública o concurso de méritos, es decir, de la realización de unos apropiados estudios previos que aseguren la consagración de unos criterios de selección que le posibiliten a la entidad la certeza de que la propuesta a escoger garantizará el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación en el proceso de selección (Cfr. artículos 24 numeral 5º, apartes b y c; 25 numeral 3º y SS.; y 26 numerales 1º y 3º, entre otros, de la Ley 80 de 1993).

Por eso el numeral 2º del artículo 30 de la Ley 80, ordena que la entidad interesada, en la fase de planeación, elabore los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales deben detallarse, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, que permitan ofrecimientos de igual naturaleza.

Así pues, resulta indiscutible el carácter obligatorio que para las entidades estatales reviste el numeral 5 del artículo 25 de la citada Ley 80, de conformidad con el cual en los pliegos de condiciones o términos de referencia:

“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

“b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

“c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

“d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

De lo dicho y de conformidad con la norma legal transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva.

En este sentido es menester tener presente que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho; al respecto se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

“Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato(33), e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto(34)(35).

9. La selección objetiva.

El artículo 29 de la Ley 80(36), vigente para la época en la cual se expidieron los actos de adjudicación acusados, consagró el deber de selección objetiva de los contratistas como expresión del interés general o interés público, como fin de la actividad contractual del Estado, el cual debe estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante el procedimiento de la licitación o el concurso, como también cuando la ley permita hacerlo mediante el sistema de la contratación directa.

La norma citada enuncia que “la selección del contratista será objetiva” y a continuación dispone:

i) “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

ii) “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como, cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

iii) “El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

A partir del contenido de la norma transcrita, la objetividad(37) en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores.

Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, de economía y de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-128 de 18 de febrero de 2003, destacó la importancia del principio de transparencia en la selección objetiva del contratista, en los siguientes términos:

“[E]n efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.

“Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

“En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada.

“Como una corroboración y garantía expresa y contundente de la obligación que se impone a las autoridades, el artículo 29 señala que la selección de contratistas será objetiva. Precisa que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

“Precisa así mismo la norma que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

“De dichos textos se desprende claramente en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria.

“Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y verás conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual” (resaltado no es del texto original).

Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la administración y para los órganos de control.

Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas bajo las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la Administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas.

Desde la óptica de la administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos en el pliego para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior, en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación.

Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, a fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal a fin de determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva.

Así pues, la Administración honrará el principio de selección objetiva siempre que cumpla el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; solo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209 como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración”(38).

En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con más rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y vi) la imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

La entidad pública al efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuados a los estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la administración.

10. El Caso concreto.

En tanto la sentencia apelada declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó la totalidad de las pretensiones de la demanda, se decidirá sin limitaciones en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del C. de P. Civil, según el cual la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 305 del C. de P. Civil, en armonía con los numerales 3º y 4º del artículo 137 del CCA, el análisis se referirá a los hechos y a las pretensiones aducidos en la demanda, esto es a los cargos de ilegalidad esgrimidos por el demandante y a lo solicitado por el mismo, para conocer si de los mismos se deduce una ilegalidad o no de los actos administrativos acusados.

Para tal efecto, la Sala abordará la revisión de la evaluación, calificación y adjudicación de las propuestas de la licitación pública, en aquellos criterios que son objeto de inconformidad por el actor y por las razones aducidas en su demanda.

Con la demanda interpuesta se persigue la nulidad de las Resoluciones 1339 y 1340 de marzo 14 de 1995, a través de las cuales el Inpec adjudicó las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995 y que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho que a su favor alega la parte actora, a través de la respectiva indemnización de los perjuicios que se le causaron, por razón de tener la calidad de mejor proponente.

El análisis propuesto estará relacionado con el proceso de adjudicación efectuado hecho por la administración, para determinar así si se encuentran probados los cargos endilgados y si en efecto la propuesta del actor era la mejor o más favorable para la entidad, especialmente las ofertas referidas a los siguientes centros de reclusión: i) de la licitación pública 012 de 1995: cárcel del distrito judicial de Pasto, cárcel del distrito Judicial de Ipiales, cárcel del distrito judicial de Túquerres, cárcel del distrito judicial de Tumaco; ii) de la licitación pública 013 de 1995: centro de reclusión de mujeres de Popayán y las cárceles de los circuitos judiciales de El Bordo y de Santander de Quilichao.

10.1. Los pliegos de condiciones.

En las licitaciones 012 y 013 de 1995 se pidió hacer una oferta de 14 menús por cada uno de los centros de reclusión, con la única especificación de que se suministraran desayunos, almuerzos y cenas para 14 días, menús especiales —para los internos a quienes el médico recomendara dietas especiales— y el patrón de menú —descripción de las cantidades de cada uno de los ingredientes contenidos en las propuestas— para un determinado número de internos en ciertos centros de reclusión, con un presupuesto igualmente determinado para cada centro carcelario, siempre y cuando los menús cumpliesen con “las perspectivas alimenticias, basadas en una buena y balanceada alimentación”.

Un menú es una propuesta de desayuno, almuerzo y comida para un día; así pues, los 14 menús equivalen a 14 propuestas de desayuno, almuerzo y comida, para cada uno de los 14 días; además, de las evaluaciones —más no de los pliegos— se pudo observar que un ítem es equivalente a un determinado centro de reclusión; en los pliegos no se especificaron características de calidad tales como requerimientos nutricionales o composición de los menús en términos de clases, tipos o cantidades de alimentos.

Para evaluar y seleccionar las propuestas, en los pliegos de condiciones se señalaron como criterios los aspectos jurídicos, económicos, técnicos y de experiencia; los tres primeros solo eran objeto de verificación, meramente habilitantes: cumple o no cumple; el aspecto jurídico se determinaría a partir de la definición que debía realizar la Oficina Jurídica del Inpec acerca de si la propuesta tenía o no alguna inhabilidad para contratar; en el aspecto económico se debía verificar si la capacidad de contratación del proponente era igual o superior al valor de su propuesta; el aspecto técnico se evaluaría por un grupo de nutricionistas, quienes determinarían si la propuesta cumplía con las perspectivas alimenticias, basadas en una buena y balanceada alimentación. Los únicos factores ponderables, por los cuales se obtenía un puntaje máximo de 100, eran los de la experiencia y el buen manejo de contratos anteriores, los cuales se otorgaban al proponente que demostrara una experiencia de cinco (5) o más años en la celebración de contratos con entidades públicas o privadas, con objetos semejantes a los de las licitaciones en estudio; a quienes no acreditaran los 5 años de experiencia se les calificaría en proporción al número de años de experiencia certificados.

En los pliegos de condiciones se estipuló que cuando se presentase empate entre dos oferentes en un mismo ítem, se le adjudicaría a aquél que ofreciera la mayor cantidad de alimentos en los menús, lo cual se obtendría de la suma de los catorce menús presentados, también prescribieron que en el evento de que el empate persistiese se le adjudicaría a aquel proponente a quien se le hubiese adjudicado el mayor número de ítems.

El pliego de condiciones, tal y como se explicó, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos, según dimana de la Ley 80, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción(39), tanto para facilitar y garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán para el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2º del artículo 30 y numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas, esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. 

Un proceder contrario no consultaría al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80, según el cual las entidades y los servidores públicos, entre otros aspectos, están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (Nº 1º), y responderán en el caso de que hubieren abierto licitaciones o concursos “cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (Nº 3º).

Se recuerda que el numeral de 5º del artículo 24 de la Ley 80, al cual ya se hizo referencia en la presente providencia, consagró las pautas y los parámetros que, en armonía con los principios y otras disposiciones de la citada ley, debe cumplir con estricto rigor la entidad estatal al elaborar los pliegos de condiciones, so pena de ineficacia por violación a las mismas y del control de legalidad por parte del juez por vía de las acciones correspondientes.

Con ocasión del asunto que estudia la Sala, de manera muy especial se hace referencia al contenido de las letras b, c y e del mencionado numeral 5º del artículo 24, en tanto consagran que las reglas consignadas en los pliegos de condiciones deben permitir la confección de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren una escogencia objetiva; así mismo, que las condiciones de costo y calidad de los bienes y servicios requeridos por la administración se deben definir con precisión, e igualmente prohíbe que la selección dependa de la exclusiva voluntad de la entidad.

Estas prescripciones excluyen, de suyo, cualquier discrecionalidad de la administración en la aplicación de los puntajes, o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80.

Pues bien, en los pliegos de condiciones que gobernaban los procedimientos administrativos de selección, correspondientes a las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995, puede observarse que las mencionadas prescripciones legales no fueron tenidas en cuenta, en primer lugar porque no permitieron ni se preocuparon porque los ofrecimientos fueran de la misma índole, pues como se verá más adelante, todas las ofertas eran diferentes y simplemente se reducían al final a una unidad de medida cual era la cantidad de alimento que contenían, sin que siquiera se determinara la forma en que tal unidad se debía expresar —gramos o centímetros cúbicos— para que luego se pudiera hacer la comparación de una manera objetiva.

El concepto de buena y balanceada alimentación no tiene una sola lectura e interpretación; ni siquiera es fácil hallar una definición al respecto, se trata de un concepto vago e indeterminado que como tal no puede ser utilizado como única especificación dentro de un proceso de selección, en tanto en cada caso requiere de contenidos tales como la descripción de las necesidades nutricionales de acuerdo con la población objetivo, así pues, no basta con proporcionarle a los interesados el número de personas para las cuales va a realizarse el suministro y la cantidad de dinero de la cual se dispone, porque ello deja completamente al arbitrio de cada quien el entendido de una buena y balanceada alimentación(40)

En segundo lugar por cuanto en los pliegos de condiciones no fueron definidas las condiciones de calidad requeridas por la entidad, e igualmente exigibles a sus oferentes; en los pliegos no se expresó con claridad cuáles eran las necesidades que tenía la entidad en cuanto a la alimentación de los internos recluidos en las diversas cárceles; el único criterio que se expresó fue absolutamente etéreo e indeterminado, cual era que los menús se ajustaran a los requerimientos de una buena alimentación, asunto que justamente tenía que haber establecido la entidad de acuerdo con los estudios previos que hubiere realizado. 

En tercer lugar en tanto finalmente la selección quedaba enteramente sometida a la voluntad de la administración, toda vez que no se conocieron con antelación los parámetros con arreglo a los cuales los expertos evaluarían los contenidos de los menús ofrecidos, asunto que quedaba sujeto a los criterios que los expertos aplicaran, por manera que los oferentes hacían unas propuestas respecto de las cuales no se sabía cómo iban a ser evaluadas, máxime teniendo en cuenta que ese era el criterio que iba a definir la suerte de las licitaciones, en tanto, como se verá, los proponentes quedaron en una situación de empate.

La Sala advierte que este tipo de prescripciones resultan extrañas a los principios de la contratación estatal que han quedado expuestos, en la medida en que los participantes no pudieron conocer o entender a ciencia cierta cómo se iban a asignar los puntajes a las propuestas, lo cual les generó inseguridad jurídica.

10.2. Las propuestas.

Este grado de generalidad en el contenido de los pliegos de condiciones –al cual se hizo referencia- se reflejó en las propuestas; así se puede observar una gran variedad de opciones de aquello que los proponentes nombraron como menús número 1 al número 14, así como menús especiales o menú patrón. A manera de ejemplo se mencionan:

Menú Nº 1 de la demandante, señora Ana Esmeralda Medina:

Desayuno

Café con leche 240 cc.

Huevo cocido 50 gr.

Pan blanco 42 gr.

Mantequilla 12 gr.

Almuerzo

Fruta al natural 133 gr

Sopa crema ahuyama 300 cc.

Picadillo de menudencias 100 gr.

Arroz blanco 125 gr.

Yuca sudada 96 gr.

Comida

Sopa de cebada 300 cc.

Garbanzo en salsa 88 gr. 8 cocido

Arroz blanco 125 gr. crudo

Papa criolla 168 gr.

Menú Nº 1 de la proponente Aurora Eusse de Rodríguez

Desayuno

Café con leche 250 c.c.

Pan mogolla 60 grs.

Queso 30 grs.

Almuerzo

Fríjoles con chicharrón 250 c.c.

Arroz blanco 180 gr.

Papa salada 100 gr.

Jugo de guayaba 250 cc.

Comida

Sopa de avena 250 cc.

Sudado de carne y papa 180 gr.

Arroz blanco 180 gr.

Jugo de maracuyá 250 cc.

Al presente proceso judicial no se allegaron los documentos contentivos de las propuestas; solo se allegaron aquellos referentes a los menús, sin que se especificara en todos los casos a cuál de los proponentes pertenecía; tampoco las evaluaciones se encuentran completas de forma tal que pudiera conocerse con certeza para cuáles centros carcelarios había presentado propuesta cada uno de los participantes.

Las resoluciones de adjudicación —1339 y 1340 de 1995— se refieren a los participantes en cada una de las licitaciones, más no lo hacen respecto de los centros para los cuales hicieron oferta, lo cual resultaba necesario teniendo en cuenta que los pliegos de condiciones admitían la posibilidad de presentar propuestas parciales a condición de que por lo menos se formulara la propuesta de los 14 menús para uno de los centros carcelarios; así, la Resolución 1339 da cuenta de que en el proceso de selección correspondiente a la licitación pública 012 participaron las señoras María Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Aurora Eusse de Rodriguez y Luz Marina Puerta Vélez y en uno de los considerandos de la Resolución 1340 se afirma que en la licitación 013 participaron los señores Maria Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Noel Rodriguez Cubides, María Eugenia Bravo y Pablo Antonio López.

En relación con la forma en que fueron presentadas las propuestas de menús, de acuerdo con los pocos documentos aportados, se pudo observar que los 14 menús, los menús especiales —para el caso de internos a quienes el médico recomendara dietas especiales— y el patrón de menú —descripción de las cantidades de cada uno de los ingredientes contenidos en las propuestas— fueron idénticos para los diversos centros de reclusión, solo los diferenciaba el anuncio acerca de los centros para los cuales se presentaba la propuesta.

Observa la Sala que los documentos que contienen los menús fueron allegados al proceso por la parte actora, la cual no aportó ni solicitó como pruebas las ofertas presentadas por todos los participantes en los procedimientos administrativos de selección cuestionados en esta instancia.

A este respecto es menester reiterar la carga procesal que le incumbe a la demandante de probar las alegaciones en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre lo cual la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que:

“Tratándose de este tipo de pretensiones que buscan la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación dentro de los procesos de selección de los contratistas, resulta de fundamental importancia para la prosperidad de la pretensión, la observancia por parte del impugnante del proceso de selección, de una diligencia y claridad suficientes en determinar puntualmente los motivos en concreto que permitan al juez del contrato o del proceso de selección, advertir con claridad suficiente, las anomalías que se le imputan a la entidad demandada, dentro del proceso de selección. Se quiere significar con lo anterior que, no se satisface cabalmente esta exigencia, cuando el actor se limita a allegar al expediente la totalidad de la documentación contentiva de las propuestas, sin acreditar y determinar las razones y motivos por los cuales considera que su propuesta era la mejor en relación con las demás, pues ante tal inactividad probatoria, bien difícil que resulta al juzgador empeñarse en detectar las irregularidades que puedan comportar la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación, máxime si se tiene en cuenta que, los procesos de selección de los contratistas, suelen ser de suyo complejos e involucran aspectos técnicos, financieros, económicos, entre otros, que hacen indispensable el que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica el acreditamiento de su mejor condición como proponente(41) (negrillas por fuera del original).

De acuerdo con lo anterior, se advierte una inactividad probatoria de la demandante(42), en cuanto esta no aportó o solicitó la práctica de pruebas que le permitieran acreditar en el plenario los errores que habrían sido cometidos por el Inpec en la evaluación y adjudicación de las propuestas examinadas en este proceso y menos acreditó que las suyas eran las más favorables de las ofertas y que, por esa razón, tenía derecho legítimo a ser la adjudicataria.

10.3. La evaluación de las propuestas.

De acuerdo con las evaluaciones efectuadas por el Inpec —según los documentos de resumen aportados al proceso—, solo una proponente, la de la señora Luz Marina Puerta, no cumplió con todas las exigencias de la licitación 012 de 1995, las demás propuestas obtuvieron un puntaje de 100, presentándose entre ellas una situación de empate en los puntajes finales en ambas licitaciones, en relación con cada uno de los proponentes.

Si bien al proceso no fueron allegadas todas las evaluaciones realizadas por el Inpec(43), lo cierto es que de aquellas aportadas se puede observar que la evaluación se realizó para cada uno de los proponentes, en relación con los 14 menús, que a su vez eran los mismos para cada uno de los centros de reclusión propuestos —ítems—; así pues, el puntaje de 100 obtenido por cada uno de los proponentes aplica respecto de cada uno de los ítems para los cuales presentó oferta, lo cual también implica que se presentó un empate por ítem.

De acuerdo con los criterios señalados en los pliegos de condiciones, en el evento de que se presentase un empate, se adjudicaría a los proponentes cuyas propuestas contuvieran la mayor cantidad de alimentos ofrecidos, los cuales, a su vez, dependían del análisis técnico efectuado y, si persistía el empate, se adjudicaría a aquél a quien se hubiese adjudicado un mayor número de ítems.

En los cuadros correspondientes al análisis técnico –atrás expuestos- fueron examinadas las cantidades ofrecidas en gramos y en centímetros cúbicos por cada uno de los menús y, además, se obtuvo el valor correspondiente a la sumatoria de los 14 menús; también se calculó el promedio diario tanto en gramos como en centímetros cúbicos, el cual se obtuvo de dividir los totales por el número de menús —14—. Este valor corresponde a la cantidad de alimentos ofrecida en cada uno de los ítems.

Se observa en este punto, que si bien parece posible determinar la cantidad de alimentos que se encuentran presentes en cada menú, el asunto se torna problemático por cuanto los pliegos no señalaron la unidad de medida, así pues, solo parecería posible tomar decisiones en aquellos eventos en los cuales una propuesta superara a la otra tanto en el peso –gramos- como en la extensión —centímetros cúbicos—.

Si bien, como se ha visto, la situación de empate se presentó entre todos los oferentes y respecto de todos los ítems, a continuación se expone la evaluación en relación con aquellas propuestas en las cuales la actora dice tener un mejor derecho –además porque solo se cuenta con esta información-: i) de la licitación 012 de 1995: Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, Cárcel del Distrito Judicial de Ipiales y Cárcel del Distrito Judicial de Tumaco; ii) de la Licitación 013 de 1995: Cárcel de Mujeres de Popayán y Cárcel del Distrito Judicial de Santander de Quilichao.

Licitación 012 de 1995

Item 2: Cárcel del Distrito Judicial de Pasto

ProponenteCant. Grs.Cant. C.C.Porc/día Grs.Porc/día C.C.
Ana Esmeralda Medina10.17017.110726,41.122
Ana Esmeralda Medina10.26617.110733,21.222
Aurora Eusse10.30016.990735,71.213,5

Al proceso se allegaron dos cuadros que contenían el análisis técnico de la proponente Ana Esmeralda Medina, en relación con la Cárcel del Distrito Judicial de Pasto (folios 135 y 137 cuaderno 2), los cuales no son coincidentes. De acuerdo con ambas informaciones la propuesta de Ana Esmeralda Medina contendría una mayor cantidad en centímetros cúbicos, más no en gramos.

De acuerdo con el criterio de desempate propuesto en los pliegos, en el ítem que se refiere a la cárcel del distrito judicial de Pasto —uno de los reclamados por el proponente— no es posible tomar una decisión, por cuanto no permite saber con certeza cuál de ellas contiene la mayor cantidad de alimentos.

Item 5: CJ Ipiales

ProponenteCant. Grs.Cant. C.C.Porc/día Grs.Porc/día C.C.
Ana Esmeralda Medina10.17017.110726,41.122
Ana Esmeralda Medina10.26617.110733,21.222
Aurora Eusse10.30016.990735,71.213,5

Al proceso se allegaron dos cuadros que contenían el análisis técnico de la proponente Ana Esmeralda Medina (folios 135 y 137 cuaderno 2), en relación con el centro de reclusión de Ipiales, los cuales no son coincidentes. De acuerdo con ambas informaciones, la propuesta de Ana Esmeralda Medina solo superaría a la presentada por Aurora Eusse, en centímetros cúbicos, pero no en gramos.

En este centro de reclusión, por cuyo suministro reclamó la actora, tampoco es posible tomar una decisión que permita ser tenida en cuenta como criterio de desempate, en tanto no fue posible saber con certeza cuál propuesta contenía la mayor cantidad de alimentos.

Ítem 10: CJ Tumaco

ProponenteCant. Grs.Cant. C.C.Porc/día Grs.Porc/día C.C.
Ana Esmeralda Medina10.26617.110733,21.222
Aurora Eusse10.30016.990735,71.213,5

De acuerdo con la información presentada, la propuesta de Ana Esmeralda Medina es superior en centímetros cúbicos, pero la presentada por Aurora Eusse es superior en gramos.

De acuerdo con el criterio de desempate propuesto en los pliegos, en el ítem que se refiere a la Cárcel del Distrito Judicial de Tumaco —uno de los reclamados por el proponente— no es posible tomar una decisión, por cuanto no se cuenta con la certeza suficiente para saber cuál era la propuesta que contenía una mayor cantidad de alimentos.

Licitación 013 de 1995

Ítem 3: Reclusión de mujeres de Popayán

ProponenteCant. Grs.Cant. C.C.Porc/día Grs.Porc/día C.C.
Ana Esmeralda Medina9.99417.1107141.222
María Eugenia Bravo11.86015.6508471.118

De acuerdo esta evaluación técnica, la propuesta de Ana Esmeralda Medina la supera en centímetros cúbicos pero la de María Eugenia Bravo supera la cantidad en gramos.

Toda vez que en los pliegos no se definió si la mayor cantidad era en tamaño (centímetros cúbicos) o en peso (gramos), no es posible en este caso extraer alguna conclusión al respecto.

Ítem 10: CJ Santander de Quilichao

ProponenteCant. Grs.Cant. C.C.Porc/día Grs.Porc/día C.C.
Ana Esmeralda Medina 9.99417.1107141.222
Pablo A. López10.35413.030 739,5931

De acuerdo con esta evaluación técnica, la propuesta de la señora Medina supera a la del señor Pablo A. López en centímetros cúbicos y la del señor López la supera en gramos.

Toda vez que en los pliegos no se definió si la mayor cantidad era en tamaño (centímetros cúbicos) o en peso (gramos), no es posible en este caso obtener alguna conclusión respecto de la cantidad de alimentos contenida en cada una de ellas.

De lo observado en la evaluación no es posible tener certeza respecto de la cantidad de alimentos contenido en cada una de las propuestas, de tal suerte que este criterio pudiera ser utilizado como válido para el desempate.

El dictamen pericial rendido tampoco brindó los elementos técnicos suficientes que permitan al Juez tomar una decisión, por cuanto, si bien en las conclusiones afirmó que las propuestas presentadas por la señora Ana Esmeralda Medina ofrecían una mayor cantidad de alimentos y que la cantidad de arroz crudo ofrecida por esta resultaba superior a la ofrecida por la proponente Eusse en arroz cocido, no obstante, cuando se observa el análisis realizado respecto de las propuestas presentadas por los señores Aurora Eusse de Rodríguez, Pablo Antonio López y María Eugenia Bravo, no es posible establecer cómo se extrajeron las conclusiones por cuanto en todos los casos el dictamen afirma que no fue posible realizar la medición dado que se trataba de alimentos que contenían varios ingredientes o que no presentaban información sobre las cantidades ofrecidas.

En cuanto al mayor número de ítems adjudicados como criterio de desempate, no ofrece posibilidad alguna de selección, por cuanto en sí mismo contiene un problema lógico: cómo adjudicarle a quién más se le adjudicó, si precisamente el problema radicaba en decidir a quién adjudicarle, luego, si no es posible saber a quién adjudicarle, dada la situación de empate, ¿cómo utilizarlo como criterio de desempate? Así pues, tampoco este criterio permite a la Sala, en el caso concreto, poder arribar a alguna conclusión respecto de cuáles eran las mejores propuestas.

10.4. La Adjudicación.

De conformidad con las Resoluciones 1339 y 1340 de 1995, la adjudicación se realizó a los siguientes proponentes:

Licitación 012.

El Item 1 —Penitenciaría Nacional de San Isidro— se adjudicó a la señora María Eugenia Bravo.

El Item 2 —Cárcel del Distrito Judicial de Pasto— se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez.

El Item 5 —Cárcel del Distrito Judicial de Ipiales— fue adjudicado a la señora Aurora Eusse de Rodríguez.

El Item 9 —Cárcel del Distrito Judicial de Túquerres— se adjudicó a la señora Ana Esmeralda Medina.

El Item 10 —Cárcel del Distrito Judicial de Tumaco—: se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez.

El Item 11 —Cárcel del Distrito Judicial de Mocoa— fue adjudicado a la señora Ana Esmeralda Medina.

Licitación 013 de 1995.

El Item 1 —penitenciaría nacional de Palmira— se adjudicó al señor Noel Rodríguez Cubides.

El Item 2 —cárcel del distrito judicial de Buga—se adjudicó al señor Noel Rodríguez Cubides.

El Item 3 —reclusión de mujeres de Popayán— fue adjudicado a la señora María Eugenia Bravo.

El Item 4 —Cárcel del Distrito Judicial de Tuluá— se adjudicó al señor Noel Rodríguez Cubides.

El Item 7 —Cárcel del Distrito Judicial de El Bordo— fue adjudicado a la señora Ana Esmeralda Medina.

El Item 10 —Cárcel del Distrito Judicial de Santender de Quilichao— se adjudicó al proponente Pablo Antonio López.

Como se puede apreciar en el acápite de pruebas, las resoluciones 1339 y 1340 de 1995 solo contienen aspectos generales relacionados con el procedimiento de selección respectivo: la orden de apertura, la apertura y cierre de las licitaciones, la mención de los estudios realizados y el cumplimiento de los mismos por parte de los proponentes y la audiencia llevada a cabo, pero no dan cuenta de los puntajes obtenidos ni de la situación de empate, como tampoco de los criterios utilizados para adjudicarle a una u otra propuesta. En su parte considerativa mencionaron:

Licitación 012 de 1995:

En la parte motiva de la Resolución 1339 de 1995, por medio de la cual se adjudicó la Licitación 012 de 1995, se expresó lo siguiente:

“Considerando

“Que mediante Resolución 344 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública 012/95, de suministro de alimentación (desayunos, almuerzos, comidas) para el personal de internos de la penitenciaría nacional de San Isidro Popayán, cárcel del distrito judicial de Pasto, reclusión de mujeres de Pasto, y las cárceles de los circuitos judiciales de Barbacoas, Ipiales, La Cruz, La Unión, Samaniego, Túquerres, Tumaco y Mocoa, cuyas características quedaron consignadas en el respectivo pliego de condiciones.

“(…)

“Que en la fecha señalada en acto público se efectuó la apertura de la urna y el respectivo cierre de la licitación, encontrándose las propuestas de las siguientes señoras María Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Aurora Eusse de Rodriguez y Luz Marina Puerta Vélez.

“Que efectuados los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, se encuentra que la proponente Luz Marina Puerta no cumple con las especificaciones del pliego de condiciones, las demás cumplen.

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995, (audiencia pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del “Inpec”, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación 012 de 1995, y en consecuencia.

“RESUELVE”

Licitación 013 de 1995.

En la parte motiva de la Resolución 1340 de 1995, por medio de la cual se adjudicó la licitación 013 de 1995, se expresó lo siguiente:

“Considerando

“Que mediante Resolución 346 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública 013/95, de suministro de alimentación (desayunos, almuerzos, comidas) para el personal de internos de la penitenciaría nacional de Palmira, cárcel del distrito judicial de Buga, reclusión de mujeres de Popayán, y las cárceles de los circuitos judiciales de Tuluá, Bolívar, Caloto, El Bordo, Guapi, Puerto Tejada, Santander de Quilichao y Silvia, cuyas características quedaron consignadas en el respectivo pliego de condiciones.

“(…)

“Que en la fecha señalada en acto público se efectuó la apertura de la urna y el respectivo cierre de la licitación, encontrándose las propuestas de los siguientes señores (as) María Eugenia Bravo, Ana Esmeralda Medina, Noel Rodriguez Cubides, Maria Eugenia Bravo, Pablo Antonio López.

“Que efectuados los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, se encuentra que todos los proponentes cumplen con las especificaciones del pliego de condiciones.

“Que en sesión del día 7 de marzo de 1995, (Audiencia Pública), después de analizar los estudios Jurídico, económico, técnico y aspectos administrativos experiencia y buen manejo de contratos anteriores, el señor director general del “Inpec”, debe adjudicar la licitación pública de suministro de alimentación 013 de 1995, y en consecuencia:

“RESUELVE”

Como antes se afirmó, la Administración al efectuar el examen comparativo de las propuestas ha de tener presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y de ponderación establecidos en el pliego de condiciones; de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; de atender y de dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la administración.

Las pruebas aportadas al proceso no dan cuenta de que las evaluaciones se hubiesen puesto a disposición de los proponentes, como lo exige la Ley 80 en su artículo 30 numeral 8º, como tampoco de las observaciones que hubieren sido formuladas por los oferentes durante esta etapa, ni de las respuestas dadas por la Administración a las mismas; así mismo, las resoluciones 1339 y 1340 de 1995 carecen de motivación respecto de la forma en que se evaluó y de la manera en la cual fue resuelta la situación de empate, de la cual dieron cuenta los documentos que registran la evaluación llevada a cabo por la entidad, con lo cual se vulneran los principios de transparencia y de selección objetiva.

10.5. La nulidad por ilegalidad de las resoluciones 1339 y 1340 de 1995 y el restablecimiento del derecho solicitado por el demandante.

Como ha expresado la Sala en diversas oportunidades “(…) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (…)”(44).

Se debe indagar, entonces, si la calificación final asignada por la administración a cada una de las propuestas presentadas en cada una de las dos licitaciones públicas sobre las cuales versa el debate procesal sometido a consideración, determina las anteriores circunstancias, de conformidad con los hechos aducidos en la demanda y con las pruebas que sobre los mismos obran en el proceso.

El demandante citó como normas violadas las siguientes:

El artículo 29 de la Ley 80: según la actora, la violación se hizo manifiesta en tanto la adjudicación de la totalidad de los ítems no se realizó a favor de la demandante, quien habría presentado las ofertas más favorables.

El numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80: según lo afirmado por la actora, no se seleccionó la oferta más favorable para la entidad estatal, por cuanto dicha selección no se habría ajustado a lo previsto en el pliego de condiciones.

En su escrito de demanda dijo la parte actora:

“(…) la resolución (sic) 1339 y 1340 de fecha 14 de Marzo son violatorias de normas de Derecho Público como lo es la Ley 80 de 1993 en sus artículos 29 y 30, como también, el numeral 13.1 de la convocatoria del pliego de condiciones, de las licitaciones 012 y 013 de 1.995, se infringieron los principios de igualdad jurídica y de automaticidad que gobierna toda licitación”.

La actora fundamentó sus pretensiones en la argumentación de que la entidad demandada habría incurrido en un error en la forma de aplicar los criterios de desempate, por cuanto los menús que ella ofreció en sus propuestas contenían una mayor cantidad de alimentos.

Como ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala, con el fin de determinar si dicha irregularidad tiene la virtualidad de hacer prosperar las pretensiones del actor relativas a la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, resulta menester examinar en conjunto con los demás criterios que señala la demanda, si dicha adjudicación fue realizada incorrectamente por la entidad como consecuencia de una indebida evaluación de las ofertas y, además, si existe prueba de que su oferta era la mejor o más favorable para la Administración, de conformidad con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones.

De acuerdo con lo estudiado, por la forma en la cual se confeccionaron los pliegos de condiciones y en que se efectuaron las evaluaciones y posteriormente las adjudicaciones, la Sala encuentra serios vicios que comprometen la legalidad del proceso de selección pero no tiene elementos suficientes que le permitan afirmar que la oferta del demandante hubiese sido la mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación.

En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente a los fines contractuales de las licitaciones públicas 012 y 013 de 1995 y por tanto, resulta ser una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.

En consecuencia, en cuanto la Sala registra serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, no accederá a las pretensiones indemnizatorias por cuanto ello exige la demostración de que las ofertas presentadas por la demandante se encontraban en primer lugar y debían ser seleccionadas, lo cual, de acuerdo con lo estudiado, solo era posible si se acreditaba que las propuestas presentadas por la señora Ana Esmeralda Medina superaban a las demás tanto en los gramos como en la cantidad, lo cual no se demostró en el proceso.

En efecto, esta Sección ha manifestado sobre el particular lo siguiente:

“La Sociedad demandante pide declarar que tenía derecho a ser preferida en la adjudicación y, por virtud de ello, que se le reconozcan los ´perjuicios de todo orden, materiales y morales - debidamente actualizados, comprometiendo el daño emergente y el lucro cesante (...)´, causados con la expedición del acto administrativo impugnado.

“(…)

“Sin embargo, como lo anota el tribunal y el ministerio público, no hay prueba de que la propuesta de la sociedad demandante hubiese sido mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación”(45).

Y, en otra oportunidad también señaló:

“En esta materia, también el demandante ve comprometido el éxito de sus pretensiones, pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la corporación: “Quien demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y el pago de perjuicios sufridos, debe mostrar que la mejor propuesta era la suya y no solo que no debió adjudicarse al licitante escogido por la entidad demandada” (Sentencia 8858, en antes citada. En mismo sentido sentencia. Proceso Nº 9474 Sociedad Instituto Colombo Terapéutico Ltda., doctor Juan de Dios Montes; y Sentencia Proceso Nº 9724, Actor: Sociedad Bornacelly Maya Ltda., doctor Daniel Suárez Hernández)(46).

En este caso concreto se presentaron irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, producto de una deficiente elaboración de los pliegos de condiciones por parte de la administración respecto de los criterios analizados, lo cual ocasionó que se estableciera una regla ineficaz, vulnerando claros principios y normas de la contratación estatal que indican la manera en que estos han de construirse, de conformidad con el orden jurídico vigente; sin embargo, la prosperidad de las pretensiones planteadas por la demandante no tienen vocación de éxito, por faltar el presupuesto que permita concluir que las ofertas más favorables en los respectivos procedimientos de selección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, fueron las suyas, requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimiento o menoscabo por parte de la Administración, puesto que en este caso los vicios observados en el procedimiento administrativo de selección no se encuentran vinculados con el hecho de que no se hubieran adjudicado los contratos a la demandante.

Empero, no debe perderse de vista por la entidad pública —Inpec—, que en el procedimiento administrativo de licitación pública consagrado en la Ley 80, lo que se pretende es que la adjudicación del contrato ofrecido se haga en favor de quien presente la oferta más favorable, previos los estudios y análisis comparativos en el procedimiento de selección, frente a lo señalado en los pliegos de condiciones que regulan el procedimiento y que, para ello, debe aplicar estrictamente las normas y principios del régimen jurídico de la contratación estatal y, en especial, observar la carga de claridad y precisión en los pliegos de condiciones, que prevengan cualquier daño antijurídico a los administrados que participen en los procesos de selección que se adelanten.

Resta decir que este proceso, precisamente, se originó por una inadecuada confección de los pliegos de condiciones, lo que motiva a hacer hincapié en la importancia y responsabilidad que representa esta labor para las entidades estatales de cumplir con la carga de claridad y precisión en su redacción, lo cual, sin duda, redundará en la prevención de conflictos como el que fue objeto de atención de la Sala.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por la señora Consejera Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 16 de septiembre de 1999.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda.

4. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para los trámites pertinente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gomez.

1 De acuerdo con el artículo 132 numeral 9º del CCA modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:
“(…)
“9. De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($ 800.000)”.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de este proceso en primera instancia, toda vez que la demandante estimó que el restablecimiento del derecho era superior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) —folio 20 cuaderno 1—, suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 14 de julio de 1995, resultaba superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 800.000 (Decreto 597 de 1988).

2 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., página 245.

3 Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., página 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., página 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” Ídem. Página 406.

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00.

5 Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, página 180”.

6 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas” (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. página 460.).
Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., página 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.
En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba’. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. página 395.

7 Devis Echandía. Op. Cit., página 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.

8 Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp: 14937. Citado en: Sección Tercera, Sentencia de abril 28 de 2005, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 14651.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 24 de 2005, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14937.

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 21 de 2004, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14651.

11 El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo señala, expresamente, que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.
Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, estas últimas consistirán en la trascripción o reproducción mecánica del originario; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) Cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) Cuando sean compulsados del original o de la copia autentica.

12 Mediante Resolución 344 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública 012/95 y a través de la Resolución 346 de la misma fecha se ordenó la apertura de la licitación pública 013/95; el plazo de ambas licitaciones se fijó para el período comprendido entre el 7 y el 17 de febrero de 1995; la audiencia de adjudicación se celebró el 7 de marzo de 1995; la adjudicación se documentó mediante las resoluciones 1339 —correspondiente a la licitación 012/95— y 1340 —correspondiente a la licitación pública 013/95— de marzo 14 de 1995.

13 El Inpec fue creado mediante el Decreto-Ley 2160 de 30 de diciembre de 1992, a través del cual se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. Dentro de las funciones básicas del Inpec se destacan, entre otras, la de ejercer la administración y el control de los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional, así como las de vigilar, custodiar y proveer la asistencia integral de los internos a su cargo.

14 Código contencioso administrativo:
“ART. 44.—Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
“Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.
“Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
“No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
“Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita.
“En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código”.
“ART. 45.—Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.
“ART. 46.—Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”.

15 Ley 80 de 1993: “ART. 77.—De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
“PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
“PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

16 El artículo 30 numerales 10 y 11 de la Ley 80 de 1993 —subrogados por el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007— dispone lo siguiente:
“De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
“Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
“Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”.

17 Respecto de la notificación por estrados ha afirmado el tratadista Hernán Fabio López Blanco lo siguiente:
“[E]n estricto sentido la modalidad de notificación llamada en audiencia o por estrados opera como noción autónoma es cuando la persona que ha debido estar presente en la audiencia no lo hizo, pues si lo estaba en realidad lo que se surte es una modalidad de notificación personal directa; empero, si estaba ausente se cumple la notificación por estrados la cual queda surtida en el acto de la diligencia, inmediatamente se profiere la providencia respectiva de manera que el término de ejecutoria, tal como ya se explicó, corre de inmediato y no será el usual de tres días, sino los momentos siguientes a ser dictada la determinación”. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte general. T.I. Bogotá: Dupré Editores. 2009. Página 732.

18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de enero de 2007. Rad. 30904. C. P. Enrique Gil Botero.
También en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de febrero de 2005, Rad. 26183, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, se afirmó lo siguiente:
“De acuerdo con la norma citada (se refiere al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, expedida en el año de 1993), a los proponentes que no fueron favorecidos con la adjudicación, el acto respectivo únicamente se les debe comunicar, salvo que tal decisión se haya adoptado en audiencia pública, caso en el cual se notifica por estrados” (las negrillas no son del original).

19 Constitución Política: “ART. 273.—A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”.

20 De conformidad con el artículo 30 numeral 10 —antes de la modificación efectuada por la Ley 1150 de 2007— las licitaciones públicas únicamente se podían adjudicar en audiencia pública en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política —cuando lo hubiere ordenado el Contralor General de la República a solicitud de cualquiera de los proponentes—; por el contrario, el artículo 9º de la Ley 1150 modificó el mencionado numeral 10 y consagró que, además de lo previsto en el citado artículo 273 de la Carta Política, la adjudicación de las licitaciones públicas deberá realizarse —de forma obligatoria— en audiencia pública. El artículo 30 numerales 10 y 11 de la Ley 80 de 1993 —subrogados por el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007— dispone lo siguiente:
“De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
“Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
“Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”.

21 Mediante Resolución 344 de enero 27 de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública 012/95 y a través de la Resolución 346 de la misma fecha se ordenó la apertura de la licitación pública 013/95; el plazo de ambas licitaciones se fijó para el período comprendido entre el 7 y el 17 de febrero de 1995; la audiencia de adjudicación se celebró el 7 de marzo de 1995; la adjudicación se documentó mediante las resoluciones 1339 —correspondiente a la licitación 012/95— y 1340 —correspondiente a la licitación pública 013/95— de marzo 14 de 1995.

22 La demanda fue presentada 14 de julio de 1995.

23 La norma dispone lo siguiente: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

24 Dispuso la norma en su inciso 2º que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (…)”.

25 Los meses se cuentan de fecha a fecha según el calendario, como así lo establecen los artículos 59 y 62 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 829 del Código de Comercio.

26 Ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que “mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad (…). Transparencia quiere decir, claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de julio de 2001, Exp. 13681, M. P. Nilson Pinilla Pinilla).

27 Con la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2º, las modalidades de selección son cuatro: la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.

28 Como anota Cassagne “Los pliegos de las licitaciones y concursos públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario”. Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, página 50.
Como lo ha manifestado de antaño la Sala, los pliegos contienen dos tipos de normas, unas definen las condiciones jurídicas y técnicas que regirán la futura relación contractual, y las otras las condiciones jurídicas y técnicas exigidas a los candidatos y los criterios de selección del contratista.

29 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

30 “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, la licitación pública, 2ª edición, editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 página 196).

31 El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, preceptúa que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

32 Artículos 3º; 24 numeral 5º, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993.

33 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

34 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “(…) el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (…) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (...) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la Ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral”.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 26 de 2006, Expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

36 La Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80, entre ellas, la correspondiente al artículo 29, contentivo de la selección objetiva, en su artículo 5º prescribe los requisitos que deben cumplir los proponentes con el fin de obtener su habilitación para participar en el proceso; igualmente, la novísima norma legal reafirma el concepto de oferta más favorable al señalar que será aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.
El texto del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 determina:
“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“(…)
“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. (…)”.

37 “La objetividad por definición, hace relación al asunto de que se conoce, considerado en sí mismo, independientemente del sujeto cognoscente, y es noción que implica obra o juzgar en forma imparcial, desapasionada y justa (…)” (De Irisarri Restrepo, Antonio José, la selección de contratistas por parte de las entidades Estatales. Procesos de selección y principios que deben orientarla; la misión de contratación, Tomo I, DNP, Bogotá, 2002, página 247).

38 Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, exp. 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de de 2002, exp. 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, exp.16305, de 3 de diciembre de 2007, exp. Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez. Dijo la Sala que “La entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras, normas legales. En el artículo 24, literales b, c, y e de la Ley 80 de 1993”. 

40 La FAO, por ejemplo, no ofrece una definición de buena y balanceada alimentación, sino de alimentación funcional, en los siguientes términos: “Alimento que posee un efecto saludable más allá de su efecto puramente nutricional, mostrando ventajas específicas médicas o sanitarias que incluyen la prevención y el tratamiento de enfermedades”. http://www.fao.org/biotech/spec-term- - consulta realizada en septiembre 5 de 2009 a las 2:30 P.M.
En la página www.itesm.mx/dae/documentos/publicaciones (consulta realizada en septiembre 5 de 2009 a las 3:00P.M.) se encuentran las siguientes definiciones: “Buena alimentación es comer la cantidad necesaria de alimentos correctos que requiere nuestro cuerpo para mantenernos sanos y llenos de energía”.
“El requerimiento calórico depende del tamaño del cuerpo y del nivel de actividad física”. 

41 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 12179, C.P. Daniel Suárez Hernández.

42 Bien señala el artículo 177 del C.P.Civil que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

43 También en este punto registra la Sala la inactividad de la demandante en el aspecto probatorio relacionado con las evaluaciones de las propuestas, toda vez que fue precisamente la parte actora quien únicamente aportó al proceso los documentos correspondientes a algunas evaluaciones técnicas; además la demandante no solicitó la práctica de prueba alguna que estuviera encaminada a que la Sala pudiera verificar las evaluaciones jurídicas, económicas, de experiencia y de cumplimiento en la ejecución de contratos anteriores.

44 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

45 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

46 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia, septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros. En igual sentido, sentencias de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.