Sentencia 1994-00473 de febrero 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 050012331000199400473-01 (16890)

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Olga Lucía García y otros.

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil nueve.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín y otros.

Asunto: Acción de reparación directa.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la parte demandante en algunos de los procesos acumulados y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de abril de 1999, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda respecto del municipio de Medellín y de Empresas Públicas de Medellín y se declaró la inhibición para pronunciarse de fondo respecto de la empresa recurrente. La sentencia proferida por el a quo será revocada y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de algunos demandantes.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Los límites de la competencia de la Sala en el presente caso.

Advierte la Sala que en los procesos acumulados, las demandas fueron dirigidas así: (i) Expediente 921146, la demanda fue formulada por la señora Olga Lucía García de Londoño, en nombre propio y en representación de su hijo Oscar Darío Londoño García y se dirigió en contra del municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín; (ii) Expediente 931098, demanda formulada por la señora Guillermina Monroy de Londoño y otros, en contra de Empresas Públicas de Medellín; (iii) Expediente 940474, demanda formulada por Guillermina Monroy de Londoño y otros, en contra de la Empresa Masiva del Valle de Aburrá; (iv) Expediente 940473, demanda formulada por la señora Olga Lucía López Martínez a nombre propio y en representación de su hijo menor Sergio León Londoño López en contra de Empresas Públicas de Medellín y Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá. En los últimos tres expedientes relacionados el apoderado fue el mismo, no así en el primer proceso.

En la sentencia recurrida se negaron las pretensiones dirigidas contra el municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín, por considerar que el daño era imputable solo a la Empresas de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en relación con la cual el a quo declaró la inhibición para proferir sentencia de mérito.

El recurso de apelación fue interpuesto por el apoderado de los procesos distinguidos con los números 931098, 940474 y 940473, lo cual implica, de una parte que la Sala no tiene competencia para pronunciarse en relación con la responsabilidad del municipio de Medellín, ni en relación con las pretensiones formuladas por la señora Olga Lucía García de Londoño, en nombre propio y en representación de su hijo Oscar Darío Londoño García, en tanto su silencio significa su conformidad con la decisión proferida por el a quo.

En síntesis, se precisa que en esta instancia la decisión se limitará a analizar la responsabilidad patrimonial de Empresas Públicas de Medellín y de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, por la muerte del señor Oscar Darío Londoño Monroy, para resolver sobre las pretensiones formuladas en los expedientes 931098, 940474 y 940473 acumulados.

2. Competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad que se imputa a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá.

Considera la Sala procedente referirse, en primer lugar, a la decisión del a quo de declararse inhibido para proferir sentencia de mérito, por falta de competencia, en relación con la responsabilidad que pudiera corresponder a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá.

Según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls. 38-40, C-4) y la copia auténtica de la escritura pública 1020 de 31 de mayo de 1979, otorgada en la Notaría Novena de Medellín (fls. 41-46, C-4), la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. fue constituida como una sociedad de responsabilidad limitada, de derecho público, del orden municipal, cuyos socios son el municipio de Medellín y el departamento de Antioquia y que tiene por objeto “la planeación, construcción, operación y administración del sistema de transporte rápido masivo para el Valle de Aburrá”.

Para la época de ocurrencia de los hechos, de presentación de la demanda y de la sentencia de primera instancia, la competencia para decidir la responsabilidad por los hechos en los cuales hubieran incurrido las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo era la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá era la jurisdicción ordinaria, conforme a lo previsto en el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 que establecía:

“Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley son actos administrativos”.

Sin embargo, como dicha empresa fue llamada a responder solidariamente en los procesos acumulados con el municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín(1), el a quo, con acertado juicio, declaró la existencia del fuero de atracción(2), conforme al cual cuando se formula una demanda, de manera concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y contra un sujeto cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, aquella jurisdicción adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados(3). Es decir, que la jurisdicción contencioso administrativa atrae en términos de competencia a las personas privadas o públicas en asuntos no sometidos a esta jurisdicción y se vuelve competente para proferir sentencia en contra de estas.

La teoría del fuero de atracción, de construcción jurisprudencial basada en principios generales, fue inicialmente rechazada, aunque luego se aceptó bajo la condición de que se profiriera sentencia en contra de la persona pública sometida a la jurisdicción contenciosa, y finalmente, se consideró que aún en el evento de que la persona pública sometida a esta jurisdicción no fuera responsable, esta conservaba la competencia para declarar la responsabilidad de la persona pública o privada atraída, porque dicha competencia se adquiría de forma definitiva y no provisional ni condicionada(4).

Por lo tanto, el a quo debió proferir sentencia de mérito y no inhibitoria en relación con las pretensiones formuladas en contra de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en razón del fuero de atracción, dado que la competencia que había adquirido no estaba condicionada a la prosperidad de la pretensiones de la demanda en contra del municipio de Medellín y/o de Empresas Públicas de Medellín, que inclusive, para ese momento (abr. 8/99) era, igualmente, una empresa industrial y comercial del Estado.

No obstante, se advierte, que este es ya un asunto superado en el caso concreto, habida consideración de que conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que a su vez había sido modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 esta jurisdicción es competente para conocer de los asuntos en los cuales esté involucrada cualquier entidad pública. Establece la norma:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley…”.

Esta norma, como lo ha señalado la Sala define la competencia de esta jurisdicción con un criterio orgánico, en cuanto prevé que conoce de las controversias en las cuales sean parte las entidades públicas, como lo son las empresas industriales y comerciales del Estado(5). Por lo tanto, hoy no existe ningún impedimento para conocer en esta jurisdicción de las pretensiones formuladas en contra del municipio de Medellín, de Empresas Públicas de Medellín y de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, porque todas esas entidades son de naturaleza estatal y, en consecuencia, para conocer de las controversias en las cuales sean parte las dos últimas ya no hay que acudir al fuero de atracción.

3. La legitimación en la causa de Yenni Londoño Monroy.

Para la fecha de presentación de la demanda, Yenni Londoño era menor de edad, por lo que el poder fue conferido a su nombre por su madre, la señora Guillermina Monroy. La Compañía Suramericana de Seguros llamada en garantía formuló la excepción de falta de legitimación en la causa, con fundamento en que se requería que también su padre confiriera el poder.

Sea lo primero señalar que la excepción propuesta no corresponde a falta de legitimación en causa por activa, referida a la titularidad del derecho reclamado en juicio, sino que atañe a un vicio procesal, el de indebida representación, erigida como una de las causales de nulidad del proceso. Tal medio exceptivo se despachará negativamente en cuanto el poder otorgado por la madre de la menor Yenni Londoño Monroy, a su nombre, fue correctamente conferido en los términos del artículo 306 del Código Civil, que claramente establece que “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”.

4. El daño sufrido por los demandantes.

4.1. Está demostrado en el expediente que el señor Oscar Darío Londoño Monroy falleció el 20 de abril de 1992, en Medellín. Así se acreditó con: (i) el acta del levantamiento del cadáver, practicado en la Policlínica Municipal de esa ciudad, por el Inspector de Permanencia de Tránsito de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, en la cual se consignó que “de acuerdo al dictamen médico, sufrió TEC severo, politraumatizado” (fls. 107-108, C-2); (ii) el protocolo de la necropsia médico legal (fls. 153-154, C-1), y (iii) el registro civil de la defunción (fl. 6, C-2).

4.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor Oscar Darío Londoño Jaramillo causó daños a los demandantes quienes demostraron el vínculo que los unía al fallecido, así: (i) los señores Luis Carlos Londoño Jaramillo y Guillermina Monroy demostraron ser sus padres, según consta en el certificado del registro civil del nacimiento del occiso (fl. 5, C-2); (ii) los señores Yenny Astrid, Jorge Iván, Carlos Arturo, Marta Cecilia, Edie Alberto, Gabriel Jaime, Clara Ivone y Luz Stella Londoño Monroy demostraron ser sus hermanos porque en los certificados de los registros civiles de su nacimiento consta que eran igualmente hijos de los señores Luis Carlos Londoño y Guillermina Monroy (fls. 7-14, C-2); (iii) la señora Olga Lucía García de Londoño demostró ser su esposa, con el certificado del registro civil de su matrimonio(6); (iv) el menor Oscar Darío Londoño García demostró ser hijo del occiso, con el certificado del registro civil de su nacimiento (fl. 5 C-1), y (v) el menor Sergio León Londoño López demostró ser hijo del occiso, con el acta del registro civil de su nacimiento en el cual figura el reconocimiento del padre (fl. 4, C-3).

La demostración del vínculo matrimonial y del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

Además, la señora Olga Lucía García de Londoño y los menores Sergio León Londoño López y Oscar Darío Londoño García, esposa e hijos del occiso demostraron el perjuicio económico que sufrieron con la muerte del señor Oscar Darío Londoño, porque este velaba por la subsistencia económica de aquellos según el testimonio rendido ante el a quo por los señores José Jairo Otálvaro Rendón, Blanca Cecilia Quintero Suárez, Edelmira Quintero de Monroy y Diana María Aristizábal Zuluaga (fls. 175-178, 225-229, C-1).

En cuanto a la señora Olga Lucía López, considera la Sala que no acreditó el perjuicio moral cuya indemnización reclama.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, en los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados con la muerte de una persona, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio que les hubiera causado su muerte o porque el hecho afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral(7). Y en los eventos en los cuales se demuestre que el demandante era el padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital(8); en cambio, cuando no se acreditan esas calidades, el perjuicio moral debe acreditarse a través de cualquier medio de prueba.

En el caso concreto, los señores José Jairo Otálvaro Rendón, Blanca Cecilia Quintero Suárez, Edelmira Quintero de Monroy y Diana María Aristizábal Zuluaga manifestaron que el occiso y la demandante eran buenos amigos y cuando se les interrogó sobre el sentimiento que produjo a todos los demandantes la muerte del señor Oscar Darío contestaron simplemente que estos estuvieron muy tristes, pero no hicieron ninguna referencia explícita a la señora Olga Lucía López, salvo la última de los testigos, quien afirmó que a esta, la muerte del señor Oscar Darío “le dio muy duro porque la situación económica después de que el murió fue muy precaria porque él era quien les daba todo lo necesario” (fls. 175-178, 225-229, C-1).

Es decir, los testigos no dieron cuenta del dolor moral padecido por esta demandante, con ocasión de la muerte del padre de su hijo. Lo que quedó acreditado fue que la pareja mantuvo el afecto y mutua consideración debidos en razón de la existencia de un hijo común, pero que el amor que un día los unió se había extinguido varios años antes del fallecimiento de este, como lo aclaró la misma demandante en el interrogatorio de parte que se le formuló en el proceso, en el cual manifestó que tenía con el occiso “una relación muy buena…nosotros tuvimos el noviazgo, luego quedé en embarazo y convivimos casi tres años y ya luego una relación de amigos muy buena como el papá de mi hijo…, no nos queríamos como antes y decidimos terminar y seguimos la amistad, se manejó muy bien conmigo…yo iba mucho al negocio de él que quedaba en San Ignacio a llevarle al niño y por plata que necesitaba” (fls. 263-264, C-1).

En síntesis, considera la Sala que el dolor moral que adujo sufrir la señora Olga Lucía López no se acreditó en el expediente, porque el mismo no se infiere de su sola condición de madre de Sergio León Londoño López, hijo del occiso, ni de la existencia de la relación de amistad entre la demandante y el señor Oscar Darío Londoño, sustentada en la existencia del hijo común; además, que los testimonios rendidos en el proceso no dieron cuenta de ese hecho, que finalmente fue desvirtuado por la misma demandante en el interrogatorio que se le formuló a instancia de la parte demandada.

5. La causa de la muerte del señor Oscar Darío Londoño.

5.1. El accidente se produjo por causa de una alcantarilla que se hallaba descubierta, sin señalización, sobre una vía pública,

Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que la muerte del señor Oscar Darío se produjo como consecuencia de las lesiones que padeció al caer la motocicleta en la que viajaba en una alcantarilla descubierta que se hallaba sobre la vía pública, sin ninguna señalización.

El señor José Reinaldo Alzate fue el único de los declarantes que, ante el a quo, aseguró haber observado el accidente (fls. 171-174 y 233-235, C-1). Afirmó que era vigilante en un taller de mecánica ubicado en Medellín, en la calle 62 con Bolívar, en frente del sitio donde ocurrió el hecho, el cual describió así:

“…al lado derecho yendo por Bolívar había un bus y más atrás a los 10 o 15 metros iba una moto, entonces la moto iba, cuando vi que la moto se fue a un hueco, como que se fue y dio la vuelta y entonces ahí quedó la moto, por espacio de unos 15 minutos…”.

Aclaró que no pudo brindar ayuda al accidentado porque se hallaba encerrado en el taller que vigilaba y señaló que en ese punto habían construido el alcantarillado del Metro y que al día siguiente se asomó al sitio y vio el hueco, porque habían quitado la rejilla.

A pesar de las inconsistencias que sobre su declaración dice encontrar la parte demandada, la Sala da crédito a la versión del testigo, porque la misma resulta verosímil y no se demostró que el mismo tuviera ningún interés en tergiversar la verdad y, especialmente, porque esa versión resulta coherente con la descripción del sitio que se hizo en el acta de levantamiento del cadáver, que fue la siguiente:

“… sobre la kra. 51, calzada oriental, lado izquierdo de la vía, sentido de circulación sur norte, luego de pasar la calle 62, se observa un hueco de alcantarillado que no tiene rejilla, dicho hueco mide 0.90 cms. por 0.65 cms., se observa huella de pintura de color rojo y un rastrillón que se extiende por la Kra. 51 hacia el norte; del hueco a huella de sangre que hay sobre la Kra. 51 hacia el norte, hay una distancia de 11.10 mts. del mismo hueco a mancha de aceite sobre la Kra. 51 hacia el norte, hay una distancia de 14.60 mts., del hueco a poste de alumbrado que hay en el separador central y que tiene la lámpara mala, hay una distancia de 9.00 mts., del hueco a columna del Metro hay una distancia de 4.10 mts., la vía tiene 6.62 mts. de ancha. El sector es mixto (comercial, residencial, hospitalario), la visibilidad en el lugar es mala, ya que dicho lugar se encuentra sin iluminación por cuanto la lámpara está mala, el piso se encontraba seco, terreno plano, sobre una recta” (fls. 107-108, C-2).

En el expediente aparece acreditado que para el día 20 de abril de 1992 se hallaba abierta al tránsito vehicular la carrera 51, donde ocurrió el accidente; que sobre la misma se hallaba descubierta una alcantarilla y no se habían instalado las señales preventivas que advirtieran sobre la existencia del peligro que esta representaba.

Obran en el expediente 15 fotografías aportadas con las demandas (fls. 7-8, C-1 y 23-24, C-2), de las cuales se aseguró que fueron tomadas al sitio del hecho en días próximos al accidente. En ellas se aprecia una alcantarilla descubierta sobre una vía pública asfaltada y con tráfico vehicular y no se observa ninguna señal preventiva. Esas fotografías fueron reconocidas por varios testigos, así:

El señor José María Correa Correa declaró (fls. 174-175, C-1) que al día siguiente del accidente acompañó al señor Jorge Londoño, hermano del occiso al lugar del accidente y comprobaron que el hueco no tenía rejilla y que a los tres días volvieron al sitio y tomaron las fotografías que obran en el expediente.

De igual manera, el señor Jairo Alberto Pérez Galeano, en la declaración que rindió ante el a quo (fls. 184-185, C-1), aseguró que las fotografías que obran en el expediente fueron tomadas a finales del mes de abril de 1992. Aclaró que participó en la toma de las mismas en razón de la amistad que lo unía con los abogados que presentaron la demanda.

También el señor José Fernando Arredondo Chica (fls. 231-232, C-1) aseguró que las fotografías que obran en el expediente fueron tomadas por él en el sitio del accidente; aclaró que sobre la vía no había construcción, pero que sí se estaban adelantando las obras del Metro, sobre el separador de la misma.

Los testigos mencionados dan cuenta de la existencia de una alcantarilla descubierta en una vía pública, sin ninguna señalización del peligro, hecho que aparece corroborado con las fotografías aportadas al expediente, en relación con las cuales los testigos afirmaron que correspondían al sitio del hecho, que por tal razón confieren mayor claridad a sus versiones(9).

Se advierte que en la descripción del lugar de los hechos que consta en el acta de levantamiento del cadáver se hace referencia a una huella de pintura roja y un “rastrillón” que se extendían desde la alcantarilla sobre la carrera 51, en sentido norte, y en ese mismo sentido, unos metros más adelante, una mancha de sangre y otra de aceite.

Esas circunstancias resultan coherentes con la versión del testigo José Reinaldo Alzate (fls. 171-174 y 233-235, C-1), que además, aparece confirmada con el hecho de que la motocicleta del occiso era roja, según consta en el auto proferido por el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal, mediante el cual se ordenó la entrega del vehículo a la señora Olga Lucía García (fls. 121, C-1).

En la ratificación del informe, el señor León Mariano Gómez Grisales, agente de tránsito quien levantó el croquis, declaró en la indagación preliminar (fl. 127, C-2), que en su criterio, el hecho ocurrió así:

“… el hombre venía embriagado por el costado izquierdo de la vía, supongo que dio contra el cordón de la obra del Metro y se fue a la alcantarilla que se encuentra o se encontraba sin tapa y se cayó y se dio contra el cordón de la calle…de pronto el hombre fue a adelantar un vehículo y entonces se arrimó demasiado al cordón y no vio el hueco y se fue a él”.

Mediante providencia de 30 de junio de 1992, el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal de Medellín decidió inhibirse de abrir investigación, por considerar que “en el fallecimiento de Londoño Monroy no intervino mano humana…, más bien, todo se debió a la mala manutención de las vías en esta ciudad por parte del departamento o del municipio” (fls. 128-130, C-2).

Las señales mínimas preventivas a utilizar, por ejecución de una obra pública estaban previstas, para la época de ocurrencia de los hechos, por las resoluciones 8408 de 2 de octubre de 1985 y 5246 del 2 de julio de 1985(10), a través de las cuales se expidió el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, proferidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Pero, en el caso concreto, como lo señalaron los testigos y se verificó en la diligencia de levantamiento del cadáver, no se había instalado ninguna señal preventiva del peligro que representaba la alcantarilla descubierta sobre la vía.

Considera la Sala que fue acreditado en el expediente que la motocicleta en la cual viajaba el señor Oscar Darío Londoño cayó en la alcantarilla descubierta que se hallaba sobre la carrera 51 con calle 62 de Medellín, pero como iba en movimiento siguió arrastrándose en la dirección en la cual se desplazaba; que el conductor quedó en el lugar donde se ubicó la mancha de sangre y la motocicleta paró en el sitio donde se halló la mancha de aceite.

En consecuencia, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la existencia de la alcantarilla sobre la vía pública, sin la rejilla de protección y sin las señales que previnieran sobre el riesgo que la misma ofrecía para quienes transitaran por el lugar, fue la causa eficiente del daño. Quien se desplazara por esa vía estaba expuesto al mismo riesgo. De acuerdo con el testimonio del señor León Mariano Gómez Grisales, agente de tránsito que levantó el croquis del accidente (fl. 127, C-2), “cualquier vehículo, cualquier persona o cualquier animal se pueden ir allí. Riesgo que se concretó cuando la motocicleta que conducía el señor Oscar Darío Londoño Monroy cayó en él, sin que le fuera exigible al conductor conducta diferente porque su desplazamiento por la zona se hacía bajo la confianza de que su tránsito estaba permitido, sin ninguna restricción(11).

5.2. No se acreditó que la actuación de la víctima hubiera concurrido en la producción del daño.

La parte demandada adujo que la causa eficiente del daño fue la imprudencia de la víctima, quien viajaba a exceso de velocidad, en un sitio con deficiente iluminación.

Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración:

“Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de este. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño.

Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total...

“Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

“2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a esta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”(12).

Lo primero que se advierte en el caso concreto es que en la necropsia médico legal se dejó constancia de que el resultado del examen practicado al cadáver del señor Londoño Monroy arrojó como resultado una “concentración de alcohol etílico en sangre de 123 mg%. Método de Feldstein y Klendshoj”(13) (fls. 153-154, C-1).

Aunque constituye regla de la experiencia que la embriaguez reduce las facultades de percepción del individuo, no está demostrado que en el caso concreto esa situación hubiera incidido causalmente en la producción del daño. Es decir, que a pesar de estar probado el hecho de que el señor Oscar Darío Londoño hubiera consumido bebidas alcohólicas que le produjeron una embriaguez leve, no está demostrado que esa circunstancia, efectivamente, hubiera incidido en la causación del accidente, en cuanto no le hubieran permitido tener un adecuado control de la motocicleta o percibir con anticipación la existencia de la alcantarilla.

El señor León Mariano Gómez Grisales, agente de tránsito que levantó el croquis del accidente, en la declaración que rindió en la indagación preliminar (fl. 127, C-2), al ser interrogado sobre las condiciones de la vía en la que el mismo se produjo, respondió que cualquier persona hubiera podido caer en el sumidero. Su versión exacta fue la siguiente:

“…la mayoría [de las alcantarillas] se encontraban sin tapa, normal no es que estén así, pero se las roban los mendigos…y recicladores, ellos las revientan…el que esa alcantarilla no esté debidamente tapada puede ocasionar accidentes como éste. Eso fue en un sector oscuro, cualquier vehículo, cualquier persona o cualquier animal se pueden ir allí…la visibilidad en el lugar era buena, las que estaban malas eran las lámparas, falta iluminación en el sitio, eso era más bien oscuro” (resaltado fuera del texto).

Es decir, que el estado de embriaguez leve en el cual se hallaba el occiso no incidió en el hecho de que no advirtiera la existencia de la alcantarilla descubierta, porque cualquier persona situada en sus mismas circunstancias hubiera podido sufrir el mismo accidente.

Tampoco hay lugar a afirmar que el occiso viajaba excediendo la velocidad no reglamentaria. La velocidad a la cual viajaba no se puede determinar de manera intuitiva, solo con el dato de la distancia entre el lugar de la colisión y del sitio donde quedó finalmente la motocicleta. El análisis de estos datos hubiera requerido un concepto técnico.

En consecuencia, está demostrado que el señor Oscar Darío Londoño estaba ejerciendo una actividad peligrosa en el momento del accidente, como era la conducción de una motocicleta, por lo tanto, debió atender las máximas medidas de seguridad para evitar la causación de daños; un comportamiento contrario le implicaba asumir los riesgos derivados de su negligencia; también está demostrado que tenía un grado leve de embriaguez, que incrementaba el riesgo al que se exponía al conducir la motocicleta; sin embargo, no se acreditó que ese estado incidiera causalmente en la producción del resultado, ni que condujera su motocicleta a exceso de velocidad. Lo que sí se demostró fue que cualquier persona, atendiendo todas las medidas reglamentarias hubiera podido sufrir el mismo accidente porque el peligro que ofrecía la alcantarilla descubierta no estaba advertido con las señales reglamentarias.

5.3. No se acreditó la existencia de causa extraña en la producción del accidente.

Cabe señalar que en el expediente quedó acreditado que el accidente en el cual perdió la vida el señor Oscar Darío Londoño Monroy ocurrió en las horas de la noche y que el alumbrado público en el lugar era deficiente. Así se demostró con el testimonio rendido ante el a quo por el señor José Reinaldo Alzate (fls. 171-174 y 233-235, C-1), quien aseguró que en el sitio donde ocurrió el accidente había una lámpara pero que no estaba funcionando; hecho que aparece corroborado con el acta de levantamiento del cadáver (fls. 107-108, C-2).

Sin embargo, no se demostró que esa circunstancia fuera la causa eficiente del daño, dado que si bien esa carencia hacía aún más grave el riesgo que representaba la alcantarilla descubierta sobre la vía, con o sin alumbrado público el riesgo seguía latente, porque no existían señales de peligro luminosas, ubicadas a las distancias reglamentarias que permitieran a los conductores tener conocimiento de ese riesgo, con tiempo suficiente para realizar las maniobras necesarias y así esquivar el hueco.

6. La imputación del daño.

Como, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la causa del accidente lo fue la existencia de la alcantarilla descubierta sobre una vía que se hallaba habilitada para el servicio, sin que existiera ninguna señal preventiva, se procederá a establecer a cargo de cuál entidad se hallaba el deber de cuidar esa obra o de instalar las señales necesarias para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, como el que efectivamente ocurrió.

Según señala la parte demandante en el recurso de apelación, la muerte del señor Oscar Darío es imputable: (i) a Empresas Públicas de Medellín porque era la entidad encargada de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía en la zona donde se produjo el accidente, y (ii) a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá porque era la entidad responsable de la obra pública que se estaba adelantando en el sitio donde ocurrió el accidente.

Formulada así la imputación, la definición de este asunto pasa por determinar a cargo de quién se hallaban las obligaciones que se dicen incumplidas, para luego establecer si de haberse atendido hubieran impedido la causación del daño, todas ellas relacionadas con la instalación de la rejilla, o la debida señalización del peligro que representaba esa alcantarilla descubierta.

Empresas Públicas de Medellín adujo que si bien tenía a su cargo la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Medellín, no había recibido formalmente la alcantarilla en la cual se produjo el accidente, cuya construcción estuvo a cargo de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, a la cual le correspondía, por lo tanto, su mantenimiento; pero, esta última alegó que si bien había construido la alcantarilla, la había entregado materialmente a Empresas Públicas de Medellín al momento de reconectar el servicio, y que dado que en su objeto social no figuraba la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, no le correspondía su mantenimiento.

Para resolver esta controversia, debe tenerse en cuenta que:

6.1. Para el momento de ocurrencia del hecho de que trata este proceso, los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Medellín estaban a cargo de Empresas Públicas de Medellín, entidad que, por lo tanto, debía velar por su mantenimiento.

En el acta 1077 de 11 de junio de 1975 de la junta directiva de Empresas Públicas de Medellín, que fue aportada en copia auténtica por el coordinador de procesos judiciales de la entidad, se acordó que la empresa incluiría “dentro del servicio de alcantarillado de aguas lluvias que actualmente prestan, la construcción, operación y sostenimiento de las cajas pluviales y su empalme con las redes principales de alcantarillado” (fl. 134-148, C-1).

Según la certificación expedida por la abogada asistente de la división jurídica de Empresas Públicas de Medellín, “el servicio de acueducto de la ciudad de Medellín y, concretamente, en la carrera 51 con la calle 62”, así como su “sostenimiento, mantenimiento y administración” correspondían a dicha empresa (fl. 15, C-2).

El Secretario de Obras Públicas de Medellín, en respuesta al oficio remitido por el a quo (fls 92-93, C-1), manifestó que la entidad encargada de la construcción y mantenimiento de las cajas pluviales era Empresas Públicas de Medellín. Su respuesta textual fue la siguiente:

“[Qué dependencia o entidad es la encargada de la construcción y mantenimiento de las ‘cajas pluviales’ que existen en las calles y carreras del perímetro urbano del municipio?].

“Empresas Públicas de Medellín.

“[Qué tipo de protección deben tener dichas ‘cajas pluviales’ para que los transeúntes y automotores no caigan en ellas?].

“Las especificaciones técnicas para la construcción de las cajas pluviales y su respectiva protección son elaboradas por las Empresas Públicas de Medellín y pueden ser consultadas directamente con esa entidad…

“[Qué tipo de señales de peligro deben existir para el caso que la ‘caja pluvial’ carezca de protección?].

“Las Empresas Públicas de Medellín mantienen una revisión permanente de las cajas pluviales y de las tapas de cámaras para detectar oportunamente cualquier tipo de anomalía y proceder a la reparación correspondiente.

“Sin embargo, se ha visto que en un 98% de los casos son el vandalismo y el robo las causas principales de la pérdida de las rejillas de protección de las cajas pluviales y de las tapas de cámaras de redes de servicio.

“Empresas Públicas de Medellín mantienen contratos que le permiten atender estos casos de manera oportuna, una vez que son detectados por sus funcionarios o denunciados por la ciudadanía. No obstante, el alto número de actos vandálicos hace muy difícil poseer un completo control de la situación.

“Cuando se detectan faltantes en los elementos de protección de las cajas pluviales, se programa inmediatamente al contratista para que realice la construcción correspondiente. Este último procede a señalizar de acuerdo con las especificaciones que le exigen las Empresas Públicas de Medellín, tanto si acomete la obra inmediatamente como si por alguna razón no puede ejecutarla en el momento programado”.

6.2. La alcantarilla o caja pluvial donde ocurrió el accidente hacía parte de las obras que adelantaba la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá y fue construida desde 1989.

El señor Roberto Lozada Rengifo declaró ante el a quo (fls. 237-239, C-1), que para la época de los hechos laboraba con Integral que era la empresa encargada de la interventoría del metro, que hacía la construcción de la obra civil; que la construcción de los andenes entre calles 61 y 64 concluyó entre noviembre y diciembre de 1989 y que para ese efecto debieron haberse terminado previamente las cajas pluviales e instalado las rejillas.

Aclaró que para adelantar esas obras se cerraban las vías y se instalaban las señales de peligro correspondientes, pero que en el sector a que se venía haciendo alusión no hubo necesidad de cerrar ninguna vía, porque, por el contrario, la obra implicó la apertura de una nueva vía, luego de la demolición de las casas que había en ese lugar, y que mientras se ejecutaba la obra fueron sustituidas las rejillas en múltiples oportunidades, aunque desconocía a cargo de quién se hallaba la obligación.

El señor Fabio León Mejía Pérez (fls. 239-241, C-1), aseguró haber trabajado en la compañía Integral que hacía la interventoría de la construcción del metro, en seguridad industrial, y por eso se enteró del accidente de que trata este proceso; afirmó que realizó una visita de campo al sitio del hecho y verificó que la obra no estaba finalizada allí, que faltaban algunos detalles a nivel de ingeniería, como la carpeta asfáltica o de rodamiento y bordillos. Aclaró que la obra se construyó por subcontrato; que las obras que incluían el sumidero ya se habían pagado, por lo que al momento de firmarse el acta debía tener la rejilla, pero que al momento de la visita no la tenía y que la misma debió ser repuesta por el contratista.

El señor Roberto Contreras Rodríguez (fls. 248-252, C-1) aseguró haber trabajado en el Consorcio Hispano Alemán para el momento de los hechos, como topógrafo; aclaró que durante los años 1989 y 1992 se paralizaron las obras del metro y que para esa época se levantó un inventario de las obras construidas hasta ese momento, entre las que se hallaban los alcantarillados de aguas negras y acueducto, así como las obras para el paso de la energía y las redes de teléfonos, los cuales contaban con sus respectivas rejillas de seguridad. También afirmó que para el momento de paralización de las obras del metro no se había dado al servicio la calzada oriental de la carrera 51 porque era una vía nueva y no se habían concluido las obras.

Aclaró que el sumidero a que se refirieron las demandas se identificó en el plano de construcciones como S-62CN; que en relación con el mismo y otras obras de infraestructura se levantó el acta 36, que fue presentada a interventoría y corresponde a unas mediciones o cantidades de obra ejecutada, para que manifestara su acuerdo o desacuerdo con lo que se estaba cobrando. El testigo reconoció el documento que obra a folios 194, C-4, de fecha diciembre de 1988, en el cual aparece descrita la construcción de 14 cajas pluviales de concreto, entre ellas la que se viene haciendo referencia.

En el interrogatorio escrito formulado al gerente de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, por el Consorcio Hispano Alemán llamado en garantía (fls. 217-218 C-1 y 224-225, C-3), respondió:

“[4.5. Informará si para la época del 20 de abril de 1992 la carrera 51, en el sitio de ocurrencia del accidente objeto del litigio, es decir, cerca al cruce con la calle 62 se encontraba abierta al servicio público?].

“Las obras en el sitio de ocurrencia del accidente objeto del litigio, para la época del 20 de abril de 1992, no se encontraban concluidas en su totalidad, ya que las obras de viabilidad estaban pendientes de la terminación de la carpeta de rodamiento y los andenes se encontraban parcialmente construidos. Por lo anterior, la llamada a responder si la vía se encontraba abierta al público o no es la Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Medellín”.

6.3. Aunque para el momento de los hechos ya habían sido construidas las obras de infraestructura del alcantarillado en el sector donde ocurrió el accidente, dichas obras no se habían entregado formalmente a Empresas Públicas de Medellín, aunque el servicio de alcantarillado había sido reconectado desde el momento de la construcción de las redes.

En respuesta al oficio remitido por el a quo, el coordinador de procesos judiciales de la división jurídica de Empresas Públicas de Medellín manifestó lo siguiente:

“Corresponde a las Empresas Públicas de Medellín la construcción y el mantenimiento de los sumideros o cajas pluviales requeridos por la comunidad, así como el mantenimiento de los construidos por otras entidades, como Obras Públicas, Inval, Metro, o por los urbanizadores siempre y cuando estas entidades hagan entrega de los mismos a las Empresas Públicas.

“Las cajas pluviales deben tener un aviso de peligro como protección o seguridad mientras se coloca la reja. Una vez colocada esta se retira el aviso.

“En la dirección referida carrera 51 entre calles 62 y 63, la noche del 19 al 20 de abril de 1992 existía la caja pluvial o sumidero sin la reja.

“Como ya se explicó en el escrito de contestación de la demanda, este sumidero corresponde a las obras de ampliación que está ejecutando el Tren Metropolitano y que aún no han sido entregados a las Empresas Públicas de Medellín.

“Las cajas pluviales no deben dejarse sin reja, mientras esta se coloca deben protegerse debidamente con aviso de peligro” (fls. 134-135, C-1).

El señor José Jairo Talero Mejía (fls. 241-247, C-1) afirmó que para el momento de los hechos trabajaba en Integral, como ingeniero civil. Aseguró que para el año 1992, las obras del metro, entre las carreras 61 y 63 no habían sido entregadas de manera oficial a la entidad que debía mantenerlas y conservarlas, porque no se había concluido ni formalizado la entrega de las obras de infraestructura del acueducto y alcantarillado a Empresas Públicas de Medellín, aunque sí se habían hecho unos recorridos, con el fin de que la empresa manifestara si estaba de acuerdo con modificaciones, reparaciones, o cambios en la obra.

Aclaró que era necesario distinguir un servicio nuevo, cuya entrega se oficializa con la entrega real cuando se reconecta y simplemente se informa a la entidad ese hecho; que para 1992, Empresas Públicas de Medellín no hacía mantenimiento a la infraestructura porque no lo requería dado que se trataba de una red nueva y porque la empresa consideraba que no se le había hecho entrega de la obra; que la empresa requirió los planos de la obra y se hicieron una observaciones relacionadas con limpieza y pintura de las alcantarillas, pero que desconocía si se había hecho una segunda visita para la entrega de las obras.

Aseguró, además, que el tránsito sobre la vía en la cual ocurrió el accidente había sido habilitado por la administración municipal, y no por la empresa constructora, porque para el año 1989, cuando se suspendieron las obras del metro esta no había sido concluida, en razón a que en ese punto se presentaron problemas de humedad y por eso se habían ubicado unos bloques de concreto para evitar su uso, pero que el municipio de Medellín quitó los bloques, pavimentó la vía y la dio al servicio.

El señor Efraín Alonso Ávila Parra (fls. 253-255, C-1), manifestó que para el momento de los hechos era empleado de Metromed, empresa integrante del Consorcio Hispano Alemán; que en la zona de la carrera 51 con calle 62 la empresa realizó trabajos de adecuación de la vía, en obras de la calzada, que consistieron en pavimentar, instalar redes de alcantarillado, andenes y bordillos; que de acuerdo con la información que le llegó de la obra, para el año 1989 estaba finalizado el sumidero donde ocurrió el accidente y por eso se firmó el acta de recibo Nº 36, obra que entró en funcionamiento desde que fue recibida porque ya estaba conectada a las redes de servicio.

6.4. Empresas Públicas de Medellín reconoció el valor de las canalizaciones de los servicios construidas por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá hasta el año 1993.

En diligencia de exhibición de documentos, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá presentó copia de dos contratos por concepto de “sustitución y construcción de nuevas canalizaciones para los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado y teléfono a cargo de las empresas”, firmados, respectivamente: (i) el 24 de noviembre de 1989, mediante el cual se acordó que Empresas Públicas de Medellín pagarían a aquella US$ 7.744.000, por los trabajos adelantados hasta el 30 de junio de 1989, y (ii) el 13 de mayo de 1994, se convino el pago por ese mismos concepto, por US$ 4.298.993, por los trabajos adelantados entre el 1º de julio de 1989 y el 31 de julio de 1993 (fls. 264-271).

6.5. Empresas Públicas de Medellín hacía parte del comité integrado con el fin de definir la relocalización de las redes de servicios públicos que prestaba la empresa.

También se aportaron en la diligencia de exhibición de documentos copia de los oficios dirigidos recíprocamente por el gerente general de Empresas Públicas de Medellín y el jefe de la división técnica de energía de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en los cuales se acordó reactivar el comité interinstitucional integrado por ingenieros de Empresas Públicas de Medellín, de la interventoría delegada del proyecto y del metro para los trabajos de relocalización de redes de servicios públicos necesarios para la construcción de las obras del metro (fls. 272-273, C-1).

En esa misma diligencia se aportó el memorando dirigido por el departamento técnico de distribución de agua potable al departamento jurídico de procesos y reclamaciones de Empresas Públicas de Medellín (fls. 274-275, C-1), en el cual se afirmó lo siguiente:

“Las Empresas Públicas de Medellín no han celebrado contrato con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. para la construcción de redes de acueducto y alcantarillado y los correspondientes sumideros.

“Las Empresas Públicas de Medellín dieron a ETMVA la aprobación a los diseños de las redes de acueducto y alcantarillado que deberían ser construidas o variadas con motivo de la ejecución de las obras del metro.

“La construcción de las redes estuvo directamente a cargo del Consorcio Hispano Alemán o por intermedio del subcontratista, bajo la interventoría de la firma Integral S.A.

“La relación de las empresas con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá se limitó a la coordinación por parte nuestra y a través de la firma interventora la suspensión del servicio cuando se requirió, y a velar, además, porque la interventoría de las obras hiciera cumplir los diseños de las redes aprobados y las especificaciones vigentes en las empresas.

“Por lo tanto, no fue de nuestra competencia el hacer cumplir con las normas de seguridad requeridas durante la construcción, actividad esta que correspondía a los dueños de la obra, a los constructores y a los interventores”.

Conforme a estas pruebas se concluye que: (i) para la época de ocurrencia de los hechos, Empresas Públicas de Medellín era la entidad encargada de prestar los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Medellín; (ii) por ser la encargada de prestar dicho servicio, estaban bajo su responsabilidad todos los sumideros que hacían parte de la infraestructura para la prestación de ese servicio; (iii) por lo tanto, debían consultarse con la empresa todos los diseños y modificaciones a esa infraestructura; (iv) en las obras de construcción del metro de Medellín se requirió modificar la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado; construir nuevas obras o simplemente suspender provisionalmente los servicios en algunos sectores de la ciudad; (v) por ser esa infraestructura de su propiedad, Empresas Públicas de Medellín pagó a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá las redes que esta construyó como parte del desarrollo de las obras del metro, (vi) las obras del metro en el sector donde ocurrió el accidente no habían sido finalizadas para ese momento, aunque sí el sumidero donde se produjo el accidente, el cual había sido construido y pagado a la firma contratista; (vii) Empresas Públicas de Medellín no había recibido formalmente esas obras de infraestructura; (viii) sin embargo, los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona del accidente fueron reconectados desde la época de su construcción.

Cabe señalar que si bien el testigo Efraín Alonso Ávila Parra (fls. 253-255, C-1) afirmó que la obra fue recibida, según consta en el acta Nº 36, dicha acta no obra en el expediente, ni se refirieron a ella la Empresas de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, al contestar la demanda, ni el Consorcio Hispano Alemán al contestar el llamamiento en garantía; por el contrario, esa afirmación aparece controvertida con las demás pruebas que obran en el expediente, conforme a las cuales no se había formalizado la entrega a Empresas Públicas de Medellín, de las obras de infraestructura construidas en la zona donde ocurrió el accidente.

Los hechos acreditados con las pruebas a que se hizo alusión fueron aceptados por la empresa demandada. La controversia entre las empresas demandadas se generó a partir de las conclusiones que una y otra pretendieron extraer de ellas, en cuanto a cuál era la entidad que tenía a cargo el mantenimiento del alcantarillado donde ocurrió el accidente y, por lo tanto, cuál era la responsable del daño causado a los demandantes por la muerte del señor Oscar Darío Londoño sufrida al caer en la alcantarilla por carecer esta de la rejilla que debía recubrirla.

A juicio de la Sala, son responsables del daño causado a los demandantes tanto la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá como Empresas Públicas de Medellín.

La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá por ser la entidad que tenía a su cargo el mantenimiento del sumidero en el cual se produjo el accidente en el cual perdió la vida el señor Oscar Darío Londoño, en tanto dicha empresa no había hecho entrega formal de esos bienes a Empresas Públicas de Medellín y, por lo tanto, continuaba siendo responsable de su mantenimiento y de la consecuente adopción de las medidas de seguridad que fueran necesarias para prevenir los riesgos que ellos implicaran.

Es cierto que, conforme a las pruebas que obran en el expediente, la entidad responsable de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Medellín y, particularmente, en el sector donde se produjo el accidente era Empresas Públicas de Medellín, entidad, que como también se acreditó, tenía conocimiento de la existencia de dicho sumidero por haber participado en el comité de relocalización de las redes de servicios públicos que prestaba la empresa; además, había pagado la construcción de esas obras, e inclusive, había integrado el sumidero, materialmente, a la red de los servicios que prestaba desde hacía tres años. Pero, a pesar de todos esos hechos, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá mantenía el deber de brindar mantenimiento a la obra pública ejecutada, en tanto no se había formalizado la entrega de la misma a la empresa responsable de prestar los servicios públicos en la zona.

En conclusión, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá es patrimonialmente responsable del daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Oscar Darío Londoño Monroy, porque a pesar de que en el sector del accidente había concluido las obras de infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado, las mismas no se habían entregado formalmente a Empresas Públicas de Medellín y, por lo tanto, aquella mantenía el deber jurídico de prestar mantenimiento a dichas obras, de las que hacía parte el sumidero contra el cual chocó la víctima.

Empresas Públicas de Medellín es solidariamente responsable del daño porque se trató de un daño causado con ocasión de una obra pública, de la cual la empresa era beneficiaria y destinataria, en tanto que, como ya se señaló, la alcantarilla donde ocurrió el accidente hacía parte de la infraestructura de la empresa, destinada a la prestación de los servicios públicos a su cargo.

Al respecto, reitera la Sala la jurisprudencia que ha mantenido en cuanto a la responsabilidad de las entidades públicas en relación con los daños que se causen con ocasión de la construcción de una obra pública de la cual aquellas son beneficiarias, aunque dichas obras hubieran sido ejecutadas por otras entidades o personas:

“…desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado(14).

“Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia(15), en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

“a) Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

“b) Que es ella la dueña de la obra.

“c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

“d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

“e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio”(16).

7. Indemnización de perjuicios.

7.1. Aclaración previa.

Como se señaló en los antecedentes, fueron acumulados varios procesos, individual o conjuntamente dirigidos contra el municipio de Medellín, Empresas Públicas de Medellín y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá.

En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda dirigidas contra el municipio de Medellín, decisión que no fue objeto de recurso y por lo tanto, se mantendrá. En esta instancia se accederá a las pretensiones dirigidas contra Empresas Públicas de Medellín y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en los procesos que fueron objeto del recurso de apelación.

Por lo tanto, la condena solo beneficiará a los siguientes demandantes: (i) el joven Sergio León Londoño López, quien demostró ser hijo del occiso; (ii) la señora Guillermina Monroy de Londoño, madre del occiso; (iii) los señores Yenny Astrid, Jorge Iván, Carlos Arturo, Marta Cecilia, Edie Alberto, Clara Ivone y Luz Stella Londoño Monroy, quienes demostraron ser hermanos del señor Oscar Darío Londoño Monroy, y (iv) la sucesión del señor Luis Carlos Londoño Jaramillo, quien era el padre del señor Oscar Darío Londoño Monroy y falleció durante el trámite del proceso, pero no se demostró en el mismo quienes fueron sus herederos.

La condena no beneficiará a la señora Olga Lucía García de Londoño ni a su hijo Oscar Darío Londoño García porque, se reitera, los mismos no apelaron la decisión del a quo en la cual se negaron sus pretensiones.

7.2. Perjuicios morales.

Se solicitó en la demanda una indemnización por perjuicios morales equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes.

Se concederá la indemnización por el perjuicio moral, en valores ajustados a los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales.

Así las cosas, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a favor de los padres y del hijo del occiso el valor equivalente a 100 SMLMV para cada uno y para los hermanos del mismo el valor equivalente a 50 SMLMV para cada uno.

7.3. Perjuicios materiales.

Se acreditó que el señor Oscar Darío Londoño Monroy estaba casado con la señora Olga Lucía García de Londoño, por quien velaba económicamente y que tenía dos hijos: Oscar Darío Londoño García y Sergio León Londoño López. Los dos primeros no demandaron a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, por lo que la condena, como se señaló no podrá beneficiarlos. No obstante, se tendrá en cuenta esa información para efectos de liquidar la condena por perjuicios materiales que corresponde a Sergio León Londoño López, también hijo de fallecido y, en consecuencia, concederle dicha indemnización por una tercera parte de la renta que el dedicaba a la manutención de su familia, así:

— Renta: Según el testimonio rendido por los señores José Jairo Otálvaro Rendón, Blanca Cecilia Quintero Suárez, Edelmira Quintero de Monroy y Diana María Aristizábal Zuluaga (fls. 175-178, 225-229, C-1), el occiso laboraba en una microempresa de arepas que había organizado en compañía de otras personas; sin embargo, no se acreditó cuál era el promedio de su ingreso mensual. Por lo tanto, se tomará como base para la liquidación el salario mínimo legal mensual vigente, que equivale a $ 496.900, suma que se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, lo que arroja un valor de $ 621.125, de la cual se reducirá el 25% que se presume era la porción que el occiso dedicaba a sus propios gastos, para un resultado final de $ 465.843,75, como base de liquidación.

— Esta suma final se dividirá en tres partes iguales: una de las cuales se tendrá como base para calcular la indemnización a favor de Sergio León Londoño, esto es, $ 155.281,25.

— La indemnización abarcará hasta el día en que cumplió los 25 años de edad, esto es, hasta el 23 de junio de 2008, para Sergio León, esto es, por un lapso de 16 años, 2 meses y 3 días, que equivalen a 194.1 meses.

— Se aplicarán las fórmulas financieras adoptadas por la corporación.

Indemnización vencida: Ra (1 + i)n - 1

                                                      i

Indemnización futura: Ra (1+i)n -1

                                             1 (1+i)n

Liquidación:         

— Para Sergio León Londoño

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i)n - 1

                    i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $ 155.281,25

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta el día que cumplió los 25 años de edad, esto es, el 23 de junio de 2008 (194,1 meses).

S= $ 155.281,25 (1 + 0.004867)194.1 - 1

                                0.004867

S= $ 49.966.788

7.3. Para la sucesión del señor Luis Carlos Londoño Jaramillo.

Se acreditó que el señor Luis Carlos Londoño Jaramillo falleció el 7 de marzo de 1993, en Medellín, según consta en el registro civil de la defunción traído con la demanda (fl. 17, C-4).

El señor Luis Carlos Londoño Jaramillo era el padre del señor Oscar Darío Londoño Monroy, según se acredito con la copia auténtica del registro civil del nacimiento de este (fl. 5, C-2), a quien sobrevivió poco menos de un año. Por lo tanto, sufrió el daño moral por la muerte de su hijo y, en consecuencia, adquirió el derecho a una indemnización por ese perjuicio, que la Sala valora en suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a los criterios señalados antes, en relación con la tasación de ese perjuicio, tratándose de los parientes más cercanos al fallecido, suma que habrán de recibir los herederos del beneficiario.

No obstante, no se acreditó en el proceso que se hubiera iniciado su sucesión, por lo que se desconoce si quienes se presentaron invocando su calidad de herederos lo fueran y en caso positivo fueran solo ellos. Por lo tanto, se ordenará que la indemnización de los perjuicios que le hubiere correspondido al causante favorezca a su sucesión, sin individualizar los reconocimientos.

8. Sobre las llamadas en garantía.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el(sic) en los de reparación directa, la posibilidad de vincular al tercero que tenga el deber jurídico de indemnizar el perjuicio que alguno de las partes llegue a sufrir, o tenga eventualmente que rembolsar total o parcialmente lo que deba pagar en virtud de una condena judicial, a través de la figura del llamamiento en garantía. La fuente que permite la citación puede ser legal o convencional.

Dado que esa figura no está regulada en el Código Contencioso Administrativo, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil que la desarrollan, normativa que, a su turno, consagra la necesidad de un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas.

8.1. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá llamó también en garantía a las aseguradoras Suramericana de Seguros S.A., Seguros Bolívar, La Previsora S.A., Agrícola de Seguros de Vida S.A., La Nacional Compañía de Seguros de Vida, Colseguros S.A., con quienes adujo haber suscrito la póliza 1500 para el amparo de responsabilidad civil extracontractual que resultara de las actividades cumplidas con ocasión del contrato de construcción celebrado entre el Metro y el Consorcio Hispano Alemán, que comprendía las indemnizaciones a terceros, así como los gastos del proceso y las agencias en derecho.

8.1.1. La Nacional Compañía de Seguros de Vida propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque adujo que no era la llamada a responder por las obligaciones derivadas del contrato de seguros consignado en la póliza 1500, en tanto no suscribió dicha póliza, dado que quien la suscribió fue la Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., y que tampoco suscribió cláusula de liderato ni le fue cedido ningún coaseguro. Es decir, que era ajena a esa relación contractual.

Advierte la Sala que en el documento aportado con la solicitud de llamamiento en garantía consta que el amparo fue otorgado entre otras compañías por la Nacional Compañía de Seguros Generales, que asumió el riesgo en un 5% (fl. 157, C-4), pero a quien se notificó dicho llamamiento fue a la Nacional Compañía de Seguros de Vida, de la cual se aportó, como se señaló antes, el certificado de existencia y representación legal de la sucursal en Medellín, documento en el cual no consta que esta compañía hubiera subrogado a aquella. Es decir, conforme a la prueba documental que obra en el expediente, la aseguradora llamada y la aseguradora notificada son dos personas jurídicas diferentes (fl. 118, C-4).

Tampoco se acreditó que la Nacional Compañía de Seguros de Vida hubiera suscrito la póliza 1500 ni que se le hubiera cedido del contrato de seguros contenido en la póliza 1500. Por lo tanto, se declarará su falta de legitimación en la causa.

8.1.2. La Aseguradora Colseguros S.A. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A. formularon la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con fundamento en que no se anexó la certificación de la existencia de esas aseguradoras, dado que únicamente se trajo la prueba de la existencia de las sucursales que estas tenían abiertas en Medellín.

Ha considerado la Sala que como requisito de procedencia del llamamiento en garantía se debe aportar el certificado de existencia y la representación legal de la sociedad llamada y que tratándose de un documento público, este se debe aportar en original o copia auténtica(17).

Conforme a lo previsto en el artículo 117 del Código de Comercio la existencia de las sociedades, las cláusulas del contrato y la representación de las mismas se acreditarán con certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal. La representación con la certificación de la cámara respectiva(18).

Por su parte, el artículo 263 de la misma codificación prevé que las sucursales son establecimientos abiertos al público por las sociedades para el desarrollo de los negocios sociales, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad(19).

En consecuencia, en el caso concreto, la existencia de las aseguradoras debió ser acreditada con certificado expedido por la Cámara de Comercio de la oficina principal, en el cual constaran los datos señalados en el artículo 217 del Código de Comercio, por lo que el documento que se aportó con la solicitud de llamamiento, para probar la representación legal de esas empresas en las sucursales de Medellín, no resultaba, en principio, idóneo para acreditar esos hechos.

No obstante, las entidades demandadas fueron notificadas a través de quienes fueron indicados como sus representantes legales en los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Medellín, y esos notificados confirieron poder para actuar en el proceso y no adujeron la inexistencia de esas sociedades, ni su falta de representación; por el contrario, otorgaron dichos poderes invocando sus calidades de representantes legales de las compañías (fls. 175, 176, 200, 209, 210 y 214, C-4).

Además, se aportó el certificado de existencia y representación legal de la compañía Suramericana de Seguros, expedido por la Superintendencia Bancaria (fls. 45 y 46, C-1), conforme a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(20), por tratarse de personas jurídicas vigiladas por esa superintendencia.

Por lo tanto, considera la Sala que aunque no obren en el expediente los certificados de la Cámara de Comercio del domicilio principal de la Aseguradora Colseguros S.A. y de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., sino de sus sucursales en Medellín, no existe duda sobre la existencia de esas sociedades ni sobre la capacidad de los representantes de las sucursales para representarlas en esta acción judicial, por lo que no prospera la excepción formulada.

8.1.3. Para acreditar la existencia del contrato de seguro, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá aportó copia autenticada por el secretario de la misma entidad de la póliza 1500 y de sus modificaciones (fls. 125-160, C-4).

Las aseguradoras Colseguros S.A. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A. formularon la excepción de inepta demanda, con fundamento en que no se allegó copia siquiera sumaria del derecho a formular el llamamiento, porque solo anexó un documento privado, en copia carente de las formalidades que exigía el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil; e inexistencia del contrato de seguros, porque la única prueba apta para acreditar la existencia de dicho contrato es el original de la póliza, conforme a lo previsto en los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio.

En relación con la prueba del contrato de seguros, cabe destacar que para la época en la cual se hizo el llamamiento, esto es, para el año 1994, regía el artículo 1036 del Código de Comercio, conforme al cual el contrato de seguros era solemne(21), por tanto, la prueba de la existencia del contrato debía ser siempre la del documento que lo contenía.

Ahora bien, durante la vigencia del artículo 1046 del Código de Comercio se discutía si el contrato de seguros debía probarse siempre con el original de la póliza o eran de recibo las copias auténticas del mismo.

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia consideraba que la póliza era la única prueba del contrato cuando la controversia giraba en torno a la existencia de este, al contenido de las obligaciones y derechos que de él emanaran, o cuando el asegurado persiguiera el pago del siniestro, o el asegurador el pago de la prima; pero que bien podía tenerse como prueba del contrato la copia auténtica de la póliza, cuando el original no reposara en manos de quien aducía la prueba y se cumpliera con las formalidades previstas en el inciso 2º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Dijo esa corporación:

“Conforme al anterior artículo 1046 del Código de Comercio… la póliza era el documento por medio del cual se perfeccionaba y probaba el contrato de seguro. Se puede afirmar, entonces, para este litigio, que desde el punto de vista probatorio ella constituye requisito indispensable cuando se busca dilucidar el alcance que las partes quisieron darle a dicho vínculo, es decir, cuando lo controvertido dentro del proceso tiene que ver directamente con la existencia misma del contrato de seguro o de las obligaciones y derechos que de él emanan; así, cuando el asegurado persigue el pago del siniestro, o el asegurador el pago de la prima o subrogarse en los derechos del asegurado, es claro que la póliza viene a ser elemento probatorio, sine qua non, puesto que las partes discuten una pretensión que no puede existir sin que se halle demostrado el contrato.

“Tal es lo que aquí sucede, dado que la parte demandante deriva el derecho de la subrogación que surgió cuando, en su carácter de asegurador y en virtud de la existencia de un contrato de seguro, pagó el monto correspondiente a la indemnización derivada del acaecimiento del siniestro, adquiriendo así los derechos del asegurado de demandar, de quien resulte ser el directo responsable del suceso, el resarcimiento de los perjuicios, hasta concurrencia del importe del pago que hizo. Según esto, la póliza viene a ser un documento ad substantiam actus que no puede suplirse por otros medios de prueba. Empero, aquí no se trata de la sustitución de la póliza por otro medio probatorio, sino simplemente que ella se adujo en fotocopia auténtica, lo cual es asunto muy distinto a la discusión planteada sobre si la póliza es o no la única prueba del contrato, pues la cuestión se reduce a verificar si para este proceso debió adjuntarse el original del documento.

“En este orden de ideas, siendo la póliza un documento privado, cumple decir que el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil permite aportar esa clase de documentos, en copia, cuando “el original no se encuentre en poder de quien los aporta”, evento en el cual, “para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo”, disposición que a su vez armoniza con el inciso 2º del artículo 254 del mismo código, el cual expresamente consagra que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente”, sin que quepan otras restricciones; ni siquiera cabe la limitación contenida en otro ordinal del mismo precepto en relación con las copias compulsadas en el curso de una inspección judicial, ni ninguna otra no proveniente de la ley.

“En tales circunstancias, preciso es concluir, que en lo que hace a este proceso, la póliza como prueba del contrato de seguro, cuando quien debe aportarla es la aseguradora y no tiene en su poder el respectivo original, como que, en principio, el artículo 1046 impone entregarlo al tomador, puede aducirse válida y eficazmente en copia mecánica revestida de autenticidad…”(22).

En relación con la exigencia de suministrar el original de la póliza de seguros, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con los eventos en los cuales la misma hace parte del título ejecutivo, así: “cuando el título ejecutivo está constituido por el acto administrativo a través del cual se declara la ocurrencia del siniestro amparado en una póliza de seguro, la entidad estatal ejecutante sólo está obligada a presentar el original de la póliza para integrar el título ejecutivo, cuando ha actuado como tomadora en el contrato de seguro, o cuando el ejecutado demuestra que el original de la póliza está en poder de ésta”, y que, en caso contrario, el requisito se entiende cumplido con la copia auténtica de la póliza(23).

Sin embargo, precisa la Sala que tratándose de seguros generales de responsabilidad civil extracontractual que amparan varios riesgos, las copias auténticas de las pólizas aportadas por el tomador del seguro, aún cuando el original de las mismas se halle en su poder, tienen igual valor que el original, para efectos de acreditar la existencia de la relación legal frente a la aseguradora llamada en garantía.

Lo anterior, en consideración al hecho de que mediante esos seguros se ampara un número indeterminado de riesgos y, por lo tanto, en el evento de que el tomador del seguro requiera llamar en garantía a la aseguradora en múltiples procesos se vería compelida a aportar el original de la póliza en cada uno de ellos, debiendo para ello pedir su desglose de manera sucesiva, con todos los inconvenientes que ello pueda representar, los cuales, inclusive pueden llevarla a perder la posibilidad de aportar la póliza dentro de las oportunidades legales correspondientes. Es decir, la exigencia de la póliza original para formular la reclamación por el primer siniestro, obstaculizaría el ejercicio de las acciones correspondientes en frente de los demás.

Conforme a lo señalado, para acreditar el derecho que pretendía derivar la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá en contra de las empresas aseguradoras relacionadas en el contrato de seguro que constaba en la póliza 1500, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá aportó una copia autenticada por el secretario general de la misma entidad, del documento que tituló “póliza de seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín” Nº 1500 y sus anexos (fls. 125-160, C-4).

8.1.4. Obra copia auténtica de la “póliza de seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín” Nº 1500 y sus anexos (fls. 125-160, C-4), en la cual figuran como asegurada la empresa contratante: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. y las empresas contratistas que integraron el Consorcio Hispano Alemán (Entrecanales y Tavora S.A., Construcciones y Contratas S.A., Dyckerhoff & Widman A.G., MAN, Siemens A.G., Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., así como “las sociedades en general, los subcontratistas y los consultores que intervengan en la construcción o el montaje”, con vigencia desde las 4:00 p.m. del 10 de marzo de 1985 hasta las 4:00 p.m. del 1º de septiembre de 1990; por un amparo global de $ 1.000.000.000, por responsabilidad civil extracontractual. Se pactó un deducible por siniestro para ese amparo por $ 155.000.

El seguro fue otorgado por las siguientes compañías, que redistribuyeron el riesgo en los siguientes porcentajes: Compañía Suramericana de Seguros S.A. (70%), La Previsora S.A. Compañía de Seguros (10%), Seguros Comerciales Bolívar S.A. (5%), Compañía Agrícola de Seguros S.A. (5%), La Nacional Compañía de Seguros Generales (5%), Aseguradora Colseguros S.A. (5%). Se pactó que las obligaciones de las compañías para con el asegurado no eran solidarias.

De acuerdo con la constancia expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. (fl. 160, C-4), la vigencia de la prórroga es la siguiente: “marzo 31 de 1992, más doce (12) meses de mantenimiento, hasta abril 13 de 1995, más doce (12) meses de mantenimiento”.

La cobertura del amparo de responsabilidad civil extracontractual fue pactada en los siguientes términos:

“Con sujeción a las condiciones generales y particulares de la póliza y las estipuladas en el presente anexo o en otros anexos, este seguro indemnizará al asegurado las sumas que este tenga que pagar por haber incurrido en una responsabilidad civil extracontractual en virtud de las disposiciones del derecho privado colombiano, por un acontecimiento accidental ocurrido durante la vigencia del seguro en el sitio del proyecto definido en la póliza, si dicho accidente causa lesiones, muerte o enfermedad a terceras personas (definidos como daños personales) o el deterioro, destrucción de bienes (definido como daños materiales).

“El amparo comprende el estudio de la reclamación, el pago de la indemnización a favor de terceros, así como los gastos del juicio promovido contra el asegurado y las costas legales a su cargo, a menos que en casos particulares estipulados en este anexo o en otros se determine algo en contrario, la indemnización comprenderá las erogaciones por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral a favor del tercer reclamante.

“Se ampara la responsabilidad civil extracontractual del asegurado resultante de las actividades encaminadas a dar cumplimiento al contrato de construcción y montaje suscrito entre las partes contratantes.

“Expresamente se incluyen los riesgos mencionados en la cláusula que sobre la cobertura del seguro de responsabilidad civil extracontractual enuncie la cláusula pertinente del contrato suscrito entre las partes contratantes, si dichos riesgos tienen su ocurrencia en territorio colombiano y son derivados de las actividades relacionadas con la planificación, transporte, construcción, montaje, pruebas, puesta en marcha y mantenimiento del proyecto contemplado en el contrato citado” (fl. 149, C-4).

Las exclusiones de ese amparo fueron solo las siguientes:

“a) Responsabilidad patronal de cualquier asegurado frente a sus empleados.

“b) Responsabilidad asumida por convenio en exceso del amparo primero (1º) de esta cobertura y lo establecido por la cláusula que sobre la cobertura del seguro de responsabilidad civil extracontractual enuncie la cláusula pertinente del contrato suscrito entre las partes contratantes.

“c) Bienes propios o a cargo en custodia o control, según se define en el anexo 6”.

En consecuencia, de conformidad con los términos del contrato de seguro, las aseguradoras llamadas, con excepción de la Compañía de Seguros Generales, a quien no se le notificó el llamamiento, deberán reintegrar a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, las sumas que esta deba pagar como indemnización en los términos de esta sentencia, en el porcentaje asumido por cada aseguradora, aplicado el deducible convenido y hasta el límite del valor asegurado.

Se llega a la conclusión anterior porque la muerte del señor Oscar Darío Londoño Monroy, como se expuso antes, se produjo el 20 abril de 1992, al caer a la alcantarilla o caja pluvial que hacía parte de las obras de infraestructura del alcantarillado, esto es, durante la vigencia de la prórroga de la “póliza de seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín” Nº 1500, obras que para el momento de los hechos estaba adelantando la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, a través del Consorcio Hispano Alemán, como parte de la construcción del Metro de Medellín. Las circunstancias en las cuales se produjo el daño correspondieron a uno de los riesgos asumidos por las aseguradoras, por tratarse de la muerte de una persona producida en forma accidental, con ocasión de una de las obras propias de la construcción y montaje del metro.

8.2. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá también llamó en garantía a las empresas que integraron el Consorcio Hispano Alemán: Man Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft, Dyckerhoff & Widmann Aktiengesellschaft, Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Entrecanales y Tavora S.A., con fundamento en el contrato 49 de 1984, suscrito entre las partes y en el hecho de que dicha empresa, para la época de los hechos, no había hecho entrega formal de las obras, de las que hacía parte el sumidero en el cual se produjo el accidente de que trata este proceso y, por lo tanto, les correspondía su mantenimiento.

Para demostrar la existencia de la relación contractual de garantía existente entre llamante y llamada, se allegó copia del contrato 049 de 1984, “para el diseño y la ejecución de obras, el suministro y transporte de material rodante y equipos fijos, la capacitación del personal y el montaje y entrega en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá”, celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán (fls. 47-68, C-4).

En el artículo trigésimo noveno del contrato se incluyó la siguiente cláusula de garantía:

“EL CONTRATISTA será responsable ante la EMPRESA de todos los daños causados a esta o a terceros con motivo de las obras objeto de este contrato…EL CONTRATISTA será responsable de la conservación y protección de la obra hasta su entrega final y recibo por parte de la EMPRESA…”.

En el anexo 4 del contrato, documento que fue traído en copia auténtica por el gerente de la empresa, se convinieron las formalidades que debían adelantarse para la entrega de las obras:

“… tan pronto como la obra haya sido ejecutada a entera satisfacción, la EMPRESA y EL CONTRATISTA suscribirán un acta de recepción parcial en la cual harán constar: a) Que la obra reúne en su totalidad los requisitos exigidos; b) Las cantidades de obra ejecutada y su fecha de terminación; c) Las reparaciones de que fue objeto; d) Las pruebas e inspecciones practicadas y sus resultados. Esta recepción se hará siempre y cuando a juicio de LA EMPRESA las obras se hayan realizado dentro de los términos acordados en el programa patrón de trabajo y se ajusten en su integridad a las estipulaciones establecidas en el contrato. Así mismo, se aclara que las entregas y recepciones convenidas en este anexo requieren la previa suscripción por parte de EL CONTRATISTA y aceptación por la EMPRESA, de la garantía de estabilidad a que se refiere el libro b de la cláusula vigésima novena.

“Las obras y requisitos que darán lugar al recibo y acta de recepción parcial son las siguientes… Otras obras de restitución de servicios que por sus características puedan prestar la función para la que ha (sic) sido proyectada…Para que las obras anteriores puedan ser objeto de la recepción final, los trabajos respectivos deben haber sido aprobados por la correspondiente empresa o entidad (…Empresas Publicas de Medellín, EPM), de acuerdo con los trámites y condiciones que sus normas y estatutos y la ley exijan” (fls. 219-221, C-1).

Conforme a lo estipulado en el contrato, el consorcio asumió la responsabilidad de todos los daños que se causaran a terceros con motivo de las obras objeto de este contrato, así como de su conservación y protección de la obra hasta su entrega final, la cual debía producirse conforme a las formalidades señaladas en el mismo contrato.

En la declaración que bajo juramento rindió el gerente de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, a instancia del Consorcio Hispano Alemán, el declarante aseguró que el contratista no había entregado a la ETMVA las obras complementarias de las cuales hacía parte la alcantarilla en la cual se produjo el accidente que le causó la muerte al señor Oscar Darío Londoño. Sus respuestas fueron las siguientes:

“[4.1. Dirá si es cierto o no que la caja pluvial S62CN, localizada en carrera 51, cerca de la calle 62, se incluyó dentro del acta 36 de avance de mediciones, de diciembre de 1988, como parte de las obras ejecutadas por el Consorcio Hispano Alemán para el Tren Metropolitano?].

“Es cierto.

“[4.2. Dirá si es cierto o no que en las actas de avance de mediciones se incluyen las obras ya ejecutadas?].

“Es cierto.

“[4.3. Informará si el hecho de que la caja pluvial S62CN se hubiese relacionado dentro de la mencionada acta 36 de avance de mediciones indica que fue construida en forma completa, es decir, con su correspondiente rejilla de seguridad?].

“La caja pluvial S62CN al incluirse en el acta 36 de avance de mediciones era porque cumplía con los requisitos contractuales.

“[4.4. Indicará si la ETMVA pagó al Consorcio Hispano Alemán el valor correspondiente a la construcción de la mencionada caja pluvial S62CN, incluyendo la respectiva rejilla de seguridad?].

“La empresa efectuó el pago de la caja pluvial S62CN conforme al acta 36, la cual es previamente aprobada por la interventoría.

“[4.5. Informará si para la época del 20 de abril de 1992 la carrera 51, en el sitio de ocurrencia del accidente objeto del litigio, es decir, cerca al cruce con la calle 62 se encontraba abierta al servicio público?].

“Las obras en el sitio de ocurrencia del accidente objeto del litigio, para la época del 20 de abril de 1992, no se encontraban concluidas en su totalidad, ya que las obras de viabilidad estaban pendientes de la terminación de la carpeta de rodamiento y los andenes se encontraban parcialmente construidos. Por lo anterior, la llamada a responder si la vía se encontraba abierta al público o no es la Secretaría de Transporte y Tránsito de municipio de Medellín.

[4.6. Informará, siempre bajo la gravedad del juramento si el Consorcio Hispano Alemán le ha solicitado a la ETMVA recibir parte de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato 049 de 1984?].

“El Consorcio Hispano Alemán sí ha solicitado a la empresa el recibo de obras complementarias, que son las que se refieren a obras como redes de servicios y relocalización del ferrocarril y el oleoducto.

[4.7. Informará las razones por las cuales la ETMVA se ha negado a recibir parte de las obras correspondientes al Tren Metropolitano?].

“La empresa a las manifestaciones del contratista ha iniciado en varias ocasiones los trámites con las diferentes entidades para efectuar la entrega, pero no se ha podido llevar a efecto finalmente porque el Consorcio Hispano Alemán no ha aceptado las garantías que le imponen las diferentes entidades como es la garantía de estabilidad y los planos de la obra terminada. Condiciones que para el año 1992 no se habían efectuado, y que son de obligación del contratista de acuerdo al contrato 49 cláusula vigésima quinta, inciso final y anexo 4 al contrato 49 que se anexa a esta certificación.

Por lo dicho, el Consorcio Hispano Alemán no ha hecho entrega de las obras complementarias que se determinan en el anexo 4 del contrato 49/84.

[4.8. Explicará si para la época del 30 de abril de 1992 la ETMVA tenía o no la obligación de administrar y/o sostener el sistema de alcantarillado de la carrera 51, en el sector donde ocurrió el accidente].

“Conforme a la cláusula 39, inciso tercero del contrato 49 se desprende claramente que hasta tanto no se dé la entrega final y el recibo por parte de la empresa la conservación y protección de la obra es de cargo exclusivo del contratista. Por lo anterior, no existiendo recibo de la obra en fecha 30 de abril de 1992 el alcantarillado de la carrera 51, la empresa no tenía ninguna obligación de su administración y sostenimiento” (fls. 217-218, C-1 y 224-225, C-3. Las subrayas no hacen parte del texto).

En el mismo sentido declaró el señor José Jairo Talero Mejía (fls. 241-247, C-1), quien, como ya se señaló, para el momento de los hechos trabajaba en Integral, firma interventora de la obra, como ingeniero civil, y quien aseguró que para el año 1992, la obra entre las carreras 61 y 63 no había sido entregada de manera oficial a la entidad que debía mantenerla y conservarla, porque esta no se había concluido.

Por su parte, el señor Fabio León Mejía Pérez (fls. 239-241, C-1), también empleado de la compañía Integral, en seguridad industrial, aseguró que cuando ocurrió el accidente, la obra en el sitio no estaba finalizada porque faltaban algunos detalles a nivel de ingeniería, como la carpeta asfáltica o de rodamiento y bordillos.

Finalmente, el señor Roberto Lozada Rengifo (fls. 237-239, C-1), igualmente, empleado de la firma interventora de la construcción del metro, aclaró que la interventoría autorizaba avances de obra y pagos parciales, en los cuales estaban incluidas las estructuras para la vía, drenajes, alcantarillados y pavimentos; que cuando estaban en la ejecución de la obra se repusieron las rejillas robadas en varias oportunidades, pero que una vez suspendida la ejecución de la obra desconocía a quién le correspondía reponer esas rejillas.

El consorcio contratista no desvirtuó las afirmaciones de los testigos, es decir, no acreditó a través de ningún medio probatorio haber hecho entrega oficial de las obras a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá.

En consecuencia, como no está acreditado que el Consorcio Hispano Alemán hubiera hecho entrega oficial de las obras construidas en el sitio del accidente a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, conforme a los términos del contrato debía seguir atendiendo su mantenimiento. Por lo tanto, dicho consorcio está obligado a reintegrar a la empresa contratante el valor de lo que esta deba pagar como indemnización a los demandantes, conforme a los términos del contrato celebrado entre las partes.

Finalmente, se señala que no es de recibo el argumento del Consorcio Hispano Alemán, según el cual el accidente tuvo como causa exclusiva la actuación de los terceros que hurtaron la rejilla. Si bien es cierto que los autores de ese ilícito pueden ser solidariamente responsables del daño, lo cierto es que su actuación no exonera de responsabilidad a las entidades demandadas, porque la obligación de prevenir esos hurtos, o señalizar el peligro mientras se sustituían las rejillas, estaban a su cargo, como ya se señaló, lo cual no obsta para que una vez realizado el pago de la indemnización deducida en esta sentencia, la entidad pueda repetir contra aquellos.

En resumen: tanto el Consorcio Hispano Alemán, como las aseguradoras llamadas en garantía están obligadas a responder frente a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá por las sumas que esta deba pagar como consecuencia de esta sentencia. El primero, en razón de la cláusula de indemnidad pactada entre las partes en el artículo trigésimo noveno del contrato 049 de 1984, “para el diseño y la ejecución de obras, el suministro y transporte de material rodante y equipos fijos, la capacitación del personal y el montaje y entrega en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá”, conforme a la cual “EL CONTRATISTA será responsable ante la EMPRESA de todos los daños causados a esta o a terceros con motivo de las obras objeto de este contrato…EL CONTRATISTA será responsable de la conservación y protección de la obra hasta su entrega final y recibo por parte de la EMPRESA…”, y las segundas, de acuerdo con la “póliza de seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín” Nº 1500 y sus anexos (fls. 125-160, C-4), en la cual figuran como asegurados la Empresa contratante: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. y las empresas contratistas que integraron el Consorcio Hispano Alemán, de acuerdo con la cual las aseguradoras se comprometieron a indemnizar a los asegurados las sumas que tuvieran que pagar por haber incurrido en una responsabilidad civil extracontractual, por un acontecimiento accidental ocurrido durante la vigencia del seguro.

Ahora bien, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá no podrá acumular a su favor las indemnizaciones debidas por el contratista y la aseguradora, porque: (i) el Consorcio Hispano Alemán trasladó a las mismas aseguradoras los riesgos que pudieran derivarse de la construcción de las obras civiles para la construcción del tren metropolitano de Medellín; (ii) la condena impuesta en esta sentencia a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá se deriva de la muerte de un tercero, el señor Oscar Darío Londoño Monroy, causada con ocasión de la construcción de las obras de infraestructura del alcantarillado, que hacían parte de la construcción del metro, es decir, que la obligación debida por el contratista es la misma que asumió la aseguradora; (iii) por tratarse de un daño causado a un tercero con ocasión de la construcción de una obra pública y estar amparado ese riesgo en un póliza general de responsabilidad civil, el pago que la aseguradora haga al acreedor, en este caso a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, extingue la obligación que tenía el asegurado con la empresa y se subroga en los derechos que esta pueda tener contra terceros, conforme a lo previsto en el artículo 1096 del Código de Comercio(24).

En consecuencia, se condena a las aseguradoras Suramericana de Seguros S.A., Seguros Bolívar, La Previsora S.A., Agrícola de Seguros de Vida S.A. y Colseguros S.A., a reintegrar a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá las sumas que a esta le corresponda pagar a los demandantes en razón de esta sentencia, en los términos de la póliza 1500 y sus modificaciones, en el porcentaje asumido por cada aseguradora, aplicado el deducible convenido y hasta el límite del valor asegurado.

Y solo en el evento de que las aseguradoras no cubran el total de la condena que la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá pague a los demandantes, porque la misma supere el límite del valor asegurado, o se hubiere reducido dicho valor en razón del cubrimiento de otras indemnizaciones, las empresas que integran el Consorcio Hispano Alemán deberán reintegrar a aquella el saldo irresoluto.

8.3. En los procesos en los cuales fue demandada Empresas Públicas de Medellín, esta llamó en garantía a las compañías aseguradoras La Previsora S.A. y Suramericana de Seguros S.A., con quienes adujo haber suscrito la póliza de seguro 1402 y sus certificados modificatorios 05434-4, 05668-5 y 10957-7, de responsabilidad civil extracontractual, que cubrían en un 60% y 40%, respectivamente, los riesgos amparados que ocurrieran durante su vigencia como consecuencia de la realización de las actividades de la empresa.

Para acreditar la existencia de la relación contractual que le permitía formular el llamamiento, esta demandada aportó copias autenticadas por notario (fls. 69-87, C-1) y por el secretario general de Empresas Públicas de Medellín de la póliza 1402 y sus modificaciones (fls. 36-77, C-3), documentos en los que figuran como asegurado, tomador y beneficiario dicha empresa, por las actividades “propias de energía, acueducto, alcantarillado y teléfonos”.

Por las razones que ya se señaló, para acreditar el derecho que pretendía derivar Empresas Públicas de Medellín en contra de las empresas aseguradoras relacionadas en el contrato de seguro de responsabilidad civil que constaba en la póliza 1402, bien pudo aportar el original de dicha póliza, o también la copia auténtica de la misma.

De acuerdo con los términos de la póliza 1402, la vigencia del contrato de seguro se extendía desde las 00:00 horas del 6 de octubre de 1990 a las 24:00 horas del 5 de octubre de 1991; por un amparo global de $ 3.000.000.000. Se pactó que no habría deducible por lesiones a personas, pero sí por daños a propiedades y/o patrimoniales, por $ 10.000.000, por cada accidente y que quedaban excluidos, entre otros eventos, los daños causados por “dolo o culpa grave del asegurado, plenamente comprobados”. El seguro fue otorgado por La Previsora S.A., que asumió el riesgo en un porcentaje del 60% y por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., que asumió el riesgo en un 40% se pactó que las obligaciones de las compañías para con el asegurado no eran solidarias.

El 30 de octubre de 1990 se suscribió una modificación al contrato (05418-1), en la cual se convino aclarar que “el deducible único para todos los amparos contratados era de $ 10.000.000 por evento para lesiones a personas y para daños a propiedad y/o patrimoniales”, y se extendió la vigencia de la póliza hasta el 5 de octubre de 1991.

El 8 de enero de 1991 se suscribió el anexo de aclaración 05434, en el cual se dejó constancia de que “bajo la presente póliza se cubre la responsabilidad civil derivada de todas las actividades propias de las “Empresas Públicas de Medellín”, incluidas las presas y embalses, salvo las exclusiones indicadas inicialmente en la póliza”.

El 18 de septiembre de 1991, se suscribió el anexo de modificación 10959, mediante el cual se amplió la vigencia del seguro hasta el 5 de octubre de 1992 y se aclaró que el deducible para la póliza era de $ 13.000.000, “tanto para lesiones a personas como para propiedades y/o patrimoniales”.

Eso significa que para el momento del siniestro (abr. 20/92) estaba vigente la póliza de responsabilidad extracontractual que cubría los siniestros que fueran responsabilidad de la empresa, causados por la entidad en ejercicio de sus funciones de energía, acueducto, alcantarillado y teléfono.

Se pactó en la póliza que quedaban excluidos del amparo los riesgos derivados del dolo o la culpa grave del asegurado.

Esa exclusión figura no solo prevista en la póliza sino también en el artículo 1055 del Código de Comercio, que establece: “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”.

La Sala, con apoyo en el artículo 63 del Código Civil y en la doctrina, ha considerado que la culpa grave es la negligencia o imprudencia que solo podrían explicarse por la necesidad, temeridad o incuria del agente, que se asimila al dolo que es la intención positiva de causar daño a otro. Ha dicho la Sala:

“Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que:

“ART. 63.—[CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)(25) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág. 384.)

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer…”(26), de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado”(27).

En este caso, el daño es imputable a Empresas Públicas de Medellín, como ya se señaló, porque la alcantarilla en la cual se produjo el accidente hacía parte de la infraestructura destinada a la prestación de los servicios a su cargo, es decir, no se cumple en el caso concreto con los supuestos de la exclusión del amparo del riesgo.

Así las cosas, las compañías La Previsora S.A. y Suramericana de Seguros S.A. deberán pagar a Empresas Públicas de Medellín en un 60% y un 40%, respectivamente, las sumas que esta entidad deba pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes. A tal pago se aplicará la deducción convenida por siniestro, equivalente a $ 13.000.000.

9. Sobre la condena en costas y agencias en derecho.

Conforme a lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el juez está facultado para condenar en costas a la parte vencida pero teniendo en cuenta la conducta que la misma hubiera asumido en el proceso(28).

En el caso concreto, no se acreditó que las entidades demandadas hubieran asumido una conducta temeraria. Simplemente se limitaron a ejercer su derecho de defensa y a tratar de acreditar los hechos en que fundamentaron la misma. Por lo tanto, no se accederá a la condena en agencias en derecho formulada por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la dictad(sic) el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de abril de 1999 y, en su lugar, se decide:

Primero. DECLÁRASE a Empresas Públicas de Medellín y a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá patrimonial y solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Oscar Darío Londoño Monroy, ocurrida en la ciudad de Medellín, el 20 de abril de 1992.

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE solidariamente a Empresas Públicas de Medellín y Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, a pagar las siguientes indemnizaciones:

(i) La suma de cuarenta y nueve millones novecientos sesenta y seis mil setecientos ochenta y ocho pesos ($ 49.966.788) a favor del señor Sergio León Londoño López, por perjuicios materiales.

(ii) El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los señores Sergio León Londoño López y Guillermina Monroy de Londoño, por perjuicios morales.

(iii) El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los señores Yenny Astrid, Jorge Iván, Carlos Arturo, Marta Cecilia, Edie Alberto, Gabriel Jaime, Clara Ivone y Luz Stella Londoño Monroy, por perjuicios morales.

(iv) Para la sucesión del señor Luis Carlos Londoño Jaramillo el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero. Empresas Públicas de Medellín y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá darán cumplimiento a lo dispuesto de este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Quinto. Condénase a las aseguradoras Suramericana de Seguros S.A., La Previsora S.A., Seguros Comerciales Bolívar S.A., Compañía Agrícola de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., a pagar a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá las sumas que con ocasión de este fallo tenga que cubrir, en la proporción convenida en la póliza 1500, en el porcentaje asumido por cada aseguradora, aplicado el deducible convenido y hasta el límite del valor asegurado.

Sexto. CONDÉNASE a las empresas integrantes del Consorcio Hispano Alemán: Man Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft, Dyckerhoff & Widmann Aktiengesellschaft, Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., fomento de Construcciones y Contratas S.A., Entrecanales y Tavora S.A., a reintegrar a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, las sumas que esta pague a los demandantes y que no sean cubiertas por las aseguradoras señaladas en el numeral anterior de esta sentencia.

Séptimo. Como en el momento procesal oportuno se llamó en garantía a la compañía La Previsora S.A. y a Suramericana de Seguros S.A. se condenará a estas a pagar a Empresas Públicas de Medellín las sumas que con ocasión de este fallo tenga que cubrir, hasta el monto amparado por la póliza 1402, hechas las deducciones convenidas.

Octavo. Declárase la falta de legitimación en la causa de la Nacional Compañía de Seguros de Vida.

Noveno. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Empresas Públicas de Medellín fue creada mediante Acuerdo 58 de 1955, expedido por el Consejo Administrativo de Medellín, como un establecimiento público de orden municipal, según la certificación expedida por el secretario general de la entidad, el 19 de mayo de 1993 (fl. 149, C-1). Por Acuerdo 69 del 10 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Medellín, la entidad se trasformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. Ver: www.eeppm.com.

(2) La demanda formulada en forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y contra un sujeto cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, debe adelantarse en un proceso surtido ante la primera, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de las demandadas.. A este respecto pueden consultarse las sentencias del 4 de febrero de 1993, Expediente 7506; 25 de marzo de 1993, Expediente 7476; 12 de septiembre 1997, Expediente 11.224; 30 de abril 1997, Expediente 12.967 y de 14 de julio de 2005, Expediente 15.462.

(3) Sobre este tema, en sentencia de 11 de noviembre de 2003, Expediente 12.916 se resumió la jurisprudencia de la Sala, así: “…el fuero de atracción ‘procede cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos pueden ser justiciables ante la misma jurisdicción. En los casos de reparación directa es frecuente esta situación, en especial cuando el hecho dañoso ha sido cometido por dos o más personas o lo que es más preciso, cuando el hecho les es imputable. Evento este que configura una responsabilidad solidaria’. [Sent. dic. 14/95, Exp. 11.200. En el mismo sentido, entre otras, sents. feb. 21/97, Exp. 9954; mayo 11/2000, Exp. 11.445 y sep. 21/2000, Exp. 13.138].

(4) Ha señalado de manera reiterada la Sala que “la competencia asignada a la jurisdicción contenciosa administrativa en razón del fuero de atracción no está condicionada al éxito de las pretensiones de la demanda, pues no se trata de una competencia ‘provisional’, ajena al esquema de la teoría del proceso sino que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgadas por el mismo juez. Por lo tanto, la competencia subsiste aún en el evento de que solo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado pues basta con que exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso”. Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Expediente 12.916. En el mismo sentido, sentencias de 21 de febrero de 1997, Expediente 9954, de 26 de marzo de 1993, Expediente 7476 y de 4 de febrero de 1993, Expediente 7506.

(5) En relación con esta norma ha destacado la Sala: “El anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que establecía la cláusula general de competencia de esta jurisdicción, señalaba que tenía a su cargo el conocimiento y juzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado. Al respecto, la Sala había precisado que para determinar la competencia no se acudía a un criterio orgánico según el cual la competencia dependía de la naturaleza jurídica de quien realizara la actividad cuyo juzgamiento se proponía, esto es, si se trataba de una persona de carácter público o privado, sino que se adoptaba el criterio funcional según el cual la competencia de esta jurisdicción correspondía al conocimiento de las controversias y litigios administrativos, es decir de aquellas actividades que revestían un carácter administrativo, sin atender la naturaleza —privada o pública— de quien realizaba la actividad… la Ley 1107 de 2006, por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446, que adoptaba un criterio material”. Auto de 29 de marzo de 2007, Expediente 25.619. En el mismo sentido, auto de 8 de febrero de 2007, Expediente 30.903.

(6) Valga aclarar que en esta sentencia no se tomará ninguna decisión en relación con las pretensiones formuladas por la señora Olga Lucía García de Londoño y su hijo Oscar Darío Londoño García, por no haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del a quo; no obstante, se hará referencia a la prueba del daño sufrido por estos, para efectos de liquidar la indemnización por perjuicios materiales a favor del otro hijo del occiso, el menor Sergio León Londoño López.

(7) Ver, entre otras, sentencias del 1º de noviembre de 1991, Expediente 6469 y del 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517.

(8) A título de ejemplo se relacionan las sentencias de 17 de julio de 1992, Expediente 6750; de 16 de julio de 1998, Expediente 10.916, de 27 de julio de 2000, Expediente 12.788 y de 26 de abril de 2006, Expediente 14.908.

(9) En relación con este medio probatorio ha dicho la Sala: "FOTOGRAFÍAS APORTADAS: Fueron allegadas con la demanda y con ellas se pretenden establecer las condiciones como quedó el camión cuando ocurrió el accidente. Al respecto la Sala advierte lo siguiente: En primer lugar, que son auténticos de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )". En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido". Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14.688.

(10) En sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 16058, se destacó que dicha resolución fue “Modificada por las resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987 del Ministerio de Transporte” y que “el artículo tercero de la resolución establece el tipo de señalización a utilizar en el sitio donde se realizan los trabajos de la siguiente manera: “la señalización temporal del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro se hará utilizando conos reflectivos o delineadores con espaciamiento mínimo de dos metros, y dos barricadas o canecas ubicadas a cada lado del sitio… Igualmente deberán utilizarse las señales mencionadas en el presente artículo, cuando se trate de obstáculos sobre la berma, como gravas, arenas, cables, materiales, etc.”. Es necesario precisar que, de acuerdo con el mismo ordenamiento, la señalización requerida en las etapas de construcción y conservación de carreteras, cumple con la función de guiar el tránsito, vías en construcción o mantenimiento, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos. El dispositivo establece: “Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones en las etapas de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito”.

(11) En sentencia de 17 de septiembre de 1992, Expediente 7094, dijo la Sala: “Cuando la autoridad pública autoriza, sin restricciones, la circulación por carreteras y avenidas, y, en general, por las vías públicas, está extendiendo un cheque de confianza a los particulares, el cual es correspondido también con confianza. El funcionamiento anormal del servicio genera responsabilidad objetiva, y, por lo mismo corresponde al demandado acreditar que el hecho se causó por fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero”.

(12) Sentencia del 28 de febrero de 2002, Expediente 13.011. En el mismo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, Expediente 14.076, de 30 de julio 1998, Expediente 10.981 y de 29 de enero de 2004, Expediente 14.590, entre muchas otras.

(13) Grado que corresponde a embriaguez leve. En: “Actualización del dictamen médico forense por embriaguez”, por María Dolores Sánchez Prada y Ricardo Mora Izquierdo. Instituto de Medicina Legal-Colombia. Tomado de: http://www.policia.gov.co., se lee: “Actualmente la clasificación de la embriaguez se hace teniendo en cuenta la intensidad de las manifestaciones clínicas que se puedan correlacionar con determinadas cifras de alcoholemia y es así como tenemos los cuatro estadios de la intoxicación: A. Embriaguez Leve, denominada de primer grado, en la cual se encuentran niveles de alcoholemia entre 50 y 149 miligramos por ciento. B. Embriaguez moderada o de segundo grado, con cifras de alcoholemia entre 150 y 299 miligramos por ciento. C. Embriaguez severa o de tercer grado, que reporta cifras de 300 a 399 miligramos por ciento. D. Embriaguez grave o de cuarto grado, con cifras superiores a los 400 miligramos por ciento. Niveles de alcoholemia superiores a los 500-600 miligramos por ciento son letales para el organismo humano”.

(14) En Sentencia de 9 de octubre de 1985, Expediente 4556, dijo la Sala: “Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal. En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa”. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio”.

(15) Auto de 25 de junio de 1997, Expediente 10.504.

(16) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 17001-23-31-000-1993-9051-01(14397). De manera más reciente, ha reiterado la Sala que “cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquella la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”. Sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 14.178. En el mismo sentido, sentencias de 3 de mayo de 2007, Expediente 19.420, de 7 de diciembre de 2005, Expediente 14.065 y de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.397, entre muchas otras.

(17) En auto de 10 de junio de 2004, Expediente 26.458, dijo la Sala: “Con relación a los documentos públicos, la Sala ha indicado que a diferencia de los documentos privados que pueden aportarse al proceso en copia simple, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, en el caso de los documentos públicos, por no ser aplicable esa norma, esos documentos deben aportarse en original o copia auténtica, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil”. En el mismo sentido, providencia de 13 de febrero de 2006, Expediente 26.879.

(18) El artículo 117 del Código de Comercio dispone: “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la Cámara de Comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.

(19) “Son sucursales los establecimientos de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determine las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal”.

(20) El artículo 4.1.1.0.3. numeral 20 del Decreto 1730 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, establecía entre las funciones de la Superintendencia Bancaria, la siguiente: “De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal”. La norma fue reiterada en el artículo 326, numera 6º, literal a) del Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifican su titulación y numeración establece: “Funciones de certificación y publicidad. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de certificación y publicidad: a) De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

(21) Artículo 1036 de Código de Comercio establecía: “El seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. En armonía con esa disposición, el artículo 1046 del Código de Comercio establecía: “El documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro se denomina póliza. Deberá redactarse en castellano, ser firmado por el asegurador y entregarse en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su expedición”. Estas normas fueron subrogadas, respectivamente, por los artículos 1º y 3º de la Ley 389 de 1997, que, en su orden, prevén: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, y “El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.

PAR.—El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza”.

(22) Sentencia de 25 de agosto de 2000, Expediente 5445. M.P. Manuel Ardila Velásquez.

(23) Providencia de 27 de julio de 2005, Expediente 23.565.

(24) El artículo 1096 del Código de Comercio establece: “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por el ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero estas podrán oponer al asegurado las mismas excepciones que pudieren hacer valor contra el damnificado. Habrá también lugar a una subrogación en los derechos del asegurado cuando este, a título del acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.

(25) Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Expediente 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.

(26) ALFONSO REYES ECHANDÍA, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág. 43.

(27) Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Expediente 29.222.

(28) Sobre el sentido que debía darse a dicha norma, la Sala, en sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 10.779, consideró: “…el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora. En este orden de ideas en el caso particular de los honorarios del abogado reclamados por la parte demandante, que hacen parte de las costas bajo el rubro agencias en derecho (CPC, art. 393, regla 3ª), si bien está debidamente acreditada su causación pues efectivamente hubo una activa participación del apoderado para sacar avante las pretensiones de la demanda tales como presentación de la misma, aporte y participación en práctica de pruebas, interposición de recursos, y si bien la tesis sostenida por la parte opositora no fue de recibo para la Sala, se considera que no hubo abuso en la actuación procesal de la demandada, pues no incurrió en conductas dilatorias ni temerarias como las señaladas antes”.