Sentencia 1994-00492 de junio 23 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 250002326000199400492 01

Nº Interno: 18.294

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Delivery Publicidad Ltda.

Demandado: Administración Postal Nacional, Adpostal

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil diez.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver el asunto que se debate, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) lo que se encuentra probado en el proceso, ii) la nulidad absoluta del contrato, al interior de lo cual se abordará el estudio de: a) los hechos que originan la nulidad absoluta del contrato, y la acreditación de los mismos, b) la causal de nulidad absoluta que se configura, y c) la competencia para declararla, en segunda instancia. Finalmente se examinarán iii) las restituciones mutuas.

Se precisa desde ahora que la doctora Ruth Stella Correa Palacio manifestó su impedimento para participar de esta decisión, pues actuó como representante del Ministerio Público —causal de impedimento 12 del artículo 149 CPC—, emitiendo concepto en esta instancia.

La Sala aceptará el impedimento manifestado, y así lo decidirá en la parte resolutiva de la sentencia.

De otro lado, se advierte que la providencia apelada será revocada, para declarar, en su lugar, la nulidad absoluta del contrato. Los fundamentos de esta decisión son los siguientes.

1. Lo probado en el proceso.

La Sala solo destacará de las pruebas las estrictamente pertinentes para los fines de la decisión que ahora se adoptará, de allí que una buena parte de ellas —como las que soportaron el monto de la condena impuesta en primera instancia— no serán estudiadas, porque es innecesario para los fines aludidos.

En tal sentido, en el proceso se encuentra acreditado, con prueba documental y testimonial adecuadamente aportada y practicada:

1.1. Que Adpostal remitió una comunicación a la empresa Hoyos y Holguín Ltda., el 20 de mayo de 1992, donde le informó que “... está interesada en desarrollar el “Servicio de promoción por correo”, consistente en la distribución a domicilio de volantes de carácter publicitario o de interés general para la comunidad...” —fl. 34, cdno. 3—.

Con la invitación también anunció que anexaba las bases del concurso, y definió en qué consistía el servicio, las características de los volantes publicitarios, y el procedimiento de ejecución del trabajo, entre otros aspectos —fls. 35 a 36, cdno. 3—.

1.2. En general, el actor afirma —fl. 5, cdno. original— y Adpostal está de acuerdo con esto —fl. 94, cdno. original—, que la entidad pública, como procedimiento de selección del contratista, envió el mismo 20 de mayo invitación a varias empresas de publicidad para que presentaran oferta para el contrato mencionado en el numeral anterior.

1.3. En respuesta a esta invitación, producto de la contratación directa adelantada, según lo admite la entidad estatal, se recibieron ofertas de: Multipúblico Limitada, Express Publicidad y Hoyos y Holguín Ltda. —fls. 95 y 96, cdno. original—.

1.4. Entre la empresa Hoyos y Holguín Ltda. —finalmente seleccionada— y Adpostal se celebró, el 26 de junio de 1992, el contrato 38, cuyo objeto fue “... la exclusividad en la distribución por parte de Adpostal al contratista de volantes para la comercialización publicitaria, los que serán entregados conjuntamente con cada una de las facturas por cobros de servicios públicos, impuestos y seguro social que se distribuyan en el territorio nacional por los servicios de correo” —cláusula primera del contrato—.

Sobre el valor, expresó la cláusula segunda que “... se estima en la suma de... (382’000.000.oo). Sin embargo el costo real será el que resulte de multiplicar el número de volantes entregados por la tarifa fijada en la cláusula sexta”, y sobre el plazo se acordó que sería de 4 años —fls. 16 a 18, cdno. de pruebas—.

1.5. El 11 de agosto se suscribió un otrosí, por medio del cual se aceptó el cambio de nombre del contratista, por el de Delivery Publicidad Ltda. Allí mismo se contempló la posibilidad de que la publicidad incluyera “muestras de productos” anexas a cada volante —fl. 19, cdno. de pruebas—

1.6. Durante la ejecución del contrato el contratista remitió a la entidad estatal un buen número de oficios, dando cuenta de irregularidades en relación con el proceso de entrega de los volantes, entre las más importantes: i) no realizaba los suministros a tiempo, ii) los volantes —en ocasiones— se dejaban acumulados en un solo lugar, iii) otras veces no eran repartidos en las zonas indicadas de la ciudad, iv) incluso se entregaban a públicos diferentes —por ejemplo, en lugar de hacerlo en el sector comercial lo hacían en el residencial, y viceversa—, v) entre otras anomalías, vi) también vendió el servicio a clientes del propio contratista, violando la cláusula de exclusividad.

2. La nulidad absoluta del contrato.

2.1. Hechos que originan la nulidad absoluta del contrato, y la acreditación de los mismos.

El recurrente planteó en su escrito, como motivos de inconformidad, algunas razones de fondo, en relación con la indebida valoración probatoria que hizo el tribunal sobre el comportamiento contractual de Adpostal. Sin embargo, también puso de presente algunos hechos que de ser ciertos configurarían un vicio de nulidad absoluta del contrato, los cuales, de existir, la Sala debe decretar de oficio, de allí que por razones metodológicas se estudiará primero este aspecto, pues de prosperar —como en efecto ocurrirá— sería innecesario analizar los demás motivos de inconformidad.

El primer aspecto sobre el cual se funda la causal de nulidad absoluta del contrato es la ausencia del concepto del consejo de ministros, la aprobación del contrato por parte del Ministro de Comunicaciones y la revisión de legalidad del Consejo de Estado, previstos en el Decreto 222 de 1983.

Sea lo primero señalar que, efectivamente, está acreditado que Adpostal no cumplió con estos requisitos, así lo admite en el proceso y la parte demandante también lo acepta del mismo modo —además de que no se aportó ninguno de estos documentos—. Sobre esto se volverá más adelante.

No obstante, a efectos de profundizar en esta idea es necesario resolver, primero, cuál era el régimen jurídico aplicable al contrato 38 de 1992, para luego revisar los requisitos que la ley establecía para su celebración.

En primer lugar, se debe precisar que para la fecha de la suscripción del contrato, Adpostal era un establecimiento público, así lo establecía el Decreto 3.267 de 1963, norma que lo regía para la fecha de su suscripción. Posteriormente, y tan solo unos meses después de la firma del contrato objeto de este proceso, el Decreto 2.124 de diciembre 29 de 1992 cambió la naturaleza jurídica de la entidad, para convertirla en una empresa industrial y comercial del Estado.

“ART. 1º—Naturaleza jurídica. Reestructúrase en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente a la Administración Postal Nacional, Adpostal, creada y organizada por el Decreto 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, a la cual, salvo lo dispuesto en el presente decreto, para todos los efectos, le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (resaltado fuera de texto).

Por este solo hecho, es decir, porque a la fecha de suscripción del contrato, Adpostal era un establecimiento público y su régimen jurídico contractual era el Decreto-Ley 222 de 1983, que en el artículo 1º definía claramente el campo de aplicación, incluyendo a este tipo de entidades descentralizadas(1).

En este orden, es inaceptable el argumento de la parte actora, expuesto en los alegatos de segunda instancia, para defenderse de la nulidad deprecada por Adpostal, según el cual la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado para la fecha de celebración del contrato —y que por eso no le aplicaban los requisitos previstos en el Decreto 222—, ya que la trasformación de la entidad se realizó meses después de su firma, y es sabido que los requisitos de formación del contrato administrativo, y por ende los de validez, se aprecian al momento de iniciar el proceso de selección del contratista, de modo que la modificación posterior de la naturaleza de la entidad mal podría subsanar los vicios de procedimiento en que se hubiera incurrido.

Desde luego, se sabe que las exigencias establecidas por la ley para adelantar un proceso de contratación corresponden a las que se contemplan al iniciar la etapa de selección o de suscribir el contrato, de modo que las omisiones para ese momento no se sanean por el cambio de legislación; de la misma manera que las exigencias de la nueva ley no aplican a los contratos celebrados con anterioridad.

En consecuencia, la Sala analizará si en los contratos de los establecimientos públicos era necesario: i) el concepto del consejo de ministros, ii) la aprobación del Ministro al cual está vinculada la entidad y iii) la revisión de legalidad del Consejo de Estado, ninguno de los cuales obra en el proceso.

En realidad no se requieren demasiados esfuerzos y razonamientos técnicos para resolver este interrogante, pues el artículo 252 del Decreto-Ley 222 lo respondía claramente:

“ART. 252.—De los contratos de los establecimientos públicos. Además de los requisitos señalados en este estatuto, los establecimientos públicos deberán someter los contratos que celebren a la aprobación del ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle adscrito el respectivo establecimiento público, si dicho funcionario no fuere su representante legal, cuando la cuantía exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00).

“El concepto del consejo de ministros y la revisión de legalidad del Consejo de Estado, solo se requerirán cuando la cuantía sea superior a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000.00)” (resaltado fuera de texto).

Aquí se establecieron los tres requisitos que se vienen comentando(2), de allí que Adpostal debió cumplirlos, pues se trata de una norma imperativa. No obstante, al revisar el proceso, la Sala encuentra que no los cumplió, del mismo modo que tampoco se adelantó la licitación pública que exigía la ley. Varias razones soportan esta conclusión:

Porque el mismo Adpostal es quien afirma que la contratación careció de esos requisitos, ya que simplemente el gerente de la época invitó a tres empresas a presentar ofertas para el proceso de selección, y de allí escogió la mejor, pasando a celebrar el contrato correspondiente con el actor de este proceso.

Frente a estos hechos, la parte demandante aduce que esos requisitos no se requerían, porque el contrato era atípico y su precio era indeterminado. Ante estos argumentos, que admiten la inexistencia de los tres requisitos y de la ausencia del proceso de licitación —solo que trata de justificarse por innecesarios—, la Sala señala lo siguiente:

De un lado, que el hecho de que el contrato fuera atípico —como efectivamente lo era, el Decreto 222 de 1983 no lo regulaba, y ni siquiera el derecho privado lo hace—, no constituía razón suficiente para no satisfacerlos. De hecho, el artículo 1º del Decreto 222 dispuso: “... Los contratos previstos en este decreto que celebren... los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto”, norma que no distinguió si sus reglas aplicaban solo para los negocios jurídicos típicos o para los atípicos, luego, debe entenderse, en sana lógica, que es para todos, salvo norma expresa en contrario.

Esta conclusión se deduce con claridad del artículo 25 del Decreto-Ley 222 de 1983, que establece que sin importar si el contrato es administrativo o de derecho privado, los requisitos que prevé son comunes a ellos, entre los cuales se encuentran los que se vienen comentando(3).

En otras palabras, para la Sala, el conjunto de disposiciones citadas hasta ahora —arts. 1º, 25 y 252—, tanto individualmente como en su conjunto, establecen que el Decreto 222 le aplicaba a los establecimientos públicos, pero vale la pena insistir en un argumento más: El artículo 80 del mismo decreto dispone que allí solo se regulan los contratos mencionados en él(4), entre los cuales no se encuentra el celebrado por las partes de este proceso, de donde se infiere, sin dificultad, que este negocio jurídico es atípico. Pero allí es precisamente donde surge un posible debate, porque el problema que sigue de esta conclusión es si el Decreto 222 de 1983 solo aplicaba a los contratos típicos o si también regía para los atípicos, teniendo en cuenta la disposición comentada, que empieza advirtiendo que “El presente estatuto trata de los siguientes contratos...”, propiciando la confusión en cuanto que solo esos negocios son destinatarios del decreto-ley.

Una aproximación admisible al problema sugeriría que un contrato que no esté enunciado en esta disposición no se rige, en ningún aspecto, por el Decreto 222 de 1983, pues la norma es expresa en indicar —se insiste— que “... El presente estatuto trata de los siguientes contratos...”.

La otra posición, que comparte la Sala, señala que esta norma no se puede leer sin el contexto de las demás del decreto. En este sentido, resultaría contradictorio algo como esto: el artículo 16 del Decreto 222 enuncia los contratos administrativos, que indiscutiblemente se rigen por el Decreto 222 de 1983, pero entre ellos se mencionan tres que no están regulados en los artículos 80 y ss. del mismo decreto: los interadministrativos, los de explotación de bienes del Estado y los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. La tesis anterior tendría que concluir que a estos —que no son típicos por no estar mencionados en el artículo 80 (pero que en cierto sentido es obvio que lo son)— no les aplican las demás disposiciones del decreto. Esta argumentación es inaceptable.

A la inversa ocurre otro fenómeno semejante, es decir, que demuestra lo inaceptable del criterio anterior—: resulta que los artículos 80 y ss. mencionan varios contratos administrativos y también otros de derecho privado de la administración, es decir, negocios jurídicos que no están relacionados en el listado del artículo 16 del Decreto 222 —como la compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, donación, para recuperación de bienes ocultos, acuñación de moneda metálica y de billetes y seguros—, de manera que estos sí se regirían por el estatuto de contratación, no así los demás contratos de derecho privado de la administración.

Resulta claro, por tanto, que el listado del artículo 80 no tuvo por finalidad ser la disposición a partir de la cual se determinara cuáles negocios se regían por dicho estatuto, sino, sencillamente, regular aspectos sustantivos de los más importantes contratos que celebraba la administración.

Como si fuera poco, sostener lo contrario también conduciría a pensar que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, capacidad para contratar, presupuesto, entre otras disposiciones generales de la contratación, tampoco aplicaban a estos negocios, lo cual no se ajusta a las demás normas del decreto —no se pierda de vista esto, que es muy importante en esta discusión—, especialmente el artículo 25 ya citado, que con claridad dispone que “Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos: (...)” (resaltado fuera de texto), norma que por su claridad no requiere mayores explicaciones, pues directamente establece que las exigencias que a continuación enumera aplicaban a los contratos administrativos y a los de derecho privado de la administración.

En estos términos, la Sala reitera que el artículo 80 servía para catalogar los contratos como típicos o atípicos, pero no para derivar de allí los que se regían por el resto de normas del decreto y los que no. La validez de esta conclusión quedó demostrada con lo expuesto hasta ahora.

De otro lado, en relación con el argumento de que el precio del contrato era indeterminado, la Sala tampoco acepta este argumento como justificación para eludir los requisitos mencionados, la cláusula segunda definió el valor, así:

Segunda - Valor. El valor del presente contrato se estima en la suma de... (382’000.000). Sin embargo el costo real será el que resulte de multiplicar el número de volantes entregados por la tarifa fijada en las cláusula sexta”.

Según este acuerdo, el contrato sí tenía valor preciso, de manera que ahora no puede negarse una cláusula que lo estableció concretamente; y el hecho de que el monto final resultara de multiplicar el número de volantes repartidos por el valor de cada uno, no significa que las partes no hubieran concretado el precio, pues conocían a cuánto podía ascender.

Esta posición de la parte demandante atenta, incluso, contra el principio que se expresa en la “teoría de los actos propios”, que prohíbe desconocerlos a quien consiente en un acto o acuerdo, o a quien ha participado de él; bien reduciendo la intensidad y rigor de su alcance y sus efectos, o bien, negándole definitivamente el valor que tiene. Este comportamiento es reprochable, porque desdice de la seriedad que tiene la voluntad expresada en los negocios jurídicos, lo cual es un valor que el ordenamiento jurídico, tanto público como privado, protegen a través de los jueces(5).

Ahora, para comprender mejor el tema, la Sala recuerda que el origen de la calificación de los contratos como de “precio indeterminado” o de “precio determinado” tiene importancia práctica para efectos del pago del impuesto de timbre, comoquiera que las normas tributarias han establecido que este tributo se pague en los días siguientes a la firma del negocio jurídico, si tiene precio determinado —y supera los montos que establece la ley—, o a medida que se ejecute el contrato, si es de precio indeterminado —en este caso, el pago se diluye en el tiempo, siendo financieramente más favorable para quien lo debe cancelar—.

De modo que la determinación o la indeterminación del precio alude a la imposibilidad de concretar el valor desde que se perfecciona el contrato. No obstante, esto no significa que cualquier dificultad de precisión lo convierta en indeterminado, ya que si es posible hacerlo de algún modo, entonces se tratará de un precio determinable, que las partes deben precisar.

Este tipo de inconvenientes es usual en los negocios donde se pactan precios unitarios, toda vez que el valor total de esos contratos resulta de multiplicar el valor unitario por las cantidades ejecutadas. En principio, pudiera creerse que todo contrato de precio unitario es indeterminado, pues solo se conocerá el valor final cuando se ejecute. Sin embargo, es claro que si las partes tienen las cantidades aproximadas, entonces el precio es determinable, y lo deben calcular para los efectos tributarios. Este es el entendimiento que se le ha dado a esta clase de negocios.

De hecho, en un caso similar al que se estudia —aunque se trataba de un contrato de obra, pero técnicamente se debatía el mismo problema— expresó la Sección Cuarta —Sent. mayo 8/92, Exp. 4029— que:

“Para los contratos de valor indeterminado, el artículo 34 previó en su numeral 3º que:

“’Se ajustarán los impuestos cuando inicialmente fue indeterminado el valor de un acto, sujeto a ellos o incorporado a documento que los origine y posteriormente dicho valor se haya determinado’.

“Aun cuando no define la ley, qué se entiende por valor indeterminado de un contrato, ha de entenderse que es aquel en el cual dada la modalidad del convenio no es posible deducir la cuantía de la obligación que nace, se modifica o se extingue, porque ella está sujeta a una contingencia futura que incide en el valor de la obligación que se pacta, por ejemplo cuando en un contrato de comisión se obliga al contratante a pagar al comisionista un porcentaje sobre el volumen de ventas.

“Pero en materia de contratación administrativa no pueden existir contratos de valor indeterminado por ser requisito de los mismos la precisión de su cuantía (D. 222/83, arts. 60 y 83 par. 1º) para determinar no solo los requisitos que debe cumplir sino principalmente para efectos de las garantías que debe otorgar el contratista y de la apropiación presupuestal.

“Si bien en materia de contratación de obra pública se prevén diversas modalidades de pago, bien a precio global, precios unitarios, administración delegada, reembolso de gastos, etc., tales modalidades no lo convierten en contrato de valor indeterminado a que se refiere la Ley 2ª de 1976, pues, o de sus elementos surge claramente su cuantía, o esta deberá corresponder al presupuesto oficial o estimativa de costos elaborado por la entidad contratante (D. 222/83, art. 83 par. 1º).

“En el sub lite, es tan evidente que el contrato no era de valor indeterminado, y que tenía cuantía, que la propia administración liquidó y cobró el impuesto, inicialmente sobre dicha cuantía. Es claro que si la administración lo hubiera calificado como de cuantía indeterminada ha debido cobrar inicialmente solo la suma de $ 250 a que se refiere el artículo 14, numeral 1º de la Ley 2ª de 1976.

“Indudablemente tal liquidación constituye un acto administrativo de determinación del tributo por parte de un funcionario público en ejercicio de sus funciones que se materializó con el sello y comprobante de pago que impuso el funcionario receptor del impuesto que como acto administrativo que es, calificó el contrato presentado por la sociedad contribuyente como de cuantía determinada.

“Ahora bien, siendo calificado inicialmente como de cuantía determinada no podía la administración en interpretación alusiva, convertirlo en contrato de valor indeterminado, para producir, bajo la denominación de liquidación de aforo, unos reajustes que están previstos para tales contratos.

“A juicio de la Sala tiene razón la actora cuando expone que si la administración ejerció su facultad de liquidar el tributo sobre un contrato que ella misma calificó, mediante un acto administrativo de determinación de impuestos, dicho acto en la medida en que crea una situación jurídica particular y concreta, no puede ser desconocido por la misma administración”.

A juzgar por lo expuesto, lo que el actor sostiene a manera de defensa carece de fundamento contractual; el hecho de que el contrato fue a precio unitario —a Adpostal le pagaban $ 7 por cada volante distribuido— no significa que tuviese un valor indeterminado, ya que, según lo visto, por este sistema también se celebran contratos como los de obra pública, suministro y algunos de consultoría, donde si bien desde el inicio no es posible saber cuál será el precio final —porque las cantidades de obra, de bienes o de trabajo varían—, las partes sí pueden calcular el precio estimado, el que se toma como valor del contrato, pese a que en cada acta de entrega o de avance de trabajos y de pago se concreta realmente el valor final.

Como si fuera poco, la cláusula 16 del contrato 38 de 1992 estableció que el contratista debía pagar, dentro de los diez días siguientes a la firma del mismo, el impuesto de timbre, el cual no se cancela totalmente cuando este es a precio indeterminado, sino poco a poco, a medida que se ejecuta. En tal sentido, dispuso el parágrafo de la cláusula 16:

“PAR.—El contratista se obliga a cumplir, dentro de los diez (10) días siguientes al perfeccionamiento del presente contrato, con el pago de los derechos de publicación... Dentro del mismo término deberá pagar el impuesto de timbre...”.

Lo anterior, ratifica, adicionalmente, que el contrato no era de precio indeterminado, sino concreto, porque de no haber sido así este impuesto no se habría pagado totalmente al inicio del mismo. Y esto es natural, porque así lo disponen las normas tributarias: si el contrato es indeterminado en su precio el pago del impuesto no se anticipa sino que se cancela en la medida en que se ejecuta el negocio, luego, si acaso era indeterminado, cabe preguntar ¿cómo fue que el beneficio financiero que confiere esta calificación no surtió el efecto que el estatuto tributario prevé a favor del contratista? ¿Acaso renunció a él con esta cláusula? Esto es impensable, y lo que demuestra es que las partes del negocio sí concretaron el precio.

En definitiva, ni siquiera los contratantes calificaron el contrato como de precio indeterminado, le establecieron un valor concreto, y a eso se deben atener para todos los efectos, incluido el que se estudia en este proceso.

Ahora, esta discusión —la del valor del contrato— es importante por muchas razones, entre ellas porque el artículo 252 del Decreto 222 de 1983 sujetaba el cumplimiento de algunos requisitos a este aspecto. En tal sentido, se requería “la aprobación del ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle adscrito el respectivo establecimiento público... cuando la cuantía exceda de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.00)”, y también se necesitaba “el concepto del consejo de ministros y la revisión de legalidad del Consejo de Estado... cuando la cuantía sea superior a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000.00)”.

Por tal razón, este debate es decisivo para la parte actora; pero está claro que el contrato 38 de 1992 superaba ambos montos, siendo necesario, por tanto, que Adpostal contara en su momento con las autorizaciones y conceptos exigidos por la ley. Esto, pese a que los valores previstos en el Decreto-Ley 222 datan de 1983, al paso que el contrato se suscribió en 1992, en virtud a que la norma no estableció la necesidad o posibilidad de actualizar anualmente la cifra, estableciendo, por el contrario, un monto único e invariable, el cual no podían modificar las partes, y tampoco ahora el juez.

En estas condiciones, también es inaceptable aquel otro argumento de la parte actora, que solicita actualizar el valor legal a la fecha del contrato, para demostrar que no se necesitaban los requisitos legales que ahora se echan de menos.

Finalmente, otro argumento del actor, para justificar la innecesariedad de las autorizaciones y conceptos, es que el contrato no implicaba erogación a cargo del Estado, sino el deber de pagar sumas de dinero en su favor.

Este argumento tampoco prosperará, en atención a que las normas citadas del Decreto-Ley 222, no distinguían entre contratos cuyo valor superara los $ 150’000.000 o los $ 250’000.000 —según la exigencia— y que además los pagara el Estado o los recibiera de los particulares, para definir a partir de ahí si se exigían los requisitos. Por el contrario, y sin distinguir, las normas se limitaron a establecer que si se superaban esos valores se requerían las autorizaciones y conceptos correspondientes.

En estos términos, no cabe la menor duda de que el contrato 38 de 1992 necesitaba los conceptos y autorizaciones aludidas, de manera que su ausencia genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, en caso de no haberse contado con ellos, como lo afirma Adpostal y también lo admite la parte actora —pese al esfuerzo de este último por justificar su ausencia—.

2.2. La casual de nulidad absoluta configurada en el contrato.

Definido lo anterior, la Sala debe analizar por qué la omisión de los tres requisitos genera el vicio de nulidad absoluta del contrato. La respuesta tiene un fundamento legal, como no podría ser de otro modo, en atención a que para este tipo de sanciones sobre los actos y los contratos existe una clara reserva de ley, pues se afecta el principio de la libertad contractual y el de la capacidad para obligarse, en tanto que la nulidad del negocio las restringe.

En primer lugar, porque el artículo 25 del Decreto 222 de 1983 establece que las tres exigencias analizadas se necesitaban para los contratos administrativos y para los de derecho privado de la administración, de allí que su omisión desconoce abiertamente normas imperativas de la contratación estatal. En tal sentido, dispuso categóricamente el inciso primero del artículo 25: “De los requisitos. Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos: ...” (resaltado fuera de texto).

Para la Sala esta norma no admite matices, ni posibilidades de disposición de su contenido, salvo ley en contrario.

Ahora, los mismos requisitos se iteran en el artículo 252 del Decreto 222 —ya citado—, que se refiere, en particular, al régimen de los contratos de los establecimientos públicos —naturaleza que tenía Adpostal— , lo cual refuerza la idea de que se trata de una norma imperativa, cuyo desconocimiento produce vicios en el negocio jurídico.

Y no podía ser para menos, pues la omisión de estos requerimientos eludió los controles administrativos y jurisdiccionales que el Decreto-Ley 222 estimó necesarios para los diferentes contratos, cuando superaban determinado valor. No se trata, por tanto, de normas de las cuales se pudiera disponer, sino de verdaderas exigencias del proceso de escogencia del contratista, cuya omisión exige protección, pues el artículo 25 disponía que “... Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos...”. Con una exigencia legal tan contundente, ¿cómo podría pensarse que las partes pudieran omitirlas, o disponer de alguno de los requisitos que a continuación enuncia la norma?

La importancia de estas exigencias se valora mejor si se tiene en cuenta que el artículo 252 se ubica en el capítulo 3 del Decreto 222, que se refiere a las reglas contractuales especiales para las entidades descentralizadas, y en especial el precepto citado es exclusivo para los establecimientos públicos, de modo que la omisión de los requisitos previstos para sus contratos elude algunos de los más importantes que la ley contempla.

De hecho, esta sección ha anulado contratos en casos que tienen similitud con el presente —omisión, entre otros, de la autorización que debía impartir el ministerio al cual está adscrita la entidad descentralizada contratante—, como en aquel en que un establecimiento público pretermitió los siguientes requisitos —Sent. mar. 23/90, Exp. 4882—:

“Dentro del marco jurisprudencias anterior, son dos las limitantes que establece la ley a las instituciones de utilidad común para la distribución y venta de loterías, en orden a asegurar la destinación de su producto y garantizar la escogencia de quien ofrezca mayor participación en el valor de los sorteos:

“a) Aprobación del Ministerio de Salud Pública (Dec. 1140/43).

“b) Sujeción al procedimiento de la licitación pública (L. 64/23, art. 1º).

“C. Analizado el acervo probatorio que obra en el proceso, la Sala encuentra

“acreditados los siguientes hechos: (...).

“(...) Surge de lo precedente que el contrato suscrito entre la parte actora y la entidad demandada, adolece la nulidad absoluta (sic) por haberse omitido el doble requisito de la licitación pública y la aprobación del Ministerio de Salud. Nulidad que por disposición legal, puede y debe ser declarada de oficio por el juez administrativo, ‘cuando aparezca plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes’ (CCA, art. 87 modificado D. 2304/89, art. 17)”.

Ahora, bien la ausencia de estos requisitos genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, por varias razones, las cuales no se excluyen, sino que se complementan.

De un lado, porque el artículo 15 del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso que el requisito del objeto lícito se regirá por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y las disposiciones complementarias, luego se impone concluir que el contrato 38 de 1992 se encuentra afectado de ilicitud, como quiera que el artículo 1.519 del Estatuto Civil prescribe que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”. Luego el artículo 1.741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita...”, y también el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

A la misma conclusión se llega si se aplica el Código de Comercio —norma que rige el negocio del caso concreto, teniendo en cuenta que una de las partes del contrato (el actor) era un comerciante(6)—, los numerales 1º y 2º del artículo 899 consagran como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos la violación de normas imperativas y la ilicitud en el objeto, según el siguiente texto:

“ART. 899.—Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, ...”.

A los anteriores preceptos se puede acudir, como lo ha entendido esta sección —invariablemente—, porque la norma que regula las nulidades contractuales en el Decreto 222 de 1983 así lo dispone, en el inciso primero del artículo 78: “Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes los contratos... son absolutamente nulos: (...)” (resaltado fuera de texto). Esas “disposiciones vigentes” son las del derecho privado, a las cuales ahora también se acudirá.

No, obstante, la nulidad también tiene fundamento en la causal b) del citado artículo 78, según el cual:

“ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: (...).

“b) Cuanto(sic) contravengan normas de derecho público;

2.3. Competencia para declarar, en segunda instancia, la nulidad del contrato.

Establecido que la ausencia de los requisitos estudiados hasta ahora genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, es necesario aclarar que la facultad que tiene esta Sala de declararla deriva del parágrafo del artículo 78 de Decreto 222, que establece:

“Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes” (resaltado fuera de texto).

Es así como en este caso, incluso, el Ministerio Público solicita se declare la nulidad, aunque está claro que es posible hacerlo de oficio, en las condiciones anotadas en la norma transcrita.

Finalmente, el actual artículo 87 CCA —modificado por la L. 446/98— estableció en el inciso tercero que:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

En estas condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la corporación, es procedente si la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes.

Ahora, y de forma extraordinaria, esta posibilidad no está restringida al término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, esta sección ha sostenido invariablemente que por su naturaleza ello no aplica cuando la nulidad se decreta de oficio, pues resulta apenas obvio que el juez suele conocer de los procesos —y más en segunda instancia— cuando el tiempo ha vencido. De esta manera, la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En esa perspectiva:

“Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “... porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del Código Civil, “... que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años(1), aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos...”(1) (Sent. feb. 16/2006, Exp. 13.414).

En esta misma línea de pensamiento señaló esta sección, en la sentencia de 6 de julio de 2005 —Exp. 12.249—, que:

“Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”.

Sin embargo, la anterior posibilidad tiene un límite. Resulta que en términos del artículo 1.742 del Código Civil —aplicable tanto a la contratación regida por el Decreto-Ley 222 de 1983 como por la Ley 80 de 1993—, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato... Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”, de manera que trascurridos 20 años —para la época de suscripción del contrato sub iudice (10 años ahora, con la reforma de la Ley 791 de 2003)— ni siquiera de oficio procede su declaración, pues la ley sanea los vicios, por ministerio de la ley(7).

En otras palabras, ni siquiera de oficio se puede anular un contrato estatal, cuando ha trascurrido el término de prescripción extraordinaria —que antes fue de 20 años y hoy es de 10—, porque la ley sanea el vicio. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, de allí que si bien esta no corre para el juez, aquella sí, y por eso el artículo 1.741 sí lo vincula.

Vale la pena aclarar que el término de prescripción extraordinaria que rige el caso concreto es el de 20 años, porque la norma que lo establece es de naturaleza sustantiva —no procesal— y porque era la vigente al momento en que empezó a correr —o sea a la fecha de suscripción del contrato—, de allí que por aplicación de la Ley 153 de 1887 se sabe que los plazos que han empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que lo hicieron. Este es el caso, porque la reforma a dicha norma es de 2003, fecha para la cual venía corriendo la prescripción de 20 años. Por tanto, como no han trascurrido los 20 años, entonces esta jurisdicción puede declarar la nulidad del contrato.

Finalmente, lo analizado hasta ahora debe diferenciarse de la figura del saneamiento de la nulidad, en virtud del cual, y en términos del artículo 1.742 C.C., “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Según esta disposición, el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, en dos situaciones: i) cuando las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de que haya adolecido el negocio, o ii) sencillamente dejando que trascurran los 20 años de prescripción —hoy en día 10 años—.

Lo anterior aplica tanto para la nulidad relativa, como cuando el vicio es constitutivo de nulidad absoluta, salvo que esta se haya producido por objeto o causa ilícita, en cuyo evento no es saneable, por disposición de la ley.

De manera que en el caso concreto ni siquiera procede el saneamiento del vicio advertido en esta instancia, por voluntad de las partes, sencillamente porque el defecto radica en el objeto, que no es saneable de esta manera.

No obstante, esta postura tiene, a su vez, una limitante en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es decir, un caso en el cual el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, bien de oficio o bien por solicitud de parte o de un tercero.

Se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales —por razones constitucionales— son inembargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. Sobre el particular ha expresado esta sección —Sent. jul. 6/2005, Exp. 12.249—:

“Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(8).

“Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

“‘[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como este, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años(9)(10) (se resalta).

Amén de lo manifestado, es claro que la nulidad que se puede declarar de oficio es la absoluta, no así la relativa, porque la norma citada del Decreto 222 confiere competencia al juez solo para estos efectos, de allí que la nulidad relativa solo puede alegarla la parte interesada(11).

Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público.

De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción —por la parte interesada—(12), o deprecarla el ministerio público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias.

En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal. Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general —sobre el interés de las partes—, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones.

El juez no puede abstenerse de declarar la nulidad, si la encuentra acreditada, toda vez que la ley no le confiere una potestad discrecional para hacerlo, sino que le impone la obligación de actuar.

Por las razones expuestas la Sala declarará, en la parte resolutiva, la nulidad absoluta del contrato.

3. Restituciones mutuas.

En relación con las restituciones derivadas de la declaración de nulidad absoluta, la Sala considera que si bien no proceden por vicios como el que se estudió antes, no debe perderse de vista que la Ley 80 de 1993 reguló el tema de manera distinta, permitiendo que lo dado o pagado, siempre que aproveche a la entidad, lo compense esta —L. 80, art. 48(13)—. Se trata de la aplicación del principio de equidad, que, salvada la buena fe, ordena pagar las prestaciones recibidas en todo aquello que ha favorecido a la otra parte del contrato. De alguna manera, esta disposición también supone, parcialmente, la aplicación de la prohibición del enriquecimiento sin causa, porque impide que una parte del contrato se beneficie impunemente de los servicios prestados por otra, que no actuó de mala fe.

En estos términos, siguiendo la orientación filosófica del artículo 48 de la Ley 80, es perfectamente aplicable al caso concreto que las partes paguen todo aquello que las hubiere favorecido, en los términos, condiciones y precios del contrato celebrado. Por ello, se ordenará a las partes del contrato, en el término de 2 meses, contados desde la ejecutoria de esta providencia, liquidar bilateralmente el negocio jurídico, para los únicos efectos de saldar las cuentas de las cantidades de trabajo efectuado.

Para estos efectos, verificarán las cantidades de volantes repartidos y las sumas pagadas, con el fin de declararse a paz y salvo o, eventualmente, determinar si alguna parte del trabajo no fue remunerado.

Concretado este aspecto se dará por liquidado el negocio, a fin de que una y otra parte se den por satisfechas en cuanto al reconocimiento y pago de lo dado y entregado, no empece a la nulidad la nulidad absoluta de que adolece el negocio.

En todo caso, esta liquidación no admite la formulación de observaciones o constancias de inconformidad, limitándose a realizar las operaciones aritméticas necesarias para esclarecer el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas durante la vigencia del contrato, y teniendo en cuenta que en esta acción se solicitó la declaración mutua de incumplimiento del contrato, ninguna de las cuales prosperó, por darle paso a la declaración de nulidad del negocio.

En el evento de que por cualquier circunstancia no se liquide bilateralmente el contrato, la entidad estatal lo hará de manera unilateral, dentro del mes siguiente al vencimiento del término anterior, con las condiciones y para los exclusivos propósitos allí indicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Acéptese el impedimento presentado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio.

2. Revócase la sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

3. Anúlase el contrato 38 de 1992, celebrado el 26 de junio de 1992, suscrito entre la empresa Hoyos y Holguín Ltda. —hoy Delivery Publicidad Ltda.— y Adpostal, cuyo objeto fue “... la exclusividad en la distribución por parte de Adpostal al contratista de volantes para la comercialización publicitaria, los que serán entregados conjuntamente con cada una de las facturas por cobros de servicios públicos, impuestos y seguro social que se distribuyan en el territorio nacional por los servicios de correo”.

4. Ordénese a las partes del contrato, en el término de 2 meses, contados desde la ejecutoria de esta providencia, liquidar bilateralmente el negocio jurídico, para los únicos efectos de saldar las cuentas de las cantidades de trabajo efectuado, con los parámetros indicados en esta providencia.

Si no se liquidara bilateralmente el contrato, la entidad estatal lo hará de manera unilateral, dentro del mes siguiente al vencimiento del término anterior, con las condiciones y para los exclusivos propósitos aquí indicados.

5. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(1) Disponía la norma citada: “ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

“Así mismo, se aplicarán a los que celebren las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuales se hallen adscritas.

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea mas del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

“Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los departamentos y municipios” (resaltado fuera de texto).

(2) La exigencia de estos requisitos en los contratos de la Nación —concepto en el que no caben sus entidades descentralizadas— se halla en los artículos 49 y 50, los cuales disponían que:

“ART. 49.—Del concepto del consejo de ministros. Cumplidos los requisitos y las formalidades establecidas en los artículos precedentes, los contratos celebrados por la Nación cuya cuantía sea o exceda de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) o su equivalente en moneda extranjera, requieren concepto favorable del consejo de ministros previo el estudio de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República. Los celebrados por otras entidades públicas requerirán el concepto mencionado cuando así lo disponga expresamente el presente estatuto.

“Los contratos escritos de la Nación deberán someterse a la firma del Presidente de la República, si esta función no hubiere sido delegada”.

“ART. 50.—De la revisión del Consejo de Estado. Los contratos de la Nación cuya cuantía sea o exceda de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) o su equivalente en moneda extranjera deben someterse a la revisión de legalidad del Consejo de Estado. Los celebrados por otras entidades públicas se someterán a esta revisión cuando así lo disponga expresamente el presente estatuto”.

(3) Dispone el artículo 25: “De los requisitos. Salvo disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los siguientes requisitos:

“a) presentación por el oferente del paz y salvo por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios, desde el momento de formular la propuesta;

“b) Licitación o concurso de méritos;

“c) Registro presupuestal;

“d) Constitución y aprobación de garantías;

“e) Concepto del consejo de ministros;

“f) Firma del Presidente de la República;

“g) Revisión del Consejo de Estado;

“h) Publicación en el Diario Oficial y pago de los derechos de timbre.

“PAR.—Es entendido que además de los requisitos previstos en este artículo deberán cumplirse los especiales que se señalen para determinados contratos” (resaltado fuera de texto).

(4) “ART. 80.—De los distintos contratos. El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.

“Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos”.

(5) Sobre la teoría de los actos propios, la sección ha expresado —Sent. de abr. 26/2006, Exp. 16.041— que: “En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre estos y el Estado. La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 82 de la C.P., y en materia de contratación pública, contemplada su eficacia jurídica de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud: (…)”.

También la doctrina que ha estudiado el tema ha señalado que: “Se infringiría el principio de derecho que prohíbe ir contra los actos propios al admitir que quien inicialmente se sometió sin protestar a todas y cada una de las condiciones del pliego, tomando parte en la subasta e incluso siendo adjudicatario (...), pudiera después de estos actos propios impugnar parcialmente el pliego de condiciones puesto que esto llevaría la consecuencia de que la ley de la subasta no sería el pliego, sino la conveniencia de las partes, rompiendo así toda confianza en la seguridad jurídica, sobre todo cuando ésta dimana del transcurso de unos plazos preclusivos (...) que convierte en firme y consentido todo acto administrativo no recurrido en tiempo y forma” (GONZÁLEZ PÉREZ. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas, pág. 117 a 118)”.

Por su parte, para Luis Diez Picazo la aplicación de la teoría del acto propio supone: “1. Que una persona haya observado dentro de una determinada, situación jurídica, una cierta conducta, jurídicamente relevante y eficaz.

“2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando un situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

“3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

“4. Que entre ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos” (La Doctrina de los Propios Actos, Casa Editorial Bosch).

(6) Así reza el citado artículo 22 del Código de Comercio: “ART. 22.—Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

(7) El artículo 1.742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando esta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36).

“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no solo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por estos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”Sent. C-597/98—.

(8) A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

(9) Sentencia de septiembre 13 de 1999, Exp. 6976.

(10) El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

(11) Al respecto ha señalado la Sala —Sent. de oct. 12/2000, Exp. 13.097—, que: “Se dice como mínimo, porque el juez oficiosamente puede declarar la nulidad del contrato solo por causales de nulidad absoluta. Respecto de las otras causales “las relativas”, únicamente las partes pueden alegarlas”.

(12) En la sentencia de 12 de octubre de 2000 —Exp. 13.097—, expresó la Sección Tercera: “La última codificación mencionada dice, textualmente, que ‘Cuando se proponga la excepción de nulidad o de simulación del acto o contrato del cual se pretenda derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción’ (art. 306, inc. 3º).

“La naturaleza de ese hecho exceptivo, considerar que el contrato es nulo, sí es excepción de fondo no solo porque así lo dice la ley sino además, porque aun ante la falta de disposición que así lo dispusiere, cuando se pretende frente a un contrato y ante el juez, derivar algo, frente al demandado, de dicha relación negocial es necesario, como mínimo, que esta relación no adolezca de un vicio constitutivo de causal de nulidad absoluta” (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido se ha señalado: “Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan solo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis”. —Sent. de nov. 25/2004, Exp. 25.560—.

(13) “ART. 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”