Sentencia 1994-00686 de febrero 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación número: 05001-23-26-000-1994-00686-01(18.560)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Carbones El Paisa Ltda.

Demandado: Empresas departamentales de Antioquia

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (asuntos contractuales)

Bogotá D.C., ocho de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del a quo, que desestimó las pretensiones del actor pero con algunas precisiones al fallo de instancia. Al efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) competencia; ii) los elementos fácticos relevantes probados del concurso de méritos 052-M-C93; iii) régimen jurídico aplicable al proceso de selección y iv) análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución 504 de 2 de febrero de 1994 y el restablecimiento del derecho solicitados.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación vigente al momento de presentar la demanda (art. 85 del CCA en concordancia con el parágrafo primero del art. 77 de la L. 80/93(1)) y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto)(2). Competencia que tiene su fuente en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Ac. 58/1999 modificado por el art. 1º del Ac. 55/2003), que distribuyó los negocios por secciones.

Adicionalmente, le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor(3) asciende a la suma de $ 396.682.000, y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda 1º de junio de 1994 era de $ 2.200.000, lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los tribunales administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

Dicha circunstancia no varió al momento de presentación del recurso de apelación el 4 de abril de 2000, fecha en la cual no había comenzado la vigencia, en el tema de cuantía, de la Ley 446 de 1998.

2. Los elementos fácticos relevantes probados en el concurso de méritos 052-M-C93

De acuerdo con la prueba documental que obra en el proceso, se demostraron las siguientes circunstancias particulares y relevantes del caso sub iudice:

2.1. Que la sociedad Carbones El Paisa Ltda. tiene por objeto social la explotación de carbón mineral en todas sus formas, según da cuenta el certificado de existencia y representación legal aportado al proceso (original, fls. 1 a 8, cdno.1).

2.2. Que Geominas SA es una sociedad constituida por escritura pública 2077 de 22 de agosto de 1969, otorgada en la Notaría 7ª de Medellín, cuyo objeto social es “el ejercicio de la ingeniería en todos sus campos y áreas afines” y que dentro de ese objeto puede realizar entre otras actividades “[t]odo lo relacionado con el ramo de la minería, ya sea en consultoría, construcciones, exploraciones, explotación de minas de cualquier clase, en concesiones de su propiedad o de terceros, a la vez que mercadear los productos de estas explotaciones. Realizar montajes de plantas de procesos mineros y operar las minas y la transformación de minerales en productos industriales”, según da cuenta copia auténtica del certificado de Cámara de Comercio de Medellín (fls. 145 a 152 y 260 a 264, cdno. 1).

2.3. Que según Resolución 32557 de septiembre 8 de 1993, EDA ordenó la apertura del concurso de méritos(4) 052-M-C93, con el objeto de celebrar un contrato de mediana explotación carbonífera en las minas de su propiedad(5).

2.4. Que Empresas Departamentales de Antioquia-EDA elaboró los respectivos términos de referencia(6) del concurso de méritos 052-M-C93, los cuales obran en el plenario a folios 11 a 51 cuaderno 1. Dicho documento está dividido en cinco secciones y dos anexos, así: información general (sección 1); especificaciones (sección 2); requisitos de la propuesta (sección 3); evaluación, calificación y factores de ponderación (sección 4); adjudicación, contratación, garantías y devolución de propuestas (sección 5) las instrucciones a los licitantes; localización, vías de acceso y registro minero (anexo 1) y síntesis geológica (anexo 2).

Conviene destacar, para lo que resulta relevante en el proceso, que los términos de referencia, al regular lo relativo a los concursantes en el apartado 1.3 dispusieron que tratándose de personas jurídicas “deberán tener en su objeto social la exploración y explotación de minerales y si presentan propuestas complementarias, deben tener la facultad para realizar las actividades que se propongan, además deben haber sido constituidas mínimo seis meses antes de la apertura del concurso”.

Adicionalmente según la sección 4ª de los mismos en la evaluación y calificación se tendrían en cuenta los siguientes factores de ponderación: (i) Evaluación técnica, económica y financiera de la propuesta; (ii) Evaluación de las contraprestaciones a EDA y (iii) Evaluación de las propuestas complementarias. En efecto, los términos al regular la evaluación, calificación y factores de ponderación previeron:

“4.1 Evaluación técnica, económica y financiera de la propuesta.

Una vez cerrado el concurso el comité de evaluación designado por el gerente de EDA, procederá (sic) analizar y evaluar las propuestas técnicas y establecerá el orden de elegibilidad, ponderando la capacidad técnica y organización de los concursantes, metodología propuesta para la ejecución de los trabajos, las hojas de vida y demás aspectos enumerados en los términos de referencia y hará un cuadro comparativo.

La empresa se reserva el derecho de visitar las firmas de los concursantes para verificar la información suministrada y podrá pedir aclaraciones a varios concursantes.

Los factores de ponderación serán los siguientes:

Programa de trabajo e inversiones100
Propuesta económica y financiera 80
Propuesta de organización empresarial150
Plan de manejo ambiental100
Programa de higiene y seguridad 70
 ____
Subtotal:500

 

 

4.2. Evaluación de las contraprestaciones a EDA

El comité posteriormente evaluará las contraprestaciones a EDA y elaborará un cuadro comparativo, ordenándolas de mayor a menor, según puntaje obtenido de acuerdo con la siguiente tabla:

Participación100
Prima de contratación 50
Derechos de entrada 30
Otras contraprestaciones 20
 ____
Subtotal:200

 

4.3. Evaluación de las propuestas complementarias

Se precederá como en los casos anteriores así:

Beneficio, transformación, transporte y comercialización100
Proyecto de desarrollo económico y social150
 ___
Subtotal:250”

2.5. Que mediante adenda 1 se modificaron los términos de referencia del concurso de méritos 052-M-C93, en el sentido de prorrogar el cierre del concurso, modificar la fecha de apertura y cierre y adicionar como Sección 6ª la minuta del contrato de mediana explotación carbonífera que se pretende celebrar (copia auténtica fls. 276 y 277, cdno.1).

2.6. Que el 3 de diciembre de 1993, en las instalaciones del archivo de EDA se procedió a la apertura de la urna que contenía las propuestas del concurso de méritos para la explotación carbonífera en las minas de propiedad privada de EDA, situadas en el municipio de Amagá y que “sólo tres (3) proponentes entraron a concursar, a saber: 1. Promin Ltda. 2. Geominas Ltda. 3. Carbones El Paisa Ltda.”, según da cuenta copia auténtica del acta del cierre del concurso de méritos 052-MC-93, el acta de entrega de propuestas y la constancia de asistencia a dicha audiencia (fls. 276 y 278 a 281, cdno. 1).

2.7. Que fueron consideradas hábiles jurídicamente para ser tenidas en cuenta en el proceso de selección, evaluación y adjudicación correspondientes tres propuestas: Promin Ltda., Geominas Ltda. y Carbones el Paisa Ltda., según da cuenta el informe respectivo (copia auténtica fls. 52 a 58, 276, cdno. 1 y 586 a 591, cdno. 3).

2.8. Que el análisis técnico económico concluyó que los oferentes ocuparon el siguiente orden de clasificación así: (i) Primer lugar: Geominas Ltda. , (ii) Segundo lugar: Promin Ltda. y (iii) Tercer lugar: Carbones El Paisa Ltda., (fls. 59 a 73, 276, cdno. 1 y 592 a 602, cdno. 3).

En dicho informe aparece el siguiente cuadro consolidado de puntaje de las propuestas (cuadro a fl. 67, cdno. 1 y fl. 602 cdno. 3):

PropuestaTécnicoEconómicoDesarrollo Económico-SocialTotal puntos
Geominas52812035683
Promin49413025649
Carbones El Paisa41315715585

2.9. Que de acuerdo con oficio de 27 de enero de 1994 del departamento de contabilidad de EDA dirigido a la división financiera de la misma entidad, dentro del proceso de evaluación adelantado se encontró que “la sociedad de mejor estructura financiera es Geominas Ltda., tanto por su composición patrimonial, como por su rentabilidad, apreciada en un volumen de ingresos mensuales significativo” (fl. 72, cdno. 1).

Según el cuadro anexo la situación financiera de los proponentes dentro del concurso de méritos de la mina Gualí, era la siguiente(7) (fl. 73, cdno. 1):

Datos generalesGeominas Ltda.Promin Ltda.Carbones El Paisa Ltda.
Activos900.1203.822.6
Pasivos564.6126.96.2
Patrimonio335.576.816.4
Ingresos mensuales promedio64.17.71.4

2.10. Que reunidos en la Sala de Juntas de EDA, para estudiar el concurso de méritos 052MC-93 Explotación Mina La Gualí, el comité —luego de oír al Gerente de EDA— consideró “objetiva la evaluación y teniendo en cuenta los riesgos de esta actividad, además de las protecciones para evitar efectos en la superficie y el puntaje consolidado de todos los aspectos, de acuerdo a la evaluación hecha por la Secretaría de Minas y Energía, se propone como referencia a la decisión a tomar por la honorable junta directiva en el siguiente orden de elegibilidad: Geominas Ltda., Promin Ltda. y Carbones El Paisa Ltda., según da cuenta copia auténtica del acta (fls. 218 a 222, 276 , cdno. 1 y 608 a 610, cdno. 3).

2.11. Que de conformidad con el artículo 565 de la Ordenanza 96 de 1985, por la cual se adopta el Código Fiscal de Antioquia, el “certificado de paz y salvo” de la Contraloría Departamental será requisito, entre otros casos, para “efectos contractuales”, certificado que no se expedirá cuando “el solicitante figure en sus registros como deudor moroso; o haya sido condenado como defraudador de las rentas o por peculado” (copia auténtica del aparte respectivo del acto administrativo fls. 94 a 96, cdno.1).

2.12. Que la empresa Geominas Ltda., ahora Geominas S.A. identificada con el NIT 890907724-7, durante los años de 1993 y 1994, se encontraba a paz y salvo con el Departamento de Antioquia en lo referente a alcances fiscales, según da cuenta comunicación 444148 de 25 de julio de 1996 dirigida al proceso, suscrita por el Contralor General de Antioquia y por el Jefe de la Sección de Juicios Fiscales (original fl. 272, cdno.1).

2.13. Que mediante Resolución 504 de 2 de febrero de 1994 EDA adjudicó el concurso de méritos 052-M-C93 a la propuesta presentada por Geominas Ltda (copia auténtica fls. 9 a 10, 126 a 127 y 276, cdno. 1, fls. 583 a 584, cdno. 3).

Ahora bien, es importante destacar que en el expediente no obra la totalidad de las propuestas presentadas en el concurso de méritos cuestionado, por cuanto la parte actora sólo aportó con la demanda copia de la oferta presentada por Carbones El Paisa Ltda. (fls. 114, cdno. 1) y tan solo pidió que se solicitara a las Empresas Departamentales de Antioquia copia completa de las ofertas presentadas por Geominas Ltda y por Carbones El Paisa Ltda. (fl. 114 idem).

Esta prueba fue decretada por el tribunal a quo(8) y remitida por la entidad demandada con oficio 961320001158 de 5 de agosto de 1996 (fl. 276, cdno. 1, cfr. cdno. 2 y cdno. 4 copias de las propuestas de Geominas Ltda. —fls. 355 a 582— y de Carbones El Paisa Ltda. —fls. 614 a 695— respectivamente).

Por manera que, no fue pedida por el demandante la propuesta de Promin Ltda., que por demás ocupó el segundo lugar en la evaluación adelantada por la entidad accionada, omisión cuya consecuencia será más adelante valorada.

3. Régimen jurídico aplicable al proceso de selección.

Según las voces del parágrafo del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, vigente al momento de la apertura de este proceso de selección(9), los contratos de explotación de bienes del Estado (y el subsuelo lo es) se rigen por las normas especiales(10) de la materia(11), que para entonces estaban contenidas en el Decreto Ley 2655 de 1988(12), por el cual se expidió el Código de Minas(13).

Ahora, al tenor del artículo 81 de esta codificación, que reguló los procedimientos contractuales de los organismos descentralizados, para la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentren en el subsuelo, la junta o consejo directivo, por vía general o en cada caso, definirá si la contratación debe realizarse mediante concurso o contratación directa(14), así como también la forma de escoger los participantes en el concurso o el contratista.

A su vez, el artículo 83 eiusdem al regular los factores que deben considerarse en la contratación dispuso que las entidades descentralizadas, dentro de un criterio comercial, al acordar los términos y modalidades de cada contrato, deberán tener en cuenta, entre otros factores, el tipo y clase del mineral a explotarse, su calidad, el posible de reservas que hagan factible su explotación, la ubicación geográfica de los depósitos y yacimientos, las facilidades de transporte a los mercados y las proyecciones de la demanda y del precio interno y externo de los minerales.

Igualmente, del artículo 90 del citado Código de Minas, previó que en la contratación de zonas para proyectos de mediana minería (como es justamente el caso sub examine), que realicen los organismos descentralizados dentro del área de sus aportes, los términos, condiciones y modalidades, las señalará o autorizará la junta o consejo directivo, por vía general o en cada caso.

Encuentra la Sala que de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, no es posible determinar si las Empresas Departamentales de Antioquia-EDA por vía general definieron si la contratación en estos casos debía realizarse mediante concurso o contratación directa. Por lo que al estudiar los cargos formulados se atendrán a las condiciones previstas en el pliego de condiciones respectivo, el cual guarda silencio sobre el marco jurídico aplicable, excepción hecha de la cláusula 1.3.4 que hace un reenvío expreso al capítulo II del Decreto Ley 222 de 1983, en punto del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones.

4. Análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución 504 de 2 de febrero de 1994 y el restablecimiento del derecho solicitados.

La jurisprudencia tiene determinado que si se demanda la nulidad del acto de adjudicación y se pretende ser indemnizado por estimar haber presentado la mejor propuesta, debe establecerse no sólo que el acto administrativo acusado efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que además debe demostrarse que la propuesta del demandante era la mejor y más conveniente para la administración.

En el sub lite, el demandante expuso que la propuesta que formuló dentro del concurso de méritos 052-M-C93, con el objeto de celebrar un contrato de mediana explotación carbonífera en las minas de EDA (Maní, Gualí), se ajustó plenamente a los requisitos del pliego de condiciones, pero, que fue privada por EDA del derecho a ser adjudicataria del correspondiente contrato.

Esgrimió que la conducta desplegada por la entidad concursante entrañó violación de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia, economía, responsabilidad, buena fe y el deber de selección objetiva, habida cuenta que:

(i) Geominas Ltda. no estaba habilitada legalmente como proponente en este concurso, porque no demostró la autorización de la junta de socios para suscribir la propuesta.

(ii) El adjudicatario tampoco estaba habilitado en tanto no aportó el paz y salvo departamental con la propuesta.

(iii) No hubo transparencia y objetividad en el concurso, debido a los desfases protuberantes en las calificaciones. En su criterio Geominas Ltda. era la propuesta más deficiente económicamente para el presupuesto de EDA. Además la sociedad adjudicataria—a su juicio—no formuló ningún plan de manejo ambiental.

En suma, los rubros calificados erróneamente en forma ostensible en su criterio (los plantea a manera de paralelo entre Geominas —adjudicatario— y Carbones El Paisa —demandante—)(15) son los siguientes: PTI; propuesta económica; gastos de entrada; manejo ambiental; participación; otras contraprestaciones; programa de desarrollo económico y social; organización empresarial y prima de contratación(16).

4.1. En lo que hace al primer reproche de ilegalidad, esto es que Geominas Ltda. no estaba habilitada para formular propuesta en tanto no acreditó en el proceso de selección que su representante legal tuviese autorización de la junta de socios, es preciso advertir que la capacidad es uno de los requisitos de validez de todo contrato, a términos del artículo 1502 del Código Civil (norma que alude a la capacidad legal o de ejercicio, esto es, a la aptitud para ejercer sus derechos sin que se precise la autorización de un tercero).

Referida a las personas morales, la capacidad de las personas jurídicas (C.C., art. 633) dice relación con su objeto social y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, (C. Co., art. 99)(17).

Por lo mismo, la capacidad legal o de ejercicio debe ostentarse y acreditarse al momento de presentar la correspondiente oferta, habida cuenta que quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en un proceso de selección(18). Es claro, entonces, que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección.

Ahora, la capacidad jurídica y de ejercicio no puede confundirse con la representación legal. Esta última es entendida como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. Tratándose de personas jurídicas si bien ostentan capacidad para obrar, como ya se explicó, precisan para actuar de un representante legal. En el caso de las sociedades mercantiles —en general— la representación se atribuye a los administradores y por tal virtud la facultad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (C. Co., art. 196).

Con arreglo a la legislación comercial, la representación de las sociedades que ejercen los administradores, se circunscribe a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización del objeto de la sociedad, conforme lo dispuesto en los estatutos.

Es por ello que la no acreditación dentro del proceso de selección de la representación de una persona jurídica, es un defecto subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con la misma antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (C. Co., art. 884). Con esta perspectiva la jurisprudencia ha señalado que la entidad licitante está facultada para exigir que se acredite la representación al momento de suscribir el contrato(19). Conviene anotar que la actual normativa(20) faculta a la entidad estatal para requerir al oferente en orden a que aporte el respectivo documento, sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta(21).

Lo expresado es desarrollo del principio de economía y —además— es congruente con uno de los enunciados fundamentales de la actuación administrativa en el sentido de que lo sustancial debe primar sobre lo meramente formal. De modo que la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es título suficiente para rechazar un ofrecimiento.

Ahora, en el caso concreto se observa que en reunión de la Junta Directiva de Geominas Ltda. llevada a cabo el 7 de septiembre de 1993, el gerente puso de presente que se habían comprado los pliegos y que se estaba preparando para el concurso de méritos 052-M-C93 y solicitó autorización a la junta directiva para presentar la propuesta, suscribir la póliza y firmar el contrato en caso de resultar favorecidos (fls. 359 y 564, cdno. 2).

Con esta prueba documental la Sala encuentra, como lo hizo el a quo, satisfecho el requisito que echa de menos la parte actora, toda vez que dicha acta revela que fue autorizado el representante legal a presentar la respectiva propuesta. En efecto, si bien el texto del acta aparece que no fue aportado en forma consecutiva dentro del proceso de selección (una parte está consignada en el fl. 359 y otra aparece en el fl. 564, cdno. 2), este yerro en la organización de los folios correspondientes no es suficiente para desestimar estos documentos.

Por lo demás, en gracia de discusión, aún si se estimare como lo hace el recurrente que dicha prueba no da cuenta de que efectivamente haya sido impartida la autorización respectiva(22), como ya se indicó, el aspecto estudiado no constituye una irregularidad que comporte una ilegalidad del acto de adjudicación que se demanda, toda vez que alude a una eventual deficiencia en la representación legal y no a una falta de capacidad legal o de ejercicio del proponente, defecto aquel que es subsanable.

4.2. En cuanto al segundo aspecto (no aportar el paz y salvo departamental) advierte la Sala que le asiste razón al tribunal de primera instancia, cuando desestimó este reproche. En efecto, dicha exigencia no aparece consignada en los términos de referencia del concurso de méritos 052-M-C93.

Y si bien podría argüirse que esa obligación deviene de lo previsto en la ordenanza 96 de 1985, lo cierto es que al revisar el texto del artículo 565 de dicho acto administrativo (cuya copia auténtica referida exclusivamente a ese precepto obra a fls. 94 a 96, cdno. 1), se desprende que se trata de un documento exigido para “efectos contractuales”, de ahí que bien podía aportarse al momento de suscribir el respectivo negocio jurídico.

Por lo demás, como en el evento anteriormente analizado, la Sala encuentra que no se trata de un criterio para evaluar en tanto no conduce a la comparación objetiva entre las distintas ofertas y, por lo mismo, perfectamente podría haber sido solicitado por la entidad estatal a la Contraloría.

De otro lado, es importante advertir que está acreditado en el plenario que la empresa Geominas Ltda. durante los años de 1993 y 1994, se encontraba a paz y salvo con el departamento de Antioquia en lo referente a alcances fiscales, según da cuenta comunicación 444148 de 25 de julio de 1996 dirigida al proceso, suscrita por el Contralor General de Antioquia y por el jefe de la sección de juicios fiscales (original fl. 272, cdno.1).

4.3. En lo que atañe al reproche relativo a que la sociedad adjudicataria hizo la “peor oferta” y que a pesar de ello fue favorecida en el proceso de calificación(23), observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, toda vez que los hechos en los que fundó sus pretensiones, no fueron debidamente acreditados en el plenario.

En efecto, se omitió aportar al expediente copia de todas las ofertas que fueron presentadas en el mencionado concurso, de forma que se pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes entre las mismas, en orden a determinar si Carbones El Paisa Ltda. había presentado la mejor propuesta.

Según los argumentos esgrimidos por la parte impugnante, la adjudicación que se efectuó dentro del proceso de selección adelantado por EDA para la celebración de un contrato de mediana explotación carbonífera en las Minas Maní y Gualí es ilegal, por cuanto a pesar de haber presentado la mejor oferta, de conformidad con los requisitos de los respectivos términos de referencia, no fue seleccionada ni favorecida con la adjudicación del contrato.

No obstante, dentro del proceso no obra la totalidad de las propuestas presentadas en el concurso de méritos, dado que no fueron ni pedidas ni aportadas dichas pruebas documentales por el actor. Tan solo se allegaron las copias de las ofertas de dos de los participantes: la sociedad Geominas Ltda. adjudicataria y Carbones El Paisa —demandante—.

Sin copia de todas las ofertas no es posible hacer un análisis y comparación de las mismas, para determinar si realmente la del Carbones El Paisa Ltda. merecía tener el mayor puntaje. Así lo tiene establecido de antaño la Sala:

“ (…)al presente proceso no se aportó la documentación correspondiente a las ofertas presentadas para participar en la licitación pública 2 de 1993, adelantada por el municipio de Condoto, con el objeto de celebrar el contrato para la rehabilitación y optimización del sistema de alcantarillado de este municipio; el pliego de condiciones se adjuntó en copia simple, lo cual impide su evaluación y, por contera, no es posible determinar si la propuesta presentada por el actor cumplió con cada uno de los requerimientos exigidos por la entidad y si era la más conveniente para el interés público, de tal manera que debiere seleccionarse, o no.

De esta forma, resulta imposible abordar un estudio sobre las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, por cuanto ello exige la demostración de que la oferta presentada por la sociedad demandante se encontraba en primer lugar y debía ser seleccionada, lo cual, de acuerdo con lo expuesto, sólo habría sido posible si se hubiere acreditado que la propuesta de la sociedad Chamat Ingenieros Ltda., superaba a las demás al ser calificada de manera objetiva con sujeción a los criterios de selección y su respectiva ponderación consignados en el pliego de condiciones, aspecto que no se demostró en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con la evaluación efectuada por la entidad pública demandada, la actora no habría cumplido con la totalidad de las exigencias que le habrían sido formuladas en el pliego de condiciones.

(…) Así pues, de conformidad con lo expresado, considera la Sala que dada la ausencia de las aludidas pruebas en el proceso —pliego de condiciones y propuestas—, el actor no tendría derecho a recibir suma alguna de indemnización…” (resaltado ajeno al texto original)(24).

De acuerdo con tal planteamiento es lógico concluir que la omisión probatoria advertida trae consecuencias adversas al actor, con arreglo a lo prescrito por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuya virtudincumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso(25).

En el ámbito de asuntos como el que se estudia, ha subrayado la jurisprudencia(26), que es claro que la carga de la prueba corresponde a quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda. O lo que es igual, en caso de no cumplir con dicha carga el demandante, debe asumir las consecuencias adversas de su conducta omisiva: una decisión negativa a su petitum(27). En consecuencia, al no desvirtuarse la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia recurrida, que desestimó las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASEla sentencia apelada, esto es, la proferida el 18 de febrero de 2000, por la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Es de anotar que la acción ejercida es la idónea por cuanto así lo prevé el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 vigente desde el 1º de enero de 1994, tal y como al respecto se ha pronunciado la Jurisprudencia de la Corporación (Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2011, expediente 19936, CP. Ruth Stella Correa Palacio); precepto que además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual.

(2) Tema que cambió drásticamente por cuenta de la modificación que al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo introdujo la Ley 446 de 1998, que redujo a treinta (30) días el término para intentar la acción.

En el sub examine la Resolución 504 de 2 de febrero de 1994, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos 052-M-C93, que tenía por objeto la celebración de un contrato de mediana explotación carbonífera en las minas de propiedad de EDA (Maní- Gualí) que se cuestiona (copia auténtica fls. 9 y 10, cdno. 1), fue notificada personalmente al adjudicatario el 18 de febrero de 1994 (copia auténtica de la notificación fl. 125, cdno. 1). Aunque no obra en el expediente prueba alguna de la comunicación dirigida al demandante, es claro que cuando fue presentada (jun. 1º/94) no había fenecido el término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, antes de su reforma por la Ley 446, si se tiene en cuenta la fecha de expedición del acto acusado.

(3) Numeral 2º de las pretensiones de la demanda.

(4) La expresión “concurso” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo se hará referencia a ella en esta providencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

(5) Aunque este acto administrativo no obra en el plenario es recurrentemente referido en otras piezas documentales, como por ejemplo en el acto de adjudicación.

(6) La locución “términos de referencia” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo se hará referencia a ella en esta providencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

(7) En cifras en millones de pesos.

(8) En el auto que abrió a prueba de fecha 13 de junio de 1995 (fls. 224 a 226, cdno.1).

(9) Como ya se indicó mediante Resolución de Gerencia 32157 de septiembre 8 de 1993 EDA ordenó la apertura del concurso de méritos 52-M-C93 sub lite.

(10) En el mismo sentido vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 20001-23-31-000-2999-01 (15.052), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Criterio de especialidad que retomó el artículo 76 de la Ley 80 de 1983, al disponer que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

(12) Diario Oficial 38626 de 23 de diciembre de 1988, p. 6.

(13) Este decreto fue derogado por la Ley 685 de 2001 (Diario Oficial 44545 de 8 de septiembre de 2001, p. 1), la cual a su vez fue modificada por la Ley 1382 de 2010 (declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-366 de 2011, fallo con efectos diferidos por el término de dos (2) años).

(14) Actualmente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prevé que las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Igualmente dispuso que los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

Precepto que debe estudiarse en forma concordante con el artículo 53 de Ley 685 de 2001 (nuevo Código de Minas), en tanto prescribe que las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 de ese código. En todas estas materias, agrega la norma en cita, se estará a las disposiciones del código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa.

(15) No hace referencia alguna a la otra propuesta formulada dentro de este concurso de méritos, esto es, la de Promin Ltda., que —por cierto— obtuvo el segundo lugar dentro de la evaluación adelantada por la entidad accionada en el proceso de selección sub examine.

(16) Alegó en su demanda que Geominas Ltda. a más de no reunir los requisitos que la ley y términos de referencia imponían, hizo la peor oferta, a pesar de lo cual resultó seleccionada. Puso de presente que el jurado calificó de manera subjetiva la oferta. Indicativo de esa “parcialidad” es la forma como el jurado destaca y alaba permanentemente a la empresa Geominas Ltda., lo que le permite al actor cuestionar asimismo la calificación dada en los ítems arriba indicados.

(17) Con arreglo a lo prescrito por el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, pueden celebrar contratos con las entidades estatales —entre otros— las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Precepto que debe ser estudiado en concordancia con el artículo 8º eiusdem lo mismo que las demás previsiones normativas que establezcan inhabilidades e incompatibilidades.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 36.408, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 24.715 y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Que modifica el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que disponía que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

(21) Cfr. parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que derogó el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en el artículo 32 ibídem.

(22) Al recurrir la providencia del a quo, el demandante observó que la sentencia debe ser revocada, al advertir que nunca afirmó que no haya sido otorgada la autorización de la junta de socios al gerente, pero sí que no se demostró en la licitación, como era obligación acorde a los términos de referencia.

(23) En el recurso de apelación, el demandante, luego de cuestionar las apreciaciones del tribunal sobre la calificación, hizo un resumen de los rubros calificados “erróneamente en forma ostensible”, para lo cual hizo un paralelo entre la oferta adjudicataria y la del demandante.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 19.056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; septiembre 26 de 1996, exp. 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 17 de marzo de 1995, exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 30 de enero 30 de 1995, exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.